时间：2022-08-05 01:11:49
[摘要]商号是商事主体的重要组成部分，是区别不同商事主体的识别性商业标记。我国尚未建立完善的商号制度，难以适应市场经济发展的需要，本文对商号制度中的商号概念、商号权的性质、商号的特征、商号的权能等问题进行了探讨，并对完善我国商号制度提出了建议。 [关键词]商号 商号权 法律保护 商号在不同的著述中被称为字号、厂商名称、企业名称、商业名称。它从性质上说，属于区别性标记的一种，和商标、地理标志等其他商业标记一样，被广泛使用于商品或其包装材料以及多种广告宣传媒介上，发挥着区别商品生产者及其商品或服务，承载商主体享有的商业信誉的职能。1商号的起源可以追溯到中世纪，当时意大利及地中海沿岸的其他城市国家，商业经济的繁荣过程中出现了多种多样的从事商业经营的组织形式。为了商事交易的方便，同时也为了明示其所有人，就需要给这些商事组织取一个名称，这就是现代意义商号的始祖。2 一、 商号概念的界定 目前，理论界对商号（trade name）这一概念并无统一的理解，一种观点认为商号就是企业名称或者个人姓名，是商主体在营业活动中表彰自己的名称。1通常，商主体在营业上为法律行为的时候，或者同意其人使用以便与第三人发生交易的时候，用于署名的名称，也就是通常所说的商号。一般认为，商号和商业名称本为同义语。2还有些著述将商号定义为“厂商名称或企业名称”，3这些说法可称为广义的商号概念。另一种观点则认为商号与企业名称是不同概念，商号只是企业名称中的一部分，如“上海大众汽车有限公司”，只有“大众”才是商号。而其他如“上海”属于地理名称，“汽车”属于行业公有名称，“有限”即有限责任，表示出资人对公司债务承担的财产责任形式，“公司”是企业选择的组织形式。4此种观点可称为狭义的商号概念。在日本立法上，商号指的是商事主体的名称。《日本商法典》第16条规定：“商人可以以其姓，姓名或其他名称作为商号。”第17条规定：“公司的商号，应按照其种类，使用无限公司，两合公司或股份公司字样。”《德国商法典》第17条的规定，商号是对外从事营业活动的商人的特定名称，它既可用于自然人，也可用于法人，并且，德国法中的商业名称与商号是同一概念。这与英国法将合伙字号（Firm－Name）与商业名称（Business Name）加以区分是不尽相同的，在德国，商号可分为简单商号和组合商号。简单商号仅仅由一姓名组成，组合商号由核心部分（一个名称）和附属部分组成，两个部分具有同样的意义和地位。德国商号还可分为人名商号、物名商号和混合商号，人名商号由经营者姓名命名，物名商号是根据企业经营的标的物来命名的商号，物名商号始终是公司商号。根据人名和企业经营标的物共同命名的商号是混合商号，5由于德、日两国是采取民商分立的立法体例，因此，其商法典中关于商号的规定既适用于个人独资，合伙组织，也适用于公司。从上述可知，德、日两国对商号的理解相当于我国广义的商号的概念，而第二种观点对商号的理解，相当于德国商号核心问题的概念。从我国立法来看，对于商号的界定是颇不清楚的。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的名称称为“字号”，如民法通则第26条规定：“个体工商户可以起字号”，第32条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”而《企业名称登记管理规定》将工商企业的名称称为“企业名称”，与此同时，该规定将字号等同于商号，据该规定第7条，企业名称应由以下部分依次组成，字号（或者商号），行业或者经营特点，组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省或市、县的行政区划名称，第30条规定将之参照适用于在登记主管机关登记的事业单位及事业单位开办的经营单位和个体工商户。由此可见，我国立法对商号概念的使用上存在的混乱和矛盾之处，《民法通则》对字号（商号）的使用上持前文第一种观点，而《企业名称登记管理规定》是按照前文第二种观点来理解商号的。笔者认为以“企业名称”的概念包含个体工商户，个人合伙的名称似有不妥，因为个体工商户，个人合伙不具有企业形态，因而以“商业名称”的概念包含个体工商户，个人合伙以及法人企业和非法人企业较为合理，笔者建议以“商业名称”的概念取代原有立法上使用的“企业名称”的概念，并且以“商号”这一概念专指商业名称中的核心部分，即商业名称的“灵魂”，以减少概念使用上的混乱。即在狭义上使用“商号”这一概念。综上，笔者认为，商号是市场主体识别系统中的符号之一，是用于表现商业名称显著特征的文字组合，是商品生产 者或经营者为了表明不同于他人特征而在营业中使用的专属名称。 二、商号的特征 作为商主体的外在表现形式，商号具有以下法律特征： （一）商号具有信息性。商号的存在不仅仅是公示商主体识别上的信息，而且还包含了其他一些信息。这些的信息可能包括主体性质、价值追求、产品质量、信誉程度、经营状况、企业文化等，比如：“胡玉美蚕豆酱”所公示的信息，在其原初意义上公示的是制造者，但在此背后却影射出“质量上乘，信誉至上”的信息。 （二）商号具有识别性。商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志，表现其独立性的固有特征。具有识别性的商号也是商主体人格权的客体之一。比如同行业相同或是易混淆商号的登记排除，从而体现为商事主体对商号享有专有权，也就是说通过对使用专有的保护实现商号的识别功能。 （三）商号具有可转让性。各国一般都禁止商号与商主体分离而为单独让与，这也是它与商标的重大区别。我国《企业名称登记管理规定》第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。” （四）商号具有经济性。作为商主体无形资产之一的商号，在选定与使用中具有一定的信息储量，并通过与其他商主体和公众的接触而得以公示，从而使商号成为商主体经营，资信等信息的载体之一，这无疑赋予了它相应的价值。事实上，商号的价值所在以及其可能产生的利益所得，构成了商号转让的经济基础。 此外，商号还具有唯一性，而一个企业却可以拥有多个商标。 三、商号的权能 商号的权能，亦称商号权（rights of trade name）的内容，概括起来，主要包括以下几种： （一）设定权。是指商号权人享有独立决定其商号的权利。 （二）使用权。是指商主体在登记的区域内对其商号享有独占使用的权利， 只要不为法律禁止性规定所约束，商主体可以在商品广告中、在合同的签定中、在开设银行账户中、在营业用章中自由使用自己的商号，其他任何人不得干涉和非法使用。 （三）转让权。对于商号的转让，各国立法有不同的规定，但大致分为两类：其一为绝对转让主义，即商号不得与使用该商号的营业分离而转让，只能是与营业一起转让，或者在营业废止时转让。这些国家主要有德国、瑞士、意大利、日本等。如《德国商法典》第23 条规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”其二为相对转让主义，即商号可以单独与其营业相分离而转让。商事主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业可以共同使用一个商号，商号转让后，转让人仍享有商号的使用权和其他权利，受让人也取得商号使用权和其他权利。奉行该立法的国家不多，主要是法国。 （四）商号的禁止权。商号经登记注册后，在法律上具有排它效力，即商主体拥有禁止他人使用的权利。如果非经受让而使用其它商主体的商号则要承担侵权责任。 （五）商号的变更权。商号作为商主体的人格标识，经登记注册后即具有稳定性，不得擅自变更，但如果商主体因为生产经营的需要，则可以依法申请变更。 （六）商号的许可使用权。指商号权人可以将其商号依协议许可第三人在特定范围内使用而自己收取一定的使用费，许可人仍然保留该商号的所有权。一般而言，为了维护第三方的利益，这种使用合同应该采取书面形式并经登记主管机关登记而生效。如现实生活中的“连锁经营”，“特许经营”等。 四、商号权的性质 在权利类型上，商号权无疑属于私权利。但对于商号权的性质如何界定，学术界的观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点： （一）知识产权说。对商号权权利属性，我国有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册的商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权”。1商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。2而且《保护工业产权巴黎公约》也将商号权纳入知识产权之列，加以保护。 （二）财产权说。该学说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利。商号权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让和继承 ，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让利益。因此，商号权应属于无形财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承的标的的。3 （三）人格权说。这种观点认为，认为商主体应该具有自己的独立法律人格，其人格权内容的具体表现是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等4名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。其次，名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。再次，名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。5因此，名称权（商号权）是人格权。 （四）双重性质权利说。这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商主体本身有紧密联系，又是商主体财产的一部分。1一方面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定形态，故属于所谓无体财产。2根据该说的观点，商业名称权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让与继承。 笔者认为，如果商号权具体内容的每一个部分都表现出了财产利益的属性或人格利益的属性，则表明其属于财产权或人格权。反之，则不能轻易地下结论。就商号的设定权而言，表现为经营主体可以按照自己的意志在法律规定的范围内任意选取名称，他人不得干预。很显然，商号的设定权对经营主体而言有极强的人格利益，但却没有任何直接的财产利益，是一种人格权。就商号的使用权而言，它一方面表现为商号权人有权积极地使用自己已经登记的商号，另一方面则表现为商号权人有权禁止他人在市场交易中以足以使人误解的方式使用其商号。这两方面的权利归根结底都是与商号权人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使这两方面权利中的任何部分，这也凸显了其人格权属性。就商号的转让权而言，它无疑具有直接的财产利益，尤其是驰名商号以其效益好，信誉高而具有更高的经济价值。但是在商号转让的问题上，大多数国家又都坚持商号权与经营实体一并转让的原则，或者规定在企业终止时转让，商号权转让后，转让人不再享有商号权，而受让人则成为新的权利主体，如《日本商法典》第24条规定：“商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让；商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。”这种转让上的一体主义表明，商号的转让仍然是以商号与其营业的不分离为基础的，因为商号作为商人营业上的名称，又具有社会的、经济的功能，它所彰显的是特定商人3，这也正显示了商号转让权即使具有浓厚财产权属性，它也是以商主体对其商号的人格利益为基础的。就商号的许可使用权而言，表现为商号权人通过书面协议将其商号许可他人使用，而被许可人则按照合同规定，独立投资、自主经营，并向许可人支付相应的费用。可见，商号的许可使用权具有较强的财产属性。但是仍然应该注意，许可使用权也还是以商号权人对商号的专有这一人格性权利为基础的。 由上述分析可以看出，商号权的具体内容中只有商号的转让权和许可使用权是具有财产属性的，但它们仍然还是要以商号权人对商号的人格利益为基础。实际上，在民事权利体系中还有不少权利从性质上说是人格权但却有财产的属性。比如肖像权，它是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，但是自然人却可以通过利用自己的肖像如将其肖像用于制作广告宣传等而得到物质利益，很显然，这种肖像权也体现了一定的财产属性，但我们绝不能说它是财产权。因此，若要对一个权利给予定性，绝不能只观一点而不及其余，而应该看其最基本的属性是什么。就商号权而言，它的具体内容显然包含了财产的因素，但同时它也包含了极为强烈的人格权的因素，那么能否就认为商号权是具有双重性质的权利呢？笔者认为，这种提法不妥，犯有逻辑上的错误。