时间：2022-05-25 05:42:59
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法体制论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词 检察机关 人民监督员 职务犯罪
一、人民监督员制度的法律依据和理论根据
人民监督员制度是司法体制改革进程中检察机关在法律无明文规定情况下的一大创举，其直接依据是《最高人民检察院关于人民监督员制度的规定（试行）》，其法律依据是宪法和人民检察院组织法的相关规定。《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”该制度旨在加强对检察机关查办职务犯罪案件的外部监督，要求检察机关自觉接受社会监督、民主监督，具有宪法上的正当性、合理性。《人民检察院组织法》第七条规定：“人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督……”人民监督员制度的设立实现了人民群众法定监督权力的制度化、具体化和经常化，有利于确保检察机关依法公正履行检察职责，是中国特色社会主义检察制度的有机组成部分。
人民监督员制度设立的出发点和落脚点就是为了加强对人民检察院查办职务犯罪案件进行监督，确保检察机关依法公正行使检察权，保障犯罪嫌疑人合法权益，促进司法民主和司法公正。
（一）人民监督员制度是权力制衡的迫切需要
检察机关是国家法律监督机关，依法行使检察权。在直接受理查办职务犯罪案件过程中，集立、侦、捕、诉于一身，行使立案权、侦查权、决定逮捕权、审查起诉权和提起公诉权。这些权力的集中统一行使，有利于整合司法资源，形成强大合力，提高司法效率。但同时也暴露出一个问题：“谁来监督监督者？”因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。对此，人民监督员制度作出了响亮的回答：“人民检察院查办职务犯罪案件，实行人民监督员制度，接受社会监督。”此前，无论是检察系统内部的监督制约机制，还是人大监督和政协民主监督，其实质都是权力对权力的制约。而人民监督员制度则是在检察领域的若干关键环节引入了外部监督，实现了权利制约权力。该制度是检察机关在查办职务犯罪案件过程中关于权力运作和制衡机制的一大创举
（二）人民监督员制度是保障人权的必然要求
打击犯罪与保障人权是刑事诉讼的基本理念，现代刑事法治越来越注重人权保障。然而，公权力天然具有扩张的本性，极易对人权产生侵蚀。因此，制约公权与保障人权实质是一个问题的两个方面。设立人民监督员制度，在检察机关查办职务犯罪过程中引入外部监督，一方面可以对其行使检察职权产生有力约束，确保其依法公正履行检察职责，不致对职务犯罪嫌疑人的人权造成侵犯。另一方面，由于人民监督员的介入，又可以在一定程度上改变控辩力量对比悬殊局面，平衡了诉讼结构，使之更加倾向于保障职务犯罪嫌疑人的人权。
（三）人民监督员制度是诉讼民主的题中之义
如前所述，检察机关在查办职务犯罪案件过程中存在权力封闭运作的痼疾，开放度不高，透明度不够，外部监督缺位，将难以保障执法水平和办案质量，容易滋生权力专断和腐败，不利于实现司法民主和公正。检察权从属于国家权力，归根结底属于人民。检察机关和检察人员是代表人民依法行使检察权，绝不能异化为检察权的垄断者，而应自觉接受社会民众监督。人民监督员制度把部分民众纳入检察权的行使过程中来，提出意见和建议，进行监督。党的十六大报告指出，司法改革的目标是使社会主义司法制度保证在全社会实现公平正义。十七大报告又指出，“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行”。人民监督员制度正是在检察领域保障民众参与，增加执法开放度和透明度，有利于促进司法民主和公平正义，符合社会主义检察制度的本质要求和发展方向。
二、人民监督员制度的理论价值和现实意义
人民监督员制度自试点工作开展以来取得了丰硕成果，成为我国司法体制改革中一道亮丽的风景线。它有力加强了对人民检察院查办职务犯罪案件的外部监督制约，扎实提高了执法水平和办案质量，真正确保了依法公正履行检查职责，切实维护了社会公平和正义。实践证明，该制度是切实可行的，并且是行之有效的，具有旺盛的生命力和较强的公信力。
（一）让权力在阳关下运行，利于司法公开
检察机关查办职务犯罪案件，集立、侦、捕、诉于一身，权力运作存在封闭化缺陷，人民监督员制度便是对抗这一顽疾的一剂良药。该制 度将检察机关查办职务犯罪案件置于社会民众监督之下，增加了执法开放度和透明度，有效避免和防止了暗箱操作，实现了让检察权在阳关下运行，促进了司法公开。
（二）引入外部监督制约，利于司法公正
公正是司法的生命线，维护公平正义是检察工作的主题。人民监督员制度在检察机关查办职务犯罪案件过程中引入外部监督制约机制，可以促使其更加审慎的查办案件，更加公正的履行职责，提高执法水平和办案质量，维护社会公平和正义。
（三）吸收民众参与诉讼程序，利于司法民主
检察机关查办职务犯罪案件过程中，人民监督员有权对“三类案件”实行监督，对“五种情形”提出意见。这种吸收民众参与诉讼程序的做法，是检察机关在现行法律框架内推进诉讼民主的有益尝试，是在检察领域保障民众直接参与司法的崭新探索，是在司法体制改革大潮中推进司法民主的又一重大举措。
三、人民监督员制度的不足之处和完善对策
制度运行的实效是检验其自身成败的试金石。人民监督员制度自试行以来，在加强对检察机关查办职务犯罪的监督方面卓有成效。但任何事物从一开始都不是尽善尽美的。该制度在实践中也逐渐暴露出一些亟待解决的问题。对其正确的态度应是坚定不移的贯彻实施，和矢志不移的改革完善，使之在推进司法体制改革进程中发挥更大作用。
（一）缺乏法律支撑，应增设立法
人民监督员制度的明确依据只有《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》，尚无明确的法律支撑，这必将影响到该制度的权威性和规范性，进而影响其实效性。因此，增设立法，使之从制度上升到法律，是必要的前提和关键的一步，也是带有根本性、全局性的重要环节。
（二）人员遴选条件较低，宜适度提高
在人员遴选上要恰当处理法律专业性和广泛代表性的关系。该制度设立的初衷就是让人民监督员能监督、会监督、监督好，这就要求其具备相当的法律专业素质。若资格条件过低，将在一定程度上影响监督的实效和力度，难免成为“花架子”。另一方面，该制度体现的是社会监督、民众监督、民主监督，遴选的人民监督员应具有较广泛的代表性，否则易流于“作秀”之嫌。因此，在保证人民监督员广泛代表性的前提下，其准入资格和条件应适度提高，并侧重于法律专业素质的要求。并且可以探索建立人民监督员培训机制等相关配套制度。
（三）监督范围较窄，可大胆放宽
目前,各级政府间的税收竞争正如火如荼地展开,但是学界及实务界对税收竞争褒贬不一,其根本原因在于对于政府间税收竞争的理论基础等问题存在认识上的误差,忽视了我国业已存在的政府间税收竞争的实践基础。为了正确处理各级政府间的税收竞争关系,展开有效的政府间税收竞争活动,本文试图阐释政府间税收竞争的理论及实践基础,以澄清有关问题。
一、政府间税收竞争的理论基础
(一)税收竞争的内涵及外延通常说来,税收竞争是指政府间为增强本级政府(及其所属部门)的经济实力,提高辖区(或部门)福利,以税收为手段进行的各种争夺经济资源及税收资源的活动。税收竞争是政府间竞争的重要内容,是制度竞争或体制竞争的重要组成部分。一般说来,国内政府间税收竞争包含三个层次的内容,即上下级本论文由政府间的竞争、同级别政府之间的竞争以及一级政府内部各部门的竞争,它主要通过税收立法、司法及行政性征管活动来实现。
(二)公共选择的非市场决策理论公共选择理论作为非市场决策(政府决策)的经济研究,成功地将“经济人”假设成功地引入了政治学领域,认为各层次政府的行为同样是符合“经济人”模式的。尽管政府与其他市场主体相比在行为活动上具有一定的特殊性(比如政府是对全体社会成员具有普遍性的组织,它拥有其他经济组织所不具备的强制力①),但是政府同样要受到“用脚投票”(VotingbyFeet)的约束。在这个“准”市场机制的作用下,各级政府同样必须具有竞争意识,需要努力改进政府工作的效率,从主观到客观真正造就一个更能谋求社会利益最大化的政府。税收竞争作为政府间竞争的主要工具,在保持和创造各层次政府的竞争力上具有无可比拟的优势,受到各级政府的青睐。
(三)财政联邦主义的财政分权理论财政联邦主义(FiscalFederalism)是20世纪50、60年代以来形成的财政分权理论(FiscalDecentralization),它主要从经济学角度去寻求为有效地行使财政职能所需的财政支出和收入在从中央到地方的各级政府之间的最优分工。它指出,在一般情况下,中央政府必须单独行使财政的收入分配与宏观本论文由调控职能,但就财政的资源配置职能来说,一个多级政府的财政体制却是合理的。
②在“经济人”理论的框架下,中央政府与地方政府都是谋求自身利益最大化的经济主体,具有相对独立的经济利益,各方为寻求自身利益而展开的竞争能够实现共同的利益,即从“自利”向“利他”转化。多级财政体制及相对独立利益的形成是各层次政府展开税收竞争的前提。多级财政体制及独立利益的形成要求各级政府为了实现其目标,获得更高的政治支持率,需要占有更多的政治资源。通常来说,政治资源的获得必须依靠一定的经济资本论文由源,这就是所谓“经济基础决定上层建筑”。由此,各层次的政府为争夺经济资源和税收资源的税收竞争便逐渐展开。
(四)演进主义的制度竞争理论建构主义学派认为,在新古典主义的框架下可以由“经济人”通过成本利益分析选择出有效的国家政治经济制度。而演进主义理论认为,个人理性在理解它自身的能力方面有一种逻辑上的局限,这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作。因此在演进主义者看来,社会活动的规则(包括政治经济运行体制)应当由社会活动中的博奕尤其是重复博弈来产生。简单一点说,就是社会活动主体间的竞争产生活动规则。竞争不仅是在特定秩序下的活动,竞争活动本身是市场秩序的维护者;在平等市场环境下的竞争能够本论文由保证生命力旺盛的制度胜出,使之成为社会活动者共同遵守的规则。政府间竞争,在很大程度上表现为制度竞争或体制竞争,它突出了内在规则和外在规则体系对于各辖区的成本水平以及辖区竞争力的重要性。
正是这种竞争成为转型期政府运行体制有效性的裁判。政府间税收竞争作为政府间竞争的重要内容,它的意义绝不仅仅在于为各层次政府获得一定的经济资源及税收资源,而在于它是高效率制度的发现者和维护者。按照制度经济学的理论,强制性制度变迁存在一个“诺斯悖论”,而政府间的税收竞争则构成“诱致性”变迁或中间扩散型制度变迁的重要内容;也就是说中央自上而下的改革不可能真正实现其目标,而税收竞争作为制度的发现者和维护者反而更容易实现转型期的制度选择,从而构成财政分权制度完善的外在条件。①
二、政府间税收竞争的实践基础改革开放以后,我国政治经济制度急需实现转型,财政制度不断实现分权化,伴随财政分权的深化地区间经济竞争也不断加剧。其中,加快政治经济制度的转型使有效的政府间竞争(包括政府间税收竞争)成为现实需要,80年代以来的财政分权实践则为税收竞争提供了适格的竞争主体,而地区间经济竞争的加剧则使税收竞争的作用更加凸现。
(一)政治经济制度的转型集中计划经济实践的失败使中国及东欧国家走上了实现政治经济制度转轨的道路,而经济制度的转轨在中国则先行一步。怎样摆脱集中计划经济运行模式的束缚,建构符合市场经济运行的制度模式,是我国及其他转轨国家的重要任务。在这场转轨竞争中,谁能选择优质高效的制度,谁能以较小的代价实现转轨,谁能及早实现制度的转轨就能成为优胜者。国际间的竞争是如此,国内各地方政府间的竞争也遵循同样的规则。在国内的政治经济转轨中,一般都是中央采取自上而下的强制性制度变迁,通过推行一系列政治经济改革,引进大量优质高效制度以实现制度转轨。我国的改革开放大致上就是这种模式。
