地方性法规范文1

论文关键词　地方性司法, 法院, 刑事规定

一、法院双重职能下的地方性司法规定

司法审判是法院的法定职能。但是，行政法除了对外的职权外，任何一个组织的存续和运转都离不开内部的行政管理。在现实中，各国法院都由人(法官以及其他辅助人员)组成，有财政预算和支出，还必然有其他办公室的工作，因此，总是会有法院内部的行政管理事务。　法院行政管理是指法院对与案件实体裁判和程序运作没有直接关系的，系统内部或者外部的事务，利用行政管理的手段和方法进行管理。可见，法院的职能具有司法和行政管理的双重属性，前者是对外的，后者是系统内部的。法院的行政管理为法院正常行使司法权提供人、财、物、信息等方面的保障，是法院作为一个组织必然具有的职能。

法院的职能可以分为司法审判和行政管理，相对应地法院制定的规定也可以分为对司法审判事项、法院行政管理事项作出的规定。

尽管法院的行政管理也很重要，错位的行政管理甚至会干涉司法审判的公正和中立，比如法院内部的层层审批制度和上下级法院的请示制度就妨碍了审判权的依法行使，被学界广泛批判。但是，由于行政管理事项繁杂，行政管理权应具有较大的灵活性，这决定了法律不可能也不应该对任何行政管理事项都作出统一规定，比如法律不可能对法院档案、司法统计、行政人员和编外人员的管理。因此，在这方面，各级法院理应且事实上已享有了较大的规则制定权。笔者认为，对于行政管理事项，为了保证司法中立，法律有必要对审判组织、上下级法院关系、法院人事和经费保障、审判监督等作出明确规定，除此之外的行政管理事项，各法院应当享有充分的自主权。

但是，司法审判却必须符合法定的实体法和程序法，法官可以自由阐释的空间有限。事实上，地方法院制定的司法审判方面的规定一直经受着是否合法的拷问，因此，笔者将集中对地方法院为保证司法审判权的行使而制定的司法规定进行研究(若无特殊说明下文中使用的“地方性司法规定”便是该层意义上的)。为了避免泛泛而谈，本文将以地方法院的刑事规定为主要素材，在必要时笔者将法院与其他机关共同制定的规定也纳入研究的范围。

二、地方性司法规定的制定背景及其作用

(一)社会背景：现实国情与区域差异

社会发展的差异必然会反映到司法领域，并对司法提出符合地方特色的要求。正是由于我国幅员辽阔，各地的差异很大，统一的法制往往难以全面反映千百个地方单元的合法利益，再加上制定全国统一立法或司法解释的滞后性，各地法院不得不“自己动手”。比如，珠三角城市外来未成年人犯罪严重，由于该特殊群体在适用非监禁刑方面往往得不到平等的待遇，为此广东省高级人民法院联合其他单位制定了《关于进一步建立和完善办理办理未成年人刑事案件适用非监禁刑工作体系的实施细则(试行)》(2011年5月9日)，对平等适用非监禁刑、身份不明的处理、视为有监管条件的情形、社区矫正机构的负责机关等作出了创新规定，有望较好地地解决外来未成年人适用非监禁刑和监管难的问题。

(二)法制背景:中央与地方的立法权配置失衡

地方制定大量的地方性司法规定，其根源在于我国的法律规定和司法权配置无法适应区域差异较大的地方司法实践。在我国，实践中运作着的权力的合法性并非来自地方，而是来自于全国性立法，而且各项权能最终都受制于中央，但是，来自于中央的权力制约是有条件且有程序的，当全国性立法存在“空白”状态或对地方存在“供应不足”的时候，或者中央权力呈现“泡沫化”的时候，又或者地方有其特殊需求时，地方就会自发地创设权力，从而形成之于统一法制而言的“脱序”现象。　地方司法实践与法律规定、司法权配置之间紧张主要体现在以下几个方面：

一是法律规定与司法解释的空白、模糊性、滞后性与司法裁判精确性之间的矛盾。尽管我国的立法和司法解释工作取得了较大的成就，但是还是有不少法律的规定过于原则，缺乏可操作性，某些规定明显滞后，甚至出现空白地带或者法律之间相互冲突的情况。

二是司法改革的相对滞后与社会经济快速发展之间的矛盾。比如，尽管我国地方的少年刑事司法改革已经持续了二十几年，也形成了不少成熟的制度和做法，由于司法改革的滞后，没有专门的未成年人刑事实体法或程序法，现行刑法和刑事诉讼法中也没有专章的规定，至今未能形成全国统一的少年刑事司法制度。

三是统一法制与地方利益的矛盾。我国是单一制国家，中央几乎垄断了立法权和司法解释权，地方只能就具体适用法律规定制定地方性法规或规章，地方三级司法机关并不享受任何法律授权的规范制定权。

