时间：2022-05-25 05:42:59
（一）立法建议权 美国宪法第2条第3款规定，"总统应经常向国会报告合众国的国情，并将他认为必要而适当的议案提请国会审议。"总统根据宪法的此项规定，以向国会提交国情咨文、国家预算咨文、年度经济报告等形式，行使立法建议的权力。 （二）法案签署权 国会两院通过的法案，必须经过总统的签署公布，才能发生法律效力。据统计，美国从1947年至1988年，共向国会提出法案362697件，其中一般法案338764件，占提案总数的93.4%；联合法案23933件，占6.6%。获得国会通过并经过总统签署的24006件，占提案总数的6.61%，其中有关公共立法15227件，分别占提案总数的4.19%和通过法案的63.42%；有关个人利益的立法8779件, 分别占提案总数的2.42%和通过法案的36.58%。[15] （三）立法否决权 与法案签署权相连带，总统如果同意法案，才可能签署公布；如果不同意，则可以两种方式行使立法否决权。其一，对法案不予签署而退回国会，如果国会不能以三分之二的绝对多数票推翻总统的否决，法案就不能通过生效。按照美国联邦最高法院的解释，所谓三分之二的多数票，是指出席议员的三分之二，而不是指全体议员的三分之二。在10天内，总统对该法案既不签署，又不退回国会，法案则自动生效。这就是正式否决。但是，其二，在国会送交总统签署法案的10天内，国会行将闭会，总统就可用保留不签的方式予以否决（这种方式亦称"口袋否决"或"搁置否决"），而此时国会已无机会推翻总统的否决，所以"口袋否决"比上述正式否决更为有效。美国第27任总统威廉·H·塔夫特曾说，虽然总统的"否决权仅仅是消极的否定法案，但事实证明此一权力具有立法性质，在制定法律过程中占重要的地位。"[16] 据统计，从1789年到1988年，美国历届总统共行使立法否决权2469次，其中正式否决1419次，口袋否决1050次，否决被国会推翻103次。[17] 从1989年到1995年，（老）布什总统和克林顿总统共行使了47次行政否决，否决被国会推翻2次。[18] 总统的立法否决权以及国会推翻总统的权力，对于平衡国会与总统行政权力的关系，很有威慑力和作用。正如美国制宪会议主要参加者之一的麦迪逊所言：国会既然知道有这么一种权力（立法否决权），就会避免制定明知会被否决的立法。这样一来，这种权力的无言实施，就能保全和谐，避免谬误。而现在，否决权常被用来作为谈判的手段：在国会辩论一项法案之前和途中，总统不断发出呼声：若不如此，就要动用否决权，威胁施压；国会可以努力反制，以压倒否决威胁，或坚持不让。[19] （四）授权立法权 美国总统有权具有法律效力的行政命令，总统和行政机关还可根据国会的授权行使授权立法权。但是，美国总统包括美国的行政机关行使授权立法权面临着三个障碍。其一，授予总统和行政机关立法权，怎样与三权分立原则协调一致？美国宪法固有的普遍准则是，立法机关不能行使行政权和司法权；行政机关不能行使立法权和司法权。遵照这一原则，立法和司法系统以外的机关不得被授予立法权和司法权。[20]其二，美国宪法解释和适用的基本原则是，被授予的权力不得再次授出。因为美国的制宪理论认为，人民或者制宪者赋予国会议员以制定法律的权力，则该权力不得再转授予他人行使。作为立法机关的国会的立法权是宪法授予的，国会也是一个被授权者，它不能把任何权力再授予其他人。其三，美国联邦最高法院也多次确认，国会的立法权不得授出，这"是一个公认的原则"。直到1932年，最高法院在Field v Clark 案件中还坚持认为，国会立法权不得授出，是毋庸置辩的原则。如何逾越以上障碍，有两种选择。一种是修改宪法的有关条款，增加立法权在某些情况下可以授出的规定。另一种是保持宪法的稳定，不予直接修改，而是通过司法判例来重新解释立法机关的授权问题，确认在有法定标准限制的前提下，立法权可以授出的原则。美国人选择了后一种方式来确立其授权立法制度，从而强化了总统和行政机关的立法职能。
加拿大原是印第安人和因纽特人的居住地。16世纪起沦为英国和法国的殖民地，后来又被法国割让给英国。1867年，英国通过《不列颠北美法案》，将加拿大省、新不伦瑞克和诺瓦斯科舍合并为一个联邦，成为英国最早的自治领。1926年英国承认加拿大的平等地位，使之获得了外交独立权。1931年成为英联邦成员国，其议会也获得了同英国议会平等的立法权。 加拿大至今没有一部完整的宪法，主要由在各个不同历史时期通过的宪法性文件构成了它的宪法，其中包括1867年英国议会通过的《不列颠北美法案》，1867－1975年通过的宪法修正案，以及1982年加拿大议会通过并由英国女王批准的《加拿大宪法法》。1981年12月2日和8日，加拿大议会两院通过了《加拿大议会致英国女王请求书》和《使加拿大参议院和众议院请求生效法》，并送交英国议会审议。呈文附件包括了《加拿大宪法法》。1982年4月17日，英国女王宣布：终止英国议会为加拿大立法的权力，英国议会的立法不再作为加拿大法律的组成部分适用于加拿大；女王还签署了《加拿大宪法法》。《加拿大宪法》规定，宪法是其最高法律；任何法律如果不符合宪法的规定，其不符合的部分是不发生效力的或者是无效的。 加拿大的联邦议会及其立法职权 宪法规定，加拿大是联邦制国家，联邦议会是最高立法机构，由英国女王的代表——总督、参议院和众议院组成。加拿大总督作为英国女王的代表，其职位只是象征性的，没有行政实权。总督的主要职责是召集和解散议会，任命民选产生的总理及其政府，签署议会通过的法案，接待来访的国家元首，接受外国使节递交的国书，为三军将领授衔和为国家做出杰出贡献者颁奖等。总督还是加拿大军队的最高统帅。 加拿大联邦议会每年开会约27个星期，时间通常从9月开始至次年6月。共约175个会议日。1991年改革为134个会议日，为了弥补减少会议日带来的时间损失，每一个会议日增加一个小时，并相应减少了施政演说、预算辩论、“反对党日”等的时间。 逢国家法定节假日议会休息。议会休会期间，议员均回到自己的选区工作。参议院每周开会时间集中在星期二至星期四。众议院则从周一至周五都开会，星期一为上午11点至晚上7点，周二至周四为上午10点至晚上7点，周五为上午10点至下午2点30分。星期一至星期四晚上会议结束前半小时，是法定的众议院辩论时间。 议会议员必须与选区选民保持密切关系，“在众议院开会的周末以及在休会期间，他们都必须尽可能多地回到自己的选区，只有这样才能与选民接触，研究他们的问题以掌握第一手资料。” 参议院共有105名议员，名额按各省人口比例和历史形成的惯例分配，任职无限期。从宪法理论上讲，参议院与众议院在立法中的地位是平等的，“除不具有财政立法的提案权外，参议院拥有众议院的一切权力。” 参议院有权提出大部分法案，修改或者否决众议院的法案，但由于各种政治原因，参议院从一开始就只能起到从属作用，它的实际职权大致局限于审议私人法案、调查涉及公众利益的争议，以及出于政治考虑的有限范围内复议众议院所通过的或者等待通过的法案。 加拿大历史上设立参议院的主要目的是制衡众议院的立法，使立法更加慎重、完备。虽然宪法授予参议院享有与众议院基本相同的权力，“虽然参议院在议会大楼中部那些装饰华丽的红色大厅内拥有表面上的权力象征，但事实上它在立法程序中远不及众议院那么重要。” 在立法职权方面，参议院的主要职责是审议、通过众议院提出的法案。凡众议院通过的有关法案，均须经参议院通过，才能提交总督签署。参议院对众议院提出的法案有权否决和修改，但修改后的法案还须经众议院再次通过。参议院也有权提交议案，但数量很少，且不能主动提出任何涉及财政预算、税收和修宪的议案。 参议院很少完全否决一项议案，它总是对众议院审议通过的议案提一些修改意见，甚至对一些有关财政的议案也提修正案。参议院无权对有关财 政的议案提增加开支的修正案。如果参议院提的意见好，众议院会原封不动地接受，如果参议院提交的修正案众议院不愿意接受，参议院必须将修改理由交到众议院，如果众议院还是不同意修改，而参议院又坚持要修改，就在两院之间成立一个联席会进行协商。虽然先由参议院审议的议案并不多，但参议员一般都在银行业、工商业工作过，他们经常处理一些技术水平要求比较高的法律，如破产法和公司法等，能帮助众议院制定出高质量的法律。私事议案（私人团体例如职业协会等提交的议案）一般都先提交到参议院审议。为更充分地审议议案，现在参议院总是在众议院尚未通过议案前就提前非正式地对该议案进行审议。1991年的议事规则规定，议长或副议长接受议员的动议，可将某一众议院正在审议的议案非正式地提交某个委员会审议。
论文摘要:指出WTO司法审查制度的突出效能，是通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为。概括指出WTO司法审查制度的一般性特点。阐明了我国政府相关承诺的基本内容及作出相关承诺的必要性。论述了行政复议制度、行政诉讼制度面临的诸多挑战及应采取的措施。
1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。
一、WTO的司法审查制度
WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。
1.WTO关于司法审查的一般性要求
WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。
2.行政诉讼制度的改革
(1)拓宽行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围关乎司法对老百姓权益的保护范围及保护程度。因此，扩大行政诉讼受案范围，与《行政诉讼法》的颁行相伴，一直呼声不断。中国关于司法审查的承诺，更使得其扩大势在必行。因为，中国承诺的司法审查范围是1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这意味着我国行政诉讼的受案范围必须扩大。但扩大到什么程度，笔者建议，应与行政复议的范围相一致。①穷尽所有的具体行政行为(外部)。②将部分抽象行政行为(规章以下)纳人到行政诉讼的范围。因为我国承诺行政复议也是司法审查的一种形式，既然《行政复议法》已将行政复议的范围扩大到部分抽象行政行为，那么，根据WTO关于统一的法律实施原则，行政诉讼的受案范围也应同步扩大。超级秘书网