商号权是一个包含若干具体内容的权利，如果说商号权是双重性质的，那就是说商号权中的每一个具体的权利都具有双重性质，否则这种表述便与其实际不符。前文的分析已经表明，商号权中的设定权、使用权只具有人格权的性质，转让权和许可转让权在人格利益的基础上具有财产权的性质，所以，将商号权定性为双重性质的权利显然会发生前后逻辑上不一致的错误。 如果是在市场经济不很发达的情况下，笔者倾向于将商号权的性质界定为人格权，因为即使商号转让权和许可使用权可以获得不菲的财产利益，但它也是以经营主体对商号的人格利益为基础的。但是在现今发达的市场经济条件下，商号确实能给经营者带来巨大的经济利益，尤其是知名度很高的驰名商号，它给经营者带来的财产利益在某种程度上已经使人们忽视了其最基本的人格属性，所以将商号权的性质界定为“混合性权利”可能更为妥切。混合性意味着该权利的具体内容的性质是互不相同的，因而才混合在一起。但同时需要强调的是，在论及商号权的性质时，最好不要用“混合性权利”这样的模糊词语，而应尽量就某一具体的权利，如商号转让权来讨论其本身的性质。 五、我国现代商号制度的完善 在市场经济下，商号日益受到市场的重视之时，给以其法律层面上的制度支持是十分必要的，因此笔者建议，从以下几个方面对其完善： （一）商号注册与登记制度的完善 商号的注册涉及一个使用管理的问题，对此可借鉴国际上的通行做法，即自愿注册与强制注册相结合。对于商法人使用的商号实行强制注册，而对于商合伙，商自然人则实行自愿注册。这主要出于两方面的考虑，一方面对商法人制度要求较为严格，其主体人格性体现得更为突出；另一方面注重对法人与社会利益的平衡，通过强行公示以保护社会公众利益。商号登记，我国现行的是分级管理体制，并且只能在“登记主管机关辖区内”行使专用权，即只有在国家工商局登记的，才能在全国范围内行使专用权。这里的专用权也就是对抗第三人的效力。正是由于此种体制，从而出现了在全国有数以万计的以“同仁堂”作为商号的药店而产生问题后却难以通过现行体制得以解决，面对可能乃至实际的侵权却又无可奈何。鉴于此，笔者认为应借鉴法国的做法，登记后的商号应赋予同行业全国范围内的保护，而不论其登记机关的级别，考虑到当前电脑网络的普及，建议创设商业名称登记查询库，这在技术层面上是完全可行的，这样不仅是对商号主体的选择创造便利，而且为登记机关有效管理提供了条件。 （二）驰名商号的保护 由于驰名商号具有良好的商业信誉和知名度，所以更容易获得公众的信赖，在商品购买，产品购置时往往予以优先考虑，从而可以产生可观的利益，也使其不可避免地成为商号侵权的首选，对驰名商号给以更周详的保护成为市场发展的必然要求。对驰名商号的保护涉及以下两个重要问题：其一是驰名商号的确认。“驰名”的认定与否决定了是否给予其特殊的保护，所以对“驰名”的认定应具有公正性和权威性。对此应由国家工商行政管理机关对商号的使用时间及其商品销售、服务范围、商号的知名度、商誉状况、商号在同行业中的层次等因素为尺度加以认定；其二是驰名商号的效力范围即对其保护的范围，驰名商号的效力应及于一切商事主体，不管其主体的性质如何，而且及于一切行业，不管其经营的业务是否同类，都给以同一保护。 （三）商号与商标冲突的解决 在市场运行中，商号只是商主体的标识之一，它可能会与其他类似标识发生冲突，这主要体现在商号与商标和域名的冲突上。商号与商标既有区别又有联系，其主要区别在于商号所标识的是一个商主体的性质、来源、业务种类等，而商标所标识的是商主体商品和服务的特征、质量、用途等，但同样作为商主体标识而存在的商号与商标联系则更为突出。首先，在构成上，两者都可以由文字组成，并且都蕴含着一定的信息量，承载着商主体的信誉、形象；其次，二者都具有识别性，区别于其他商主体和商品、服务；最后，二者都具有相当的经济价值，能够在使用中创造一定的商业利润。正因为这些相同点的存在，导致冲突的日益加深，即其他商主体以自己的商标登记为商号或以自己的商号注册为其商标，这尤其表现在驰名商标，驰名商号的不合理使用上。现行法律对此种行为的规范显然有些力不从心。许多商家希望通过同一注册求得自身保护，即在商号登记时完成相同的商标注册，或在向商标注册时将其登记为商号，但这却存在以下两个问题：其一，上述行为忽视了商号与商标的区别所在。一般而言，商号登记在先，即商主体成立之日，但此时将商号注册为商标可能带来成本的浪费，毕竟商号的选择不同于商标的定位。如果商号不能反映其商品或服务的特性，该商标注册对主体而言益处不大；其二，商主体在经营过程中，基于不同需要可能注册多个商标，但却不能将每个商标均登记为商号，因为商号具有唯一性，其变更也需要经过严格的程序，对于没有被登记为商号的商标，仍有被使用的可能。 为了解决上述冲突，就需要法律对此进行一体保护，以规范类似标识的权利冲突。具体而言包括两个方面：首先，对于驰名商标或商号给以相互跨领域的保护，禁止相互使用；其次对于一般商标或商号，将保护请求权赋予当事人自身，而将侵权认定的主体定位为法院，法官将依据使用在先原则，善意与否判断是否侵权，以及最终如何平衡二者之间的利益。对于商号的法律保护主要还是从侵权行为和反不正当竞争两个层面进行。笔者认为，可以借鉴德国《反不正当竞争法》的做法，将保护范围扩展到特殊商业名称以及商事企业在商业上使用的印刷品的标题、商号的记号以及其他区别商事企业的标记上。同时，从维护市场秩序的角度就针对驰名商号所为的不正当竞争行为，如擅自使用与知名商号极为近似的商号，引人误认为是该驰名商号企业的商品等作出规制，以与商事法规范和商标法规范相呼应。 （四）统一立法，提高商号保护水平 纵观世界各国法律，许多国家在立法形式上，不但以民法、商法、反不正当竞争法等不同法律为商号提供有效的法律保护，而且还积极颁布统一的商号单行法来加强对商号的保护（如瑞典、荷兰等国）。即通过普通法和特别法形式予以商号以多层次，多途径的全方位保护，呈现出多样性和综合性，使不同法律之间协调、统一，充分发挥出商号保护体系的整体功能。而从我国来看，在立法形式上则显得十分零散、混乱，以致于相关法律之间在内容上往往相互脱节，各自为据，甚至互相矛盾，成为严重制约商号保护的一个主要因素。为提高我国对商号的保护水平，笔者建议，在充分发挥现行法律的积极作用的同时，及时进行修改并做好协调工作。在此基础上，积极借鉴国外成功立法经验，并根据我国市场实际状况和需要，制定出一部统一规范我国商号及在我国的外国商号的单行法——《商号法》，提高商号立法的档次，以便对商号的登记、保护、转让、废除及法律责任都有一个明确而统一的规定，为维护公平竞争的市场经济秩序提供更有力的法律武器。同时，也为整个商号法制建设的完善和提高做出贡献。 ＊上海社科院2004级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际商法。 ＊＊上海社科院法学研究所，副研究员，经济学博士，美国哈佛大学访问学者。 1张今：《知识产权新视野》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第222页。 2席建林：《商号若干问题研究》[J]，《北京商学院学报》1994年第5期，第25页。 1王保树：《中国商事法》[M]，北京人民法院出版社1996年版，第64页。 2赵万一：《商法基本问题研究》[M]，法律出版社2009年版，第328页。 3徐学鹿：《商法概论》[M]，中国商业出版社1986年版，第30页。 4姚新华：《论商号权》[J]，载《政法论坛》1994年第1期，第57页。 5范健：《德国商法》[M]，北京中国大百科全书出版社1993年版。 1张丽霞：《试论我国商号权立法中的问题》[J]，《国际经贸研究》1997年第1期。 2于新循：《关于完善我国商号法律制度的几点建议》[J]，《重庆商学院学报》1998年第1期，第48页。 3覃有土：《商法学》[M]，高等教育出版社2009年版。 4范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》[M]，中国人民大学出版社2009年版，第221页、第215－238页。 5杨立新：《人身权法论》[M]，中国检察出版社1996年版，第448页。 1阮赞林：《商号权的几个问题探讨》，《商业经济与管理》，2001年第5期，第58页。 2王利明等：《人格权法》[M]，法律出版社1997年版，第98页。 3吴建斌：《现代日本商法研究》[M]，人民出版社2009年版，第138页。
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
【关键词】协商民主 政治文化 维度
【中图分类号】D6 【文献标识码】A
作为现代民主制度的发源地，西方政治家以自由竞争和政党政治为基点，构筑了一系列选举民主的政治光谱，并以市场经济为助力，力求将之放诸四海，成为普适性价值。然而，事过境迁之后，以个体权利为核心，强调民意聚合的竞争性自由选举制度已无法真实地反映社会不同阶层的利益诉求，尤其是无法包容政治文化的多维度发展，在社会生活中暴露出种种弊端，促使西方学者进行理论上的反思，“协商民主”理论借此获得了复兴。
中国作为一个发展中国家，民主制度的建设和不断完善，不仅伴随着全球化时代的不同质文明之间的交流融合，也会受到传统政治文化的软性制约。协商民主理念的广泛传播，无疑会为我们探索中国特色的社会主义道路提供可资借鉴的文明成果，但以人民政协为主要载体的社会主义协商民主的研究也注定会烙上显著的中国符号。因此，我们既要吸取西方学者的理论精髓，又要结合当代中国特有的现实图景，深入探讨产生政治制度的文化土壤，进而构建中国特色话语逻辑体系下的理论架构。
政治文化与协商民主制度发展的相关性
每一颗民主理论的种子都需要找到适合的文化土壤，与显性的制度约束相比，政治文化对民主政治的影响表现为一种隐形的、潜移默化的软约束，这种约束机制的形成需要经过长期的历史积淀，是一个民族政治心理、政治观念、政治倾向等多方面的综合反映。当民族国家的政治文化形成之后，便会以弥散性的方式对社会政治生活的方方面面产生影响，无论是在维护政治秩序的稳定上还是在对社会价值观念的引导上，政治文化都会展现出独特的深远影响，甚至当社会制度发生根本性的变革时，政治文化的传承也不会瞬间断裂，反而会凭借巨大的惯性，重新渗透到政治系统之中，与新的政治因子相混合，继续发挥无形的作用。在不同的政治生态系统中，在不同的历史发展阶段，政治文化的演变形式也不尽相同，我国现阶段的政治文化发展伴随着整个社会的转型和变革，公民的权利意识和政治参与意识逐步增强，传统意义上的单一价值观发生分化，政治文化对社会诉求的整合作用减弱。所有这些变化都对社会主义协商民主的不断发展和完善提出了更大的挑战，从另一个角度来看，也彰显了构建与协商民主相适应的政治文化基础的重要性。
政治文化影响着协商主体的政治行为。从本质上讲，协商民主是通过偏好的转换而不是偏好的聚合，来达到共同的善，在这一过程中，文化背景的影响是显尔易见的。所谓“偏好”，在政治学话语逻辑体系中，表现为一种政治认同和政治倾向，它会直接影响到社会个体在面临问题时的政治选择，这种对相关政治行为的影响可能是经过深思熟虑的，也可能仅仅是本能的反映，不管是哪种情况，都是政治文化的一种直观的外在表现。所以，我们说个体偏好的形成是其所处的文化环境的缩影，相同的文化背景还可能在某个特定的群体内形成文化边界，最终影响着协商主体在协商过程中表现出的政治行为。因此，政治协商的过程实质上是不同政治文化之间的碰撞和交融，包容性的政治文化则有利于消解自由主义的民主困境。
政治文化影响着协商进程中的博弈与均衡。在民主协商的过程中，公共理性和相互妥协是必不可少的，多元社会中进行民主协商所面临的最大现实困难在于，由于文化的多元性，导致不同社会个体之间以及不同社会群体之间价值落差的增大，社会矛盾和冲突往往会突破物质利益的界限，深入到文化领域，这也在客观上增加了彼此妥协的难度。“不同的文化结构也许会把不同问题归结于不同的理性形式。这些争论都是关于正当性和判决本身的，因此就产生了运用多元公共理性的需要。”妥协是达成公共理性的必由之路，谋求的绝不仅仅是简单的让步，而是通过对话和沟通，参与协商的各方能够了解彼此的立场和需求，在意识到他者的合理性和正当性之后，反思自我的价值立场，修正偏好倾向，最终使博弈过程由于得到文化水平和道德理性的支持，所以超越了一般意义上的讨价还价，达致均衡，同时也促进了公共文化的形成。
政治文化影响着达致协商共识的政治体系。“协商民主的挑战性任务，就是要揭示出平等主义民主的核心思想―法律的合法性由遵守它们的公民所赋予―在复杂而多元的社会中依然是可信的。”政治协商的终极目标是要达成协商共识，这一过程是依托一定的政治体系来完成的，政治文化通过对不同利益诉求和价值观念的整合，在政治体系中树立了统一的价值评价标准，使得参与者的行为得到规范。同时，政治文化的包容性还有助于将不同的声音纳入系统之中，特别是通过对少数群体和弱势群体文化上的尊重，推动政治体系内部的理解和融合。
当代中国协商民主政治文化的现实图景
当今中国在政治文化领域呈现出一种多向重合的态势：马克思主义仍然占据意识形态的主导地位、西方话语借助全球化背景强力渗透、传统文化伴随着民族意识的苏醒逐步回归，三者之间的交错融合，构成了当今中国政治文化的现实图景。
第一，马克思主义理论渊源。科学、系统的马克思主义是我们建党建国的理论基石，马克思主义的多党合作及其统一战线理论要求共产党人为了工人阶级最终的目的和利益，必须同各民主政党、团体合作，反对共同的敌人，这为协商民主尤其是党派之间的协商奠定了理论基础。