(三)转型时期地方性司法规定的积极作用

我们不应因为地方性司法规定的先天性不足而否定其在社会转型时期的现实合理性和积极作用。司法应当遵守法律，但同时司法也必须回应社区的需求，为当地经济社会的发展服务。应当看到地方司法机关的初衷无疑是好的，是为了解决现实中的问题，贯彻司法政策。其积极作用可归纳为以下两个方面：

一方面，地方性司法规定可以更好地指导司法实践，解决区域差异，弥补立法和司法解释的不足。由于不少法律不够完善，稳步推进的司法改革也无法一步到位地解决所有问题，地方性司法规定在一定程度上起到了指导司法实践、保证一定区域内司法统一的积极作用。

地方性法规范文2

地方性法规作为我国社会主义法律体系的重要组成部分，是对行政行为合法性进行考量的重要依据。无论是在调整范围、法规数量，还是在效力等级上，都在地方立法中占有重要地位。从权利和义务的角度看，立法活动实质上是通过法律规范对权利义务的配置进行重新分配的过程。在现实生活中，权利义务的分配可以有多种方案，但对于立法而言，选择的结果却只能是确定的。立法过程是利益分配的过程[1]。地方性法规作为地方立法活动的产物，对其制定过程进行严格的规制是十分必要的。任何权力的行使如果没有限制，就会很容易走上权力滥用的歧途，并影响权力运行的效力和效率。因此，从提高立法质量的角度出发，对地方性法规的立法程序进行法律规制是具有现实意义的。

立法程序，是指立法机关制定、修改或废止法律的步骤和方法。一般分为法案的提出、法案被列入立法机关的会议议程、法案的审议、法案的表决通过、法的公布等阶段[2]。地方立法程序同地方立法工作的效率和质量息息相关。程序法是实体法之母[3] ，程序正义是实现实体正义的前提。科学有效的程序可以为权利和义务的选择提供一种相对公平的选择环境。同时，从经济学角度来看，好的制度可以使行为在更健康的方式上被反复重复，不断强化直至形成习惯。道格拉斯•诺思提出“制度效率是指在一种约束机制下，参与者的最大化行为将导致产出的增加，而无效率则指参与者的最大行为将不能导致产出的增长。”[4] 完善的程序和良好的制度，对于克服地方性法规所面临的现实问题、实现立法民主、有效遏制地方保护主义和部门利益而言，都是不可或缺的。

基于对立法程序重要性的认识，从1979年省级人大及其常委会开展地方人大立法工作开始，各地人大就比较注重程序制度建设，也多在议事规则或专门规定中明确了一定的立法程序。特别是立法法出台后，各地纷纷制定地方的立法条例或者立法办法，对地方性法规的立法活动进行规范。但在实际操作过程中，由于规定立法程序的规范性文件的效力等级普遍不高，即使作为地方性法规的立法条例也因为缺乏统一的效力更高的程序方面的法律规定，受人为因素的影响而改变立法程序的情况也不可避免地存在。另外，关于程本文由论文联盟收集整理序的规定不但比较分散，而且所规定的具体操作方式也各不相同。例如，对于立法听证，由于缺少相应的具体规定，各地在组织过程中的实际做法也是多种多样，对听证程序、听证代表的遴选机制的规定也并不统一。严格意义上讲，这将直接影响听证效果。同时，对听证结果的采信机制不明确，对听证意见的地位和作用也没有明确的规定。再比如，虽然有的地方规定了重大分歧先行表决的制度，但以何种标准、由何种主体来判定法规草案在审议过程中存在的重大意见分歧则缺乏统一规定。对于一个具体法规个案而言，这样不同判断的结果是完全不同的。如果认定存在重大分歧，常委会可以启动搁置审议机制或者进入三审程序，而如果在二审表决后出现条例没有通过的情况时，对该法规案的审议已告终止，提案单位认为确有必要的，也只能重新提报，那就等于是一个新的法规审议程序的开始。因此，仅靠地方性法规层面的自身程序规制是很难在解决现有问题上有新的突破的，迫切需要对地方性法规的立法行为进行更高等级的规制。 应当看到，虽然立法法有效规范了地方立法行为，但在立法程序方面只规定了中央权力机关的立法程序，而对地方立法，特别是地方性法规的立法程序则没有具体规定。虽然有地方立法权的各地人大纷纷以地方性法规的形式确定了当地制定地方性法规的立法程序，但与在实体法方面充分的上位法依据的现实状况相比，地方立法活动在程序上可以依据的上位法则是十分稀缺的。根据立法法第六十三条的规定，地方性法规的制定不得违反宪法、法律和行政法规的规定，较大的市的地方性法规还不得与本省、自治区的地方性法规相抵触。因此，对地方性法规更高等级的规制只能寄希望于通过国家的宪法、法律和行政法规的立法行为来完成。由于宪法本身的特点决定宪法规范的特殊性，其修改程序非常复杂，通过修改宪法规定来明确规范地方性法规的立法程序是不现实的，而行政法规作为国务院行政行为的产物，国务院作为行政机关，是无法对地方国家权力机关的职权活动进行直接调整的，通过行政法规对地方人大的立法行为进行程序调整和规制又具有无法逾越的理论障碍。因此，为解决地方性法规的立法程序缺乏统一规范的问题，必须通过国家立法来实现地方立法程序的规范化。