2、通过决议和财政法案； 3、审议法案； 4、对州宪法提出修正案，等等。 州议会一般每年开常会一次，会期通常不超过2个月。有17个州是隔年开常会一次。在一些州，公民还享有创制权和复决权。征集一定数量的公民签名同意后，就可以将公民自行提出的法案交付全体公民表决，如获通过，即可成为法律。在有的州，议会通过法案后还主动地或者应公民的要求，将法案交付公民复决，以多数最后通过。[07]在华盛顿、加利福尼亚、密执安、佛罗里达、密西西比等24个州，宪法规定有公民立法的内容，即公民通过一定程序直接制定、修改法律，甚至可以修改州宪法。"据统计，一百年中美国各州通过公民立法共制定法律2003个，包括对宪法和法律的修改。"[08] 美国国会的立法程序允许包括非议员个人和团体选民等都可以提出法案，因此在国会提出法案与通过法案的数量之间，往往存在较大反差。美国第93届国会提出法案18872件，获得通过923件；第95届国会提出法案15587件，获得通过1027件；第97届国会提出法案8094件，获得通过704件；第99届国会提出法案6499件，获得通过973件；第101届国会提出法案6683件，获得通过964件；第103届国会提出法案8544件，获得通过1431件。[09]第105届国会期间，提出法案9143件（其中众议院提出5568件，获得通过1148件；参议院提出3575件，获得通过929件），最终成为法律的只有343件。根据美国国会研究机构多年的统计，能够成为法律的法案不到法案总数的5%。 美国联邦和州的立法权限划分 美国宪法对联邦和州的立法权限的事项做了比较明确的划分，联邦和州分别在各自的立法权限范围内进行立法。宪法第十修正案规定，"宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。"该条修正案规定了联邦和州立法权限划分的准则：联邦拥有"授予的权力"，州拥有"保留的权力"。联邦享有的"授予的权力"是宪法第一条至第四条所列举的立法权限；根据联邦最高法院的解释可以从授予的权力合理引申出来的立法权限，为"默示的权力"。为了确保联邦制的贯彻，保证联邦和州按照各自的权限进行立法，美国宪法还禁止联邦或者州行使某些权力，并且规定了联邦和州可以共同享有的立法权限。根据这些宪法规定和联邦最高法院的有关宪法解释，美国联邦和州的立法权限被具体分为以下内容： （一）授予联邦的立法权限： 1、征税、借款、发行货币； 2、管理对外贸易和州际贸易； 3、制定统一的归化法和破产法； 4、规定伪造合众国证券和货币的罚则； 5、设立邮政局和兴建邮政道路； 6、颁发专利权和版权； 7、设立联邦法院； 8、规定和惩罚公海上的海盗行为和违反国际法的犯罪行为； 9、宣战、颁发捕获敌船许可状，制定关于陆上和水上捕获的规章； 10、建立陆军、海军； 11、征召民兵； 12、管理领地，管理财产； 13、厘定度量衡； 14、办理外交和缔结条约； 15、接纳新州加入联邦； 16、提出宪法修正案。 （二）联邦的默示立法权限： 1、建立银行和其他公司。引申自征税、借款和管理商业的权力； &nbs p; 2、为道路、学校、健康、保险等等提供经费。引申自兴建邮政道路、提供公共福利、国家防务和管理商业的权力；
7、维护国内的和平与秩序； 8、联邦的军事事务； 9、审查各州要求它批准的法律和命令，监督各州受其监督的行政部门； 10、管理联邦的财政，草拟预算并提出决算； 11、监督联邦行政官员和其他公务员的职务活动。 据有关材料介绍，政府主要是以两种方式来行使立法职权的。一是通过向联邦议会提出法案参与议会立法。在议会每年接受的法案中，政府的提案达70---80%。二是联邦委员会自行制定行政法规、行政命令、规章等。由于政府的委任立法具有专业化和针对性强、效率高、应变能力灵活、便于操作实施等特点，特别是在直接民主的体制下，议会制定一部法律往往是旷日持久，有的需耗时达20年以上，因此委任立法倍受青睐。这就造成了有的学者所说的政府权力过大的局面。 与此同时,依照宪法，联邦议会有权对联邦委员会实行监督。监督形式主要包括： 联邦委员会定期向每届议会作施政纲领的报告； 联邦委员会每年年终向议会作行政管理报告； 3、议会向联邦委员会提出要求。所谓要求（POSTULATE），是议员、政治团体或者议会委员会可以提出动议，要求联邦委员会说明提出的法案、做出的决定或者采取的特别措施是否适当。如果国民院或者联邦院赞同这一要求，则联邦委员会必须提交其审查上述“法案、决定和特别措施”的结果的报告； 4、议会向联邦委员会提出质询。在质询（QUESTION）方面，任何议员有权以口头或者书面形式向联邦委员会提出质询。提出质询的时间为每次会期的第二和第三个星期，质询内容涉及重大事项、政治性质的事务或者有关的联邦行政事务。提出书面质询的，联邦委员会必须在下次会期前做出答复。瑞士联邦议会可以采取上述措施监督政府，但不得弹劾政府，也不得提不信任案或者罢免政府。这些规定既有利于监督政府，又不会导致政府垮台，所以，自1848年制定宪法以来的150年间，瑞士始终保持着稳定，几乎从未发生过政府危机。 （三）州的立法职权 瑞士各州议会代表全州人民行使州的立法权。各州议会实行一院制，议员由普选产生。选举采取两种方式：一是“多数选举制”，某党选票超过50%，即由该党占有全部议席；一是比例选举制，按各党所获选票多少分配议席。议会人数因州而异，大州议员可达200人，小州或者半州则只有40多人。有些州可由法定数量的选民发起倡议，随时解散议会。但是，由于各州公民可以用复决权否决议会法案，所以从未发生过解散议会的情况。各州议员没有固定工资，只领取出席会议的补贴。州议会拥有立法权和对州政府的监督权。各州议会的活动程序不尽相同，但都是按照民主原则来设计和运作的。 以沃州为例：州议会每年开会6次，每次会期3周，每周从周一至周三为议会开会时间。州议会开会主要是审议法案和政府报告。关于立法程序，沃州法律要求，州政府的立法提案必须在会前1个月交到每个议员手中。该立法提案应当载明：一是州政府的立法意图；二是法案文本。如果立法提案要求修改法律，则应当在同一页纸上分成左右两半，左边是旧法条，右边是新法条，以便于审议法案时进行对照比较。议会收到政府的立法提案后，即指定专人组成委员会研究，委员会成员一般为5人，也可以是7－10人，成员由议长任命，但必须符合议会中政党的比例。委员会经过研究意见一致，则提出一个建议报告；如果大家意见不一致，则提出两个报告，分别反映多数派和少数派的意见。议会要征求全体议员的意见，是否将法案列入议会议事日程；如议员不同意列入，则将法案退回政府；反之则进入议会审议讨论法案阶段。列入议事日程的一个星期以后，议员对法案逐条审议和表决，最后对整个法案进行表决。表决通过以后，以官方公报的形式予以公布。公布后的40天内，人民可以行使复决权，如果有1200人签名提出复决要求，州议会就应当组织人民对法案进行复决投票，否则40天后该法律就自动生效。议会的所有讨论 必须有记录，包括会议的气氛如笑和鼓掌，均应载入议会议事录，并予以发表。
一、问题与思路
现代司法话语传入中国,已然百年。辛亥革命之后的政体实践,显示了司法改革在中国的尴尬和艰辛。新中国成立后的历次政治运动,让现代司法理念几近在体制实践中完全消亡。改革开放后的法制重建,赋予了司法改革难得的时代契机,但迫于日益繁复的社会治理压力,政治公权意识形态与民粹主义“权利喧嚣”一齐上阵,使得现代司法运行的体制空间不断回缩。尽管中国现行宪法中有明确的法院独立审判条款,但在高度行政化、等级化的司法管理系统中,法官难以独立于组织、组织难以独立于上级、上级难以独立于民意。中国司法陷入了法治转型时期的特殊窘境:一方面,法治意识形态制造了人们对司法的美好期待,为回应期待,司法权力备感独立性不足,反复呼吁提高地位、增进待遇,认为这是“法治的要求”;另一方面,在转型社会的现实环境中,人们对司法公权的希望不断落空,民众对司法机关的要求越来越高,对司法腐败和司法不公的批评不绝于耳———司法面临的舆论环境日近险恶。近年不断升温的“民意绑架司法”现象极大损害了法治意识形态,不少人治导向的法律实践借机回潮,大行其道。
在此诡谲的境况下,顶层设计以“国情论”为依据,明确否定西方三权分立式的司法独立,提出构建中国特色社会主义司法制度的战略目标。“一个国家实行什么样的司法制度,是由这个国家的国情决定的。世界各国的司法制度具有多样性,同一法系国家之间也呈现明显的个体差异。”“对中国的问题,只能用中国的智慧和中国的方法解决,一味照搬照抄外国的经验和制度,效果往往适得其反。”“世界上没有最好的司法制度,只有最适合本国国情的司法制度。”“历史和现实都表明,在我国,人民法院必须坚持在党的领导下,在人大监督下,坚持中国特色社会主义司法制度,依法独立公正行使审判权,绝不能简单套用、照搬西方那一套,绝不能搞‘三权分立’式的司法独立。”从“国情论”的层面规划司法改革,可以看做执政党针对司法窘境的意识形态更新:一方面强调“司法为民”的传统政治伦理,保证民众对司法的支持和理解,确立中国司法权的民意合法性;另一方面坚持“中国特色”的实践理性,在国情范围内进行改革探索,一步步接近“法治理想国”的彼岸。
对于当代中国这样一个各地政治经济文化发展都很不均衡的“巨型国家”,国情考量的确重要,从政治战略上尤其如此。然而,究竟是什么力量阻碍了中国司法改革的推进?又是什么“现实国情”决定了中国司法不能具有应有的公正、高效和权威?当代中国司法的理论表达与实践逻辑究竟在哪些关节点上出现了致命的自我矛盾?