自上而下的强制性变迁无法回避“诺斯悖论”,不可能完全实现其改革的目的。为了实现政治经济制度的转轨,中央政府提出发挥地方政府的积极性,开始推动地方政府的自主性改革探索,以寻求改革的有效路径。地方政府的自主性改革探索,强化了地方政府的自身利益机制,逐渐形成了自下而上改革的“第一行动集团”。地方政府为了维护业已形成的自身利益,及在新一轮竞争中占据优势地位,政府间竞争由此而展开。这种政府间竞争围绕资本、技术及优质劳动力而进行,目的在于获取足够多的生产要素,谋求竞争制高点。而在政府间竞争中,本论文由税收竞争是其重要内容,它一方面通过税收竞争获取足够的经济资源和税收资源,另一方面利用经济资源和税收资源提供优质的公共产品和服务,以谋求更丰富的经济和税收资源。
(二)财政分权改革实践自两步“利改税”初步建立我国的工商税收体系后,以税种来划分中央地方收入的财政体制正式拉开了我国财政制度的分权型改革,我国集中性的财政体制开始向分散的、分层的财政体制过渡。1994年分税制改革及对它的完善和补充,如转移支付制度改革等,在不同程度上强化了地方政府对地区性事务的自主管理,财政分权改革进一步深化。伴随着分权财政体制的构建与“地方所有权”的确立,地方政府的资源配置权限不断扩大,特殊的地方经济利益逐渐形成。地方特殊经济利益的形成,使各地在经济竞争中拥有了相对独立的竞争主体资格,从而为政府间税收竞争的展开提供了有效的竞争者。
(三)地区间经济竞争加剧改革开放以后,各地区间首先在吸引外资方面展开了激烈的竞争,各地纷纷出台优惠措施、提供优惠条本论文由件以吸纳外国资本。由于经济特区、沿海开放城市及沿海开发区等在税收政策上拥有比较大的优惠,且区位优势明显,因此吸纳了我国吸纳外资的绝大部分。如,2000年东部地区实际利用外商直接投资及其它投资3,702,825万美元,占东中西地区合计数4,204,386万美元的88107%。②同时,各地为争夺原材料等资源的竞争也逐渐升级。
在某些领域中,控制了原材料渠道,就能够保证在经济竞争中保持较大的优势。而欠规范的市场秩序又为原材料提供了条件,因而在80年代爆发了诸如“生猪大战”、”羊毛大战”、“蚕茧大战”等。另外,地区间区域分工的竞争也逐渐展开,各地为了在经济竞争占据有利地位,纷纷向“高新”科技行业靠拢,区域间经济目标同构化严重。国家计委的测算表明,我国中部和东部地区的工业结构相似系数为9315%,西部和中部地区的工业结构相似系数为9719%。
③经济竞争的加剧要求地本论文由方政府寻求有效的竞争手段,在以优惠政策获取资源的时代里,税收优惠政策无疑受到极大的追捧。因此,税收竞争在地区间的经济竞争中优势明显。要说明的是,税收竞争是在相关政府政策的辅助下发挥作用的。
三、影响我国政府间税收竞争有效展开的外部因素
(一)地方保护主义的兴起随着地方经济竞争的加剧,地方保护主义日渐兴起,特别是经济相对落后地区纷纷采用多种保护措施分割市场。法国经济学家庞赛的研究成果说明了中国国内市场的分割程度。庞赛发现,1997年中国国内省际间贸易商品平均关税为46%,比10年前提高了整整11个百分点。46%的平均关税相当于美国和加拿大之间的贸易关税,并且超过了同期欧盟成员之间的关税。美国经济学家阿伦杨也有与之类似的发现,在改革开放期间,中国国内各省之间劳动力的生产率和价格的差距拉大,而按工业、农业和服务业计算的GDP却呈收敛性,这正好与作为统一市场应该出现的情况相反。
④由此可见,随着财本论文由政分权运动的展开,各地不可避免的为着自身利益加强了对本地经济资源和税收资源的保护,由此导致了改革开放以来国内市场的进一步分割。地方保护主义是地区间经济竞争的产物,或者说地方保护主义是地区间经济竞争的一种表现,它的兴起使政府间税收竞争更加混乱。地方政府间的税收竞争本来是要发现和使用更有效的制度,但是地方保护主义的出现却使之反而成为统一市场制度秩序运行的障碍。
(二)弱稳定的政府间关系建国以后,我国相继颁布了宪法及一系列法律准则,保证了我国政府间关系的相对稳定性。但是,由于受制于历史传统及现实客观因素,我国各层次政府间关系的稳定性还不够,从而影响到政府间
税收竞争的有效性。第一,由于深受悠久的中央集权制传统影响,我国建国后形成了单一制的政府体制,中央政府或高层次政府在国家的政治经济生活中扮演了较为重要的角色。第二,我国缺乏地方自治传统,地方政府或基层政府往往依赖于中央政府或高层次政府。
第三,我国现有政府官员的考核与任免机制主要受制于中央政府或高层次政府。
①而在我国的现实政治生活中,中央政府往往无法得到有效的约束,时常对地方政府事务进行干预,难以保证各层次政府间关系本论文由的稳定性。在弱稳定的政府间关系下,全国社会经济的发展受中央政府的影响过大,常常危及地方政府积极性。首先它将影响纵向的政府间关系。由于中央政府难以得到宪法及有关法律准则的约束,导致其活动范围过于宽泛,常常超出其有效活动边界,造成越位。中央政府难以受到约束的超强活动能力及超宽活动范围,使中央政府同时扮演着“运动员”与“裁判员”的角色,破坏了中央与地方政府的平等竞争关系。其次,它将影响横向的政府间竞争关系。中央政府或高层次政府对各地的发展畸轻畸重,往往会损及地方政府的平等竞争权,弱化部分地方政府的经济竞争能力。由于我国现有体制下缺乏稳定的政府间关系和竞争性政府主体,导致我国政府间税收竞争还处于弱势有效性阶段,还不能有效实现转轨期政府间税收竞争的主要目标,即实现政治经济制度的顺利转轨。
由于缺乏稳定的竞争规则,政府间税收竞争无法通过“看不见的手”来实现整个社会的利益,即没有从个人利益(局部利益)向社会利益的转化。而过分强调财政分权,地方政府对经济资源和税收资源的争夺过于惨烈,各地被迫卷入了地方保护主义和分割市场的恶性竞争。这种恶性竞争正是目前大多数学者反对政府间税收竞争的主要理由,因为它确实扰乱了地区间的正常经济往来,降低了资源配置的有效性。
四、结论
尽管政府间税收竞争目前还存在一些问题,但是政府间税收竞争在实现政治经济制度的转轨方面具有十分突出的作用,能够发挥各层本论文由次政府在寻找高效制度方面的积极性。因此现阶段的任务在于维护政府间税收竞争的良好秩序,规范各方的行为,实现政治经济制度的有效转型,而不是全盘否定政府间的税收竞争活动。
(一)维护良好的财政分权秩序尽管我国财政分权改革缺乏稳定的法律基础及理论基础,造成了财政分权过程中的某些无序化行为(特别是地方保护主义行为),但是财政分权及由此而起的税收竞争却构成了我国经济体制改革的重要推动力。维护有效的财政分权秩序,主要是建立地方财政的有限分权模式,保证地方政府的分权利益不受高层次政府的干预,而这也是政府间税收竞争有效展开的条件。要保证我国的强势高层次政府不干预低层次政府的分权利益及税收竞争利益,就必须建立稳定的政府间关系,即构建稳定的政治法律制度以固化各层次政府间本论文由的事权及财权关系。
对此,可以考虑建立一种超稳定的双层约束机制,既约束中央政府(包括高层次政府)对地方政府的干预,又约束地方政府的非规范性活动。
(二)打破地方保护主义与市场分割,建立统一的市场秩序有效的政府间税收竞争必须防止地方保护主义的泛滥,而防止地方保护主义及市场分割的有效途径莫过于建立统一的市场秩序。我国在打破地方保护主义的运动中,可以借鉴美国的双层司法体制及其宪法中的商务条款。双层司法体制中,中央司法机构主要解决全国性的司法案件并对地方之间的案件纠纷有审判权;地方司法机构主要解决地方性司法纠纷。美国的商务条款则建立了中央政府对地区间贸易争端的专属解决权,我国的现实地方政府屡屡干预地区间的贸易。因此在我国建立类似条款,对于打破地方保护和市场分割可能会更有效。
主要参考文献:
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包括中国宪法在内的现代宪法都不可避免地呈现出某种政治色彩，但是宪法的最高法律性价值却不能因此被忽略，因为它才是宪法的根
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〔15〕陈教授关于宪法司法化“不必要”的结论是以“中国是管理型国家而非司法型国家”为前提，对“是管理型国家”并没进行科学论证，对“不是司法型国家”却干脆不予论证，着实令人遗憾。
〔16〕陆平辉：《宪法权利本质论、价值论与实践论》，载《现代法学》2004年1期。
作者单位：中央民族大学法学院
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【关键词】犯罪本质；刑罚观；恢复性正义；耻辱性理论
长期以来，传统刑事司法一直是世界范围内刑事司法的主流。但随着人们对犯罪和刑事司法问题认识的深化，人们发现传统刑事司法存在许多弊端，这迫使人们重新审视犯罪和刑事司法问题，并以新的视角去探索和创新刑事司法机制，恢复性司法由此应运而生。
一、恢复性司法的涵义和特征
（一）恢复性司法的涵义
恢复性司法是相对于传统的报应型司法模式而出现的一种崭新的刑罚思潮，是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式。具体而言，指在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。
（二）恢复性司法的特征
1、恢复性。恢复性司法最重要的特征就是恢复性。这意味着，作为一个独特的司法过程，恢复性司法是要通过刑事司法活动，努力恢复被犯罪行为所造成的破坏、侵害。整个恢复性司法模式都是围绕“恢复”运行和发展的。
2、参与性。恢复性司法具有广泛的参与性，不仅被告人可以参与到恢复性司法的过程中，遭受犯罪行为侵害的各方面人员，包括被害人以及他们的家庭成员、被告人的家庭成员、其他社会成员等，都有机会参与司法活动，发表自己的意见，使法律责任的确定有着更为广泛的群众基础，从而为追求判决的最佳效果创造条件。
3、社会性。恢复性司法并不把犯罪完全看作是犯罪人单方面的原因，而是会考虑到社会环境的影响，所以在寻找犯罪原因时会把两方面结合起来考量。因此，在具体的恢复性司法过程中，不会将犯罪人从社会隔离出去，而是将其重新整合到社区生活中，强调社区在预防犯罪和控制犯罪所起的关键性作用。
4、前瞻性。在实施恢复性司法的过程中，十分重视补偿犯罪造成的痛苦和恢复犯罪造成的侵害，但也会着眼于未来，其设置初衷并不是只注重对犯罪的惩罚，而是要解决社会存在的问题，达到预防犯罪的目的，其关注的是社会未来的整体利益，强调社会机体本身的健康和完善，更易从宏观的层面解决犯罪问题，达到预防犯罪和控制犯罪的目的。
5、灵活性。在恢复性司法的过程中，人们不是墨守成规，机械执行法律条文的规定，而是最大限度地发挥主观能动性，运用情理、常识、智慧和经验来妥善地解决面临的案件，努力降低实现正义的成本，以符合社会各方利益的方式处理犯罪案件。
二、恢复性司法中刑法观念之创新
（一）对犯罪本质的再认识
传统刑事司法认为犯罪的本质是社会危害性，强调的是犯罪是对国家对社会的危害，重视国家和社会利益，而忽略了犯罪也是对个人的危害。随着社会进步和文明的发展，人们的观念也随之更新，对个人权益的法律保护逐渐占据重要地位，对犯罪本质也有重新认识的必要，不再把犯罪认为是仅仅对国家和社会的危害也是对个人和社区的一种危害，不能忽略犯罪对个人和社区的危害。“加害人并不能通过对国家承担责任来达到修复的目的，而是要对受损害的个人和社区承担责任才能达到这一目的，因为犯罪损害的是社区成员之间以及个人与社区之间的关系。”恢复性司法理论强调的是犯罪人对被害人损失的弥补和被破坏的社会关系的恢复，并主张对这种责任的勇于承担。正是在这种对犯罪本质重新认识的观念中促使恢复性司法制度的产生。