马克思、恩格斯根据无产阶级革命和资产阶级民族民主革命相交织的现实情况，认为资产阶级民主革命是无产阶级革命的直接序幕，当封建专制制度成为无产阶级革命的第一步时，共产党人就要善于联合其他民主政党，在一定时期内进行协商，并达成政治协议。与此同时，马克思和恩格斯也指出，在建立了政党之间的合作关系之后，无产阶级政党在处理彼此关系时，要遵守一些基本的原则，特别是不能使共产党的无产阶级性质发生改变，不能放弃社会主义的目标。马克思、恩格斯不仅在理论上提出了自己的见解，而且组建了国际工人协会等国际组织，在这些组织内部主张通过协商的方式解决问题，在实践中检验和发展了协商合作的思想，同时也为无产阶级政党与其他政治组织和政治派别之间的协商合作指明了方向。
第二，西方政治哲学理论渊源。根据所持学术观点和立场的不同，西方学者对于协商民主理论，可以分为以下三种派别：
以罗尔斯为代表的自由主义协商民主理论。罗尔斯针对社会多元化的发展趋势，从多元理性的观点出发，在自由主义的理论基础上构建起协商民主理论。为此，他将原初状态和无知之幕看作协商民主顺利进行的理想化条件，强调正义原则在协商过程中的重要意义。公民作为协商参与者，在理性沟通的过程中，所追求的是一种“重叠共识”，这同时也是自由主义协商民主理论解决社会冲突，包容文化差异的主要途径。
以哈贝马斯为代表的批判主义商议民主理论。哈贝马斯的批判主义商议民主理论产生于对竞争性民主理论和实践的反思与批判，认为这一民主形式用程序上的平等掩盖了多数人对少数人权利的剥夺，并不能实现真正意义上的公平，所以，他提出实质民主的概念，强调在一个多元分化背景下的共享世界里，所有意见或主张都应该平等地受到理性的批判，公民以话语方式参与社会意见形成和国家意志形成过程，通过公共理性的商谈，提高对政治共同体的内心认同和支持。
合作主义的协商民主思想。与上述两种思想不同的是，合作主义的协商民主思想是为了化解劳资双方的矛盾而提出来的，所以，在这一框架下的协商民主参与主体是三方，劳资双方的代表自然是参与协商的主要角色，国家则处于中立的地位，代表着“公共的善”，主持其他两方的对话和沟通，并在冲突中发挥“仲裁者”的角色。合作主义在协商民主中的运用，弥合了国家与社会的二元分化，三方平等、理性的合作机制也为整合由于文化的多元发展而日益分散的社会力量、实现不同诉求目标之间的均衡提出了新的思路，从实践运作上拓展了理论的空间。
第三，传统政治文化中的理论渊源。“和合”思想是中国传统文化的核心价值之一，学者们从传统政治文化中汲取现论发展的养分，认为和而不同是社会事物和社会关系发展的一条重要规律，求同存异是协商民主的结果，和而不同的理念就是协商的理念。中国传统政治文化本身就是一个兼容并蓄的体系，在强调国家政权建设层面“大一统”理念的同时，也非常注重不同思想、观点的并存发展，在长达几千年的发展演变中，传统政治文化以儒家思想为主体，吸收了不同思想流派的合理内核，是一个开放的、动态发展过程。在国家治理中，传统文化强调天、地、人，君、臣、民之间的和谐共处，在价值取向上倡导“和衷共济”，从不主张对立面之间的攻击、对抗。虽然受到历史条件的局限，传统政治文化并不能为我们提供直接的、法治基础上的理论资源，但“和合”思想本身暗合了协商民主理论中处理“同”和“异”关系的基本原则，纵使二者在具体的过程解读上存在差异，但源于中华民族自身历史积淀的传统政治文化，仍然可以为当代中国的协商民主建设提供厚重的文化根基。
当代中国协商民主政治文化的构建维度
任何显性的制度安排都会受制于本民族内部特定的文化软约束，这一软约束不仅影响着我们对概念、范畴的理解，而且会毫无疑问地规制着实践路径的选择。公共理性和西方政治文化传统是西方协商民主理论的政治文化基础。中国特色社会主义协商民主的建设，应该明确当下的价值定位，通过对现有语境的提炼，构建与实践相适应的文化土壤。
当代中国协商民主政治文化构建的特点。当代中国协商民主政治文化的构建依托于社会转型与发展的时代背景，体现出自身特点。
首先，政治文化的核心由革命与斗争转向发展与民主。大规模疾风骤雨式战争时代的结束和国际社会时代主题的转换，都必然使政治文化转变自己的思维模式和理论表征，从强调对抗、否定、斗争的二级对立视域转向强调沟通、交流、妥协、宽容的发展视域。
同时，政治文化逻辑主体之间的关系也将由对抗转向和谐。自我与他者之间认知角度的差异是造成文化主体之间对抗关系的根源，在革命与斗争为特征的文化体系中，消除这一差异的主要方式是通过彼此之间激烈的抗争，形成压迫性的关系结构，而在以发展和民主为特征的文化体系中，是通过认知角度的转换，重塑自我，从而达致集体理性共识。在这一过程中，相应的，政治文化的模式也将由排他性的二元对立转向共识基础上的多元并存。
当代中国协商民主政治文化构建的理论维度。近年来，学者们已经逐步认识到政治文化的基础构建对推动当代中国协商民主发展的重要意义，从不同角度进行了理论层面的探讨。由于这是一个庞大的系统工程，所以在具体路径上存在一定程度的争议，对具体实现模式也存在实践上的不断探索，但对构建的目标却是非常明确的，即实现政治文化的民主化、法治化和现代化。考虑到当代中国的政治文化演变受到古今、中外的多重因素影响，其构建问题实质上是文化的主体性、理论的原创性问题，关键是要处理好中国传统文化资源、当代西方民主思想和马克思主义相关理论三者之间的关系。
传统政治文化中虽然蕴含“民本”的思想，但并没有现代意义上的民主概念，作为舶来品的民主理念在中国的实践过程中必然有一个本土化、中国化的过程，这就必然要求在不同的理论认知之间搭建一个广泛的交流平台，从一个更加宏大的视角进行理论上的探索。在这一过程中，首要的一点是要尊重人的主体性，重新确认已分化的个人利益诉求为基础的社会主体地位。因此，以人为本无疑是当代中国政治文化构筑的根本出发点和落脚点。
当代中国协商民主政治文化构建的实践维度。协商意味着政治共同体中自由、平等的公民，通过广泛的讨论交流，互相了解各自的主张和观点，理性地修正彼此的偏好，并实现偏好转换，尽可能地达成共识、促进决策。
当代中国的协商民主发展极好地体现了民众日益增长的民主诉求和政府层面推进民主政治创新的努力，在其发展过程中，必然会强调民众广泛的政治参与，以弘扬人的主体性和理性为表征，尊重社会日益分化的权利结构，从而增强实现目标的政治能力。在国家和社会进一步分离的基础上，当代中国协商民主的发展在具体的方式选择上将更加多样化。除了原有的共产党领导的多党合作和政治协商制度之外，“民主恳谈会”等基层民主协商模式发展迅速，另外还有专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商等具体化的制度安排。
另外，构建与现代民主政治合法性根基相适应的公民文化，也是当代中国协商民主政治文化构建的重要一环。作为“一种天生的政治动物”，社会个体需要对自身所处的政治环境形成一个基本的认知，在政治实践中传承和修正政治文化。从理论上讲，协商民主的运作过程更能体现公民文化的特征，在通过话语沟通参与政治活动的过程中，更加强调参与各方在平等、自由的前提下的民主协商，更加强调参与过程的妥协和包容。
当代中国作为一个后发的、处于现代化转型过程中的发展中国家的基本国情，使得任何政治发展都不会是完全自发产生的，中国共产党将是推动当代中国协商民主发展的主导力量。如果从历史脉络来考察，中国共产党在成立伊始就提出了共同协商的思想，在抗日战争时期的“三三制”政权更是一次对民主协商的成功尝试。新中国成立前夕，人民政治协商会议的胜利召开，标志着协商民主这一民主形式在社会主义中国的全面实施。虽然经历了一些波折，但改革开放后中国形态协商民主制度的不断发展和完善，充分说明了作为执政党的中国共产党对这一民主形式的充分认可，并推动其不断向前发展，成为中国特色社会主义民主政治的实现形式之一。
一、民法与商法的联系
（一）民法和商法的内在联系
民法与商法的关系一直是法学理论界研究的重点和难点。在市场经济迅速发展的时代背景下，民法与商法的关系实则是民商分立还是民商合一的关系。其中，民商合一主要是指民法统领商法，商法这个单独的法律部门作为民法的特殊法出现。而民商分立则是指民法与商法互相依托，各自拥有自我独立的法律体系，自成职能部门。
在市场经济时代，民法与商法二者其实存在着诸多密切的联系，共同调整着商品经济的关系。商法采用了大量民法中的制度、原则、规范，而民法也不断吸收了众多商法中的规范和制度。例如民法中的物权法、合同法、担保法、侵权责任法就与商法中的法律与商务的关系的法律存在诸多的联系。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，民法的局限逐渐显现出对商品经济调整的不适应，利用商法进行商品经济关系的调整成为了必然趋势。简而言之，就是民商与商法联合性调整是商品经济时代高度发展的要求与规律。
19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为 “低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。
（二）商法、民法的“互化”和商法的民法化
“互化”主要是指民法商法化和商法民法化。商法民法化主要体现在经济发展、广泛交易过程中，民法更多关注了交易活动，将交易活动的商事规范引入民法中；不断强化民法的交易化色彩。商法的民法化即指在经济不断发展背景上，商法独立性削弱，更加依赖民法，甚至更像民法方向靠拢。民法现代化指从20世纪开始，科学技术不断更新，人们更加充分享受到了物质文明，但是发达的现在工业也带来了多种企本文由论文联盟收集整理业事故、环境污染、交通事故等社会问题，出现了较大规模的民主运动、民权运动、环保运动以及消费者运动等，在解决这些社会问题的过程中，明显暴露了民事立法的滞后性，也促进了民法的逐渐现代化。
二、新时代背景下商事法律的发展走向
（一）新时代背景下我国商事法律缺陷凸显
1992年，邓小平在南巡和十四大的会议中确立了我国的市场经济体制。同时，还确立了商事法律立法的科学发展道路。自此，我国的商事法律体系逐渐成熟进入了一个新的发展时期。但是，随着市场经济的不断发展以及商品经济发展的加速，我国的商事法律表现出诸多的不适应。
首先，我国的商法呈现出混乱和分散局面，例如，关于商事等级的制度分散在多种法律法规和部门的规章制度中，《私营企业登记程序法》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等规章制度政出多门，普遍存在内容交叉、重叠、冲突以及疏漏现象，妨碍商事法律登记制度系统的建立。
其次，我国的商事法律是在根据市场经济发展的客观事实的基础上依据我国的基本国情制定。其中包括公司法、海商法、保险法、票据法、破产法、证券法等，已经形成了较为完善的商事法律体系。不同商事部门的立法任务也基本完成，但仍然缺乏一部具有统帅一一的商事法律对各个商事单行法进行协调。这样不利于市场经济发展中经济关系的统一规制，妨碍了对单行商原则的整体理解，也阻碍单行商法的贯彻落实。
从改革开放伊始，我国对市场经济以及商品进行了深入的探索以及认可，尤其是伴随民法典的起草和制定各项工作的开展，法学界仍旧存在是利用民商分立立法方式还是借鉴民商合一立法方式的论争。对世界上各个国家制定的民法典观察可以，在对民商关系进行处理时，存在两种不同立法体例：民商合一和民商分立。
所以，当前时代背景下，我国须制定一部有中国特色的《商事通则》，从整体上调整商事关系，协调个别商事领域的商事主体关系，促进我国商事法律向科学化和体系化发展。
（二）制定《商事通则》的意义
在我国商品经济不断发展，加入wto背景下，制定《商事通则》具有重要的现实意义以及理论价值。
第一，《商事通则》的制定利于结束我国法理界超过半个世纪存在的争议。1929年，《中华民国民法》第一编总则颁布，中华民国立法院的院长胡汉民作为带便在中央第183次政治会议提交制定了民商法统一法典提案。这部法律对我国法学界的影响极其深远，尤其是对民商法的确立。随着改革开放，大陆学者又陷入了旷日持久的民商分立以及民商合一争论中。一旦《商事通则》出台，结束这样无休止的论争，能促进法理界更为专著地研究我国商法、民法以及经济法的现代化问题以及多种法律协调法发展问题上。
第二，可以丰富、繁荣我国的商法研究成果。“民商法合一”的观念制约了我国商法学理论的发展，人们忽视了研究商法的基本理念、基本原则、基本范畴以及基本制度等商法的多种理论问题。这在一定程度上阻碍了商法研究的不断进步，商法研究者的主观能动性受到了阻碍，导致在很长一段时期内我国法学界对商法的研究停滞不前。因此，制定《商法通则》对丰富民法和商法的内容都有十分重大的意义。
第三，《商事通则》的制定，能使民商分立法律制度具有中国本土特色，在建立适应中国时展背景的商学体系建立并发挥作用，在提高商人地位的同时，塑造企业的独立发展性，从而得以摆脱官商结合束缚，保证了我国市场经济的快速健康发展。
论文关键词 民法 商法 民商法
现阶段，我国的经济发展步伐持续在平稳中前进，科技领域较过去相比已得到更大力度的开发，信息技术也开始逐渐渗透到人们的日常生产生活之中。这种时代变化对我国现行民商法提出了新的要求和挑战，故我国的民商法应跟紧时代步伐，积极创新和完善以适应全新的时代格局，只有这样才能更加充分的发挥出民商法在社会经济生活中的重要作用。鉴于此，本文探讨当下民商法现状，并对其未来发展趋势作出展望具有积极意义。
一、新时代下我国的民商法现状
（一）民法现状