在司法改革研究的热潮中,作为国家司法官员的实证派,侧重于司法权力的适用主义、技术性质的研究,往往立基于自身的职位与经验对司法权配置着力探讨。他们缺乏独立的理论视域,缺少超越司法官僚体制的问题意念,因而很难透析司法的理论真原,从而很难合理解释中国司法改革窘态的真实内因。作为司法重构方案设计者的学院派,其研究往往以现实司法体制为对象,基于对体制缺陷的理论分析,提出若干重构司法机制、引领司法变革的谏言与对策。但是这类研究缺乏实证的检验,多属画饼充饥式的理论构造,对于司法体制改革的实际推动作用相当有限。他们对国情的态度充满不屑,简单将之归入意识形态的说辞而不予理会。为求理论与经验的平衡,司法实证研究派通过对具体现象的描述分析,从法律与经济学、社会学、人类学、统计学等社会科学的交叉地带入手,探究司法改革背后可能蕴含的非法律逻辑。这种司法研究有着“科学”的外表,与意识形态化、政策谏言式的研究形成了对比与区别,离“国情的省察”很近。可惜的是,这些研究运用的理论框架本身没有经过中国实践的检验,借助的理论资源也大多来自法学外部,所以,在切合当代中国司法实况上,表现并不出色。还有司法改革研究的“翻译派”,他们坚持“史家言路”,不直接评说转型时期的中国司法问题,而是通过对国外司法原理、机制、技术的评介,或者对中国历史上司法文化、个案、制度的论说,反观折射当下的问题。他们是“模糊的铜镜”,也是“隐形的传声筒”,支配其论说的要么是全盘西化论,要么是中国本位论,或者是实用主义的中西兼采论,同样未能充分揭示当代中国司法改革窘境的深层根源。
中国司法改革遭遇瓶颈,不仅仅因为“司法独立”、“三权分立”等西方政体符号的阻隔,更重要的原因在于,制度与文化的深层冲突。上世纪八十年代后期以来,中国政治体制改革严重滞后于经济体制改革,司法体制的诸多问题严重影响了政治经济社会的全面协调发展。当时启动的司法体制改革,最终成果有限,留在人们记忆中的服饰变化、程序更新已然不再新鲜。法庭越来越现代化、信息化、仪式化,法官越来越专业化、年轻化、知识化,但司法的公信力却难以真正提升。造成司法改革窘境的根本因素为何?如何通过新路径解释并解决老问题?
第一种值得重视的解释路径是“逻辑论”,它认为人治逻辑的历史惯性造成了司法改革目标难以达成。这种解释非常符合大多数人的情感认知,与当下中国由人治向法治的转型特征也不谋而合。客观考量,在当代中国司法体制的运作深处,人治的因素的确存在,并且难以根本消除。传统的专制政体虽然从形式上早已消亡,但人治文化的“死魂灵”依旧伺机活动,添附于移植的新制度,吸食其血肉,霸占其躯壳。古典中国司法贯彻的“天理-国法-
人情”三位一体的平衡逻辑,在今天中国各级司法运作中依然保留,虽然顺序上从“情理法”变成了“法理情”。中国的司法体制缺少应有的独立性和权威性,司法运作受制于政治教义和道德伦理。如果这样的情状再不改变,司法会彻底沦为政治的附属和民粹的帮凶。
第二种颇具新意的解释路径是“策略论”,它认为法治策略的失效造成了司法改革的困阻。在“逻辑论”的基础上,“策略论”进一步指出中国法治模式自身的问题。从逻辑的角度,法治的推进,应当是对人治的克服,至少可以消解人治的弊端。但中国法治的实践却无法完满实现逻辑的目标,呈现出策略的游移。法治从逻辑上根本否决了人治,提供了国家治理的规范蓝图,但法治在事实层面也难以完全取代人治内在具有的某些优势,比如权力集中带来的效率、精英决断带来的便捷。于是,最大的问题出现了,人治逻辑与法治逻辑的不合之外,还出现了人治逻辑与法治策略、法治逻辑与人治策略、法治策略与人治策略的多维矛盾。最坏的博弈结果是,人治的效率优势受到法治否定,而法治的正义基础又被人治破坏———制度与文化冲突,心智与行为错乱。这种博弈格局一旦构成司法体制改革的路径依赖,无论是整体设计,还是重点推进,司法体制都难以走出悖论式谜局。要打破这种恶性的博弈谜局,必须首先抓住问题的根源,从法治逻辑的文化证成上找到突破的新路。
本文将在上述两种分析路径的基础上提出“均衡论”的新思路。首先,本文提出了解释司法本质的均要义,设定分析的框架与思路。接下来,转入对当代中国司法改革的窘境和路径分析,对当代中国司法改革的均衡路径加以总体性论证。最后,从现实操作的层面对司法均衡路径进行自评估和再审查,提出相关问题留待有识之士批评及中国法治实践检验。
二、司法的本质在于均衡
均衡概念常见于经济学论着,它是从牛顿力学理论中借用过来的。
“均衡”作为社会生活状态,往往通过自由法则发挥作用。与自由相对立的,是强制。法律本身就是均衡的产物。心理学认为,人的行动从根本上受“驱策力”的影响,驱策力源自内心压力。饥渴、性欲都是基本的驱策力。有机体通过有意识的行为不断减少驱策力,它们借助实验、尝试等方法,不计失败与挫折,以求行为的正当范围。在这个范围内,驱策力能有效减少到一个能与有机体神经系统所能承受的程度相均衡的界定。行为的重复导致习惯的萌生,习惯慢慢演化为法律。法律“适合于减少驱策力和压力,使有机体达到一个充分的(如果不是完全的话)平衡状态”。以“均衡”为目标的司法,实质上是包含了自由、反强制;人本、重习惯;独立、有尊严等丰富的价值特征。
从结构功能视角,司法处于国家与社会之间的中立场域,以法官裁判为核心环节,联结国家权力与社会权利的均衡互动。日本法学家谷口安平指出:“以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心,包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些法的生产活动的法学家主体等要素,司法又意味着一个有独立性的自律的所谓法的空间得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会,同时又将这两者有机地结合起来,发挥着一种媒体的作用。”
关键词：司法独立；舆论监督
一、我国现状
近些年，随着许霆案、张金柱案、药家鑫案的落幕，舆论监督介入司法审判已悄然演变为一种社会现象，这对于司法公正既有正面效应，也有负面影响，如何处理好两者之间的关系，从而真正实现社会公正，是我国法制建设中的一个重要的理论与实践问题。
二、国外协调模式
1、大陆法系
大陆法系国家一般通过宪法及其下位法律规定媒体和法院的权利义务，使二者相互牵制，以实现司法独立和舆论监督的平衡。依照德国法律的规定，媒体享有通过评价进而形成自己意见的权利，不仅可以对已发生和即将发生的案件加以报道，还可以对其进行评价，任何机构都有提供给新闻机构代表相关资讯、满足其履行公共任务所需资讯的义务。但同时规定法庭享有决定审判是否公开的权利及禁止媒体拍照录音、录像和其后的传播行为的权利。
2、英美法系
英美法系国家实行陪审团制度，陪审团负责案件事实认定，法官负责法律适用，因此形成了以保护陪审团不受外界影响为主要内容的一系列调和方法和策略。
英国在防止媒体影响司法独立方面，采取以下几方面措施：一是通过制定《藐视法庭法》及其他一些限制性法规，规定媒体不能发表任何损害公平审理的意见并设立了“报道限制”原则，如涉及儿童、青少年、性犯罪、严重欺诈内容的案件通常是不允许报道的；二是规定藐视法庭罪；三是赋予法院签署限制令或禁言令的权利，以防止诉讼参与人和大众传媒泄露或传播有关信息。在限制媒体权利的同时赋予媒体辩护权，即媒体报道是属于公正准确地报道公开审判的法律程序、讨论公共事务的情况时，不构成藐视法庭罪。
3、国际公约
1994年，22个国家的知名法律专家和新闻媒体的代表在西班牙的马德里开会，专门讨论媒介监督与司法独立的关系问题，会议通过了《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》（亦称《马德里原则》）。这些原则和精神主要是，新闻自由对一个民主与法治的社会是至关重要的，表达自由、新闻自由是一个民主社会最重要的基础。但新闻媒体有义务尊重国际公约所保护的个人权利和司法部门的独立。
三、我国解决机制
从本质上看，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，在处理舆论监督与司法独立二者关系的策略上都存在一定共性，那就是规定媒体和法院的权利义务，让其相互牵制，以达到二者关系的平衡。那么，我们该怎样平衡舆论监督与司法独立之间的冲突呢？笔者认为应该从以下几方面着手：
首先，在保障媒体舆论监督权利的同时必须予以限制。舆论监督既是属于言论自由权范畴，那么舆论监督司法就是允许公民和传媒有以自己的见解和立场，对司法进行言说评论的自由。但这种“言论自由”只有是在维护社会公共利益的限度内才能真正地实现舆论监督与司法独立的平衡，因此社会舆论对司法监督的可以限制在几方面：一是对司法机关和司法人员非职务违法行为的监督；二是对司法机关、司法人员职务行为的监督，尤其是对司法腐败现象进行揭露；三是对干预司法机关独立办案的外部势力实施监督，为司法独立和司法公正创造一个良好的外部环境；四是对现行立法情况及司法改革实施监督，以促进立法和司法的完善。同时，对于司法机关正在审理的案件，法律规定不能报道的，媒体不可以对审判的情况进行报道。
其次，法院在加大审判公开力度。法院应该完善新闻发言人制度，增强审判活动的透明度，尊重新闻自由，对在社会上有重大影响的案件，可以给予媒体某些特殊便利，以满足公众的知情权，为舆论传播媒介监督司法创造良好的环境。同时在新闻舆论的监督报道侵犯了司法机关的权益时，司法机关应该拿起法律武器维护自身利益，并通过法律手段追究相关人员的责任，特别是对于网络舆论，更应该严加查处，以此来提高司法机关的地位和权威，促进社会的发展和进步。
社会舆论与司法独立是民主法治社会的两大基本要素，二者虽有冲突的一面，但社会舆论监督有利于减少司法腐败，矫正司法偏差，促进司法公正，二者的终极目标统一于实现社会公正，二者在理论上与事实上都不存在根本的紧张关系，因此只要协调好二者之间的度，就可以实现二者的协调互动。（作者单位：西南交大政治学院）