（二）刑罚观的变化
刑罚的演进经历了一个过程，依次是报复的刑罚、威慑的刑罚和矫正的刑罚，与之对应的是报复、威慑和矫正的目的，各个类型的刑罚在不同的历史阶段发挥了一定的作用但每个阶段又都暴露出各自的缺点。随着社会文明的出现和发展，刑罚的观念有所变化，人们越来越倾向于人道化的刑罚，强调对人权的保护，在这种刑罚观念的影响下，对刑罚倡导的是刑罚应当变得宽缓，不再强调刑罚是对人的肉体的惩罚，同时注重刑罚要改变犯罪人的内心。所以在这种刑罚观念的影响下，主张由监禁刑演变为非监禁刑，随后演变为不是通过刑罚的方式，而是通过会见和解调解的方式解决纠纷，使被破坏的社会关系得到恢复。恢复性司法的产生符合刑罚观的发展趋势，所以具有良好的发张前景。
（三）被害人地位的提升
被害人学的发展，为维护被害人的利益提供了法律依据，开始逐渐重视和保护被害人的利益。被害人学的兴起使传统刑法学的基石——犯罪的概念产生了动摇，即犯罪不只是孤立的个人反对整个统治关系的斗争或曰对国家公权的侵害，而且也是对被害人个体的侵害或曰对私权的侵犯，法律应当凸显对个人尊严和人权的保护，这是对传统刑事法律关系的一个修正。[4]传统的观念认为，刑事法律关系的主体就是犯罪人与国家的“二元结构模式”，而当犯罪的概念不只被认为是个人对国家的侵害时，刑事法律关系也不再只是犯罪人与国家两方之间的关系，而要考虑到犯罪所直接侵害的对象——被害人。
实践证明，只有将被害人界定为刑事法律关系的主体，才能对犯罪人、被害人和国家的三方关系作出一个科学圆满的解释。“三元结构模式”就是要体现对被害人的关怀，使被害人获得独立的刑事法律关系主体资格，使刑事法律关系主体各方的利益得到真正意义上的平衡，以实现法律的公平正义
三、恢复性司法的理论支撑
（一）市民社会理论
市民社会是指一个国家或政治共同体内的一种介于“国家”和“个人”之间的广阔领域。它由相对独立而存在的各种组织和团体构成。它是国家权力体制外自发形成的一种自治社会。是衡量一个社会组织化、制度化的基本标志，具有独立性制度性的特点，市民社会是国家权威和个人自由的缓冲地带。“市民社会的理念着重强调个体的自主性、社会的独立性和政治国家的理性化制衡”。.国家和社会如果要更好地发挥作用，就要克服自身的局限性，使其有各自的发展空间，努力实现国家和社会之间关系的融合与互动。
（二）恢复性正义理论
恢复性正义强调犯罪不仅侵犯了国家利益，而且也侵犯了被害人和社区的利益。“刑罚是一种抽象的刑事责任，这种责任承担方式并没能真正解决由犯罪造成的问题，犯罪人受惩罚后，被害人与犯罪人的矛盾并没解决，相反可能更深”。恢复性司法强调的是被害人、犯罪人和社区共同努力来达到对犯罪所破坏的社会关系的一种恢复，恢复的含义也是广义的，既包括对被害方和社区所造成的损害的恢复，也包括犯罪人自身的再社会化，这正是恢复正义理论的价值追求。
（三）重新融合性耻辱理论
犯罪人由于自己的犯罪行为而受到家庭社区和他人的谴责时从内心就易有耻辱感，这种耻辱感有两种不同形式，与传统刑事司法相对应的是烙印刑耻辱，也可以理解成犯罪学上的标签理论。还有一种重新整合耻辱性理论，其强调的是犯罪人对其犯罪行为的正确认识，了解社区对他们的评价，内心感觉到一种无形的道德压力，有利于犯罪人的行为被社区的行为所同化，从而有利于犯罪人复归社会。因此，重新整合耻辱性理论有着充分的现实合理性和无法比拟的优越性，成为恢复性司法的理论基础之一。
综上所述，恢复性司法具有优越性和强大的生命力，但是它不可能取代传统刑事司法制度而独立存在，必须以正规的刑事司法体制为依托，弥补当前刑事司法体制的缺点和不足，否则，恢复性司法便是空中楼阁。恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式，从一个新的视角来探讨和解决犯罪，对世界各国的刑事司法改革产生了深远的影响。它不再以惩罚加害人为目的，而是关注受害人所受到的伤害，以修复因犯罪而造成的人与人、人与社区的和谐关系为目的，最终重建社区和平。它在维护社会正义和节约司法资源方面有着重要价值，因此对于我国的刑事司法改革也有着极其重要的意义。
参考文献
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论文关键词 行政强制 强制执行 行政强制立法
一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷
(一)缺乏统一立法,现有立法混乱,不易执行
我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法,行政强制法(草案)还在进行审议和修改,现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题?但是如果允许行政机关再次选择,人民法院能否接受申请?法院对于行政机关的申请又如何执行?是否所有行政行为都需要强制执行?这些问题均没有统一的立法给予明确,而要解决这一系列的问题,仅仅依赖该原则难以付诸实施,必须进行统一立法。
(二)行政强制执行制度缺少统一的指导原则,执行手段不完整,程序不健全
实践中,由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则,滥用用行政强制措施的现象十分普遍,比如暴力执法,非诉行政执行的问题,这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整,缺乏应有的执行力度与教育警示作用,现有法律中对很多强制执行的手段也不统一,法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱,法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。
二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷
(一)司法与行政的角色严重错位,导致行政机关与法院的权能划分不清,相互推诿,权责不明与司法成本浪费的现象严重
人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关,这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定,无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查,使得许多案件的审查只是表面文章,走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者,行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构,共同强制执行,以至于划分不清哪些是行政职能,哪些是司法职能,如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样,行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则,执行中也很难做到客观公正。
(二)行政强制执行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救济机制不健全
在现行体制下,行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力,由于只有少数行政机关拥有强制执行权,而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限,遇到义务人拒不履行行政法义务时,除申请人民法院执行外,便束手无策。而在救济程序方面,从表面上看,貌似对行政相对人一方比较有利,但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中,把这种问题都采用一刀切,大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么,怎么样才能做到相对合理,这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面,立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后,无论法院如何处理,都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行,则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为,则又将面对发生执行回转的问题。无论如何,这类诉讼的必要性都是值得商榷的。
(三)执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明,技能业务不足的问题
首先有点可以明确,我国奉行的是以申请法院执行为主,以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行?这些标准都是模糊的。所以在具体实践中,法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法,钓鱼执法等一系列问题,执法素质与法制观念普遍不高,这与当前行政机关的执行机构的设置不健全,相应监督机制,培训机制不到位是有着很大关系的。 三、完善我国行政强制执行制度的构想
行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害,进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石,推进我国行政法制进程,国内的学者提出了几种不同的改革声音。
(一)以现行机制为基础,细化分责,将审查和执行相分离
这一类观点就是在现有执行制度为基础,将审查与执行细化分离,明确权责,即将审查职能只赋予法院,执行职能则只赋予行政机关。其优点是:以现行执行制度为基础,有利于制度价值内涵的延续,将执行职能从法院分离出来,不但能有效的提高法院的效率,也能起到监督行政机关执行的作用,也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此,法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中,如何将法院的行政执行审查与司法审查区分,在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行,在当前执行制度背景下,行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。
(二)坚持法院行使执行权为中心,适当扩大行政机关执行范围
行政机关为了公共利益所做出强制执行决定,如果公民可以随意拒绝,很多公共事务将无法实行,这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益,防止行政机关执行权的滥用,仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围,这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限,持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的,这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。
(三)对现行体制彻底改革,将行政强制执行权统一由行政机关行使,建立完善的司法救济保障制度