一、关于地方性法规立法程序的规范化的途径

首先，要加快对行政处罚法、行政许可法、行政复议法和立法法的配套立法建设。通过法律解释的方式，明确3部法律中未能具体规定、实践中存在分歧的相关问题，特别是对于行政许可的种类和范围进行细化，防止因为具体理解的不一致而导致的各地方出现完全不同的立法尺度，巩固在控制地方性法规过度扩张方面已经取得的成果。为了使地方立法更能有法可依，应当通过加快行政法律的立法进程，使包括正在酝酿过程中的《行政强制措施法》在内的有关行政方面的法律尽快形成完整的体系，为地方性法规提供更多的立法法律依据，使地方性法规的立法选择具有明确的法律边界。实践证明，我国行政复议法、行政处罚法、行政许可法和立法法的制定和颁布，已经显现了行政法律对地方立法行为有效的、积极的指引和规范作用，对于控制地方性法规的扩张是十分有效的。根据对行政复议期限和程序、行政处罚种类和设定权限、行政许可的适用范围和设定权限、地方立法权限和立法依据等方面的规定，通过对行政处罚和行政许可等展开的大规模的法规清理活动，不但有效解决了一些历史遗留问题，有效降低了地方性法规的立法过程中的随意性，也使得比地方性法规数量更多、问题也更集中的地方政府规章的立法质量得到了很大的提高。更为重要的是，作为上位法，这些法律规定能够明确对地方性法规进行合法性评价的依据，减少了地方保护主义和部门利益在地方性法规中的表达机会，使得立法层面上的法制统一成为了可能和可以预期的现实。

其次，要加快地方性法规立法程序法的立法进程。卢遇在论及选择与程序的关系时指出，所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统[5] 。在立法法出台后，国务院很快出台了针对行政法规和规章立法程序的专门规定，而地方性法规在程序方面则一直缺乏高位阶法律规范的规制。关于地方立法程序的法律可以有两种立法模式选择，一种是仅针对地方性法规的

立法程序进行规定，另一种是将地方性法规、经济特区立法、地方政府规章等立法程序一并进行调整，定名为地方立法法。考虑到立法难度，我个人建议还是先制定地方性法规立法程序方面的法律更具有可行性。

二、关于地方性法规立法程序规范化的重点

对于地方性法规具体的立法程序的规范内容，笔者建议重点考虑以下几方面的内容：

第一，为地方性法规的立法民主化提供法律保障。重视民主立法程序的设计与运作是现代法治国家重要的标志。在法案的项目提出、起草、提报、审议和表决等不同环节中都可以设计公众能够参与的机制,为社会力量的公平参与提供公开、平等的平台，使法案充分反映民意。

我国地方性法规制定过程中的民主化程度一直在不断提高。在程序法制定过程中，一方面要把已有的民主化成果加以法制化，如法规公示、广泛调研等，另一方面也要对推动立法民主化进程有所考虑。在法案的项目提出、起草、提报、审议和表决等不同环节中都可以设计公众能够参与的机制,为社会力量的公平参与提供公开、平等的平台，使法案充分反映民意。对立法调研、法规起草、法规审议等重要阶段，明确保障社会公众的知情权，并为公众参与立法提供方便。专家参与地方立法可以帮助普通公众更好地实现参与权利[6]。特别是在扩大公众参与立法的途径、立法听证、扩大专家在立法全过程中的作用等方面进行明确的程序规定，巩固现有的民主成果，使立法民主化成为民主法制化；同时，对将向社会公开法规草案和草案修改稿全文，广泛征集意见和建议作为必经程序加以规定。列宁曾经说过，没有公开性来谈民主是很可笑的。每个人都有自己不同的价值目标，每个人对价值目标冲突的协调方法也是不同的[7]。广泛征集社会意见才能真正听到来自民间的真实的声音。

第二，扩大地方性法规的立法提案的来源范围，解决目前主体过于单一的法规起草问题。通过特别立法来解决原有法律规定的局限，在引导和保障原有提案权主体有效履行法定职权的同时，适当扩大法规提案权主体的范围。对群团组织、行业协会、公民个人等提出的立法建议要建立明确的工作机制。可以先交由有关工作机构或者专门委员会进行可行性和必要性研究并形成书面意见，对条件成熟的，可由有关专门委员会作为立法项目提报进入立法程序。鼓励专家学者、科研机构、非营利性公益机构独立起草法规建议稿。