参考文献：
[1]孙旭培、刘洁《传媒与司法统一于社会公正——论舆论监督与司法独立的关系》载于《新闻与法》2003年第2期
[2]宋烁、宋振策《论社会舆论监督对司法独立的影响——以药家鑫案为视角》载于《法制博览》2012第2期
那么，这样一个西方异域宪政文化中的“司法独立”，能否真正起到救急存亡的作用呢？跨文化交往中，文化的误解难以完全避免，当时清末的官员在传统知识背景下是如何体认西方的司法独立的呢？即使是能够充分认识司法独立，西方的理论与经验就能解决古老中国历史的积弊吗？当然，人类智慧可能存在“普世性”。就算“普世性”的真伪仍须讨论，但起码，异域文化中卓有成效的历史经验可以被主体文化以符合自身需要的方式进行选择与认同，这是一种通过启发或启示而获得解决方案的方式。因此，清末官员们对司法独立的自我文化认同与价值选择呈现怎样的情形，是我们需要考察的。在他们提倡司法独立的言论中存在三种话语态度或认知倾向，即“制度崇拜”的“司法独立”、宪政神话下的“司法专官论”和“大权政治”下的一项措施。以下笔者对这三种认知倾向分别阐述之，并作出评析。
一、一种直观的宪政逻辑：“制度崇拜”的“司法独立”
清末官员明显知道司法独立与宪政之间有种不能割舍的逻辑联系，正如沈家本所言：“伏查司法独立与立宪关系至为密切”。②的确，当时司法独立言论的兴起标志着立宪“国是”的确立与宪政高潮的到来，因为正是立宪思潮高涨带来了司法独立话语的集中论说。
提倡司法独立的官员们常道：“司法独立，为异日宪政之始基”；③“司法分立一事，最得预备立宪之本原”。④显然，这些言论表面上非常符合西方话语中的宪政逻辑，但清末的官员们是否真的如此认知呢？其实，清末官员“至能知立宪之所以然而又知为之之道者，殆不过万分之一”。⑤在清末官员的言说中，主要通过“宪政”来论证“司法独立”的合理性与必要性。在当时留存下来的档案资料与报刊史料中可以发现，这些论证的论据多为两种：一是基于一种各立宪国普遍存在的事实；另一则借用一种理所当然的假设——“三权分立”理论。在前一种情况，官员们称：“司法机关独立，固著明于宪法，而为万国所通行者也”；⑥“司法之权，各国本皆独立，中国急应取法”；⑦“查司法独立，为立宪国唯一之主义”⑧；等等。在后一种情况，官员称：“立宪之精义，在以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之机关”；⑨“窃维宪政之本，首重三权分立”；⑩“窃立宪之要，以三权分立为先”；(11)“盖宪政之精神，司法与立法、行政三权并重”(12)；等等。一言以蔽之，就达到或实现宪政而言，司法独立必不可无，“此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也”。(13)
如此言说的清末官员们对于宪政精神或立宪主义并未显示出有多么精到的把握，相反，我们有理由怀疑他们是否真正理解司法独立与宪政在西方话语中的逻辑。清末官员们提倡“司法独立”在此的倾向展现出了一种“直观式的宪政逻辑”：将最易感知与体认的西方宪政国家中客观存在的制度(司法独立制度)以及那些视为公论的理论学说(“三权分立说”)的表层形式直接同这些国家所具有的且被我们所急切向往的宪政郅治图景联系起来。这种逻辑联系中，“宪政”更多地意指一种郅治的形式或状态，“司法独立”主要被想象成一种效用极大的制度构架。而且清末官员们直观地认为司法独立制度必然促成郅治的宪政，美好宪政图景之形成源于司法独立的存在。这种“直观的宪政逻辑”倾向把有关宪政的制度方式或理论形式与既得的宪政效果短路链接，却并不考虑实际发生作用过程中的条件与环境。其实，制度与理论运行的环境与条件，才是产生实际功效的关键。就如同“游牧民族”在中世纪的强大并不是因为那种“居无定所”的生活方式，而是基于一种由“游牧”方式所形成的扩张能力，这种能力的培养与造就恰恰是由他们游牧方式的环境与条件所决定的。
这种“直观的宪政逻辑”在很大程度上是由“制度崇拜”产生的。“制度崇拜”意味着制度决定一切，有了合理的制度，一切杂乱的问题将消亡殆尽。它往往有两个极端的表现：一是制度的有无决定效果的有无。在清末官员的奏折中，我们大多会找到如此的言论：“司法有独立之权，斯宪政有观成之日”；(14)“必先使司法独立，其致力也近，其成功也远”；(15)甚至，“有是者，谓之立宪，无是者，谓之非立宪”。(16)好像只要建构司法独立制度，宪政社会的实现就会水到渠成。二是在这种制度决定论中急切的情绪随之而来。清末官员多有言论提出，“司法独立更不容或缓矣”，(17)“窃以为司法分立关乎时局安危者甚大，
而有万不可以再迟者”，(18)甚至沈家本都说，“司法独立为及刻不可缓之要图”。(19)官员们激切如此，很大程度上反映的就是这种对制度的崇拜倾向。
更进一步，清末官员们的“制度崇拜”往往与“文化误读”交织在一起。司法独立作为西方宪政文化中的话语，在进入中国传统文化的思维领域时，其实就是两种文化的接触与碰撞。由于文化的差异性，清末官员在理解司法独立时不可避免地会产生误读。这种误读将按照自身的文化传统与思维方式以自己所熟悉的一切去解读另一种文化。一般而言，“文化误读”表现出两种主要的态度或形式：一是基于民族中心主义，以一种“价值序列观”去评判有异于己的文化，而在这套“价值序列”上，异域文化往往排列于本民族文化之后，被有意或无意地贬低了；二是虽然还是出于民族中心主义，但采取的是一种类似“艺术多元”的眼光去看待与自己不同的文化，产生出“作为珍稀的收藏，猎奇的点缀或某种可供研究的历史遗迹”(20)之类的情感与态度。清末官员在司法独立言论中所体现的这种“制度崇拜”的“文化误读”还不是以上两种情况中的任意一种。“必须考虑这样一种特殊的情景；当他者非常强大并且被解释为理想的榜样时，就非常可能出现对他者的过分美化，同时也会对自己进行过度反思。”(21)这种特殊的“文化误读”形式没有强调本民族的中心主义观，这就是区别于上述两种通常情况的标志。清末官员以“制度崇拜”的形式“误读”司法独立，表现了对自身制度文化的失望。
没有自信的学习过程总伴随着全盘异化的倾向，而且造成失望情绪的因素(如社会落后)愈烈，误读者的心情就愈急切，误读者的目光就越是只能局限于一个狭小的视域里，即带着对本民族特有“问题”的关注去认识西方文化中的事物。这就不难理解为什么清末官员会应救急存亡之所需去解读西方司法独立，从而忽视了司法独立本身的西方宪政文化语境。
当然，历史实情中，这种失望并不是彻底的绝望。无论如何，官员们还在拯救自己的民族，而民族总是自身文化的载体，也就是说，他们仍对民族与文化的振兴抱有希望。然而，异域文化体现得过于强大，加之情绪失望与过度反思，形成了他者的光辉形象，从而自惭形秽，这让清末官员轻率地选择了披在光辉形象者身上的那些制度外衣。
二、清弊救亡：宪政神话下的“司法专官”论
一、司法改革十年历程简要回顾
在20世纪90年代的前五年，司法改革的讨论主要集中在刑事诉讼方面，尤其集中在法院刑事审判方式的改革。1993年最高人民法院专门制定了《关于第一审刑事（公诉）案件开庭审判程序的意见》（以下简称《意见》），对公诉机关起诉材料的移送、法庭调查中公诉人员与审判人员讯问、询问的时间以及庭审中被告人的权利等问题作了与当时的刑事诉讼法不尽一致的规定。这个意见几乎是一开始就遭到了来自检察机关的反对，检察系统接连发表文章对此作法表示不予接受。最高人民检察院的态度很直接也很坚决，认为：辩论式诉讼不符合我国宪法、法律关于检察机关性质、地位和公诉人员职责的规定。《意见》将法律规定应由审判人员承担的法庭调查任务全部转给检察人员，要求出庭的公诉人员进行讯问、询问，同时赋予了被告人多项法律并未规定的诉讼权利，而且还要求几乎所有的证人、鉴定人必须出庭作证，否则书面证言不能作为定案的根据等等，这些规定均与法律相悖，因此，“对于依据《意见》擅自搞的一些庭审改革试点，检察机关的态度只能是一不参加，二要对违反现行法律的审判活动实施监督，依法予以纠正。”当然，在此期间，学者们也对其他一些具体问题展开了讨论，如免予起诉、收容审查的存废问题，检察机关的拘留权问题，律师参与诉讼的时间与问题等。讨论的结果是1996年刑事诉讼法的重大修改，许多理论观点、主张及实践中的作法被法律采纳，我国的刑事审判方式由此发生了极大的变化。
在刑事诉讼法修改施行之后，党的十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，并且指出要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。在当时的社会条件下，因为社会主义市场经济体制的逐步确立，因而社会对法律规则的依赖日益增强，人们的法律意识也有了极大的提高。而与此同时，受市场经济的影响，司法活动受地方、部门领导干预的情况也较严重，司法人员吃拿卡要、枉法裁判等腐败现象有蔓延的势头，引起了社会各阶层的不满。于是，无论是理论界还是实务界，都把研究的视点描向了宏观的司法体制方面的改革，即如何确保司法能够公正、如何确保司法能够高效等。围绕着这些问题，司法机关和理论工作者提出各种各样的对策措施，对司法独立的制度性保障、对审判委员会的存废、对检察权的配置、对公检法三机关的关系、对法官的选任、对人大对司法机关的个案监督、对司法机关的错案责任追究制等展开了全方位的讨论和改革实践。
回顾司法改革所走过的10年，所取得的成就是令人赞叹的，任何一位司法工作者及理论工作者都有理由为此而感到自豪。但是，在自豪的同时，我们还必须静下心来仔细地想一想，我们的改革实践、我们的理论研究是否有值得反思的地方，我们是否还应该有其他办法使改革工作做得更好。下文即是笔者对10年司法改革某些方面的检讨，其中既有对司法改革实践方面的思考，也包括对司法改革学术研究方面的反思。