自民事立法以后，多年以来我国在民法方面的成就备受瞩目，在推动经济发展方面起着无可替代的作用。发展至今，我国民法在现阶段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定规模。多年来，大量法律、法规的制定使得新时期我国的民法已初步形成体系，反映着中国特色社会主义的时代气息，而且在民商事关系处理方面，可以说基本上都能在民法中做到有据可循；第二，对于现阶段的市场经济需求，我国的民法已能够基本反映，这不仅体现在一些新制定法规中，对于已有法律的修改也能有所体现；第三，现阶段我国的民法吸取过去的经验教训加大了保护民事权的力度。例如《民法通则》，它除了在基本原则中对民事权利保护进行明确规定之外，也对民事责任等进行了专门规定；第四，现阶段，对民法理论的研究，我国已在原有基础上获得重大进展，如《民商法从论》等书籍的问世。
虽然，新时代下我国的民法典取得了不小的成就，但是其现状中还存在有一些不足等待着我们的完善和发展。首先，我国的民法至今没有形成典制，即没有民法典。民法典作为民法发展程度的重要标志能使民法法典化，这有利于进一步完善民法体系。其次，从内容上来看，民法也存在不足，具体表现有五：一是法规制定还有待完善，内容还应更进一步充实；二是一些法律法规不够科学；三是民法过于倾向行政化；四是部分民法内容间协调性不足；五是有些民事立法受大量司法解释限制，不能真正发挥它们的作用。对于上述这些不足现状，在民法今后的发展道路中有待完善。
（二）商法现状
上世纪70年代，我国商业行为开始激增，商法便是由那是开始制定并实施的，由此可以看出，我国的商法比较年轻，从整体上来看还处在起步阶段，但是这也意味着现阶段我国的商法具有很大的发展空间，处在一个快速的发展时期。目前，我国的商法体制与民法关系密切，这也是为什么我们将民法与商法统称为民商法的原因之一，故“民商合一”是现阶段我国在商法方面实行的主要体系。目前，在商法的颁布和制定方面，政府职权涉入较多，使得商法中存在着一些涉及公共利益的法律法规，表明现阶段我国的商法具有一定的公法属性，如商业账簿制度等。不仅如此，现阶段我国的商法受一些因素影响在制定中还存在不足，因此现阶段商法呈现出“修正式”，即对于发现的商法不足，及时更正、及时修改。而对于现阶段商法中存在的不足，可主要概括成以下几点：第一，新时期商法制度还有待完善；第二，理论基础部分还应当作进一步深化。此外，由于民法、商法关系密切，因此对两者关系现状现进一步阐述。
（三）民商合一
法学界有这样一个观点，认为我国的商法需以“民商合一”的体制存在，这主要是由于商法建设不足，起步较晚，学者基于理论与实务上提出了这种观点。但是也有一部分学者不支持这种观点，他们认为我国的民法和商法应独立开来，形式和机制方面均采用分立模式，这也是现阶段民商法在我国存在的现状。
本人认为，上述观点探讨的归根结底是民法与商法关系问题，从体制上来看，现阶段我国的民法、商法体制还处在合一的阶段，这主要是由于纵观我国立法史，立法者常颁布私法制度用来维护私有权，其条例内容并没有明确区分民事和商事。现阶段，民商法已经成为我国法律制度的一部分，可是从司法实务上来看，规范社会、稳定经济的是民法，商法在这一方面的地位及重要性则要不及民法。
由此可以看出，民法固有的原则、制度具有很深的影响力，在实际内容方面，它也几乎涵盖了民商事立法内容，故经济活动中，现阶段我国还要有较长的一段时间持续性使用“民商合一”体制，商法制度的独立性还有待进一步形成。
虽然现阶段我国实行“民商合一”，但是不难看出，在我国完善法制化建设期间，商法确实也以自己的形式被人所知晓。鉴于此，本文认为现阶段“民法合一”的体制下，商法呈现出了一种脱离民法的倾向或状态，自由发展空间与先前相比也有所扩大，并且日趋朝着法典化的方向迈进。但是目前，对于商法的明确范围，学者们还存有疑问，可是无论怎样，现阶段我国的商法、民法均处在一个持续性的发展、完善阶段是毫无疑问的。
二、 对民商法未来发展的个人展望
（一）对民法发展的个人展望
民法在我国历经的时间较长，经过了多年的完善和发展，新时代下的它该有什么样的未来，本人对此进行的深入思考，现总结几点作为民法未来发展的个人展望。
1. 更加充分的体现出和平的理念。经过多次世界性的战争和灾难之后，新时期的人类更向往和平，恐惧灾难，憎恨战争。民法在绝大多数国家之中，主要用来约束人们的日常生活，它可以从侧面展现出一个人的本性，从这一点上来看，可以世界各国的民法都具有内在一致性，可用作人类交流，故本人希望今后的民法能在内容上多多体现出和平理念，并以此为媒介在世界范围内弘扬中国文化。
2. 加深对人权的注重和保护。民法是保护人权的基石，正如我国《宪法》中的规定，“国家尊重和保障人权”，这在民法法则中也应当有所充分体现。从目前来看，我国的人权保护事业同过去相比已经有了日新月异的发展，人们的合法权益受到保护，但是男女差别对待等一些社会现象还偶有存在，需要我们在今后的工作中去解决、去完善。而这些都可以通过民法来实现，同时这一过程也是完善民法发展的一个阶段和过程。
3.更多的展现社会正义、民主和福祉。正义、民主和社会福祉是作为社会主义国家的中国所力求的，为了实现这些内容，达到社会团结、人民幸福的目的，我们可以通过实践和探索来一步步完成，最好以民法的形式做保证。例如：社会福祉方面，可以依靠民法制度设计，让百姓合理享有住房权等。
上述观点是本人从大方向角度对民法今后发展方向上的展望，现在将目标放到我国本土上来，我觉得在未来，我国的民法发展将更具特色化。因为民法最早起源于国外，属于我国继受而来的法律，它在我国的应用是为了解决我国的民事问题，故今后的民法完善工作中，西方法律内容可以酌情借鉴，更重要的是以我国为中心进行研究和创新，以形成更具中国特色的、更适合中国国情的、更满足国人需求的民法体系。
（二）对商法发展的个人展望
本人对于新时期商法发展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在现有单行法之上做更进一步的发展。这主要是由于现阶段我国市场经济持续发展，与各国间的经济交流也日益增多，这一种发展去向符合新时期社会主义市场经济的发展要求，其具体原因如下：首先，商法依赖于市场经济，虽然有观点认为民法是市场经济的根本，但是商业发展及其格局的变化也在一定程度上为商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能够推进社会秩序和谐，加强权力保障，随着市场经济格局的变更，相信商法法典化在未来会成为一种趋势。
为实现上述展望，在今后我们应该关注两个问题并尽力解决，以便促进商法向着目标方向发展：一是关注商法观念；二是关注商法制度。在商法观念方面，想要使商法独立法典化，其观念首先应该独立化，即对于商法的评价不再以民法为基准，从而推进其形成自己的理念。在商法制度方面，主要关注其整合问题，特别是商法制度的结构及整体运行情况，把其中不符合商法价值的内容剔除，以推进商法发展。
三、 新时代下的民商法创新
首先，价值体系方面。当今时代属于高科技时代，社会整体正朝着信息化的方向发展，这使得人们对基于网络传输的信息的安全性有了更高的要求，而这一点正是民商法所应该体现的。网络具有虚拟性，这导致民商法在对其进行保护或制约是会有一些潜在的问题很难被发现和处理，故新时期民商法应该利用高科技，明确的掌握网络事宜并展开规定，从而保证基于计算机系统的民商活动，以促进网络安全。
【关键词】:协商民主 公民 困境
中图分类号：D422.6 文献标识码：A 文章编号：1003-8809（2010）12-0271-01
民主是一个“永久性”问题。的确，民主从来都没有作为一个既定的被普遍接受的政治理论与政治实践概念所认同。关于民主的争论从来都没有停止过，二十一年前，美国学者福山在目睹东欧剧变和苏联解体之后，认为“自由的、多元的民主政治是世界范围内政治发展的历史终结”。可是果真如此？
事实上，民主并未终止。从雅典直接的原始民主，到中世纪时民主的没落，再到“人”被重新发现，民主理论与民主实践自身总是在不断地完善政治领域权利与权力的分配制衡机制。资本主义民主与形式主义的结合使得民主不断贬值，兴起于六七十年代的协商民主试图通过对自由主义民主理论的批判和对代议制民主实践的扬弃，建构一种基于程序主义、话语理性和公共领域的民主理论：协商民主理论。但是协商民主理论究竟能否弥合传统民主理论的不足，而实现现代民主的超越发展？
在笔者看来，应从以下三个方面来看协商民主的困境。
（一）对程序主义协商民主的批判
哈贝马斯认为，商议性政治的程序构成了民主过程的核心。建构一套被多数民主协商者理解并接受的民主协商程序有利于协商共识的达成。同时，这种区别于预先承诺似的协商方式既不是工具主义的又不是基于个体偏好的策略性的，它的目标是公平而不是特定的某种结果。而且程序性协商能够通过协商不断对自身进行反思性修正使决策更具合法性，但是程序并不具有自我确证性，其自身的合法性便需要进一步的协商与确定。这里存在两个问题：一是在多元文化背景下建立一套被所有公民理解并接受的平等程序何以可能；二是程序合理性不一定能提供支持任何特定决策的令人信服的理性。
首先，民主本身便是一个多元领域，这必然加剧了人们对协商民主理论试图建立一套统一的民主程序的疑虑。实际上,正是因为现代社会的多元现实才使得通过协商以求达成共识成为必要，所以在协商协商民主理论中建立统一而普遍化的例行程序本身就是非民主的。协商民主对理想程序的设计在墨菲看来最终是为了达成“理性共识”，但是“理性共识”决策的达成必须是在自由、平等的公民之间，公平、客观的协商过程中。
其次,合理的程序本身并不必然达成协商的一致和催生出共识理性。协商民主规范为了鼓励公共参与将政治看作是合法性程序和理性支配下的公共商谈。但是，在没有概括性的价值共享系统或公共共识的背景下，将多元理性的诉求诉诸理想程序并不能必然实现理性的公共性和合法性，单纯依靠理想的程序规范恰恰是一种非协商性决策机制。
（二）文化多元主义与公共理性的不可欲性
协商民主理论试图通过对话机制来完成协商主体在公共领域对民主议程的探讨与沟通，无论是赋予公民同等表达机会的理想程序还是实现参与者不断反思的对话机制，都是为了促进所有个体理性之间产生契合点并最终形成公共理性的制度设计。但是多元文化现实使得被罗尔斯称为“共同人类理性”和探寻导向的公共理性已经无法弥合其价值的单一性与多元社会现实之间的深刻分歧。
（三）政治的贫困与协商领域的非平等
政治贫困包括公民团体在参与民主过程中的无能力及决策结果上的脆弱性。虽然公共协商预设的是政治平等但它并不能全然排除大规模的权力和财产的差异所导致的影响。由于政治贫困的协商主体缺少发展公共能力的各种文化资源和机会，他们便不能使他们的理由具有公共性，他们的需要和主张很难在决策当中体现出来，只有当所有公民都有效运用自由与能力的时候，公共领域才能更好的运作并提高公共理性的质量。只有当政治平等能促使公民拥有协商资源、机会和公共能力的时候，政治贫困的协商主体才能避免在协商过程中处于强制性不利地位。
同时，政治能力的贫困必然导致交往的扭曲。长期的政治贫困迫使协商主体丧失开启对话、自由表达的能力，而启动协商的能力和表达的自由是协商得以持续的基本阀限。若是以牺牲公民批判能力为合作代价，持续性的协作只不过是无权者对强势话语的非公共性的行为上的服从。长期处于贫困的团体没有能力反驳这样一个体制的合法性：他们不认同这个体制的合法性，但是体制施加给他们的权力使他们不得不屈从于决策。
可是，简单的程序设计和理想的公共领域实际上并不能消除财产和权力的社会不平等因素对协商和交往的全部负面影响。当公共协商本身被固化成不平等交往机制时，任何在权力、财产和制度性方面占有有利地位的团体或是个人都能被赋予既向他人强加自己的计划，又强加自己的目标的能力。但是，协商民主在对传统的民主模式进行批判而实现超越的时候却无法克服自身的困境。平等的理想程序设计使得协商民主陷入了无法实现的乌托邦式的假想，简单的程序设计并不能真正阻止不平的因素对协商领域的侵蚀；现实生活中存在着大量政治贫困的现实，这种在进入协商领域之前就业已固化的严重的不平等使得协商理论诸种平等设计变得不堪一击。最终，协商民主理论者不得不面对多元公共理性的现实而重新思考民主的未来。
参考文献
[1]何包钢.民主理论：困境与出路[M].北京：法律出版社，2005，1,258
[2]（加）艾伦・梅克森斯・伍德.民主反对资本主义――重建历史唯物主义[M].重庆：重庆出版社，2007，249
[3]（德）哈贝马斯.在事实与规范之间――关于法律与民主法治国的商谈理论[M].北京：三联书店，2003：36,371
[4]（美）罗伯特・达尔.多元民主的困境[M].长春：吉林人民出版社，2006：4
[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。
中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。
一、商法在我国的发展历程
（一）商法在我国的产生的历史背景
中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。
（二）商法在我国的曲折发展
1904 年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9 条和《公司律》131 条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。
北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。