第三，明确省、自治区地方性法规与已经经过批准的较大的市的地方性法规之间的效力等级，对立法法现有的法律位阶方面的规定进行细化。立法法针对不同法律、法规和规章， 明确而具体地规定了法律位阶和对法规冲突的解决机制，明确了较大的市的地方性法规的立法依据和报批审查的重点，但未能对经批准后的较大的市的地方性法规与该省、自治区的地方性法规的效力等级，以及发生规定冲突时的解决机制。有人认为，经过批准后的较大的市的地方性法规应当与该省、自治区的地方性法规具有同等效力；也有人认为，由于需要报批和制定主体的不同，不应当将所有地方性法规的效力一概而论。地方性法规的效力问题直接影响到法规适用，而这方面的规定不可能通过地方立法加以解决，因此，应当在法律中有所表述。

第四，对法规案的表决程序进行完善。考虑到地方性法规的内容与其他需要表决事项的区别，应当完善或者改变当前的表决方式。现有的表决方式是以法规案获得全体组成人员二分之一以上赞成票方可通过。这实际上是将未出席人员、因为设备故障或者误操作而导致电子表决器上显示未投票状态的人员、投弃权票的人员和投反对票的人员一并记入了反对的行列。而在实际情况中，未出席人员不一定就是反对意见，弃权意见与反对也有很大区别，至于未显示投票状态的，直接推定为反对就更显得有些主观臆断的嫌疑。建议结合出席率、反对率和赞成率等几方面因素，对表决方式进行研究。同时，对法规案的内容是否赞成应当是只有两种状态的，要么赞成，要么反对。作为常委会组成人员，其表决结果不仅仅只代表本人的个人意志，更应当考虑到身后的广大选民。个人的选择权可以放弃，但公众的选择权、特别是对规范权利和义务关系的法规案的选择权是不宜放弃的。因此，应当取消对法规案表决中的弃权票这一表决选择。由于现有的表决方式具有明确的上位法依据，所以对表决方式的改革只能通过国家立法来完成。

第五，建立就重大分歧条款先行单独表决的制度。在立法实践中，对某些个别条款经常出现组成人员之间就某项内容该不该规范、该怎样规范出现截然相反的认识的情况。先行单独表决可以为这样的纷争提供一种解决机制，既提高了立法效率，也有助于体现多数组成人员的意志。这样的规定在某些地方已有先例。《黑龙江省人民代表大会及其常务委员会立法条例》规定：“对于法规草案中意见分歧较大的条款，常务委员会会议可以就此条款先行单独表决。”但这里仅规定了对法规草案分歧条款的单独表决。笔者认为，单独表决应该可以对法规草案修改稿、草案表决稿同样适用。另外，也有必要明确单独表决的提起条件、提起主体和对表决结果的处理方式。

第六，对地方性法规的立法技术进行必要的规定。立法技术是指立法活动中形成的有关立法的方法、技能和规程的总称。它包括法规结构、法规文体、法规的整理等诸多内容[8] 。由于各地立法习惯的不同，不同地区的地方性法规在结构体例、表述习惯上有着一定的差异。即使是同一个省出台的地方性法规，也会因为制定时间、具体人员的个人习惯的不同而在体例和表述上有所区别。这种立法技术上的不同，不但影响法规的整体一致性，也有可能在法规的实施过程中造成不必要的误读。

第七，建立对地方性法规的质量评估制度，使有限的地方立法资

源的运用更具效益。有法可依是依法治国的前提条件，但一部法律法规的立法效果如何、立法技术是否科学、对问题的调整规范是否准确有效，这些都是实证问题而非理论问题。“实践是检验真理的唯一标准”，对于地方性法规的质量检验，也必须通过执法实践和后续的监督、评估才能完成。符合国情民意、有效约束行为、促进公平正义，这才是地方立法所期望实现的社会作用。而这些情况必须通过科学的立法质量评估才能够全面、系统、客观地掌握。

我国其实一直高度重视立法后的检查监督。比如人大常委会的执法检查活动也能发现一些立法问题，但更多的是关注法的执行情况。执法检查关注的是法律实施状况的某一个方面，并不是对某部法律法规从制定到实施全部环节的总体评价。而立法质量评估的内容应当是涉及立法全过程，是对立法的全面回顾。不仅针对法规条文，而是涉及立法技术、实际执行、社会变化等诸多层面，重点则应当在于对地方性法规实际效果的评价和对策研究。 近年来，虽然北京、上海等地人大开始尝试对所制定的地方性法规进行评估，但还是处于探索阶段，而且缺乏明确的法律依据，各地对立法后评估的具体操作也是五花八门。因此，有必要在高位阶法律中对地方性法规的质量评估加以规范。