二、关于司法改革的目标
司法机关关于司法改革的迫切动力在很大程度上可以说来自于社会对司法腐败的强烈不满，而司法不公的大量出现除了有司法机关内部的原因以外，来自外部力量的干预、影响是一个不能忽视的重要因素，正是外部的干预使得司法机关不能独立的办案，不独立的结果便是案件的长期拖延、久拖不决和处理结果的不公正。而这些因素并非能够单单依靠司法机关的力量就能予以消除，即使是司法机关内部人员的原因，司法机关也不一定有实际的权力对这些违纪违法者进行处理。所以，要消除人们对司法的不满，就有必要进行司法改革，但是，司法改革的最终目标是什么，是司法公正，还是司法独立，抑或是公正与高效？对于这个问题，在不同的论述中，大家的主张各异。而司法机关在多年的改革实践中，在很长的时期内都未能提出明确的指导整个司法改革活动的最终目标。其直接的后果是，改革只是围绕着社会反映比较强烈、急待解决的问题提出一些修补性的措施，如错案追究制、人大个案监督制等，缺乏一个能够统领整个司法改革全局的目标。直到最近两年，才陆续看到了有关机关的“改革纲要”、“工作规划”等，这说明我们的改革在最初带有很大的自发性。
司法改革为什么要预先设定最终的目标？目标相当于前进的旗帜，旗帜就是方向，只有预先确立了目标，才能围绕着这一目标设计出各种相互协调、相互配套的制度。没有目标，司法改革就不可能有一个中心，也不可能会有总体的规划，当然也就难以避免不同领域间的制度发生冲突的可能性。
那么，我国司法改革的目标应当定位为什么？从我国当前的情况来看，许多司法不公的案件都与来自地方或者部门领导的干涉有很大关系，而从司法的国际性标准（国际性标准在很大程度上是法治发达国家的标准）来看，司法独立是一项基本的司法准则，因此，许多的论文著述都把建立独立的司法作为我国司法改革的终极目标。但是在我们看来，有必要追问这样一个问题，即：司法何以必须独立？如果对此问题不能提供出令人信服的答案，那么要求司法独立的正当性本身就是一个问题，更不用说要作为司法改革的最终目标了。从历史的发展沿革和实践的运行来看，司法应当独立的原因在于要保证受过专业法律训练的司法人员在不受外来干预的情况下依照法律作出公正的裁判。由此看，司法独立只有与司法公正相联系才有意义，司法独立只是确保司法公正的一个重要保障制度而已，离开了司法公正的目的，司法独立的要求便不再具有单独存在的正当根据，所以，司法独立自身尚无资格成为指导和统率司法改革全局的最终目标。
那么司法公正是否应当成为我国司法改革的最终目标？从司法活动存在的根据分析，之所以存在司法，就是因为需要恢复在现实中遭到破坏的社会公平和正义，司法是整个社会正义的最后一道防线，公正是司法自身存在的目的；而就目前的中国形势来看，也急切地呼唤公正的司法，因为当前出现的司法不公现象已经使得整个社会对司法的不信任到了极其危险的程度。在这个意义上说，司法公正应当是中国当前司法改革的最终目标。有必要指出的是，我们认为提高司法效率也是司法改革所应当达到的目标，但笔者同时也认为，效率是司法公正的应有之义，不可能存在没有效率的公正。实践中有的案件可以被拖上十年、八年，这样即使最终的处理结果符合法律的实体性规定，可是谁能说权利人在这样的案件中获得了公正的审判呢？“迟来的正义为非正义”，拖沓、延误所得到的结果根本不能被称为公正，不管其与实体法律的规定多么相符。
所以笔者认为，我国司法改革的最终目标应当是确保司法公正，而这里的司法公正包含程序公正、实体公正和司法的高效率。除此之外的某些具体的制度设计都应当是围绕着如何确保和实现司法公正来进行的，当然，众多学者所提出的保障司法独立的改革其实也是为了更有利于实现司法公正这一总的目标。
三、关于司法改革的方式
前文已提出，我国的司法改革在起初是带有自发的性质的，因而改革的进行更多的是依据理论界的讨论和司法机关的自我摸索与实践进行的。而司法改革的目标是要通过改革以实现司法公正，它所涉及的领域不仅仅是司法机关自身能够解决的，或者说主要不是司法机关自身所能够解决的，它尤其需要来自司法系统之外的机制的调整和权力配置的变化，也就是说司法改革需要司法机关之外的力量介入。
但是迄今为止，我们所看到的司法改革仍然是司法机关“自身内部”的事情，有关机关所提出的“改革纲要”、“改革实施意见”等也都是在其内部所进行的改革。而且即使是在改革力度最大的法院与检察院两家机关，也没有体现司法改革目标的同质性和改革进程的同步性。最高法院提出的改革目标是确保独立审判，以实现司法的公正与效率，最高检察院提出的改革目标是充分发挥法律监督机关的应有职能，加强对侦查、审判工作的法律监督。而囿于自身的地位和权力，对于涉及其他国家机关的组织体制、权力配置等全局性的司法制度问题，法检两家在各自制定的改革目标中则根本没有提及，实际上他们也没有资格论及。另外还须指出的是，法院、检察院两家的权力配置本身就是需要改革的，所以这种由各家自查自改的状况难免会出现两家因扩大自家权力、限制对方权力而引起的冲突，事实的确也正是如此。此种状况严重影响了司法改革的进度和力度，影响了改革目标的实现。这就又提出了一个问题：我国的司法改革应以何种方式进行？是守囿于司法机关之内、对一些具体的零碎制度修修补补呢，还是跳出系统、从整体的国家体制方面统筹考虑？
对此问题的回答需要从改革所要达到的目标来分析，既然将司法改革的目标设定为实现司法公正，既然改革的实质就是要将现存的不合理的因素驱除，那么我们就必须对现行的制度从整体上予以考察，找出一切不合理的东西，然后再根据各方面的条件，找出适合我国实践的制度。否则，就不能从根本上解决问题。有人认为司法改革应采取“渐进”的方式，不能盲目追求一步到位；另有人认为改革应采取“激进”的方式，一步到位，不能老是“修修补补”；还有人认为改革应采取“折衷”的方式，对某些必须改的应一步到位，对某些应当改但条件尚不具备的，可以分阶段进行。笔者认为，对司法改革采取上述哪种方式进行是一个可以探讨的问题，但是不论采取哪种方式，都必须从宏观的层面、从整体的角度来设计、把握我们的司法制度。换句话说，即使采用循序渐进的方式进行改革，也必须统筹设计未来的整体司法制度的构建，从这个意义上说，即便某些制度限于社会环境、各种条件等的影响不能立即进行改革，也必须将其纳入整个司法制度体系中予以通盘考虑，而不能是“头痛医头，脚痛医脚”。
根据上述的分析可以看出，我国目前正在进行的主要由法院和检察院两大机关各自为政，互不协调、互不交流的改革，根本不可能触及我国的宏观司法体制，也根本不可能从我国司法制度的整体出发考虑问题，它们的“改革纲要”、“改革实施意见”等只能对其内部的问题作出安排。所以，我们主张改变目前的这种状况，应该由专门的机构对司法改革工作进行整体的规划。司法改革要改的不仅仅是司法机关的不合理要素，还包括各级人民代表大会、各级政府及其有关的职能部门中的不合理要素。如：人大如何更好地选任司法人员、人大如何合理地履行监督职责、被监督者应当承担何种责任等；再比如：各级政府及其财政、人事、公安等部门应当与司法机关保持一种什么样的关系，如何将律师的司法行政管理与诉讼程序更好地结合起来等。这些问题都因牵涉到国家的体制问题，因而应由专门的权威机构进行领导与部署才能实施改革。
四、关于司法改革的领导机构及改革原则
由于司法改革是一项综合性的系统工程，涉及国家体制、国家机关、社会环境等方方面面的问题，因此，应当有一个直接领导、规划、协调全国司法改革工作的机构。而在我国司法改革进行的十余年时间里，并没有类似的机构承担起这个责任，致使司法改革长期以来缺乏总体的规划与部署。
对于这个领导机构应当如何设置，学者们提出了三种方案：一是由中央政法委员会直接领导司法改革，其办公机构即为司法改革的工作机构；二是全国人大法律委员会和内务司法委员会联合作为司法改革领导机构，其办公机构由该两个委员会抽调专人组成；三是设立全国司法改革委员会或全国司法改革领导小组，并组建相应的工作机构。我们认为，上述方案有其可行之处，因为整体性的司法改革必将触动现行的干部人事、机构编制、财政预算与拨款、权力的配置等制度。因此，考虑到我国政治体制的实际情况，应当像当年成立宪法修改委员会一样成立司法改革委员会，该委员会除了应由全国人大、法院、检察院、公安机关、司法行政机关参加外，还应当由中共中央组织部、机构编制委员会、国家人事部、财政部等相关机关参加，同时吸收有关专家学者、协会团体的代表作为委员或顾问，设立办事机构并制定相应的工作制度和议事规则。
有了司法改革的领导机构以后，应当以什么样的原则指导改革实践？在当下的改革中，各地纷纷出台了一些改革措施，应该说很多措施的出发点是好的、积极的，但是却给人以违法之嫌。比如：2000年9月，有媒体报道了辽宁省抚顺市顺城区检察院办案零口供规则。规则的内容确实有媒体所说的“惊世骇俗”的效果：“我们是辽宁省抚顺市顺城区检察院起诉科的检察官，今天来提审你。如果你认为公安机关对你认定的事实有误，你可以作无罪、罪轻的辩解；同时，对我们提出的问题，你可以保持沉默，也就是说，你可以不回答我们提出的问题，下面，我们开始提问。你要求保持沉默吗？”
在我国理论界和实务界对是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的问题上争论不休之际，在顺城区检察院起诉科受审的嫌疑人却比全国其他地区的嫌疑人有幸提前享受到了这一权利。对此，我们的疑问是：如果沉默权如此容易就能够在实践中实行的话，理论上的讨论、立法时的争论以及立法上的确立与否还有什么意义？由此又可以引出更大的一个问题是：司法改革应当在法律的限度内进行，还是可以跳出法律的现行规定、予以适当的逾越和超前？