该项改革思路是指对现行体制彻底改革,将行政强制执行权回归到行政机关,这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看,能够有效的提高行政效率,也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离,也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力,维护法院中立,权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用,建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。
就当前的司法现状和改革条件而言,第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。
第一,建立明确行政行为效力制度及其行政执行原则,在行政行为符合其相对应无效条件时,行政相对人应当拥有合法的抗辩权。在执行程序中,要明确规定事前告诫程序与比例原则,在对相对人采取强制执行措施时,应当提前告知,并保证当事人自我履行义务的期限,在保障行政强制的合理性与合法性的同时,尽量减少对相对人人事权益的侵害。坚持教育和强制相结合的原则。
论文摘要：公司是一个利益体，通过投资来获得分红是股东进行投资的基本目标，也是其应得的基本权利，因此股利分配制度是股东权的一个非常重要的核心内容，在一般情况下，公司应当不得限制或剥夺股东的分红权，否则，是无法实现股东的根本利益的。因此，研究我国现有公司法中对于股东分红权的保护程度以及不足等问题展开讨论，对将来公司法的修改进行必要的理论探讨，会对维护社会主义市场经济体制起到积极的作用。
一、我国对股东分红权的相关立法
虽然我国2005年重新制定和颁布的《公司法》中对股东分红权作出了诸多规定(参见新《公司法》第25条，第38条，第75条，第167条)，但现实中股东这一权利的实现仍存在很多问题。盈余分配方案常常成为大股东欺压小股东的工具，而不是根据公司的收益情况做合理决定。造成这些问题的原因有很多，主要是因为公司与股东，股东与董事之间的利益冲突造成的，也与新《公司法》对股东分红权不够重视，保护措施不完善有关。因此，我们有必要对公司法中关于股东分红权的相关规定进行分解，从理论上和实践上分析其规定的不足之处，以便将来的立法者进行参考，也使司法实践者能对股东分红权有更清醒的认识。
二、我国现行法中对于股东分红权规定的不足之处
(一)对权利性质规定不明确
在我国新《公司法》中并没有明确股东分红权的性质，导致现实中有许多人没有对股东分红权有充分的认识。
首先，混淆了股东分红权与股东权的界限。股东权是投资者在认购或购买股份获得股权拥有股东身份后在公司中所享有的一种社员权，是一种非财产性权利…。股东分红权则是一种请求权，是指股东请求公司分配公司盈余，以使按其所持有的股份取得股利的权利，是股东投资受益权。这种权利并不是财产权，股东不可以直接支配，不能单独地剥离这种权利。二者之间的区别很明显绝不能混为一谈，将股东权和股东分红权当成同一种权利去行使，那样必然会带来管理和诉讼上的混乱。
其次，将抽象的股东分红权等同于或混淆于具体的股东分红权。在立法中因为没有明确地对于股东分红权的类别进行划分，导致人们对于这两种不同类型的分红权的差别认识不清。在实践中，很多人将抽象的股东分红权等同于具体的股东分红权提起诉讼，而法院也没有明确的法律依据去驳回或受理起诉。这就导致了司法制度上的混乱和不统一，这种状态使股东的利益难以得到有效的保护，使股东关于分红权的诉讼常常流于形式，或无法得到合理合法的判决。
(二)对分配程序规定不明确
在我国公司法中，没有明确规定股东分红权的实现过程，在实现股东分红权时，应当具备哪些条件，规定的是比较笼统和模糊的，只是对于有权决定进行分红的机构做出了规定。但具体来说，利润如何计算，大股东操纵股东会议结果时，股东大会的结果是否有效，没有进行细化的规定，导致法官在审理这类案件的时候，容易出现歧义理解。并且，对分配过程中可能出现的情形规定过于笼统，如采用何种分配方式，出现不分配、过度分配、不合理分配情形时如何处理等，无法使法官对于不同情形视情况区别对待。
(三)对法律责任规定不明确
当出现了违法分配情形时，每种可能情形的法律责任归责原则及法律责任的性质没有明确全面的规定。使得当股东分红权确实遭到侵害时，无法迅速找到有效的主体来承担责任，从而使损失可能会不断扩大。也使得法官在断案时常常出现争议，导致案件长期悬而未决或其判决难以服众，引起社会广泛争议。
(四)对于股东分红权的司法救济规定不明确
1．关于人民法院能否受理股东因分红权而提起的诉讼问题规定不明确
我国现行《公司法》中并未对人民法院能否受理股东因分红权而提起的诉讼问题作出明确规定。例如：诉讼时效如何计算；具体的股东分红权的权利主体如何确认，抽象的股东分红权能否起诉；法院是否有权对股东分红权的确定及实现进行判决，如何判决等等方面，均是模糊而难以确定的。
一般来说，司法介入公司盈余分配纠纷要有合理限度，也就是说要遵循谨慎干预商业判断原则。司法谨慎干预商业判断原则在盈余分配中的应用，体现在股东分红权纠纷上其内容主要包括两个方面：一是法官应在分配决议的基础上进行审查，一般不宜替代公司直接做出是否分配或分配多少的决定；二是法官对分配决议的审查，重点应在于决议是否违反利润分配程序要件而非实质要件。
2．没有确定股东强制分配股利的权利
我国新公司法中并没有对股东强制分配股利的权利进行明确规定，导致股东抽象股利分配请求权并没有直接的保护机制。使股东在具有一定合法资金的年度仍可能处于不能分配股利的境地。
综上所述，在我国现行2005年颁布实施的《中华人民共和国公司法》中，虽然对于股东分红权的规定有了长足的进步，但其在立法上仍有许多不完善之处，使得股东分红权并没有得到有效的、完善的保护，因此有必要使立法者认识到，应该在今后的公司法的修订过程中对于这些内容进行深化，以及在其他相关法律之中也应设立配套制度，使得公司法中对于股东分红权的规定能够得到更有效的保护
三、完善我国股东分红权的立法建议
根据前文所述，由于我国股东分红权的不完善规定导致股东想要实现股东分红权面临着重重困难，因此股东分红权的实现，应该严格设定其实体要件和程序要件的构成。
(一)明确实现股东分红权的构成要件
第一，股东分红权的实体要件在于确定公司是否有可供分配的盈余资金，以及对盈余资金的分配是否符合法定及约定的条件。
第二，股东分红权的实现，应该严格遵守程序要件的要求。股东诉讼应是为原公司内部监督体制失灵设计的补充救济，因此，其适用的前提是公司内部救济手段的用尽，即股东在公司遭到违法行为损害后，不能立即直接提起诉讼，而必须先向公司监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或者注定落空，救济已失败或者注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼，此为股东代表诉讼的前置程序。
(二)明确股东分红权的权利性质及分类
通过明确股东分红权的权利性质及分类，从而明确诉权，明确股东分红权被侵害后的责任承担主体和责任承担方式。
因此，需要从立法上确认股东分红权的性质，明确股东分红权的社员性和债权性，只有从根本上明确了股东分红权的性质，才能更好地适用相关的配套法律对其进行调整。而且，要区分两种不同的股东分红权，明确抽象的股东分红权和具体的股东分红权的区别，二者从保护理由、保护原则、保护措施上都应该区别对待。
(三)限制任意公积金的提取及公司股利的分配方式
建议公司法确定股东分红的实现应以现金分红方式为主，对于其他非现金分红方式，要严格规定其适用的情形或基础。对于以配股代替分红的行为要进行非常严格的限制，可将其列入股东大会的特别决议事项之中，并且赋予中小股东相应的救济途径。
(四)扩大股利分配权的确认主体
单纯由董事会或股东会决定公司股利分配都容易因缺乏制约而走向极端，因此我国现行公司法的规定是，由董事会提出股利分配方案，股东会决定是否通过，双方相互制约，大部分学者认为这样有利于保护股东的股利分配权，限制董事会滥权。但是笔者建议也可以参照国外的相关立法，为使分红可以有效率地进行，也应当允许在公司章程中规定董事会在特定条件下宣告盈余分配的权利。《公司法》分配公司利润的决定权完全归属于股东会的做法应当予以适当改变，以反映公司所有权与经营权相分离的需要。
(五)确认可分配利润的数额的计算方法
按我国新《公司法》第167条的规定，股利分配的资金来源为当年税后利润扣除法定公积金和任意公积金的余额。但由于该条过于简单，容易产生歧义，可操作性不强，实际上，是很难满足不同股东的实际需求的。例如，所谓税后利润是指什么税，利润又应该如何计算，公司的罚款应如何处理等等都没有明确规定，因此有必要明确公司可以用来分配的利润如何计算的问题。
(六)允许股东提起强制分红之诉
强制分红之诉是指当公司过分提列任意公积金而拒绝对股东分派股利或只分派很少股利时，股东请求法院强制公司向其分配一定数额股利的诉讼。强制分红之诉在美国适用的是较为广泛的。只有当股东能够证明公司具有分红条件而不分红或不合理分红时，才可提起强制分红之诉，法院才能强制判令公司强制分红。在强制分红之诉中，原告是股东，被告应为公司，在原告胜诉后，法院应从判决公司分红的金额中按比例扣除一定金额补偿原告的诉讼费用。设立这样的诉讼制度，将会更有利地保护中小股东的合法权益，防止控股股东滥用其权力损害投资者利益。
而对于人民法院能否受理股东因分红权而提起的诉讼问题，不能一概而论，应区别对待：
首先，如果公司未对是否分配股利作出决议，甚至未依法或依章程召开股东会的话，这种情形虽然属于抽象的股东分红权受损，但为了维护和实现股东的具体分红权人民法院也应受理，但在受理后应注意该事项属于公司的自益权，人民法院不能代替公司决定是否应当分配红利，而只能裁判股东会应当依法就是否分配股利在规定期限内作出决议。
其次，如果公司已经作出分配股利的决议，但公司拒绝向股东支付股利的话，人民法院应当受理。
[论文摘要]公司合并既是社会化大生产和规模经济的内在要求,又是市场经济条件下优胜劣汰的必然结果,它所具有的加速产业结构调整、优化社会资源配置和发挥规模经济效益的巨大作用,不仅被市场经济发达国家的发展历史所证明,而且已越来越广泛地被我国企业界、理论界的人士所认识。
一、公司合并概念及其法律特征
公司合并是指两个以上的公司,依照法定程序,合并成为一个公司的法律行为。公司合并有两种形式,一种是新设合并,是指两个以上的公司合并设立一个新的公司,合并各方解散;另外一种是吸收合并,是指一个公司吸收其他公司而存续,被吸收的公司解散。公司合并具有以下三个法律特征:
1、公司合并是两个以上的公司合并成为一个公司。关于两个以上的公司,是否限制其种类,各国的立法体例和学说主要有两种。第一种,公司种类不限制主义,即不管公司的种类如何,都可以合并。“一个公司,即使处于清算中,也可被另一个公司吞并或以合并方式参加设立一个新的公司。公司也可以分立方式将其财产制度归若干现存的或新设的公司。上述活动可在不同形式的公司之间进行。”第二种是公司种类限制主义,此种又可分为两种:(1)限制合并公司的种类主义,即法律明确规定或限制参加合并公司的种类。例如德国公司法规定了股份有限公司的合并、股份两合公司的合并和股份两合公司与股份有限公司的合并、有限责任公司和股份有限公司或股份两合公司的合并、矿业联合公司和股份有限公司或者股份两合公司的合并、有限责任公司之间的合并、矿业联合公司和有限责任公司的合并。(2)限制合并后公司的种类主义,即各种公司显然都可以合并,但是合并的公司,若一方或双方为股份有限公司时,则合并后存续的公司或因合并而新设一公司,必须为股份有限公司。“进行合并的公司一方或双方为股份有限公司时,合并后存续的公司或因合并而设立的公司,必须为股份有限公司。”我国公司法实际上采用公司种类不限制主义。