在程序立法的具体表述上，一是要建立立法质量评估制度；二是要明确进行立法质量评估的主体；三是要将立法质量评估明确为立法活动的延续，建立一个动态的、常态化的过程；四是要明确有关评估报告的主要内容和对评估结果的处理方式。在这个过程中，通过对法规实施情况进行调查研究，了解法规实施后的实际效用，通过发现法规实施中存在的问题，分析制度设计的合法性、合理性、可操作性和针对性，从而得到全面、客观的信息反馈，为法规的进一步完善、修改或者废止提供实证依据。这种对地方性法规的立法评估，也可以从立法机关自身角度出发，改进立法工作，总结工作经验和规律，有利于立法技术的提高和立法过程的健全完善，为增强立法质量的长效机制建设提供经验。

地方性法规范文3

地方性法规由省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定，由大会主席团或者常务委员会用公告公布施行的文件。地方性法规在本行政区域内有效，其效力低于宪法、法律和行政法规。省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据本市的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案的规范性文件。这些地方性法规在本市范围内有效，其效力低于宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规。

二、地方性法规的法律渊源

《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的、并不得与宪法、法律行政法规相抵触的规范性文件，并报全国人大常委会备案。《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”地方性法规大部分称作条例，有的为法律在地方的实施细则，部分为具有法规属性的文件，如决议、决定等。地方性法规是除宪法、法律、国务院行政法规外在地方具有最高法律属性和国家约束力的行为规范。《中华人民共和国立法法》第六十三条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”《中华人民共和国立法法》第六十五条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”

三、地方性法规的权限范围

《中华人民共和国立法法》第六十四条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定： （1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； （2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”该条是对地方性法规的权限范围的规定。具体可以从以下方面理解：

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关键词:地方立法;行政处罚;设定权

一、地方性法规的行政处罚设定权

《行政处罚法》明确了法律和地方性法规的行政处罚设定权的权限范围，在一定程度上解决了行政处罚设定权一度混乱的问题，完善了我国的行政立法体制，保障了法制的统一。但对于行政处罚设定权的规定，《行政处罚法》存在着“过粗”的弊病，其对行政处罚设定权的行使缺乏必要的限制，易导致地方立法机关滥用权力，这与国际上通行的行政法治标准之间存在差距，因此我国应不断完善对行政处罚设定权的规制。首先，地方立法主体要在法定的行政处罚设定权限内合法合理地设定行政处罚。在不超越立法权限的同时兼顾本地方的特点和实际需要。其次，地方立法机关要考虑行政处罚的设置与法律、行政法规、国家政策的吻合性。在设置行政处罚时，一方面要符合法律、行政法规的立法精神和具体规定，另一方面由于某些成熟的政策可以通过立法程序上升为法律，因此地方性法规在设置行政处罚时还要注意与国家政策相符合。地方立法主体在制定实施性地方性法规设定行政处罚时，不得与上位法相冲突。然而在立法实践中，地方立法有时会超越立法权限设置行政处罚。例如:地方立法中规定了中央有权设定而地方无权规定的行政处罚种类;上位法对某种行为没有设定行政处罚，而地方性法规却对该行为规定了相应的行政处罚;实施性地方性法规越权设定某种禁止性或义务性的规定，并且对违反该规定的行为规定了行政处罚。设定行政处罚要遵循立法法和行政处罚法的相关规定，地方性法规不得超越法定的立法权限。因此，实施性地方性法规不得对只有法律、行政法规有权设置的行政处罚作出具体规定。同时，实施性地方性法规也不得照抄上位法的规定，否则不仅降低了法律、行政法规的效力等级，而且也失去了地方立法的意义。

二、地方性法规行政处罚设定权的不足

我国是行政处罚的大国，但在行政处罚设定权方面，我国的情况还有些混乱。尤其在地方立法设定行政处罚时，重复立法现象较为突出。在设定行政处罚时，一些地方性法规只是照抄照搬上位法有关行规定，使得行政处罚的规定失脱离了实际需要与现实情况，缺乏实用性和可适用性，违背了地方立法的目的，未能体现出地方立法的价值和作用。《行政处罚法》规定了地方性法规可以在法定权限内设定行政处罚，但是没有对处罚的幅度作出任何限制。以罚款为例，《行政处罚法》授权了地方性法规设定罚款的权力，但未对罚款数额作任何限制，这便导致一些地方立法机关利用法律空白随心所欲设定罚款的幅度，对同一种违法行为罚款数额却不相同，罚款数额轻则几百元，重则数万元，使得违法行为与所受到的行政处罚不相当、不统一，违背了“法律面前人人平等”的原则。而且地方性法规虽然不能设定人身自由罚，但其完全可以通过设定巨额财产罚，使其设定的财产罚的严厉程度超过限制人身自由的处罚，实际上超越了立法权限，降低了法律的效力等级。