如果认为司法改革只能在现行法律的规定之内进行的话，那还怎么进行改革？改革本来就是要去除现行制度中的不合理因素，不跳出现有的框框能成吗？而如果认为改革可以突破现有法律，那么各地区、各部门是否都可以以司法改革为名，制定一些违反法律规定的所谓“意见”、“规定”、“措施”等？如果出现这样的情形，那国家的法律还如何实施、法制建设将会出现什么的后果？。笔者认为，在这个问题上必须坚持一个明确的原则：绝对不允许各地以司法改革之名违法制定所谓的改革措施，否则将可能出现法制混乱的局面。但是改革又必须跳出现行法律的不合理规定，怎么办？这正是我们建议设置全国司法改革委员会的目的之一。对于那些需要在实践中实施、但又与法律不甚协调的改革措施，应当经过全国司法改革委员会科学论证之后，由全国人大及其常委会以“决定”或者“补充规定”的形式通过施行，因为全国人大及其常委会“决定”和“补充规定”具有与法律一样的效力，这样就解决了改革与守法的矛盾问题。
五、关于司法改革学术研究方法的反思
在多年的司法改革过程中，理论界提出的各种观点和主张有力地促进了我国司法改革的实践工作，为中国的法制建设作出了极大的贡献，这一点在任何时候都是不容抹杀的。但是，在新的时代开始之际，理论界要为改革事业奉献更多的聪明才智，就必须对自己的过去进行理性地思考，反思在学术研究方面还有哪些缺陷以致影响到了对司法改革问题的正确认识。笔者在此只想谈一个问题，学术研究的方法问题。
中国当前的法学研究中，一个很常见的现象是首先考察外国（一般是西方国家）的法律规定、制度构造，然后指出中国制度中与此不符之处，最后指出中国的法律应当如何规定、制度如何构建等。而对于这些规定、制度在外国存在的背景及相应的政治、文化、历史、人文等环境却极少提及，对于中国移植这些规定、制度可能会在实践中引发什么样的症状也很少进行论证，所以许多研究常常是书斋成果。出现这种现象的一个重要原因是：部分学者注重比较研究，却很少进行实证研究（或许是囿于科研经费、科研体制等的限制无法进行实证研究）。
笔者指出上述现象并不意味着笔者反对借鉴外国的先进制度，相反，笔者极力主张应当认真研究国际上通行的司法准则，使我国的司法制度更加文明、更加科学；同时，笔者指出上述现象也并不意味着笔者赞同凡事都拿“国情”作为拒绝改革的理由，相反，笔者一贯反对那种动辄以“国情不同”为借口的保护部门利益的作法。我们的观点是，法律制度是经验性很强的知识，它的产生和存在并不是一个人、几个人在书桌上设计出来的，它是在社会实践中形成并在社会实践中发展、变化的。现行的每一项制度都是多种因素，包括政治、经济、社会、文化、历史、地理等条件综合作用的产物，所以在一个地方适用效果极佳的制度，到了另一个地方就可能没有这样的效果，甚至可能出现相反的效果。那么到底可能会出现什么样的结果呢？科学的做法是首先创造条件对此先行论证，以指导具体的改革实践。但是从当前来看，理论界在这方面的工作还需加强。比如，现在讨论最多的刑事案件证人不出庭作证的问题。许多学者都主张建立西方国家的强制证人出庭作证制度和证人出庭作证的保障制度。对拒不出庭的，要采取罚款、拘留、判处刑罚等强力措施；对于出庭的证人，国家要给予合理的经济补偿，同时加强对证人及其亲属的人身、财产权利的保护等。但是，对于我国刑事案件中证人不出庭的原因是什么？有些文章提出的：中国人传统的“贱讼”观念、现行制度下证人得不到经济补偿以及害怕被报复等是否是证人不出庭的主要原因？强制证人出庭是否能够达到理想的效果？给予证人经济补偿是否能够达到让证人出庭的目的？给予多少补偿才能达到预计的效果？这些问题都很少有人去进行实地考察，当然也没有确切的数字比例可以作为立法时的参考。而就笔者在平时与人交谈过程中所了解的情况来看，中国大多数刑事案件的证人不出庭不在于他损失了多少钱（我相信即使国家实行证人经济补偿制度，补偿的标准也很可能会是一个并不吸引人的低数字），而在于对中国人的生活影响极大的“人际关系”。对于讲究相互之间关系的中国大多数人、尤其是对于生活空间相对集中的广大农民来说，一旦他在一个刑事案件中作证而使生活圈子中的某人受到刑事处罚，他面对的将不仅仅是当事者及其家属的仇恨，而很可能是来自周围整个村民的鄙夷和指责：“那个家伙太不仗义了，把某某都给咬了出来”，接下来的结果很可能是别人都想法远离他，他在村里渐渐地被孤立。相信没有人愿意落得这样的下场，这远不是微薄的经济补偿所能解决的问题，也不是司法机关加强对证人的保护使其免受报复就能够解决的。那么怎么解决这样的问题？当然是应该进行实证的研究，了解大多数公民的想法，摸清他们在什么情况下会不顾这些因素的影响而出庭作证。而在很多设计证人作证制度的文章中并没有体现出作者做了这些工作。论证的方法依然是：“针对我国当前如此的现状，我们应当借鉴外国的某种制度。”
关键词 媒体舆论；司法审判；媒介审判；法治建设
中图分类号 G210 文献标识码 A
作者简介 孔洪刚，华东政法大学人文学院讲师，博士，上海201620
传统媒体舆论由新闻工作者主导。近年来快速发展的多媒体传播，拓展了社会公众参与舆论的空间，普通公众和专业媒体人士一样，制造并传播着各种舆论，给司法审判带来巨大挑战。在传统媒体、自媒体的复合传播环境下，媒体舆论介入司法审判是否合理?有哪些正面价值?本文将对此做出分析和论述。
一、媒体舆论介入司法审判具有合理性的一面
司法审判是指法院通过行使审判权依法对案件纠纷进行审理后作出裁判的专门活动。在我国，媒体必须按照公开审判的程序依法进行报道，即和逮捕、、开庭、法庭调查、辩论实况、一审判决、上诉或抗诉、二审判决等程序相一致，不能抢先报道，不能根据各方情况作出自己的审判结论。这些规定制约了媒体舆论介入的空间，而没有正视媒体舆论的介入具有合理性的一面。
(一)从司法的角度说，媒体舆论对司法审判的介入是司法争议在舆论上的正常反映
媒体舆论介入的大多是重大疑难案件，这些案件有两个特征，一是法律规定和案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系，换句话说，从法律规定出发可以推出若干结论；二是从法律规定推出来的若干结论之间没有明显的正误之分，各个结论都有其道理。许霆是否应严格按照盗窃罪量刑?邓玉娇杀死邓贵大是否属于防卫过当，是否存在免予刑罚的情节?药家鑫、李昌奎应判死刑立即执行，还是死刑缓期两年执行?这些重大疑难案件在法律适用上本身就具有不确定性，自然引起公众热议。这些不同的言论，或者由记者报道，或者由公众个人传播。
通过媒体平台发表言论的首先是法学家、律师群体。他们大多数从法律解释学的“内在视角”出发，认为案件的审理既不应受党政机关支配，也不应受舆论操控，只须遵从法律条文规定。药家鑫案中，法学家贺卫方呼吁公众“绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑”，警惕民粹政治、媒体舆论的干预。其次是社会公众。多数社会公众缺乏相应的法律素养，思维具有浓重的人治色彩，带有鲜明而朴素的伦理道德指向，既希望“清官”能“为民做主”，又有“杀人偿命”的原始复仇观念，强烈的道德义愤。药家鑫案中，被害者人张显的想法就有一定的代表性。张显称自己是一个普通人，不懂法律程序，仅仅懂得的“天理和公道”，就是想让药家鑫死。最后是党政官员。一般而言，党政官员的言论具有法律工具主义倾向，希望将案件审理纳入政策范畴，为现实政治服务。
(二)媒体舆论介入司法审判是传播规律使然
1.从传统媒体的特点、价值、功能看，其介入司法审判有必然性的一面。首先，传统媒体报道、评论上的特点，决定了它不可能完全符合司法的理性、客观标准。媒体在报道和评论时，必须遵循传播规律，不可能完全采用客观理性、逻辑清晰、结构严谨的法言法语。在拟写标题、导语、正文时，编辑、记者除了考虑突出主要事实外，还要想办法吸引受众，在此基础上实现有效传播。而这在司法者看来，感性有余、理性不足，不够客观、公正、全面。
其次，媒体的价值除了传播简、短、快的消息外，更在于对信息的深层次开掘。司法希望媒体报道的事实是法律意义上的“事实”，符合司法机关认定的标准——证据确凿、程序合法。然而，在大多数情况下，媒体报道和评论的事实是记者通过采访等环节了解到的新闻意义上的“事实”，不能因为不符合司法标准而禁止报道，否则，媒体就只需消极地接收来自司法部门的信息，并将其加工为简讯和消息即可，而这样做就使媒体失去了其报道的深度价值。
最后，监督司法是媒体的重要功能，谨遵程序会导致消极的事后报道，实际上等于放弃司法监督。媒体舆论既要遵循司法程序，也要通过对司法的监督，满足公众对司法知情权的需求。仅仅从司法的需要出发，要求所有的媒体在司法环节谨小慎微，既无法有效监督司法，更会因事后监督而导致正义的延迟。
2.从自媒体的层面看，舆论对司法审判的介入，是现代司法必须面临的处境。近年来，信息技术的发展促进了自媒体的繁荣。自媒体以其准入门槛低、互动性强、传播范围广速度快等特点，深受公众欢迎。以微博为例，2010年微博用户有6311万，2011年年底暴涨至2.4988亿，每天的信息量约为2亿条。与传统媒体的编辑、记者相比，多数自媒体信息发送者缺乏专业新闻素养，所传播的信息真实度低，发表的观点缺乏理性思辩色彩。比如，在药家鑫案审理过程中，被害者人张显通过他的微博，多次分享、转发了有关药家鑫家庭背景的猜疑性言论，“官二代”、“富二代”等语词激起了社会公众对药家鑫的反感和仇视。由于社会公众有使用网络和通过网络发表言论的权利，尽管自媒体舆论对司法审判形成压力，但除了依法规制外，尚没有、也不应采取有效措施去限制社会公众的言论自由，这是现代司法必须承受之“痛”。
关键词：媒介审判；舆论监督；司法独立
中图分类号：G206.2文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）12-0023-02
一、“媒介审判”与媒介监督