南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法， 改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。
新中国成立到改革开放前期，由于废除了国民党的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]
（三）改革开放后商法的新发展
随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。
二、关于商法的几种立法模式
（一）国外商法在法律体系中的地位
1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。
（二）我国关于商法立法模式的几种观点
1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]
三、对商法是否具有独立性的思考
（一）商法与相邻法律部门的比较
1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。
（二）商法是民法的重要组成部分
我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。
从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。
从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]
无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。
商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！
参考文献
[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期
[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版
[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期
[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页
论文摘要：以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。选举民主和协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。应逐步完善人民政协的协商民主形式，要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的的保障机制方面有所创造。
一、明确协商民主是人民政协主要特征的重要意义
协商民主理论是人民政协理论的重要组成部分，对人民政协事业的发展具有基础性、支撑性的作用。深刻认识、理解、把握和实践这一理论具有重要而深远的意义。
第一，把人民政协作为我国民主政治发展的一种制度安排，上升到国家制度的层面来认识，表明我们党对人民政协历史地位的认识达到了新的高度。人民政协从成立起，就既是最广泛的统一战线组织，又是实现我国人民民主的一种重要形式，发挥着团结和民主两方面的作用。但长期以来，人民政协民主的功能没有得到充分发挥，原因在于对人民政协民主功能的理解仅仅停留在作风民主的认识上，停留在统战工作的层面上。当然，统战中也包含着民主，但民主首先是国家制度，是一种政治体制。发挥人民政协在民主方面的功能，首先需要从国家制度的角度明确人民政协在我国政治体制中的地位，人民政协与政治体制其他部分的关系。
改革开放以来，人民政协作为与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式的共识逐步明晰起来。
2006年，中共中央颁布的《关于加强人民政协工作的意见》中明确提出“人民政协是我国政治体制的重要组成部分，在我国政治生活中具有不可替代的作用。”因此，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，要善于运用人民政协这一政治组织和民主形式。”这就从国家政治体制的角度明确了人民政协在我国社会主义民主政治建设中的地位。同时，《意见》中把协商与选举并列为“我国社会主义民主的两种重要形式，”与我国实行的“两会制”政治体制基本架构相对应，更进一步表明了以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式。我国人民民主在政治体制上的一个突出特点，就是既有通过选举产生的人民行使国家权力的机关——人民代表大会，又有通过协商产生的各党派、团体和各族各界代表人士发扬民主的重要形式——人民政协。因此，人民政协是我国政治制度的重要组成部分。我们常说没有民主就没有社会主义，我们可以进一步说，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。没有人民政协的协商民主形式，也就没有社会主义。中共中央将人民政协的历史地位上升到发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的总体布局的层面，上升到国家制度的层面，表明我们党对人民政协历史地位的认识不断深化、不断走向科学化的过程。"
第二，把协商民主作为我国政治文明建设的一种实现形式，上升到与人大选举民主并存的角度来把握，表明我们党对人民政协历史作用的认识达到了新境界。中共中央《关于加强人民政协工作的意见》中关于协商民主的论述，是相对于选举民主并作为我国社会主义民主两种重要形式之一讲的。在中国，无论选举民主还是协商民主，都有较为成型和完善的政治架构作为制度支撑，即人民代表大会制度和政治协商制度；无论选举民主还是协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。因此，两种民主形式，从制度层面是平行的，从操作层面是平等的，从效果层面是同等的。协商民主形式与选举民主形式相互补充、相辅相成，有机地统一于科学民主的决策机制之中，只强调任何一种民主形式都是有缺憾的。选举民主是民主政治的基本要求，是体现人民当家作主、掌管国家权力的根本保证，没有广泛的选举就没有民主。协商民主有助于克服投票表决的局限性，有助于在更大的范围上、更深的层次上、更真实的含义上实现人民的民主权利。可以说，人民政协的特点和优势与协商民主一脉相承。人民政协囊括各个党派、各个团体，各个民族、各个宗教、各个界别等方方面面的代表人物，充分体现着协商民主范围广泛性的特点；人民政协坚持广泛发扬民主，让各方面充分表达意愿和诉求并形成共识，充分体现着协商民主过程公正性的特点；人民政协兼顾各方面利益，既可以从主流意见，也可以从非主流意见乃至反对意见中集思广益对决策进行论证，从而增强民意表达的真实性、有效性和科学性，充分体现着协商民主意见真实性的特点；人民政协就某一决策进行公开协商，对参加协商者形成一定的约束力，使决策者真正听到代表群体(或阶层)利益的、公正的意见和建议，充分体现着协商式民主公开性的特点。因此，同等看待这两种民主形式的作用和功能，不简单地给这两种民主形式划分高低，不人为地对这两种民主形式区别对待，是我们党在政治文明建设方面深入贯彻科学发展观的重要体现。将政协的协商民主形式的作用上升到这样的高度，是以胡锦涛同志为总书记的党中央对我国民主政治建设的重要贡献。
第三，把选举民主和协商民主作为提高民主实现程度的重要手段，上升到与民主本质一样的深度来重视，表明我们党领导的民主政治建设进入到精细化、实质性发展的新阶段。我们知道，民主的本质指的是民主的阶级属性，民主所代表和反映的哪个阶级的利益和要求，是民主的质的规定性。民主的实现程度是指民主的原则和精神转化为实践的程度、状况和水平，是民主的量的规定性。在民主实践中，民主本质的转变和民主实现程度的发展并不一定是同步的。社会主义民主的本质必须通过一系列制度、体制、机构和程序体现出来。如同经济增长需要建设一样，民主发展同样需要建设。建设需要手段，手段正确，民主的实现幅度就大，实现程度就高。经验表明，在制度本质已确定的情况下，程序、方法、手段的选择就具有决定性的作用。只有民主价值和制度的安排，没有程序和手段的设计，民主的发展必然是在低水平上徘徊，难以进入良性发展的轨道。
从这个意义上说，《意见》中两种民主形式的提出，科学地解决了社会主义民主内容与形式相统一的问题，将我国民主政治建设引入到完善民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的微观层面，进入到精细化、实质性发展的新阶段。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央探索社会主义民主实现形式，创造性地发展马克思主义民主理论的一个重要成果，标志着新世纪、新阶段我们党对执政规律和社会主义发展规律认识的进一步深化，对于切实推进我国社会主义民主政治具有至关重要的意义。
二、逐步完善人民政协的协商民主形式
完善人民政协的协商民主形式，要做的工作很多，当前最重要的是把中共中央两个5号文件的精神落实到位，特别要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的保障机制方面有所创造。因此，可以考虑在以下几个方面完善、创新思路。"
第一，制定法律法规，实现协商民主机制的制度化。人民政协制度法制化是政治体制改革的重要一环。可考虑在条件成熟的情况下，即在协商的制度化、规范化、程序化建设臻于完善的基础上，适时将其成果通过人大立法的形式上升为法律法规，使政协的协商民主不仅具有政策依据，更具有法律依据，使所有社会阶层都能及时整合到协商民主的制度框架中来，使所有协商主体都在法律的框架内完成协商的过程，实现我国协商民主的有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。达到此种状态，说明我们的政治发展已经达致文明的程度。大家可能注意到，中央《意见》中没有提到法制化问题，这并不等于中央忽略法制化建设，恰恰说明，法制化建设需要条件。协商民主虽然是我国基本政治制度的组成部分，但是，它的完善仍然有很长的路要走。用法律来体现这个民主形式，特别是规定这种民主形式的细节方面，需要时间来验证。但是，这并不妨碍我们提出协商民主法制化建设的任务，并为实现这一目标而不懈的努力。
第二，完善操作规程，实现协商民主运行的规范化。在我国多党合作的制度中，政治协商存在的突出问题是随意性较大。中央两个《意见》发表后，为克服和减少这种随意性提供了政策依据，但仍然需要制定具体的实施办法，使协商过程成为可量化的操作流程。在这里，程序、流程就是协商民主的生命。首先要明确协商的内容，共产党与民主党派应根据实际情况，对哪些内容需要协商，由哪一方面、哪一层次以及通过何种形式进行协商等作出明确而具体的规定。协商前，应提前多少天通知各协商方，并提供相关资料，让协商方有充足的时间调研、讨论，从而提高协商的质量；协商中，各党派发表政见的具体程序也应有细致的规定。例如，其发表的政见必须是民主党派内部形成共识后的对策建议；协商后，执政党如何采纳协商方的重要意见和建议应有明确的规定；采纳与否的情况应作及时的反馈。应严格根据协商在决策之前的原则，使党、国家和政府的每一项政策建议、每一个人事安排在党委决策之前，在人大通过之前，在政府实施之前，都能够充分吸收民主党派、人民团体甚至于公民个人意见的备选预案。改变以往政治协商的实际运作中，党委先有倾向性或实质性意见，然后通过协商赋予党委意见合法性与民意基础的做法，使协商真正成为党和政府科学决策、民主决策系统工程中的一个链条。
关键词： 商法 近代商法（商事法） 现代商法
我国选择了社会主义市场经济，特别是加入WTO后，势必要在法制领域选择过去比较陌生的商法，商法成为人们学习研究的前沿和热点，首先必须准确地回答什么是商法。本文仅就此谈点己见。
一、WXYZ
商法学作为法律科学，其定义具有多维性。在《光明日报》的2001年5月7日A3版上，中国科学院院士徐光宪撰文《关于定义多维性论述》对此已论及。
一维定义，即X定义，是指调整对象或研究对象。
二维定义，即XY定义，Y是指调整内容或研究内容的科学。
三维定义，即XYZ定义，Z是指思维方式或方法。
四维定义，即WXYZ定义，W是指立法宗旨或研究目的。
沿着这一定义的基本方法，我们将会对什么是商法作出科学的界定。
二、商法是调整市场交易关系行为规范的总称
以调整对象给商法定义，即一维定义，是界定商法的最基本的方法。但是，科学地认识一个法律部门的调整对象，并不是一件轻而易举的事。以商法为例，当它以交易习惯、习惯法一问世就表明其调整对象是市场交易关系①。进入近代，商法纳入国内法后，在大陆法系中，其原本明确的调整对象变得模糊。因为在大陆法系民法是普通法，商法是特别法，民法为商法确定的调整对象是包涵在民事关系中的“商事关系”。而“关于民法对象的争论，不仅我国有，外国也有，而且由来已久，至今仍然众说纷纭。在一定意义上说，这是一个具有世界意义的法律理论和实践问题”②。民法不可能讨论清楚的调整对象的痼疾必然传染给商法，人为地制造出“商法诸论”。据不完全统计，有关商法调整对象的不同主张就有五种，围绕“商事关系”还有七种不同学说③。