三、完善地方性法规行政处罚设定权的建议

任何权力都有其行使的边界，国家应该通过立法明确规定地方立法设定行政处罚的权限范围。最高立法机关应修改立法中的模糊用语并作出相应的限制性规定，通过立法明确规定地方立法机关有权设定的行政处罚的种类和幅度，限制地方立法设定行政处罚的空间。同时还要完善监督措施，促使地方立法主体在法律允许的范围内正当并合法地行使行政处罚设定权。当然，权力的正确行使离不开监督，否则必然导致权力的滥用。国家可通过制定法律或通过备案、改变或者撤销等多种方式，不断完善对地方立法机关行使行政处罚设定权的监督机制。同时，中央和地方可以建立专门的监督审查机构，负责对地方立法主体行使行政处罚设定权的监督。行政处罚设定权实际上是一种不安全的权力，适用不当便会侵害公民的基本权利，损害国家机关的威信，破坏国家的立法进步。地方立法机关行使行政处罚设定权时，必须遵守法定的权限范围，使其设置的行政处罚既合法又合理。同时也应通过各种措施加强对设定权行使的监督。通过地方立法主体自身的自律和外部的监督，把这种不安全的权力变为安全的权力。

作者:朱彦南 单位:华中师范大学法学院

参考文献：

［1］张树义．行政法学［M］．北京:北京大学出版社，2007．

［2］曹林生．地方性法规设定行政处罚的两个问题［J］．江淮法制，2008(11)．

［3］邓国良．论我国行政处罚规定权的立法完善［J］．2008(11)．

［4］张瑞娟．德国行政程序法对我国立法的启示［J］．法制与社会，2008(10)．

地方性法规范文5

论文关键词 地方性司法规定 公开程序 司法统一

一、地方司法解释性文件乱象横生

不少地方性司法规定是对审判中如何具体运用法律进行解释，其作用类似于最高法院制定的司法解释，因此有人将其称为地方司法解释性文件。目前，专门论述地方性司法规定的文章凤毛麟角，但是这些文章几乎都众口一词地批评地方司法机关无权制定司法解释性文件，破坏了司法的统一性、严肃性，容易导致地方割据局面，且存在不少具体问题，比如发文机关不规范、文件不公开、各地解释相互冲突、违背法律或司法解释、干涉下级法院中立审判、照抄司法解释等问题。以上问题确实是客观存在的，地方司法解释性文件已经成为地方性司法规定最为学者们诟病的领域。

地方性司法规定的泛滥，会削弱法律和司法解释的权威，使得地方司法异化为比法律和司法解释更“具有实质意义”的裁判依据，甚至只有把当法律、司法解释“复制”为地方性司法规定才能得到贯彻和落实，加剧司法的地方化。有人颇为雄辩地批判道：“我国在建设法治国家中，却存在着严重的悖论，宪法高高在上，却比不得法律有效；法律很有尊严，却没有司法解释有力；司法解释效力较高，却没有部门规章、地方的文件来得有用。”“今后，我们更需要努力的是认认真真地执行法律、法规、司法解释中已有的规定，而不是出台更多的文件。” 鉴于地方性司法解释的种种弊端，不少人旗帜鲜明地应当叫停地方司法解释性文件。

二、违法的改革与试点

有关改革和试点的规定，一般是指地方司法机关以法律和政策为指导，制定一些新的举措，大多是有关诉讼制度和程序方面的规定。虽然有的地方司法改革获得了一定的成果，但是其中不少规定仍然面临着合法性的质疑。由于我国不少立法的原则性较强，留下了不少空白或模糊地带，为地方刑事司法改革和试点留下了一定的生存空间，地方司法机关可以在符合法律精神、方针、政策和原则的前提下有所作为，这也是地方少年刑事司法改革进展较为顺利的原因之一。

但是，走在边缘地带的地方刑事司法规定，合法与违法的界限比较模糊，容易出现违法的情况。比如曾经一度颇受关注的暂缓制度。地方司法机关出于政绩的考虑，往往倾向于大跨步式的改革，甚至为自己创设新的权力，比如上文提到的暂缓和社会服务令，改革“过火”的情况难以避免，这已经成为地方性司法改革的诟病之一。

三、地方性司法规定的的宪法瓶颈

为了保证民主和自由，一个国家权力不仅要从横向分权，而且还要从纵向分权，规定不同层级的机关分别享有的权力。后者就是国家权力的纵向维度——中央与地方的关系及权力分配，学术上称为国家的纵向结构，反映到立法上就是中央与地方的立法权的分配问题。理论上国家结构有着单一制和联邦制之分，目前世界上有24个严格意义上的联邦国家，包括俄罗斯、加拿大、美国、澳大利亚、印度、德国等大国，覆盖了大约40%的世界人口 ，而民族关系、经济因素乃至国内外形势客观地决定了我国必然采取单一制。

从国外的通例来看，为了尊重地方的自主需求和现实差异，避免中央过度集权影响地方的积极性，世界上不少大国几乎都选择联邦制国家结构，从宪法层面规定中央和地方权力分配，授权地方进行自治，地方往往享有制定法律甚至是宪法的权力。在这种框架下，地方可以通过地方立法机关的立法来解决相关的问题。