2、公司合并必须依照法定程序。公司合并必须依照法定程序进行,即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司变更及公司设立等问题,这些问题原本应当依照此程序进行,但是法律为了简化手续,设立了公司合并制度,以简化程序。但是公司合并的法定程序属于强制性条款,为了保护公司、股东、债权人的合法权益。如果不依照法律规定进行合并,属于事实合并,并不能产生法律效力。
3、公司合并属于一种法律行为,即各合并公司公司设立、变更、终止其权利、义务的合法行为,从性质上讲,公司合并是合同行为。那么合并当事人双方依照法律就合并合同的主要条款协商一致,即完成了要约、承诺的程序,合同就成立。
二、当前公司合并中存在的主要问题
(一)公司合并缺乏国家的宏观指导。在公司合并中,涉及众多的部门,不可避免地要触动有关部门的利益。但国家宏观调控法律不健全,可操作性差。从而使跨地区、跨行业的合并十分困难。一是金融政策中的银行资金切块分配和企业借贷实行属地管理的体制,与企业集团规模借贷,统贷统还的跨地区联合资金的需求不相适应,严重阻碍了公司合并的跨地区进行。二是财税政策中企业所得税上缴渠道属地制,使跨地区公司合并的企业缴纳所得税的对象发生了改变,直接影响到被兼并企业原来隶属政府的财政收入。政府从维护自身利益出发,往往对影响财政收入的合并行为持反对态度,使合并难以进行。
(二)公司合并立法不完善,现有法律呈现较大的抽象性、原则性。公司合并作为市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要形式,尤其需要法律的引导、规范和保障。在公司合并蓬勃发展的西方国家,《证券法》、《证券交易法》、《公司法》、《反垄断法》等立法中有专门的条款规制企业并购行为。而在我国目前尽管有关公司合并的立法已有一些。如1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售小型企业产权的暂行办法》,1992年陆续出台了一些相关的政策配套措施,《公司法》中也有合并程序的规定。但由于本身的缺陷,难以发挥调整公司合并中各种关系和行为的作用。突出表现在:1、这些规范的法律效力层次较低,大部分都不属于法律的层级。2、现有的法律规范之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和街接,有时互相矛盾。3、现有立法规定条文简单笼统,缺乏可操作性。4、没有形成以公司法、公司合并法、反垄断法为主要内容的公司合并法律体系,许多领域还无法可依。由于以上立法问题的存在,法律的弱化,导致实践中公司合并多以行政方式进行。更多地表现为政府外部推动的特征,过分强调:“优帮劣”、“富扶贫”的解困行为。使公司合并偏离市场运行的基本目标———利润最大化而扭曲变形。严重影响了公司合并在资源配置中的作用。在公司合并中,另一个值得注意的问题是由于合并在本质上就是通过产权转让或资产重组以实现公司控制权转移,在公司营运中,所有权和经营权的分离,常常使董事与股东之间的利益发生冲突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其职位及高额薪金。在实践中, 当合并损害了公司董事的个人利益时,他们将滥用职权,采取反并购措施,以保住其职位,随之损害了公司股东及相关者的利益。
三、完善公司合并的立法构想
(一)完善税收、金融立法,强化国家的宏观调控。公司合并能不能通过资产存量的重新调整和组合优化产业结构,促进社会资源的优化配置,取决于国家税收、金融立法在公司合并中的贯彻执行。目前,针对公司合并中一个重要的难题,即跨地区、跨行业合并困难,必须走法治化的道路。通过税收、金融等经济杠杆方面的立法完善,使公司合并符合国民经济发展战略和产业结构调整的需要。1、深化税收体制改革。废除按企业行政隶属关系缴纳所得税的作法,使征税权与产权分开。为了推进企业合并,立法中还应制定一些特别措施。如调高不合理的产业部门和长线产品的税率,促进这些产业和部门的生产要素在合并中向结构合理、国家重点扶持的产业转移;开征固定资产投资方向调节税,引导公司合并朝着国家对投资宏观调控的方向发展。2、深化金融体制改革。改变现行信贷规模切块分配体制,按照效益原则、偿债能力原则、规模投资原则、企业组织结构调整原则重建新的借贷体制。在立法中,还可对符合国家产业政策的公司合并在金融政策中给予一定的扶持,可以规定扩大免息、停息的范围。
(二)完善公司法,保护股东、债权人权益。公司法作为市场经济主体法,主要调整各种公司的设立、组织结构、活动规则和终止程序以及其他对内对外关系。公司合并从性质上讲既是一种合同行为,又是公司组织变更的一种形式,所以公司法应对其进行规制。公司法对公司合并进行调整的侧重点在于对公司合并引起的股东和债权人及公司董事利益变动进行协调。既注重对股东和债权人权益的保护,又力图避免公司内部利益格局被破坏而致使合并流产。我国《公司法》从整体上看,对公司合并的规定还是比较完备的,特别是对合并的程序作了详细的规定。但同时,在股东权益和债权人的保护上还不够全面,应加以完善。为了限制被合并公司董事滥用并购防御措施,严重影响公司股东的长远利益,我国《公司法》有必要规定:“董事采取反并购措施,必须具有合理性。”为了便于判断董事行为是否具有合理性,还应当在立法中进一步明确董事在公司中的地位,在公司合并中的责任和义务,同时应当允许董事为了顾及债权人的利益而采取反并购措施。
(三)加速出台《反垄断法》,建立统一的竞争法体系。在公司合并中,主要的负面影响是产生垄断。垄断限制了自由竞争和平等竞争,阻碍了经济发展。尤其是在我国现阶段市场机制尚未充分建立,各企业间还不能完全平等地开展竞争的条件下,更有必要在鼓励和引导公司合并的同时,随着公司合并的迅猛发展加速《反垄断法》的出台,加强对公司合并的法律监管。对于《反垄断法》三大支柱之一的控制公司合并方面应从以下几点规制公司合并:1、确定公司合并的合理限度。一方面要允许、促进公司合并,形成规模经济,另一方面又要保障市场上有足够个数的平等竞争的企业,避免出现少数公司垄断市场的局面。为此,可在立法中对公司合并的原则、条件、标准、范围、行业等问题加以规定。2、建议控制公司合并的申报、查处制度。从各国的立法实践来看,对于公司合并都在《反垄断法》中建立有向专门设立的机构进行申报的制度。有事先登记和事后登记、自愿登记和强制登记。各国均依国情而论。依我国国情,在申报上应建立以强制性申报为主的严格审查制度。3、设置控制公司合并的专门机构。关于专门机构的设置问题,实践中有四种选择:一是非创设型,即不新设专门的反垄断主管机关,而由现有的行政机关按其职能分工,共同执法;二是创设型,即创设专门的反垄断法主管机关;三是选择型,即在现有行政机关中选择某一机关作为反垄断的主管机关;四是综合型,即将前三种类型结合起来,在现有行政机关中选择一机关,再在该机关内创设专门的反垄断法职能部门,专门负责反垄断的执法,并规定其他行政机关在各自的职能范围内负有维护反垄断法实行的义务。我认为,我国反垄断立法应创设专门的反垄断机关。反垄断法的执行机构必须具备高度独立性。否则在对案件进行裁决时,常常会由于政府的竞争政策和产业政策的冲突,而不得不屈服于政府的压力,其裁决就不会被政府变换不定的产业政策所左右。(见王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》,第249页)因此,在设置控制合并的专门机构时,应当满足其独立性的要求。
(四)尽快制定企业合并基本法。为了适应建立社会主义市场经济的需要,完善公司合并的立法,借鉴西方市场经济国家有关公司合并的成功经验,制定一部统一的企业合并基本法。它应当调整在企业合并中的一般性的普遍性的关系。主要包括以下几方面的内容:总则;并购的条件;并购双方的权利和义务;并购的管理;法律责任;附则。并应当从实体规范和程序规范两个方面来规制并购。在实体规范方面,要确定禁止并购的实体标准,也就是从立法上界定我国企业兼并行为的范围。可以借鉴西方国家的先进经
验,从质和量两个方面来设定兼并的实质要求。在程序规范方面,应当明确规定以下几方面的内容:一是确定并购报告的受理机关;二是确定报告的义务人;三是确定报告的时间;四是确定报告的内容和形式;五是确定报告的审核期限。
总之,公司合并需要一套健全的管理体制和方法,与之相适应在立法中也迫切需要建立其特有的法律体系。就我国目前而言,应进一步完善与公司合并相关的法律、法规。并尽快制定出企业合并基本法。以保障公司合并在法律保障下规范化发展,改变各部门、各地方政策不统一的局面,防止不规范行为,最终实现公司合并法制化,促进社会主义市场经济持续、快速、健康发展。
参考文献:
关键词：外资并购；立法
一、我国外资并购立法的现状与不足
（一）我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
（二）我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
（一）外资并购立法的价值取向和基本原则
1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2.外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
（二）外资并购立法体系的基本框架
1.外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2.外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
（三）外资并购基本法
1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2.外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
参考文献：
①刘恒。外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。
②卢炯星。中国外商投资法问题研究[M].法律出版社，2001，184。
③刘李胜、邵东业、庞锦。外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社，1997，290。
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⑤蔡红。我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索，2001，（5）。
⑥慕亚平、黄勇。外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.（6）。
论文关键词：网络民意 刑事司法 互动机制
一、理性看待网络民意
（一）网络民意突飞猛进的发展
截止到2010年12月，中国的网民数量已经达到4.5亿，显然已经成为世界上规模最大的网络群体。从“孙志刚事件”到“躲猫猫”，从“三聚氰胺”到“最牛钉子户”，从“李刚事件”到“杭州飙车案”，网民似乎对这类突发事件表现出极大的热情，他们通常借由“灌水”、“跟帖”等手段，来形成规模大、影响广、力度强的网络舆论，以此来对政府的公权力和司法机关对于民事和刑事案件的处理进行监督和制约，一定程度上反映了不同社会群体的利益诉求，对事情的解决起了积极的推动作用。
（二）网络民意的局限性