适应经济全球化进程，商法在重新恢复其国际性的同时，其概念和调整对象也摆脱了近代大陆法系的陈旧思维。面对世界范围的大市场，在全球范围兴起了协调、统一商法的浪潮。统一与协调的基本方法：一是国际公约二是统一法；三是统一规则。从当前的实际状况看，商法的统一表现为一国内的统一、地区性的统一和全球性的统一。一国内的统一的典型代表是《美国统一商法典》，其第1—102条明确规定，商法是统一“调整商业交易的法律”。商法在地区范围的统一是欧盟为实现建立共同市场协调统一各成员国的商法，根据《罗马条约》的规定，在市场交易领域如商业、银行业务、保险、产品责任、合同、公司法等方面，都作出了统一规定。商法全球性的统一是多样化的，其最具代表性的是《乌拉圭最后文件》，无论从世界贸易组织的性质任务，《最后文件》作为规则调整的范围———货物贸易、服务贸易、技术贸易，以及《最后文件》中所使用的诸多市场交易的概念，都表明其主要规范调整的对象是市场交易关系。
以调整对象界定商法概念，即商法是调整市场交易关系行为规范的总称，或者界定为商法是市场交易的基本行为准则，也可以减化为商法是市场交易的规则。这一商法概念既质朴，又深刻；既明确，又通俗。它揭示了商法的本质，体现了商法实践性、创新性的宝贵品格④。
三、商法规范的内容为交易组织关系和交易行为关系
商法的二维定义，即规范的内容。大陆法系近代商法认为商法是规范商人和商行为的法律。近代商法作为民法的特别法，准确的称谓应当是商事法，其规范的商人是为了区别于一般民事主体，其规范的商行为是为了区别于一般的民事行为。从性质上说近代商法认为规范商人的组织是强制法，规范商行为的行为法是任意法，组织法和行为法的共性是营利性。
现代商法作为市场交易的规则，交易组织与交易行为与近代商法的商人、商行为，从内容上表现出不同的特征：
首先，近代商法在突出组织法是强制法、强调行为法是任意法，这种片面性从两个侧面给交易实践造成了危害。从微观上说都影响交易的效率，从宏观上说都妨碍社会生产力，影响社会的全面发展和进步。现代商法淡化市场交易组织和交易行为的界线，二者在价值趋向上的同一，从微观上更能实现市场交易的资本增值，从宏观上更能促进社会生产力的提高，促进社会的全面发展和进步。
其次，近代商法将组织法分为内部关系和外部关系，认为围绕商品买卖产生的交易关系为外部关系，应当由民法调整。由此带来的，一是“法学界”自己给自己制造了难题，造成了“‘商业交易’等术语的定义，法学界对此几乎是一筹莫展”⑤。二是商法不调整商品买卖这一最基本的市场交易关系，使近代商法在各国成为一种跛脚的法律，“变得陈旧乏味”，“丧失了来自实践中的灵感和与商业现实的联系”⑥。三是必然演绎为商法是调整商事关系的商事法。可见商法规范的内容，直接关系到商法概念的科学界定。正因为近代商法作为民法的特别法，不把买卖关系作为其规范的内容，所以人们指出：“传统商法的概念的不足之处已明显地暴露出来”⑦。
再次，近代商法遵从“生命是廉价的，资金则非常短缺”的理念，表现为股东中心主义，经理等是商业使用人，他们与商人的关系是委任关系、委任雇佣关系和雇佣关系。现代商法的市场交易组织，要求千方百计要拥有创新人才，因为创造性的脑力劳动其创造性越强、越新、越复杂、劳动量越大，社会承认的价值越大。现代商法人本主义理念的树立，强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事主体法律制度，近代商法的经营者、雇员是商业使用人，现代商法称他们为公司的“主人”。为了使“主人”这一抽象概念具体化为可操作的市场交易组织规则，全面创新了组织内容的激励和约束制度，具体化为重薪激励、股权激励和期权激励。市场交易组织制度从内容上的种种创新，最终导致公司是依法设立的以营利为目的的社团法人的的传统概念，被公司是“一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契约组织”⑧的新的公司概念所取代。
最后，市场交易行为方面，大陆法系近代商法是商事法，将市场交易行为界定为商行为，所谓商行为是商人为了确定、变更或终止商事法律关系而实施的行为，其具备的要件：第一，必须是商人的行为。因为大陆法系商事是民事的组成部分，适用商法必须是商人的营业行为，因而特别强调商人的特殊身份；第二，必须是商人的营业行为。因为商人除了营业行为，还有其他民事行为，在法律适用上，营业行为适用商事法，其他民事行为如婚姻、家庭、收养、继承等适用民法；第三，必须以营利为目的。现代商法的市场交易行为具有两大特点：一是国际性；二是具有资本和智力经营性。从营利行为到资本、智力经营行为的变化，反映了商法概念质的变化，体现了21世纪新的时代特征。
四、与时俱进是研究商法的基本方法
作为民法特别法的近代商法，其研究的方法是从一般到个别，这个“一般”是罗马法即民法，而罗马法所保留的传统观念是“不能修改的”，罗马法被认为是永恒的法律，永恒的法律是“不可改变的”⑨。这种方法致使近代商法成为一个封闭的体系，陈旧乏味、脱离丰富多彩的交易实践，成为“法学家的法”。
现代商法恢复了中世纪以前商法自主发展时期与时俱进的宝贵品格，开放的体系使其具有永不衰竭的生机和活力，科学的研究方法和思维方式，使商法真正成为市场交易的基本行为准则。买卖（期货）这种大量的交易行为需要提供有效的法律调整时，及时将买卖纳入国内商法，作为国内商法的重要内容，而且将买卖与合同结合起来加以规定，这种务实性使商法具有切实可行的操作性，如《美国统一商法典》。适应全球统一大市场的要求，国际制法机构还及时推出了《国际货物销售合同公约》。公约的灵活性及它所获得的普遍接受程度，反映了全球范围内统一商法的发展趋势。
现代商法不仅将买卖纳入国内法、制定为国际公约，与时俱进的方法使它一刻也不脱离交易实践，为了充分反映客观规律的要求，还将买卖与金融相结合，体现出资本经营的特征，使现代商法成为资本经营法。资本经营不仅从根本上改变了建立在W-G-W基础上作为营利法的近代商法的性质，而且使现代商法成为G-W-G‘的有效运行规则。
先进的思维方式使现代商法永远处于不断创新，不断完善的过程之中，适应新经济高新技术产业的发展，现代商法不仅为其从组织形式上提供规则，如有限合伙，而且从交易行为上提供各种规则，如生产要素的新组合，互联网技术在市场交易中的应用，使商法调整的市场交易关系具有智力经营的特点。
五、发展社会生产力是商法的基本目的
自主发展时期的商法和现代商法，对社会生产力的发展是显而易见的。商法以习惯、习惯法一问世，在海商、保险、票据、买卖、合伙、公司等诸多领域中所提供的制度和规则，便极为有效地推动了社会的发展进步。马克思指出：过去办不到的事，“通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”⑩。这一目的和立法宗旨虽然没有以成文的方式加以表达，但这些自主发展的商法规则，在规范作为经济人的商人成为理性的商人时，客观上有效地推动了社会生产力的发展。
大陆法系近代商法把商人自主发展的商法变化成为国家立法。但是，“并非应把每一种变化都看作发展。可以认为某些变化是旨在打断发展”11.我们打开《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等，均无明确的立法宗旨的规定，但从全部规范看都是为了保证民法实施，在他们看来，“商法虽然规定了重要的商事法规”，“但它们仍然与民法密不可分。依然可以被看成是民法典的补充，属于民法的特别法”12.我们知道民法即罗马法，是简单商品生产完善的法，是“对简单商品所有者的一切本质的法律关系”“所作的无比明确的规定”13.马克思主义深刻、准确地揭示了民法的目的。这一立法目的为小农经济社会的国度广泛而普遍地接受，成为小生产方式的思维习惯，在私法领域内形成诸多“通说”。因此，创新在此领域更具有艰巨性和现实性。因为“通说”的后面隐藏着的是既得利益，改变既得利益意味着革命。
现代商法产生的背景是经济全球化，规范的对象是世界范围内的市场交易，无论是国际还是国内法都是旨在建立市场交易的新秩序。例如，《国际货物销售合同公约》第一句话就是：“本公约各缔约国，铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标”，总则中明确规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”。
世界贸易组织协议为“建立一个完整的、更有活力的和持久的多边贸易体系，”明确提出“扩大货物与服务的生产和贸易。为持续发展之目的扩大对世界资源的充分利用，保护和维护环境”。规范现代市场交易崭新的立法宗旨，使可持续发展战略、生态平衡发展战略成为现代商法的有机组成部分。同时崭新的立法宗旨，使与时俱进的研究方法得到具体体现。国内法如《美国统一商法》，其第1-102条（2）明确规定：“本法之基本宗旨为：（a）使调整商业交易的法律更加简洁、明确并适应现代要求：（b）使商业作法能够通过习惯、行业惯例和当事方协议不断获得发展；（c）使各州调整商业交易的法律归于统一”。规定明确向人们展示，调整市场交易的商法一定要符合现代市场交易的要求，为了使商法现代化，第一，商法的规范要更加简洁、明确；第二，要有效解决成文法永远落后市场交易实践的矛盾，通过习惯、行业惯例和当事方协议，使调整市场交易的法律永远保持发展态势，成为开放体系；第三，有效地打破各种封锁、分割，使调整市场交易关系的法律保持统一。
综上所述，商法概念的完整表述为：商法是以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规范的总称。简称为商法是市场交易的规则。
注释：
①徐学鹿等：“论商法的调整对象”，《商法研究》第四辑，人民法院出版社2001年版，第38页。
②王作堂等：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第1页。
③顾功耘：“关于商法基础理论的几个问题”，《商法研究》第三辑，人民法院出版社2001年版，第10页。
④徐学鹿：“论商法的概念”，《商法研究》第二辑，人民法院出版社2001年版，第22页。
⑤赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。
⑥⑦施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第29页。
⑧王成达：“‘新经济’下商主体制度的特点”。《商法研究》第二辑，人民法院出版社2001年版，第61页。
⑨周 等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第17页。
⑩《马克思、恩格斯全集》，第23卷，第688页。
11.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第8页。
12.范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第14页。
[论文摘要]近些年来,关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈,在这些讨论中,学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可,与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大,故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。
中国民法典制定的理念和实务准备,使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实,商法能否独立于民法而存在,并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立,而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。
一、商法在我国的发展历程
(一)商法在我国的产生的历史背景
中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策,以农为本,工商为末,商业极不发达,在法律上诸法合体,民刑不分,更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来,海禁大开,洋商蜂拥而入,民族工商业也得到了一定的发展,同时华洋商人诉讼事件也日益增多,由于领事审判权的存在,每有纠纷,洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判,而华商则因无法可依,即使权利受到侵害,只能听凭地方官吏任意裁断,其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际,满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法,以保护国权商利。
(二)商法在我国的曲折发展
1904 年清末政府制定和颁布《钦定商律》,开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律,实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9 条和《公司律》131 条两部分内容,其他各商事法规均付阙如。此外,清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。