我国是采取典型单一制的大国，法制统一和地域差异大的矛盾突出。1982年宪法并没有明确规定中央和地方之间的权力关系，只有第3条相当模糊地界定了中央和地方职权：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”但是，实际上，“中国作为单一制国家的最明显地体现在中央立法权上，全国人大制定的法律规定了所有地方政府的组织结构及其产生方式。” 我国现行《立法法》对中央立法权和地方立法权作了明确的规定，地方只有制定地方性规定和政府规章的权力，且不得与上位法冲突，无权对犯罪与刑罚、剥夺和限制人身自由、司法制度等进行规定。只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权，地方司法机关无权对法律进行解释。

从应然的角度来看，地域差异极大的现实国情要求赋予地方司法更大的能动空间，包括规范的制定权。但是，事实却相反，我国地方性司法规定的生存空间极其有限，统一立法和司法解释难以满足地方千差万别的社会、经济、文化需求。

四、暂时的出路：授权高级法院制定地方司法规定

我国地方性司法规定的乱象和困境实际上是我国特定法律制度和国情的产物。联邦制国家通过宪法合理地分配中央立法权和地方立法权，赋予地方立法机关较为宽松的立法权，较好地解决了法律的统一和地方司法需求之间的矛盾。事实上，地方自治并非联邦制的专利；某些单一制国家也有悠久的地方自治传统，例如英国、法国、意大利、西班牙等单一制国家的地方自治组织都十分发达。以英国为例，1998年，英国通过法律和全民公决对苏格兰和威尔士进行放权，现在苏格兰和北爱尔兰议会享有立法权，威尔士享有制定次级立法或规章的权力。 尽管国外的做法并不能机械地套用于我国，但是国外通过赋予地方一定的立法权限来满足地方各异的社会、民族、经济、文化等需求的做法，经受住了历史的考验，对于我国解决统一法制与地方司法需求之间的矛盾具有宝贵的借鉴意义。

从长远来看，在我国社会经济发展到一定程度，国内外部环境好转，国家安定统一，社会相对稳定，法治比较成熟时，在保证国家统一和中央权力资源的前提下，可以通过中央授权的形式适当放权给地方，赋予地方一定的自治权和法律制度权，届时地方立法可以解决司法区域差异的问题。但是，就目前来看，我国授权地方自治和制定法律的条件尚不成熟，高度统一的体制在当下对于维护国家统一、政权稳定，推动社会和经济发展仍然有其正当性和必要性。

中国幅员辽阔的，地区较差极大，要求不顾各地的实际差异，实现绝对的法制统一和司法统一是不合理，也是不可能的。关键问题是这种差异应该以何种形式体现出来。笔者认为，在不违背我国现行框架的前提下，可以借鉴《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授权最高人民法院司法解释权的做法，通过修改《人民法院组织法》或者由全国人大常委会授权的方式赋予地方省级法院制定地方司法规定的权力。具体而言，应注意以下几点：

第一，制定的主体只能是高级法院。为了避免地方司法规定制定权过于分散和地方司法保护主义，保证一定区域司法的统一性，授权高级法院根据实际情况制定地方司法规定。如果一省之内各市县的经济社会发展差异也比较大，一些司法标准在省内统一仍有难度，可以由相关地区的中级法院提出变通、暂缓适用省级高院意见或专门适用于本地区司法标准的申请，但仍以省级高院的名义作出特别规定。

第二，应当遵循依法、公开原则。高级法院的规定不得与法律、最高院的司法解释相冲突，并及时向社会公开，保证民众的知情权，让司法以看得见的方式运行。

第三，制定过程应遵循科学、民主原则，吸纳多方意见。在必要时应征求最高院、专家学者、侦查机关、检察院、律协等的意见，拟定初稿后应向公众公布，征求社会各界意见。

第四，应确立审查和监督制度。省级法院的规定应当向最高法院、省人大常委会备案，被接受后者的监督，并赋予最高法院撤销违反法律、司法解释的规定。

地方性法规范文6

一、规章上升为地方性法规的基本依据

地方性法规是指有立法权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，并按照规定的程序所制定的普遍适用于本地区行政区域行政管理工作的规定、办法、实施办法、规则等规范性文件的总称。规章上升为地方性法规，是地方立法工作协调的经常性内容之一。