网络民意作为老百姓原汁原味的心声，在刑事司法案件中的作用日渐突出这一事实是不容否认的。然而把网络民意完全等同于我们所理解的传统意义上的民意的全部的做法却是有失偏颇的。
1．网络民意具有代表上的局限性
依据我国《宪法》第35条的规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”我国的网民虽然人数众多，规模庞大，分布广泛，但其综合素质却是参差不齐，三教九流都有，真正能在网络上发表意见的网民也是少数人，并以时下的年轻人居多。据光明日报2010年的一项调查显示，热心参与网络讨论的网民年龄多在30岁以下，这些人参与讨论的比率高达94%，而相反地，30岁以上的网民参与比例仅占80%左右，明显低于总体发言率；这些热心参与谈论的网民主要以学生、在职人员及党政机关的公务人员居多，他们受教育程度相对较高，而在中国人数最多的一个阶层即农民和农民工群体中，网民数量却是极少的，再加上由于受精力有限、文化水平低等因素的制约，这些人中很少有人有机会可以在网络中发言。由此可见，我们所能收集到的网络民意，不仅不能完全代表所有民众的全部民意，反而会因为网民素质的参差不齐以及参与数量分布的不平衡，反映出来的只是少部分人的“个别心声”，只是少数人的“部分民意”。也可以说，网络民意在其代表性上是有先天的局限性的。
2．网络民意具有不稳定性
在网络生活上会存在这样的现象，大多数网民会避免自己单独地持与主流思想相左的意见而可能会产生的孤立地位，而不太愿意把自己的个人意见表达出来。对于一个有争议的话题，只有在当形成一个主流的“意见气候”的时候，那些觉得自己的意见从属于这种多数人的意见气候之列的人们才乐于大胆而积极的将自己的意见表达出来。相反的，如果人们发现自己的观点属于少数人的观点，或者处于劣势时，往往会选择谨慎与沉默，甚至会迫于社会环境的压力而屈从与某些所谓的多数人的观点。如此一来，多数人的观点就越来越处于一种优势的地位，迫使更多不同意见的人选择沉默，形成一种恶性循环。而对于那些网民关注比较少的话题，即使是对其感兴趣的网民，当他发现这些话题在网上讨论的没有那么激烈时，也往往会采取一种冷处理的方式，任由这些话题渐渐淡出人们的视线。长此以往，就会形成网络话题、观点一边倒的现象。
3．网络民意具有表达上的自由性
基于互联网的开放特性，网络民意形成于广大网民的自由意志的表达，这种表达难免会有很大程度上的情绪化色彩，是一种非理性的产物。与现实生活中人们出于对道德、法律等标尺的约束作用考虑，而表现出一种冷静的理智的观点表达方式不同，网络中人们表达意见的方式是匿名的，就犹如电脑中存在的一种无形的隔阂，使得人们可以无拘束的畅所欲言，表达个人的意见，大胆真实地抒发自己的情感。由于缺乏网络的约束与监督机制，网民群众极易出现一种相互模仿、相互激进的现象。网民在表达个人意见时会越来越偏执、越来越专横、越来越主观、越来越暴力，这是一种低端化的民意表达倾向。网民的社会责任感和道德感逐渐消失，代之的是激进的个人真理主义思想，他们可以对任何认为不合理的时间进行抨击与批判，造成的社会影响的恶劣程度可想而至。
二、网络民意与刑事司法之间的矛盾
（一）网络民意对刑事司法的积极影响
中国自古代以来就存在着依据情理或者其他非成文法渊源来判决案件的情况，而且那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。网络民意对促进广大网民积极参与民主法治建设，推动民主法治进程，完善社会主义公共管理具有重大的进步意义。
1．弥补刑事法律规范的不足
法律规范具有抽象性和概括性的特征，并且刑法与具体个案之间存在差异性，再加上立法者的认识有限或考虑不周，以及现代社会形势的不断变迁，刑事法律不可避免的会存在漏洞。在我国法律制度尚不健全的现实状况下，只有将民意切实作用于司法，才有可能逐步实现案件的社会效果和司法结果的有机统一。
2．完善司法独立的不足
刑事司法难免会受到行政权力的干涉，为防止刑事司法演变成政治高层玩弄其权力的工具，民意的呼声会在一定程度上完善刑事司法独立，为行政权力的不法干预敲响警钟，以增强公力救济代替民众私力救济的效用。
3．增强司法的可接受程度
刑事案件的判决结果只有被人民群众所接受，才能起到它应当具有的社会效果。法官在援引具体的法律规范处理案件时应当充分考虑到社情民意，而不仅仅是机械的单纯依据法律逻辑，把握案件事实从而得出裁判结论。而且在法律适用过程中，法官对案情的把握理解以及法官个人的生活经验、人生阅历不同，极易导致司法理性与民意产生某种偏差，造成冲突矛盾。而司法理性对网络民意的吸纳则有助于增强民众对司法的接受度。
（二）网络民意对刑事司法的消极影响
“网络民意虽然无谓私心，但缺乏专业的眼光会让人忽略必要的细节，冲动的情绪会左右人们清醒的判断，从众和盲目的心理会让人类迷失正确的方向。”
1．危害司法独立与公正
刑事司法独立是刑事司法活动的一项基本原则，法官行使司法权的过程应当是一个理性认识、冷静判断和排除一切压力的过程。网络民意仅仅只能作为对刑事司法的外部监督手段，即在司法体制之外对刑事案件是否按照规定的程序运行、裁判结果是否依据法律和案件事实作出进行监督。而目前的网络民意多是针对刑事个案的实体性正义进行到的诉求，忽略了对其程序正义的监督，严重的危害了刑事司法的独立性。
2．损害司法权威
司法权威依赖于司法独立和公正，要求法官必须严格按照案件证据和法律的规定在其合法的自由裁量权之内作出判决，不得受到任何外界的不利干预。而具有情绪化和非理性特点的网络民意直接渗透到司法运行程序之内，这就会迫使司法屈从于民意。当刑事个案的处理结果越过法律界限而刻意附和网络民意时，将导致身处困境的民众首先想到的救助手段是网络民意而并非诉诸司法。
三、构建网络民意与刑事司法的良性互动机制
要求我们在看待事物时应当具体问题具体分析，全面的看待问题，对待网络民意也应当这样。网络民意对刑事司法的消极影响不容否认，但网络确实为广大网民提供了一个发泄情绪的平台，使民意不至于长时间被堵塞后瞬间爆发，对维护社会稳定和社会和谐起到了重要作用。因此司法机关应当既要接受网络民意的监督，又要适当排出其不利的干扰，加强对网络民意的引导与规制。
（一）建立公正、公平、透明的信息公开机制
河南省高院早在2009年就已经推行了在网上公布判决书的机制，在此之后又陆续有其它法院作出了类似的响应。司法信息的公开是网络民众与司法机关进行良性沟通的最有力前提。司法机关如能主动地公布司法信息，自觉接受广大网民的监督，是两者良性共处的重要保证。但是在现实生活中，仍有一部分法院保持着对刑事个案具体司法信息的封锁状态，网络公众接触不到案件审理与判决的信息源。对此，司法机关可以采用开通检察微博、博客等在线交流平台，以此来及时公布重大刑事个案事实，详细讲解案件审判原理，直播庭审过程，并且可以利用报刊、电视、广播等媒体手段来使公众了解案件情况。同时在公检法机关设立民意监督机构，以此来建立起公正透明的信息公开机制。
（二）创建合法、合理的司法参照机制
正如前文所说的，我们既不能将网络民意与刑事司法裁判二者完完全全地分割开来，也不能盲目地将两者混为一谈。我们需要的是寻求一种将两者连接起来的机制，即为法官在审理刑事案件过程中提供一种将理性的民意融入到其判决中来的司法机制。为此，我国法院系统规定了人民陪审员制度，人民陪审员在一定意义上就是这种形式上的民意代表，主审法官通过合议庭的合意，以少数服从多数的形式充分听取人民陪审员的意见。原本应当作为连接民意与法官之间的桥梁的人民陪审员，在一些刑事个案中却彻底地沦为了“人民陪衬员”，“陪而不审”、“乱陪乱审”的情况屡见不鲜。法官无法听到民众的心声，无法参照民意做出合情合理的刑事判决。因此，进一步完善人民陪审员制度，保障人民陪审员参与到刑事审判中来显得尤为重要。
（三）构建及时、可靠的司法回应机制
医疗侵权赔偿案件之所以复杂，它不仅涉及医学与法学的交叉领域，并且如果妄加推断，稍有偏差轻则不能使受害者得到应有的保护，还双方一个公正，更会让两个群体对立，激化矛盾。我们现今的这种“多样化”的纠纷解决方式缺乏整体的权威性，尤其是关于赔偿问题，因此必须及时的建立一个严格的赔偿体制，将双方的过错情形及是否该涉及赔偿做一个界定。
【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 现阶段医疗侵权状况之背景
我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，
本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。
二、关于本论题国内外的研究现状
我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。
我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。
再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。
过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。
1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。
三、本文主要观点、重点及难点
本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。
本文的主要观点体现在以下几点：
首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
……
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？
其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。
在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。
再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。
本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。
四、思路及逻辑
作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。
首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？
本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。
这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。
再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。
第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。
上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。
另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。
张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”
看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。
最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。
参考文献
[1] 杨立新 .《改革医疗损害制度的成功与不足》.中国人民大学学报.2010年第4期.