北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外,由于内乱频频,政府更迭频繁,无瑕顾及立法建制,因此,商事立法少有建树,正式颁布的法规也多具有暂行性质。
南京国民政府时期立法成果丰富,只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上,南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法, 改而建立了民商合一的立法体例,同时实行单性行的商事法。
新中国成立到改革开放前期,由于废除了国民党的六法全书,新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济,消灭商品经济,最后消灭商法本身,因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]
(三)改革开放后商法的新发展
随着社会主义市场经济改革取向的确立,我国立法机关相续颁布了《海商法》(92年11月7),《公司法》(93年12月29),《票据法》(95年5月10号),《保险法》(95年6月30),《合伙企业法》(97年2月23),《证券法》(98年12月29),《个人独资企业法》(99年8月30),在此之后,《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台,为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。
二、关于商法的几种立法模式
(一)国外商法在法律体系中的地位
1.民商分立模式以法国德国为代表:即既制定民法典,又制定商法典,商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式,商人法模式和折衷商法模式三种。2.民商合一模式以瑞士为代表:即只制定民法典而不制定商法典,把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分,要规定于民法典中,要么规定于单行法中。3.示范性质的统一商法典模式以美国为代表:即商法典只具有民间示范法性质,对全美并无法律约束力。4.单行商事法模式以英国为代表:没有典型的商法典,更没有独立的商法典,而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。
(二)我国关于商法立法模式的几种观点
1.民商合一论:民法和商法的分立并不是科学的构造,而是历史的产物。因此,商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门,它只是民法的一个组成部分,属于民事特别法范畴,民法是对民事关系作出规定的一般法,而商法则是对商事关系作出规定的特别法,两者是一般法与特别法的关系。2.民商分立论:在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样,都是我国私法领域的两个基本法,是两个并行的,相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整,民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法,它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3.经商合一论:商法与经济法均以企业为规范对象,两者有很多共同属性,因此商法应是经济法的重要部分,这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门,而是包括在经济法之内的法类别之一,并以单行法的形式出现。[2]
三、对商法是否具有独立性的思考
(一)商法与相邻法律部门的比较
1.历史条件:商法,产生于近代自由竞争经济;民法,产生于古代简单商品经济;经济法,产生于现代市场经济。2.调整对象:商法,商事主体在商事活动中形成的商事关系;民法,平等主体间的财产关系和人身关系;经济法,国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3.法律性质:商法,私法公法化;民法,私法;经济法,公法。4.规范着眼点:商法,技术性;民法,伦理性;经济法,管理性。5.价值取向:商法,以商事组织为本位,追求效益;民法,以公民个人利益为本位,追求公平;经济法,以国家利益为本位。6.调节机制:商法,意思自治;民法,意思自治;经济法,宏观间接管理。7.立法原则:商法,强制性与任意性结合;民法,任意性;经济法,强制性。8.形成过程:商法,习惯法发挥重大作用;民法,某些情况下有习惯法与成文法之分;经济法,与习惯法关系无关。9.稳定性:商法,修改较频繁;民法,稳定;经济法,修改最为频繁。10.适用范围:商法,国际性较强;民法,区域性民族性较强;经济法,目的性较强。11.责任承担:商法,过错责任,也大量实行无过错责任;民法,一般实行过错责任;经济法,多种责任承担方式。
(二)商法是民法的重要组成部分
我个人认为,商法是民法之重要组成部分,并不是一个独立的法律部门。
从法理上来讲,划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象,即一定的社会关系领域。我个人认为,叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系,利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种,即公共利益和公共利益之间的关系,公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系;在量上又可分为三个层次,从而决定一国法律部门的划分,其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整,第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整,第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系,且商事关系有自己的特点,其特点是:发生在平等商主体之间,基于营利动机而建立,发生在持续的营业之中。然而,这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话,那么将导致法律部门的泛滥,法律部门的划分也将失去意义。
从历史发展的角度来看,民法的出现远早于商法,在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性,而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益,教会对商人持打压态度,并不可能将其利益用法律加以保护,而商人又成立了团体,制定了规则,形成了习惯法,这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外,商人成为世俗统治者财力的支持者,世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用,统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立,商人的特权也逐渐被取消,商人的特殊利益已不复存在,商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下,商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人,民法的原则可保护一切人,也可以避免一方为商人,一方为非商人的法律关系中,因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]
无论怎么争论,民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分,因为我个人认为,只有在同一法律部门中始有此关系,不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门,对某一事项商法有规定的适用商法,没有规定的适用民法之普通规定,这种援引不在少数,这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。
商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分,是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例,但因其具有特殊性,在学理上有对其继续进行专门研究之必要!
参考文献
[1]王志文,《中国商法百年》[J],《比较法研究》第二期
[2]范键、王建文,《商法论》[M],高等教育出版
论文摘要：总书记在十七大报告指出：支持人民政协围绕团结和民主两大主题履行职能，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设。协商民主理论产生于二十世纪八十年代，有其特定的内涵和特点。中国协商民主实践是中国共产党对世界政治文明的独特贡献。在新的历史时期，要针对人们的思想观念、利益格局的多元化趋势反映在政治生活中的新矛盾、新特点，党的执政环境和执政的社会基础的新变化，不断改善党的执政方式，坚定地推进和完善有中国特色的协商民主政治建设。
一、协商民主概述
（一）协商民主的产生
现代西方民主政治的产生源于欧洲的文艺复兴运动。文艺复兴运动继承发展了古希腊的理性精神、文化艺术以及哲学和科学思想，导致了西方世界的科学技术革命和产业革命，并进一步引发了欧美的政治革命，使以选举式民主为标志的西方民主政治产生出来，并在实践中逐渐发展完善。以选举式民主为标志的现代西方民主政治，既是世界政治文明发展的产物，也对世界政治文明的发展起了重要推动作用。然而，人类文明发展到今天，选举式民主的弊端已经显现出来：（1）平等原则由于个人与团体能力、资源、机会等的差异而遭到破坏；（2）政治决策的隐秘性和严重的金钱、权利化倾向；（3）环境的复杂性和人们理性的不足使投票决策的质量下降；（4）选举民主通常导致严重的政治分裂等等。为了克服选举式民主的这些弊端，在二十世纪八十年代，西方社会产生了“协商式民主”这一新的民主理论。协商式民主的概念基于政治合法性的理想而形成，以确保平等的公民之间自由、公开、理性地行使权利。
（二）协商民主的内涵
协商民主是指公民、政党、利益团体或专设的政治协商组织，通过深入的讨论、辩诉过程，使相关各方了解并尊重彼此的立场、观点和诉求，从而在追求公共利益的前提下，寻求并达成各方可以接受的决策方案。其前提在于承认并接受多元社会及利益多样化的现实，承认并接受利益主体多元化及不同利益主体之间存在的差异和分歧；其核心在于强调理性基础上的协商，即客观、冷静、审慎地讨论、审议、对话和交流，从而实现立法和决策的共识；其本质就是要充分体现并维护人民群众的重要诉求和根本利益。
（三）协商民主的特点
1、协商民主主张民主程序与规范内涵相结合。既肯定公民积极参与政治生活，又尊重国家与社会之间的界限，力图通过完善民主程序、扩大参与范围、强调自由平等的对话，来消除冲突，保证公共利益的实现，谋求社会公平正义，达到社会和谐稳定。
2、协商民主强调尊重公民的利益表达。通过促进广泛的参与活动，使决策更民主、更完善。现代公民社会要与社会的发展相适应，实现公民与政府的对话、讨论、协商，是政治民主最基本的要素之一，也是达到民主决策的必要环节。可以说，协商民主是对间接民主、代议民主和远程民主等民主形式的超越和完善。也就是说，它弥补了选举民主的缺陷，是对民主的补充和完善。因为原有的简单多数原则、代议制以及远程通讯等，均已无法充分体现和保障全体民众的真实意愿和利益诉求。协商民主理论认为，民主不仅仅体现为自由选举，还体现为公民参与决策；决策的过程是民主协商的过程。
3、协商民主倡导平等对话共同协商的方式。通过平等协商和充分的信息交流，产生和形成公共政策。对话、协商的目的在于使领导者在作出决定之前，广泛听取各方面的意见；在作出决策的时候，慎重考虑各方面的要求和愿望。就此而言，协商体现民主，协商反映民意，协商集中民智，协商增进共识和团结。协商民主同代议制民主相比，它有着更大的兼容性。需要指出的是，协商民主注重民主的实质，它以承认利益多元为前提，主张协调各方面的利益，谋求社会的和谐。
二、中国协商民主的创造性实践
中国协商民主是中国共产党和中国人民在社会主义民主形式方面的伟大创造，是对马克思主义民主理论的丰富和发展，也是确保人民当家作主的重要形式。中国协商民主深深植根于中国的土壤之中，符合社会主义民主政治的本质要求，反映了我国社会主义政治制度、政党制度的特点和优势，体现了全国各族人民的根本利益，具有巨大的优越性和强大的生命力。