首先，地方性法规是地方政府规章的上位法，客观上为规章上升提供了法理空间。根据宪法第100条规定，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规。立法法第73条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，制定规章。由于人大与政府之间存在着监督关系，因此，立法法进一步规定，地方性法规是上位法，本级和下级地方政府规章是下位法，地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。在当前的中国立法体制之下，一个通用做法是，在法律、行政法规或者地方性法规的制定条件都不成熟时，可以先在某一地方制定规章，待条件成熟时先上升为地方性法规。这里讲的条件，主要是指社会共识、实践经验、管理成本、制度可操作性等因素。规章向地方性法规的适时转化，有助于节约立法资源，并实现地方立法的连续性。其次，地方性法规与规章在立法中相互协调和配合，这为规章与法规的有效衔接提供了联系。地方性法规与规章具有共同的区域性，适用的效力范围都在本行政区域，调整对象是本行政区的国家机关、公民、法人和其他组织，在内容上有重叠、交叉和补充的关系。一个比较理想的模式是，地方性法规对某项地方事务管理作了比较原则性的规定，政府相关部门就其中的具体行政管理有细则性的规定，两者既相互区别，又相互补充，一旦将规章上升为地方性法规，制度相对比较成熟，衔接起来比较自然和稳妥。再次，规章上升为法规可以加大行政管理力度，提高行政管理效率。国家从依法治国出发，对规章设定行政处罚、行政许可和行政强制的权限作了限定。比如，地方规章设定罚款的具体限额是由省、自治区、直辖市人大常委会规定；尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性行政许可；临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当即提请本级人民代表大会及常务委员会制定地方性法规。行政强制法没有赋予规章设定行政强制措施的权力，而规定尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物两项的行政强制措施。因此，为了提高行政管理效率，地方政府赞成将规章上升为地方性法规。

二、规章上升为地方性法规过程中容易出现的问题

规章上升为地方性法规的总体情况是好的，产生了一批符合实际、操作性强的法规，也出现了一些问题。首先，行政管理色彩比较浓重。这突出地表现在：法规草案中往往比较多地规定政府部门的分工及其职责，对部门管理的流程表述得比较详细，有的还规定了技术标准和操作规程，却对政府服务和政府责任规定得比较少；法律责任部分针对行政管理相对人的罚则较多，针对政府工作人员等方面的罚则较少。其次，制度移植过程中存在着不同程度的变形。规章上升为地方性法规的主要考虑是，一些规章的制度比较成熟管用，完善后植入地方性法规可在更大范围发挥效用。但是如果调查研究不深，可能会出现制度变形。比如将本来尚处于一定范围和条件下的制度探索，未加限定地搬到法规草案中。这就会引起较大争议。第三，公民权利等规定较少。比如，有的法规草案比较注重对行政管理相对人的义务、社会责任等规定，却对其知情权、监督权、参与权等却写得很少，对于行业协会和人民团体等参与社会管理的权利只是原则性涉及，而这些正是法规所调整的对象。

造成上述问题的原因很多，首先是国家在立法权限划定上存在模糊性。虽然立法法对地方性法规和地方政府规章的权限划分作了一定的规定，但在两个关键性问题上并没有加以明示，一是既然地方性法规和规章都可以为执行法律、行政法规立法，但哪些应由人大制定地方性法规，哪些应由地方政府制定规章，未作出明确的界定；二是既然地方性法规主要针对“地方性事务”，而地方政府规章主要针对“具体行政管理事项”，但是何为地方性事务，何为具体行政管理事项，却没有明确的规定。其次是部门立法具有明显的局限性。规章上升为地方性法规的过程中，政府部门往往不但是规章的起草者，而且还是法规草案的重要起草者，所以法规草案不同程度地受到政府部门业务领域和立法视野的局限。政府部门一方面对非行政管理的内容规范研究不多；另一方面往往对增设行政审批、行政处罚机构设置等事项存有偏爱。法规草案在起草后期虽经法制综合部门的修改，但多数制度设计基本成型，往往受到时间条件和法规框架等方面的限制，修改起来有较大难度。第三是人大在地方立法中的主导性没有充分发挥出来。人大在地方立法的主导地位，是人民当家作主、人大统一行使国家权力的政治体制决定的。地方性法规与地方政府规章的关系反映在法律上是上位法与下位法的关系，实质上体现了人大制度的基本特点，是国家权力机关与行政机关关系在立法体制上的体现。但在实践中，人大的立法主导性并未充分发挥，在立法项目确定上一定程度上出现了“政府申报什么，人大就批准什么”的现象。

三、加强规章上升为地方性法规的组织协调

从当前立法实际出发，继续发挥好规章在地方立法中的探索性作用，对于提高立法质量、保证立法工作的良性发展是必要的。同时，也要增强人大主导性，从多方面加强立法工作的协调。

（一）科学划分规章与法规的立法权限。重点明确地方性法规专属调整的八个方面的事项，即实施性立法的事项，除国家专属立法权之外的先行先试立法事项（不包括具体行政管理事项），涉及本行政区域内根本性、长远性、全局性的重大事项，涉及保障公民权利的事项，涉及地方民主法制建设等政治方面的事项，人大常委会行使职权及自身建设，涉及规范政府行为、司法行为和司法保障的事项，法律明文规定由地方人大及其常委会作出规定的事项，财政性条款或者涉及机构编制事项等。同时，明确规章专属调整的两个主要事项，一是法律、法规有特别授权的事项，二是法律、行政法规已作出调整，且没有明确授权规定情况下的相关具体行政管理事项。这样，为规章上升为法规提供规范，也为立法工作协调提供依据。

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