[2] 杨立新.《论医疗损害责任的规则原则及体系》.中国政法大学学报，2009年第2期.
[3] 崔建远.《论无过错合同责任及其原则》，1988年第3期
[4].崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》.《中国法学》：2010年第2期.
[5] 王利明.《侵权责任法与合同法的界分------以侵权责任法的扩张为视野》.《中国法学》：2011年第3期.
[6] [德]格哈德﹒瓦格纳 .《当代侵权责任法比较研究》.高圣平、熊丙万译.《法学家》：2010年第2期.
[7] 张新宝.《人身损害鉴定制度的重构》.中国法学：2011年第4期
[8] 宋平.《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》.《中国司法鉴定》2010年第1期.
[9] 丁国锋.《我国将加快侵权责任法立法》.《法制日报》：2008年6月15日第4版.
论文摘要:中国传统法律文化经历了数千年的发展历程,为后人留下了丰富的文化遗产。应当科学分析中国传统法律文化不同遗产的性质,结合我国的实际情况决定取舍,将其中合理因素加以继承和改造,为现代的法制建设服务,实现传统法律文化自身的现代化。
中华民族是一个有着五千年悠久文明历史的古国,在数千年的发展过程中积淀了大量的法律文化遗产。社会主义现代化建设应当包括实现法制现代化。而在这一过程中传统法律文化和现代法治要求之间的冲突日益明显。如何正确认识两者之间的关系,将传统法律文化的阻碍因素化为积极力量,为现代法制建设服务,应当成为认真面对的问题。
一、中国传统法律文化概述
武树臣先生在《中国传统法律文化》一书中指出,所谓“‘法律文化’,是以人类法律实践活动的总体精神(法统)和宏观样式(法体)为其主要研究对象的法学分支领域”[1]。中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称,是从上古时起至清末为止,广泛流传于中华大地上的具有高度稳定性和持续性的法律文化,有着其独特而鲜明的特点。
(一)“礼法合一”“、诸法合体”
自汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以来,儒家思想逐渐占据了主导地位,“德主刑辅”的原则不断得到强化,最后形成了“诸法合体”“、礼法合一”的法律思想。首先,礼是社会的主要调整手段,被作为治国之道,而法只能成为礼的补充手段;其次“,诸法合一”,公法与私法不分,诉讼法与实体法不分,过分强调刑法与刑罚的作用,法律在这里只是被作为统治者镇压百姓的工具和礼的载体。
(二)国家本位、义务本位
我国的传统法律文化具有浓厚的人治主义色彩,主要表现便是在权力与法律的关系上,强调权力大于法律,皇权至上。在立法上法自君出,君主是最高的法律渊源,法律是皇权的附属品。行政与司法不分,行政长官兼有司法权,司法机关缺乏独立性。封建统治者们只注重人们的社会义务,而忽视个人的权利,个体成员的权利受到社会、家族等因素的抑制。
二、如何正确看待中国传统法律文化
中国传统法律文化是我国法律文化和世界法律文化的重要组成部分,具有极其重要的研究价值。但是过去由于种种原因它却没有得到科学公正的待遇。对其有两种极端的看法:一种是把它渲染为中华民族的国粹精华;另一种则采取全盘否定的态度。这样的态度是不对的,必须正确认识和处理中国传统法律文化与现代法制之间的关系。
一方面,必须肯定的是中国传统法律文化与现代法制之间是必然会存在冲突的。首先传统法律文化是产生在落后封闭的小农经济基础之上的一种文化形态;而现代法律文化则是在工业化大生产的背景下,为适应市场经济的需要而产生的。其次,两者体现了不同社会的价值取向。传统中国社会权力至上,国家本位,义务本位,忽视个人权利;现代社会人人平等,民众的权利意识很强,强调权利本位。这两种法律文化植根于不同的土壤,所以传统法律文化难免会显得格格不入,在一定程度上构成了抑制当代中国法制变革的消极因素。
另一方面,应当明确传统法律文化是具有历史继承性的。传统法律文化作为人类历史的积累和沉淀,深刻地影响着广大中国人的法律心理与行为,制约着他们的法律态度及其对法律的认同感。公丕祥教授指出“:缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化,它也是脆弱的不稳固的。[2]”我们不能照搬国外的法律文化,更不能割断传统,要注意从我国的传统中发掘积极因素,使传统发生创造性转换,因为“自由、理性、法治与民主不能经由打倒传统而获得,只能在传统经由创造的转化而逐渐获得。[3]”
三、中国传统法律文化的现代化
“历史作为遗产,它的价值不是现代人回到历史中去,而是为现代人开创新的历史提供营养和动力。”对于走向现代法治社会的中国来说,只有协调好法制转型中的积极因素与消极因素,使传统法律文化发生现代转型,才能为实现法治现代化,建设法制国家奠定基础。
(一)体现“民本主义”思想,重视发挥人的价值
“民本主义”思想源于儒家“民为邦本,本固邦守”的思想。其基本特征是“重民”,强调统治者要从国家整体利益和长远利益出发,“爱民”“、敬德保民”、“博施于民”。“民本主义”体现在法律领域,就是要求无论立法还是司法都要以民为本。大家所熟知的秉公办案的包拯主张“:民者,国之本也”,立法应当以利民为本。这种以人为本的价值观念,在我国时下建设社会主义法治国家的今天是值得借鉴实施的。我国作为一个社会主义法制国家,法是以确认、维护最广大人民群众根本利益为目的的。我们的法律实践活动必须一切从人民群众的需要出发,努力实践“司法为民”“、立法为民”“、执法为民”的宗旨。只有真正倾听群众心声、实现群众利益后才可能使广大群众相信法制的力量,切实感受到社会主义法制的权威和尊严;只有牢固树立群众观念,将这一原则贯彻落实到立法、司法、执法过程中去,才可能充分调动广大人民群众的创造性和积极性,推动社会主义法制建设的稳步前进。
(二)推行“礼法并重”,强调道德教化作用
在几千年封建社会中儒家“德主刑辅”思想一直占据着主导地位。这一思想认为单纯使用强制性的刑罚只能使人一时不敢犯罪,是治标之举;而通过道德的教育作用,增强人性中“善”的东西,可以使人对犯罪萌生羞耻感而更好地约束自己的行为才是治本的方法。
我国自从实行改革开放和市场经济体制以来,经济得到了飞速发展,然而人们的道德水平却不断下滑,人们开始对依法治国产生怀疑。在这样的社会背景之下,2001年1月,同志正式提出了将“依法治国和以德治国紧密结合起来”的治国方略。法治属于政治建设、政治文明,德治属于思想建设、精神文明。二者范畴不同,但其地位和功能都是非常重要的。法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为,德治以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。只有不断提高人民的道德素质,增强道德约束力,将法律建立在民族的伦理道德之上,才能缓解道德和法律的对立局面,以礼法的互动来保证国家的法制建设的正常发展。
(三)追求“和谐社会”,维系和睦人际关系
中国传统社会强调“三纲五常“”亲亲尊尊”,追求“和谐”社会氛围,反映在司法活动中就是要求根绝诉讼、以调解来解决民众纠纷。儒家认为“己所不欲,勿施于人”,每个人只要克制自身的欲望,互相忍让,就不会发生纠纷,所有人都应当以和为贵。“无讼”是司法审判的目的,是士大夫阶层的终极理想。尽管当时的“息讼”、“贱讼”思想导致对当事人权益的忽视,但是这种注重调解的传统在缓和社会矛盾、保护生产力的恢复与发展、维护社会的整体和谐方面发挥了重要的作用。在现在的司法实践尤其是民事审判中,调解依旧占据了相当重要的地位。法院调解原则是我国民事审判工作的优良传统和成功经验,被誉为具有中国特色的“东方经验”。通过基层组织、法院等主体进行调解解决纠纷,不仅可以维护当事人之间的良好关系,还可以减轻司法机关的压力,节省诉讼资源。应该说这种重视调解的优良传统对安定社会、维护团结所做出的贡献是任何其他法律制度都难以比拟的。新晨
(四)探索“混合法型”,适应法系融合趋势
中华民族经过数千年的法律实践活动,探索和总结出了独具特色的“混合法”样式。所谓“混合法”是指成文法和判例法相结合,根据实际情况选择适用。即“有法者以法行,无法者以类举。”在司法审判中,对于有法律明文规定的,依照法律进行审理判决。法律没有明文规定的,则适用以往的判例或者按照统治者的意思判决。我国古代十分重视制定成文法典,它对于维护全国立法、司法的统一,规范全体臣民的行为,明确行为准则方面是有巨大作用的。但是由于社会生活发展迅速,成文法典又不可能包罗万象,难免会出现法律与现实生活脱轨的现象,这时“判例法“便可弥补“成文法”之不足。作为中华民族数千年法律实践活动的结晶“,混合法”是中华民族集体智慧的体现。今天,在建设社会主义法制国家的过程中,应当好好总结判例法的丰富实践和成功经验,取长补短,在现有法律模式基础上重新构建“混合法”的科学样式,让“判例法”在今天继续发挥其应有的作用。
四、结语
中国的传统法律文化不仅影响了中华民族数千年,而且对世界法律文化都产生了重要的影响。然而在当今世界全球一体化的今天,在社会主义市场经济条件下,中国传统法律文化的现代转型成为必然。因此在面向未来构造现代法律制度的同时,不能放弃自己民族的历史文化遗产,而应在扬弃中国传统法律文化的基础上,建构具有中国特色的社会主义法律文化。
参考文献:
[1]武树臣.中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社,2000.