近年来，社会各界学者日益重视到新闻与司法二者之间的关系。从引起社会广泛讨论的各种刑事案件如早期的“孙志刚案件”以及近期的“邓玉娇案”、杭州“飙车案”以及上海浦东“钓鱼案”等相关案件的媒体报道，在宣传社会法治纪律的方面无疑取得了推波助澜的作用，警醒了广大社会公众。从媒体参与法律事件报道的背后，有些学者提出随着媒体报道的深入，在使用舆论监督这一功能时，出现了超越于法律程序而进行越俎代庖参与到司法审判的现象，损害了社会主义法律的权威性，由此提出了“媒介审判”的概念。我国传播学者魏永征认为，“媒介审判”指“媒体在案件审理过程中超越司法程序抢先对案情作出判断,对涉案人员作出定性、定罪、量刑以及胜诉或败诉等结论”[1]。学者郑保卫认为这是一种将新闻传播权利凌驾于司法权力之上，运用新闻报道干预和影响司法工作的行为。它违背了司法法治至高无上的独立性原则，是对司法权威的一种挑战，极大地妨碍了司法的公正性。但也有一些学者认为“媒介审判未必有碍司法公正”,其中武汉大学新闻与传播学院的刘太阳教授针对魏永征教授《“媒体审判”有悖法制精神》一文，撰写了《媒体舆论监督有悖法制精神吗？――与魏永征教授商榷》。在此文中，刘教授首先指出媒介的舆论监督并不等同于“媒介审判”，媒体对违法犯罪事实的报道是媒体报道内容的一部分。接着又指出媒体的某些由于报道内容失实而侵犯公民权利的现象并不能说是“媒介审判”，只是一种会受到法律追究责任的民事行为，而不是“审判”行为。最后刘教授指出魏永征教授文中的“媒介审判”实为媒体舆论监督的一部分，推动我国法制建设。从而肯定了媒体在舆论监督方面所起的重要作用。但也有些学者将媒体正确发挥舆论监督权利的功能看成是“舆论审判”，把媒介审判混同于媒介监督。如吴丽和付云华认为所谓“媒体审判”是指一些新闻传媒在对法院未结案件的报道中，不当地使用议程设置的功能，擅自发表带有主观性或带有暗示意味的言论，只报道一方当事人的观点或事实而忽略另一方的意见或陈述，从而给大众造成舆论上的偏向，给法院审判案件带来了压力，导致法院出现不公正的审判和一些冤假错案发生。即新闻舆论超越司法程序，干预、影响司法独立和公正的现象，也称舆论审判[2]。这种说法不仅过分夸大了媒体发挥监督社会的功能并且也是将社会主义法治的权威性陷入尴尬的境地。笔者认为媒介审判不能等同于舆论审判，更不等同于媒介监督。对于是不是舆论审判，笔者认为首先要弄清楚舆论的概念是什么？陈力丹教授认为：“舆论是公众关于现实社会以及社会中的各种现象、问题所表达的信念、态度、意见和情绪表现的总和，具有相对一致性、强烈度和持续性，对社会发展及有关事态的进程产生影响。其中混杂着理智和非理智的成分”[3]。从这个表述中得出舆论的主体是公众，而公众是依赖于新闻媒体的报道来了解社会，所以新闻媒体就要为满足公众的知情权和监督权而发出质疑的声音。但是如果公众了解到被某些权力机关认为是“不理智”的声音，从而否定新闻媒体的舆论监督报道，这不是一个民主法治社会该有的态度。正如恩格斯所言：“如果禁止报刊报道它所目睹的事实，如果报刊在每一个有份量的问题上都要等待法庭的判决，如果报刊不管事实是否真实，首先得问问每个官员从大臣到宪兵他们的荣誉或尊严是否全由所引用的事实而受到损害，如果要把报刊置于二选一的位置，或是歪曲事实，或是闭口不谈，那么诸位先生，出版自由就完结了”[4]。
二、在中国的司法体制下的“媒介审判是个伪命题”
媒体如果因为报道了不合理的审判裁决而影响了司法判决，就能说是“媒介审判”吗？“媒介审判”是西方出现的概念，这是和西方的陪审团制度是密切相关的。西方的陪审团制度规定进入审判环节的案件，陪审团的意见根据案件双方出示的证据以及双方在法庭的陈述来辨明案件的真相，然后法官根据既定的事实证据来给出相应的裁决。而陪审团在影响法律判决中起着重要的作用，同时对陪审团的要求也较高，但是我们知道陪审团的成员来自于普通民众，不可能人人都具有法律方面的知识，并且也极易被大众媒体的报道影响。新闻媒体的报道很有可能会影响那些意志不坚定的陪审团成员，会左右和干涉他们的想法，所以西方国家对于媒体进入法庭的报道有严格的限制。比如不得将现代化的设备如录音、录像等设备带入法庭，不得侵犯案件双方个人的名誉以及隐私等权利。法院还会对媒体的报道进行限制并签发相关禁令，只要法院认为一切有损于法庭审判的报道，就会被禁止，但是只要媒体公正准确地报道法律事实和程序，就不会被认为是藐视法庭罪[5]。
相比西方的陪审团制度，中国没有采取完全的陪审团制度。我国采用人民陪审团制度，陪审团的法律知识并不完善也不专业。在我国，正常情况是陪审团很少有独立的思考并且容易附和法官的审判。因而通过舆论和媒体的报道来干涉司法显然要比西方困难的多。所以那种认为中国的司法受媒介的干预而存在“媒介审判”，是对法官独立判案的能力的质疑，也是对于中国法律权威的不信任。那么，试问在中国，法院的审判到底受什么影响和干预，有学者对此问题提出了自己的看法。范以锦认为我国最能影响司法审判制度结果的不是媒体的力量，而是另外一种力量，即权力，政府部门中的行政权力，也就是政府部门行使不正当的权力干预办案，在中国真正意义上媒体审判根本不存在，而会给司法审判带来干扰的更多的是权力[6]。笔者对此看法深表同意。在中国政府权力机关掌握着司法部门人员的行政任命的权利，所以必然会对司法部门审判案件造成某些无形的压力。如上级政府部门的一句“发回重审”和“限期解决”以及某些批示，都会影响着案件的审理程序。而媒体只是在很小的范围内行使监督的权利，就被定性是“媒介审判”。那么试想，如果没有媒体的这种监督司法程序的行为，最后只会给社会带来更多的不公正。假如政府将很多影响的案件捂着藏着，不让媒体报道，只会给社会带来更多的恐慌和不安。其实公众掌握的资讯越多，越不容易引发恐慌，透明度越高的社会体系，越会让人产生信赖。与此同时，信息公开的压力，会对司法体系起到一定的监督作用。
三、媒体与司法的良性互动
媒体与司法二者并不是矛盾和对立的关系，而是相互促进和依存的一个整体。首先，媒体监督司法有其合理性。“新闻媒体监督司法审判是公民和媒体新闻自由的直接要求。新闻媒体对司法审判活动进行采访、报道和评论，形式上是新闻媒体新闻自由权在司法领域的直接体现，实质上是广大公民新闻自由权的直接要求，是公民在司法领域行使知晓、言论、出版、批评、建议等权利的直接要求”[7]。这是对公民知情权的满足，特别是进入互联网飞速发展的时代，民众对于信息的需求和对社会的透明的期望越来越急迫，在公民新闻充分发展的今天，将某些部门认为不安的信息掖着藏着，想要阻碍公民对各种信息的知情权，其实已经不大可能。作为司法机关，当然有责任和义务公开自己的信息，接受作为社会显微镜的媒体的监督，亮出自己的政务和作风，是最为明智的做法。
其次，二者的最终目标是一致的。新闻媒体的作用是通过曝光社会的不正当行为，引起社会的注意，从而促进社会民主制度的不断完善。而司法法制则是为了维护人民利益和社会稳定。二者最终的目标是为了保护公民的基本权利和推动社会的良性发展。尽管在大多数的情况下，新闻媒体的道德评判只为公众舆论所接受，而不被法律接纳和支持。但是从根本来讲二者是没有冲突的[8]。新闻媒体需要借助对司法程序的监督发挥自己社会t望塔的功能，而司法制度需要借助媒体的公开来推动自身的司法公开。我们的司法机关应该自觉接受新闻媒体的监督，并积极地配合媒体的报道。现在有些地方的法律逐渐放宽了对媒体的限制就是一个很好的开始。1994年4月1日起，南京电视台与当地法院合作开办了“法庭传真”专栏节目，用现场直播或直播与录播结合的方式每周报道一个案件的庭审活动；1998年4月15日，最高人民法院院长肖扬提出：要将宪法、法律规定的公开的审判制度落到实处。各类案件除涉及国际机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理的外，一律实行公开审理制度，不允许“暗箱操作”。另外公开审理的案件可以允许公民旁听接受人民的监督，并逐步放宽法庭对电视直播的限制，鼓励新闻媒体对案件的如实负责的报道；1999年3月8日，最高人民法院了《关于严格执行公开审判制度的公开规定》，其中规定，“依法公开审理的案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审状况”。
在保证传媒在社会法律方面的监督权之外，媒体自身的行为也需要规范。从媒体自身来说，也不能滥用自己的权力来干涉司法的审判，新闻媒体也必须认识到：新闻监督司法活动应符合其内在要求和实际需要，应保持报道的客观性和中立原则，这是新闻报道在任何时候都要坚持的原则，让案件双方的当事人都能表达自己的观点。做到不偏袒不徇私不夸张，原貌地呈现事实该有的状态。涉及到专业的法学知识或是原理，一定要请教法学专家，不要越俎代庖，要慎之又慎地对待报道内容和发表意见，并且还要规范报道不会涉及法律不允许的内容，任何时候都不要刊登带有攻击案件当事人的人身侮辱内容的报道。
总之，对于大众媒体正确的行使舆论监督的权力不能指责为“媒介审判”，诚如在前文中所述，在中国媒介的力量还不足以大到可以超越政府司法机关行使审判的功能。在现有司法制度下，大众媒体只有从规范自身的报道行为来约束，不越界。这样才能充当社会的“排气阀”，做好人民的喉舌，推动社会主义法治向良好的方向发展。
参考文献：
[1] 魏永征.新闻传播法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[2] 吴丽,付云华.浅论“媒体审判”与司法公正的冲突[J].法制与经济,2010(4).
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[4] 陈力丹.精神交往论[M].北京:开明出版社,1993.
[5] 卞建林,焦洪昌.传媒与司法[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.
[6] 范以锦,袁端端.谁在审判？谁能审判？―对“舆论审判”之说的深思考[J].新闻爱好者,2010(2).