一是在组织形式上，“协商民主意味着一种事务受其成员的公共协商支配的社团”，这种团体“将民主本身视为一种基本的政治理想”。在中国社会主义民主政治中，协商民主的现实组织形式就是“人民政协”这一政治组织。“人民政协是实行中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要政治形式和组织形式”。中国人民政治协商会议的构成是从1949年9月召开中国人民政治协商会议开始，中国最初的民主形式就是中国共产党同各派和无党派民主人士一起采用政治协商的形式共商国事，形成了具有临时宪法性质的“共同纲领”。在协商的基础上，选举产生了中华人民共和国中央人民政府，建立了新的政权，由此开始形成了具有中国特色的协商民主的组织形式。根据政协章程，中国人民政治协商会议设全国委员会和各级地方委员会。中国人民政治协商会议全国委员会和各级地方委员会由中国共产党、各派、无党派人士、人民团体、各少数民族和各界的代表，香、澳、台湾同胞和归国侨胞的代表以及特邀人士组成。并要求组成人员在本界别中有代表性，有社会影响和参政议政能力。明确中国人民政治协商会议全国委员会对地方委员会的关系和地方委员会对下级地方委员会的关系是指导关系。此后，各地各级政协组织陆续成立并发挥作用。正因为有了这样一个专门实施政治协商的机构，才使中国的协商式民主实践有了坚实的组织保证
二是在决策形式上，“协商民主作为一种民主的决策体制或理性的决策形式，每个公民都能平等地参与公共政策的制定过程，自由地表达自己的意见并倾听别人的观点，包括对道德问题提供协商的空间，在理性的讨论和协商中做出大家都能接受的决策”。“如果我们想要真实世界中我们称之为民主的体制成为更为真实的民主，我们则需要设法去推动它们朝着协商模式的理想迈进”，“当决策是通过公开讨论过程而达成，其中所有参与者都能自由发表意见并且愿意平等地听取和考虑不同的意见，这个民主体制就是协商性质的”，并且“所达成的决定(决策)不是简单地反映参与者的重要利益或观点，而是反映了考虑各方观点后作出的判断及解决分歧时应该使用的规则和程序”。政治协商的主要内容就是“就国家和地方的重要问题在决策之前和决策执行过程中进行协商”，并在协商中充分听取各方意见，充分尊重不同意见。而且，参与协商的主体是以“界别”形式出现的，各界别代表不同社会阶层和人民群体的利益，他们在决策协商中并非只是简单地反映和维护各自自身利益(政协委员个人利益)，而是要集中反映所在界别的重要诉求和集体利益，并努力就经济社会发展中的重大问题进行广泛、充分的协商讨论，以统一思想，达成共识，为经济社会发展建言献策。协商不同于对话、讨论和一般的交流，它体现了民主，反映了民意，集中了民智，增进了共识。这种协商民主虽然没有法律的强制性，但具有很强的政治影响力和社会影响力。民主监督是对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策的贯彻执行、国家机关及其工作人员的工作，通过建议和批评进行监督。参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题，开展调查研究，反映社情民意。通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向中国共产党和国家机关提出意见和建议。这种决策形式，体现了中国目前的协商式民主的运行机制，用这种机制确保协商式民主得以实现。
三是在治理形式上，“协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”。在中国，人民政协不仅是巩固和扩大爱国统一战线的重要组织，是中国共产党领导下实现各党派和无党派人士团结合作的重要组织，同时也是我国政治体制中发扬社会主义民主的重要形式。因此，人民政协在国家政治生活和公共治理中，应当能够发挥其重要作用并有所作为：一方面，人民政协及政治协商从处理各政党之间关系，进一步拓展到为各界代表人士广泛参与国家政治生活提供制度性平台和渠道，从而上升到国家政治制度层面，构成国家政治体制的重要组成部分；另一方面，中央强调关系国计民生的重大问题要通过人民政协进行协商，要发挥人民政协在反映社情民意、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定等方面的作用，要通过人民政协调动一切可以调动的积极因素，团结一切可以团结的力量，同心同德，群策群力，维护和发展安定团结的政治局面，为把中国建设成为现代化的社会主义强国而奋斗，从而使协商式民主成为与通过选举、投票表决行使权利相互补充、相辅相成、体现中国广泛人民民主的又一种重要治理形式。
三、在中国的民主政治实践中不断完善协商民主
协商式民主完善了政治协商、参政议政的制度保障。协商式民主作为一种制度形式，其实质是最广泛的发扬社会主义民主，是广大人民群众更好的行使民利。这种民主形式贯穿于中国共产党领导的多党合作和政治协商的全过程，表现在国家政治和社会生活各个方面。参政议政作为协商式民主的主要形式，是在新的历史条件下对我国基本政治制度的坚持和完善，是现代民主形式的一种发展和创新。在新的历史时期，我们要在中国政治民主实践中不断完善协商民主。
（一）坚持中国共产党领导核心地位。必须坚持中国共产党对政治原则、政治方向和重大方针政策的领导。同时，要尊重派的法律地位和政治地位，充分发扬社会主义民主，善于通过广泛深入的协商和讨论，使党的主张和意愿成为各派、无党派人士等社会各界的共识。协商式民主不论是组织体系还是程序过程，都必须以中国共产党为核心，本着共存、合作、发展的基本价值和目标，把协商作为基本的途径，让尽可能多的公众参与到商谈中来。提高党在全社会的凝聚力和影响力，使执政党能够有效地主导社会的发展和变化，把握社会发展的方向，保证社会的持续稳定发展。
（二）明确协商式民主的价值目标。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。协商式民主是以和谐为核心价值观，注重发挥社会群众团体在政治参与中的组织作用，积极发展基层民主和社会自治，维持公民权利与国家权力的平衡。把全面建设和谐社会，实现经济建设、政治建设、文化建设、社会建设协调发展，实现人与人、人与社会、人与自然整体和谐，作为协商式民主追求的价值目标。
（三）拓展协商式民主的主体范围。协商式民主除中国共产党与各派合作外，还将有诸多的团体依法参与国家公共事务的协商。协商者不仅包括政治、经济、文化的精英，还扩展到普通的老百姓；协商式民主较之政治协商的协商渠道更为多样和丰富。协商式民主，更加关注政策过程的利益整合和利益协调。把更多的利益主体纳入到决策领域和决策过程中来，可以依靠彼此之间的协商来实现利益的平衡。四要坚持实体（价值）合理性与形式（程序）合理性的统一。程序合理性是协商式民主制度的重要组成部分。
（四）强化协商民主的重要平台。充分发挥政协在我国民主政治建设中不可替代的重要作用，既是各级党委的责任，也是政协自身的职责和使命。我们必须适应新形势、新任务的需要，不断加强人民政协的自身建设，努力提高政协委员履行职能的水平和能力，自觉将协商民主贯穿于具体实践中，体现在各项工作中，为推进我国的民主政治建设作出应有的贡献。要进一步宣传协商民主是社会主义民主政治建设理论实践与时俱进的成果，对构建社会主义和谐社会具有特别重要的意义。中央提出的协商民主，是对马克思主义民主政治理论的继承和发展，具有特定的内涵。它既是对多年来我国民主政治建设经验的总结概括，也是对近年来世界民主政治发展潮流的借鉴创新，是顺应新时期民主政治建设的需要提出来的。民主是一个不断建设、发展和完善的过程。随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，社会生活多样、多元、多变的特征日益凸显，各种思想观念相互交织、相互影响、相互激荡，人们政治参与的意识不断提高，表达自身利益诉求的愿望日益增强。在新的历史时期，我们更需要坚持和完善协商民主这一民主形式，进一步扩大有序的政治参与，发展社会主义民主政治，根据党的执政的社会基础和执政环境的变化，不断改革完善党的执政方式，建设社会主义政治文明，使社会越来越和谐有序、充满活力。
参考文献
[1][美]乔舒亚·科恩.协商与民主合法性[M].陈家刚等译.北京：中央编译出版社，2006.
[2]中共中央关于加强人民政协工作的意见(摘要).人民日报，2006年3月2日，第1版。
[3]李君如，中国能够实行什么样的民主.北京日报，2005年9月28日，第17版。
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关于“变与常”，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变”，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶”、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数”。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。
传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变”，中西文化冲突成为时代的突出内容，“这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。
在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法”，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全书”体系，无不是以“变”——即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。
以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的中央司法机构——大理寺改制而来，商事公断处则建基于以往的行会及其行议机制，而固有的商事习惯如合伙、担保、借贷、居间等，均可以在有关商事法规中发现端倪。一言以蔽之，在近代中国商事法律制度建构的历史进程中，虽然“变”道占居主导地位，但“常”道仍或显或隐地对其不断产生影响。这种现象不仅仅见之于商事法律制度建设，也同样见之于其他部门法制建设。从某种角度来说，近代中国的法律制度建构是仿效西方移植而来一个庞大的西方法框架，而在框架内却是中西杂糅，新旧混陈，且一直影响至今。譬如当前仍有所留存的传统风俗习惯，国人的一些习惯性思维等则是有力佐证。
制度建设如此，司法实践亦然。从官方司法机关到民间裁判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补法律法规的匮乏，将本土民商事习惯导入司法审判之中，与法律条文形成互补，从而使得近代民商事习惯与西方法律精神文明初步融合，构建起独具特色的商事裁判机制。官方如此，民间亦相若。民初的商事公断处在裁处商事纠纷时，所依据的仍以本土商事习惯为主，以东渐而来的西法为辅，甚至二者综合为用。这一情形，恰与官方行为相呼应，形成国家与社会的互动。正如苏力所言：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”而民间商事裁判机构——商事公断处，虽然其存在与民族国家追求司法统一的目标及社会发展大势相悖，并因此受到政府的挤压和抵制，但鉴于当时中国的实际情况，其存在却是有着历史必然性和合理性，这从当时商事公断处的理案效果就可以看出来。以致经过近一个世纪的发展，民间裁判在今天的中国仍有其生存空间。
清末民初，正是我国近代法律制度的草创时期。法律制度的不完善，为习惯法的存在和实施保留了一定的法律空间，一大批行之有效的商事习惯被引进法律条文、导入司法实践等，不仅弥补了法律法规的不足，而且增强了现行法律制度的可操作性。实践证明，商事习惯在司法实践中的广泛运用，商事法规对商事习惯的吸收，不仅丰富了商事司法裁判的法律渊源，推进了社会对法律本土资源的认识，而且为法律的继受提供了一个相对可行的途径，为以后制定更加完善的法律创造了条件。这无疑是“常道”对“变道”的具体影响。
历史已经告诉我们，清末民初的法律继受，是一个多方面参与、全方位移植西法的过程，是国人在内外交迫的情境下做出的选择，因而在某种意义上来说，“是一种理性化的过程，意即科学化、知识化、专业化等的过程，并伴随着一个法律人阶层的递嬗代换、新的专业法律人取旧制度下的法律人而代之。”从1904年清政府颁布近代中国第一部商法——《商人通例》开始，到1928年民国南京政府建立时止，晚清政府与民国北京政府拟订和颁行了多个商事法规，涉及社会生活的各个方面，囊括了商事主体法、商事行为法和程序法，基本上建构起一个比较完整的商法体系。而近代商事法律制度建设所取得的成绩，近代商事法律制度传统和现代并存、东西方法律精神共生的特点，既有政府的功劳，也有社会的贡献。近代商法的变迁发展过程，表征了法律继受的长期性，“也许只有在中国人整体的法律生活（由活生生的法律到国法）找到一种与外来法律较少隔阂冲突的融合方式时，继受成功的可能性才会加大。”正如王伯琦先生的分析：“第一，从新法律的内容而言，这原本不是本土的产物，这与西洋新法产生的情形就大不相同。他们是所谓‘观俗立法’的。新法的创制是受了自己社会情况的逼迫。我们的新法是舶来的，主要是受了国际环境的逼迫。另就法律的执行而言，问题更为严重。在我们的传统思想上，只有具体道德规范的实践体会，绝少抽象法律原则的逻辑推演。这是中西文化极显著的鸿沟。他们在历史上已经过数次严格法的训练，我们自秦汉以来就从没见过。这是在中国当今法律上的二个基本问题，到今天，须要切切实实地讨一番才是了。”
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