论文关键词 羁押必要性审查制度 法律功能 社会功能
《刑事诉讼法》第九十三条新增如下条文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民检察院仍然应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将该处理情况通知人民检察院。”
一、羁押必要性审查制度的建立
（一）羁押必要性审查制度建立的背景
羁押必要性审查制度是基于我国刑事诉讼法的强制措施而设立的制度。我国刑事诉讼中的五大强制措施包括：拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住。其中，拘留和逮捕是最容易为人诟病的强制措施。惯常性的适用逮捕措施，造成我国刑事诉讼中审前羁押比率高的普遍现象。我国的公诉案件被判处三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，换句话说，公诉案件理论上可以宣告缓刑的案件占到三分之二以上，但公诉案件的羁押率却高达百分之九十以上。 由此数字说明，以逮捕后的继续羁押方式羁押犯罪嫌疑人、被告人已经成为保障刑事犯罪到案率的明确方式，这也必然造成刑事诉讼的审前羁押率高。但用如今不断健全的法治改革理念来看待过去长时间形成的司法习惯和司法强制措施，也有失偏颇。毕竟，随着我国法治的不断变革和健全，和只能选择以逮捕方式继续羁押的原状比较，如今司法体制的完善、司法人员观念的变革、社会舆论的监督力度大均成为变更“一羁到底”逮捕强制措施的外部动力。检察机关在不断的司法改革进程中，通过加强对逮捕必要性的审查一定程度上降低了羁押率，但由于长时间形成的司法习惯以及代替措施的缺失，成效并不明显。藉着新《刑事诉讼法》的修改，从制度的层面建立和完善逮捕后审查羁押状况的审查，从根本上形成检察机关对适用逮捕这一强制措施的全面监督，更有利于维护司法公正和保障人权，也使新《刑事诉讼法》从本质上更符合我国现今司法现实的需要。
（二）羁押必要性审查制度的基础构架
新《刑事诉讼法》第九十三条明确规定羁押必要性审查制度的实施机关为检察机关，这是基于检察机关的特殊职能而设置的，也是为了完善逮捕制度的设立的后续措施。由于逮捕强制措施执行后，案件涉及的进程仍然要经过侦查、审查起诉和审判阶段，在未判决之前，检察机关如何施行该制度，由哪个具体部门承担，目前均未有相应的定论。检察机关作为法律监督机关，其内部设立的侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门因其阶段性和职能性的不同，均涉及羁押必要性的审查。侦查监督部门作为决定逮捕的部门，最先接触案件，对案件的情况掌握较明确，对案件的后续羁押评估能更好的预测；而公诉部门作为侦查终结阶段后受理案件的部门，能对受理之前所有证据和情节进行评估，且对案件的预判作出一定的估计，是否需要继续羁押的评价更为准确；监所检察部门作为监督看守所等相关羁押场所的部门，能更直接接触案件的犯罪嫌疑人和被告人，变更羁押的情形则掌握的更为直接，提出的变更理由则更为贴切。在这种情况下，哪个部门来承担羁押必要性审查制度的实施均有道理。按照第九十三条的规定：“对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”从设立羁押必要性审查制度的初衷来看，对逮捕后继续羁押状况的审查应该在判决之前均应审查，因此，根据各部门、各机关对逮捕强制措施的决定权的不同，“建议”这一词语应仅对应“予以释放” 。笔者认为，因变更性诉讼流程的，则羁押必要性审查机关可相应变化，主要应为侦查监督部门和公诉部门完成，监所检察部门可作为启动该审查机制的机构，在羁押必要性审查过程中给予协助。这样就能充分发挥检察机关的检察监督权在诉讼流程中的流动性和联动性。
二、羁押必要性审查制度的法律功能和社会功能
（一）羁押必要性审查制度的法律功能
1.再监督功能。一是对案件本身具体内容的再监督。通过对案件事实的一定程度的再审查，可对案件的事实和证据再一次分析和判断，有利于保证案件的质量。二是对案件执行方式的再监督，这也是羁押必要性审查的最关键内容。审查犯罪嫌疑人、被告人社会危险性、妨碍侦查可能性、悔罪态度和监管帮教条件的情况，并给与一定程度的评估。三是贯穿监督功能。羁押必要性审查是将捕前监督和捕后审前监督的贯穿，特别是将检察机关侦查监督科、公诉科、监所检察科等多个部门诉讼监督工作紧密衔接，使检察机关诉讼监督机制更为有效。
2.阶段评价功能。法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的功能，从而达到指引人们的行为的效果。这就是法律的评价功能。羁押必要性审查制度作为法律评价功能最为严厉的刑事诉讼法制度之一，其评价功能对案件及案件当事人的效力最为直接也最为有效。羁押必要性审查制度的这一评价功能而且具有阶段性，会随着刑事诉讼进程的推进而再评价。对羁押措施进行再评估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人态度的转变，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家属等人员积极推进矛盾的化解。
3.判决预测功能。预测功能也是法律功能之一，法律的预测功能是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。羁押必要性审查制度的预测功能是对刑事案件最终判决的一种预测。在刑事诉讼中，诉讼参与人最关心的实际就是判决的结果，用通俗的话说就是要“关多久”。通过羁押必要性审查制度的执行，可综合判断犯罪嫌疑人和被告人的最终判决结果，若审查结果系不需继续羁押，则在人民法院判决时，必然会考虑羁押必要性的审查结果，对被告人作出缓刑等相适应的判决。
（二）羁押必要性审查制度的社会功能
1.人权保障功能。以往，我们将强制措施的适用作为诉讼保障最强有力的措施，这必然导致国家机关在认可的情况下任意地、首选地适用强制措施作为对公民人身自由的限制。因为处于羁押状态的被追诉人无论是在生理上还是心理上都更易受到控制，所以，认可国家机关仅凭追诉需要而任意地、无节制地对公民人身自由等基本权利加以恣意干预和侵犯，其结果不仅导致刑事诉讼的无序和混乱，更会使得强制措施特别是羁押性强制措施被过度适用。 我们的社会运行离不开人，作为法治社会中的人，尊严和权利必须得到保障，这在新《刑事诉讼法》的第二条中得以明确规定。羁押必要性审查制度的新加入，严格控制逮捕强制措施的适用，保证随着诉讼阶段的推进和诉讼证据的变化进行阶段审查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权利。
2.矛盾化解功能。现今，社会矛盾主要是人民内部矛盾较为凸显，围绕着经济运行、法律实施听到的群众声音日益增多。法律、特别是刑事诉讼法，作为社会制度的运行载体，在调和社会和人民群众矛盾中理应发挥作用。羁押必要性审查制度关注的主要是逮捕强制措施的正确适用，而目前刑事诉讼中，判刑刑期以实际羁押刑期导致被告人对刑期不满、有条件采取取保候审或监视居住的却以逮捕代替、被害人方强烈要求以抓人的方式实现公平审判等情形实际存在，多方的矛盾均与强制措施的适用相关。因此，正确适用逮捕强制措施，通过推进羁押必要性审查，可缓解或解决部分社会矛盾。而且这一制度与目前已经广为推行的宽严相济司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定衔接，对于进一步化解社会矛盾有益。
3.促进社会监督功能。这里的社会监督要与检察机关的法律监督职能相区别。主要是指社会群众、社会舆论对刑事司法强制措施或刑事司法进程的外部评价。羁押必要性审查的启动，其中很重要的因素就包括案件当事人或相关人员的申请，相应的审查方式、审查环节和审查结果必将对外公布，检察机关甚至可以考虑启动听证程序，围绕羁押的必要性，由有关各方充分表达意见，表明立场 ，这都是促进社会监督功能的发挥。通过这样的监督，对国家机关及其公职人员，特别是司法人员的公务行为予以外部规范，同时制约了他们滥用权力的行为，亦为法律本身运行和可持续发展提供监督保障。
三、羁押必要性审查制度功能的体现方式
羁押必要性审查制度属于正式的法律制度，其法律功能和社会功能有具体的体现方式，其通过一定的方式提高了案件当事人、司法工作者甚至是社会民众对司法监督和司法制度完善的关注。
（一）从对人类社会行为的引导来看，包括消极引导和积极引导两种方式
消极引导式指羁押必要性审查制度对其具体审查的违法行为的一种限制和处分，该评价因为违法行为本身的不合法性而具有消极指导作用。这是羁押必要性审查制度法律功能阶段评价的应有之义。积极引导是指羁押必要性审查制度对人类违法社会规则之行为的正面引导。羁押必要性审查制度法律功能的刑罚预判是基于一定的事实和理由对违法行为的进行刑罚预判，若预判的刑罚未达到三年以上有期徒刑，则该违法行为就可以不必要使用逮捕的强制羁押方式予以控制。因此，在犯罪行为已经发生的情况下，犯罪嫌疑人和被告人会因为这一制度可对其进行刑罚预判而采取更为积极态度，找寻或制造相应的从轻或者减轻情节对其违法行为予以弱化，从而达到减轻罪责的根本目的。
（二）从对社会冲突的缓和角度来看，包括直接方式和间接方式两种
之前提到，羁押必要性审查制度的社会功能之一就是缓和社会矛盾，化解社会冲突。一是通过具体案件的审查，详细考量案件事情、情节，并对变化的法定和酌定情节进行叠加式判断，若符合变更强制措施的条件，则采取非羁押强制措施处理案件，这对于具体案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人来说则是直接化解矛盾的一种；二是通过该制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家属积极的配合案件的处理，如积极履行赔偿义务、积极消除案件的负面影响等，这就成为羁押必要性审查制度社会功能中缓和社会矛盾的间接方式。