关键词:新闻监督;司法公正;冲突;平衡
一、问题的提出
案例一:沈阳嘉阳企业集团有限责任公司董事长刘涌,因涉嫌组织领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等罪名,于2000年4月17日被辽宁省铁岭市中级人民法院判处死刑。刘涌不服提起上诉。辽宁省高级人民法院于2003年8月11日对其判处死刑,缓期二年执行。最高人民法院于2003年12月20日改判其死刑,。本案一审宣判前,诸多主流媒体先后报道了本案在侦查等各阶段和环节的情况,公安机关还向媒体披露了刘涌黑社会组织的种种犯罪事实、当地官员为其充当保护伞等情况,给法院审判活动形成强大的外在压力,造成了必将其置于死地的舆论氛围。二审改判刘涌死缓后,媒体及网络舆论再次沸腾。各大媒体相继发表评论质疑辽宁省高院的判决,一些专家学者就该案发表的学术意见更是成为了千夫所指。于是,最高人民法院对备受舆论广泛关注的刘涌案破天荒地启动审判监督程序提审,最终判处刘涌死刑,媒体的“审判”最终借由最高法院的意志得以实现。
案例二:山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错,提取了不属于自己的17万余元,于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆案初审被判处无期徒刑的结果经媒体披露之后,在网络以及各界引起了沸沸扬扬的争议,各地媒体一路穷追猛打。在媒体的压力下,广东高院将该案发回重审,2008年3月31日,广州中院作出重审判决,判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。对此,法律界人士也存在争议。有的认为媒体的监督促进了法律的完善,但也有专家认为舆论的压力左右了判决,司法的独立性要受到怀疑。
类似上述的案例不胜枚举。它们都有一个共同的特点,就是新闻媒体对于案件审理的最终结果都发挥了举足轻重的作用,有的甚至直接左右了案件的审判。但是,新闻媒体的舆论监督所依据的评价标准主要是社会的主流道德观念,这种道德标准和司法审判活动所应当依据的法律准绳并不总是完全契合的。由于并不完全了解案件事实真相的媒体大肆渲染而形成汹涌澎湃的舆论攻势,更因为媒体兼具的受众广泛、认同度高的特点,使其并不总是能够公正地履行其监督职能,在很多时候直接凌驾于司法审判活动之上,这既是对司法独立的威胁,也是对司法公正的挑战。
二、新闻监督与司法公正的关系
(一)新闻监督与司法公正是相辅相成的关系
新闻监督是通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督、规范人们的行为。在当今社会,新闻媒体扮演着愈来愈重要的角色,当人或社会组织的行为超过现实社会所认可的社会道德底线时,舆论能够形成“另一个法庭――社会舆论的法庭”(马克思语),对这些行为进行制约和监督。司法公正是人们对司法活动的企盼,也是司法本身所应具有的品质。要实现司法公正,一方面固然需要推进司法改革,另一方面也要充分发挥舆论监督的作用,而舆论监督中最重要的就是新闻监督。可见,舆论监督是实现司法公正的客观需要,两者追求的目标和实现的价值具有一致性。
1.新闻舆论监督和司法都以追求客观真实为目标。新闻媒介有责任道出人民的心声,以便把导致人们不满、愤怒和斗争的难以堵塞的源泉,从一般庸俗的争吵洪流中导向为自己信念进行合乎规定的正当的斗争不习惯的河道。在现实生活中,作为新闻报导的内容都力争做到客观真实(列宁语)。司法活动则是通过证据调查来查明案件的事实,以求达到或接近客观真实。
2.司法与新闻舆论的最终价值都在于追求社会公平与正义。司法通过依靠符合社会一般人利益的公共意志,即法律来解决纠纷,保障权利人的合法权利,敦促义务人履行义务,惩罚违反义务之人,司法所依据的是法律上认可的本案的事实,不仅要参照实体法,也要依据程序法,以追求法律上的公正;新闻则通过激发公众内心的价值标准,即道德来评判是非,否定义务人违反义务的行为,以追求道德上的公正。
3.司法活动与新闻监督都是靠公信力才具有生命力。“只有最崇高的理想,最严谨追求真理的热望,最正确丰富的知识,以及最忠诚的道德责任感,才能将新闻事业,从商业利益的臣属,自私自利的追求,以及社会利益的敌对中拯救出来。”(普利策语)新闻舆论对司法活动进行监督是代表公民行使知情权,表达自由权,批评建议权,以达到对国家和社会进行管理和监督,因此,这要求新闻媒体本身就要有高度的自律意识,清醒的“角色意识”。过多不当的报道,所形成的不当的新闻舆论监督,不仅会破坏公众对司法的信任,损害司法权威乃至国家形象,而且也会大大降低公众对新闻媒体的信任。同样,司法活动中也十分强调公信力的表现,公示主义、审判公开原则等等都彰显了其对公信力的强调。
4.司法活动与新闻监督都追求审判活动的公开性和透明度。 司法公正不仅要求最终的诉讼结果公正,即认定事实准确,适用法律正确,实体处理恰当,而且要求司法过程公正,诉讼程序民主,即严格遵照正当法律程序进行诉讼,尊重和保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益。西方有句古老的法律格言:“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们能够看得见的方式得到实现。”这不仅是审判公开的法理根源,也是媒体监督司法的理论基础。从某种意义上讲,公开是司法民主本身的要求之一,同时也是实现司法公正的有力保障,而媒体的报道则大大增加了司法活动的公开性和透明度。二者对审判活动都有着“公开”的共同期盼,共同的内在动力。
(二)司法公正对新闻监督的排斥
新闻监督由于其自身所特有的开放性与广泛性,为我国的司法监督机制体系注入了新的活力,在促进司法公正、遏制司法腐败等方面发挥了积极作用。但是,新闻监督与司法公正之间又确实存在着一些冲突。新闻监督诉诸一般公民的情感和常识,具有浓重的道德色彩。案件被新闻媒体曝光之后,人们便大张达阀,呼吁司法机关予以严惩。这时候,激愤的情绪往往淹没了理性的思考,道德的判断往往代替了法律的分析,惩罚的愿望往往压倒正当程序的要求。而对案件的公正处理,更多地依赖对于事实的准确认定和对于法律的理性分析。缺乏制约或运用不当便可能对司法公正造成负面的影响,反而妨碍或破坏司法公正。
在我国,看重“媒体审判”导致司法公正减损的积习甚深。具体来说,我国媒体监督司法存在以下问题:
1.道德评价与法律评价存在一定程度的冲突。由于新闻监督往往对具体案件进行道德评价,而司法活动则是要求司法人员以法律的标准来进行审判,即进行法律评价。在现实生活中,对于某一案件,新闻媒体经常在司法机关尚未作出处理之前,用道德评价的标准评判案件,进行有倾向性的报道,有时甚至带有个人观点的评论,形成巨大的社会舆论,严重影响了司法公正的实现。
2.新闻监督极易导致负面影响。司法具有很强的专业性,法官应是冷静的,理性的居中裁判者,需要经过特别职业训练才能胜任。正如如卢卡斯所言,“一个看重正义、法律与自由的国家,在一个重要的意义上必定是不平等的,即法官必须占据实权地位,而目不是每个人都有能力成为法官”。而媒体报道的与案件相关的事实会对法官造成先入为主的影响。
3.新闻监督存在政治化和道德化危险。许多案件涉及政治、道德的问题,如果过分的强调社会舆论对司法机关活动的监督,有法律问题道德化、政治化的危险。最典型的事例是《焦点访谈》播出的四川夹江县所谓的“造假者状告打假者”。在记者眼中,打假者永远正当,打假过程中违反法定权限理由正当。他们把一个相当复杂的法律问题变成了一个是非分明的道德问题,结果使法律问题道德化,法律的运作成为隶属道德的活动。道德标准和法律标准在评判是非时存在着明显的差异,这样的评判结果必然导致公众对司法公正的不满,一旦形成“媒体审判”,就极有可能影响司法公正的实现。
4.新闻监督往往就是批评报道。媒体有时为达到舆论批评的目的,报道未发生法律效力的案件或在事实、适用法律上有争议的案件,并在报道中带有倾向性评论,容易造成公众的误解,或多或少降低了公众对司法公正的信任度。
5.监督利益化倾向严重。由于经济利益的利诱,许多媒体在吸引受众“眼球”上大做文章,报道与事实不符的现象也越来越多,新闻的真实性被严重扭曲。
三、国外平衡新闻监督与司法公正关系的有益启示
新闻舆论监督是一把“双刃剑”,离开法律的保护,舆论监督的功能就会受到削弱,难以发挥应有的作用;同样,没有法律的约束,舆论监督也会被滥用。许多国家都通过立法对新闻媒体的行为进行规范。这包括两种情况:一种是制定专门的新闻法,如法国、意大利、瑞士、希腊、丹麦等国都有新闻法;另一种是虽未制定专门的新闻法,但有散见于宪法和各种法律中的条文可资援引,如美国、英国、日本等国。
总的来看,这些国家的新闻法或其他法律中的有关条文,都体现了保护新闻自由和限制滥用新闻自由两个方面的内容。具体管理方式可分为追惩制和预防制。前者是指报纸出版之前,不受任何机关检查或其他约束,只有在出版后,被认定违反法律后才会受到法律制裁;后者指报纸出版前要受有关行政机关的检查或其他约束,出版后也要受法律的管束。具体包括检查制、保证金制、申请制、注册登记制等。从发展趋势看,多数国家的新闻法或其他法律条文,正在逐步由预防制向追惩制方向转变。
在美国,美国律师协会有一套“关于职业行为的道德准则”,其中分别对法官、检察官和辩护律师执业中应当遵守的职业道德规范作了详细规定,对于法官、检察官、警官如何处理与公众和媒体的关系作了专门规定。美国联邦司法部也有专门关于“媒体关系”的政策宣言,内容包括制定的目的、必须平衡的利益、保密的需要、新闻自由和审判公开的需要、一般责任、新闻发言人的指定和责任、刑事案件或民事案件中可以公开的信息和不予透露的信息、协助新闻媒体等,非常广泛和具体,使全国的司法机关在与新闻媒体打交道时,有章可循,职责明确。总的原则是要求检察官在透露与案件有关的信息时,要实现公众知情权、被告人获得公正审判权和政府能够有效执法和司法这三者间的平衡。这些同样是我国在正确处理大众传媒监督与司法公正关系时值得借鉴的做法。
四、关于平衡新闻监督与司法公正的思考与建议
媒体监督把司法活动置于阳光之下,有助于促进审判活动的公开、公平、公正,这点是媒体和司法都能认同的观点。但新闻自由和司法独立是两个不同的概念,其关系又十分复杂,因此,在实践中冲突也时有发生。理顺两者关系,既可以最大限度地发挥媒体监督对司法公正的积极作用,同时又能消除其引起的负面影响;既能维护新闻自由,满足人们的知情权,伸张社会正义,又能维护独立审判,确保司法公正与权威。
(一)允许新闻监督,加大司法公开力度。媒体具有传播信息、形成公意、造就舆论,帮助公众实现知情权并对公共权力行使者进行监督的职能。司法活动是公共权力的重要组成部分,必然进入新闻媒体视野。媒体介入司法活动也是司法部门了解社情民意的有效渠道。有些案件,通过媒体监督,可以在社会上产生更深刻的影响,引起更大社会效应,从而改善法院的司法环境。作为被监督者的司法机关和审判人员更应当正确认识和对待新闻传媒的监督,不应将司法审判人为的神秘化,形成黑箱和灰色区域。我国宪法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了公开审判原则。根据公开审判的原则,法院的审判过程和结果应当向社会公开(除了法律规定的以外),也就意味着对新闻传媒公开,即新闻媒体可以自由报道审判的过程和结果。因此,允许新闻监督,加大司法公开力度,是社会进步时展的必然,也是我国司法改革进程的必然。
(二)加强新闻道德自律。新闻媒体对司法的报道应当坚持其真实性,即报道的客观性。司法部门应当与新闻媒体进行有效的沟通和合作,建立良性互动关系,明确正确的舆论导向。对于媒体曝光并查明属实的,及时纠改、答复媒体;曝光失实的,主动交涉,澄清事实,指出错误,要求补救,挽回影响;对故意歪曲事实,恶意损害司法权威的,应不遮不掩,义正词严。新闻媒体自身也应积极加强职业道德建设,通过道德自律实现正当监督,从根本上保障自身利益的长足发展。
(三)健全新闻监督制度。目前,既要最大限度地发挥大众传媒监督对司法公正的促进作用,同时又要尽可能地消除其对司法公正造成的消极影响,需要探索建立合理的新闻监督模式,将其纳入法制的轨道。参考国外相关的成熟做法是比较可行的,在司法机关建立专门的发言人制度、记者招待会制度,由专门的机构或人员定期适时地司法活动的信息,以便使公众和媒体及时地了解司法过程的真相和进展情况;根据案件的不同情况和诉讼的不同阶段,确定可以公开或应予公开的内容,而对不得公开的则不予透露,要形成一系列切实可行的制度和规定,以便大众传媒和司法机关共同遵守,从而将大众传媒监督纳入到有法可循的法制轨道上来,充分发挥传媒监督对于司法公正的有利作用。
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