时间：2022-02-25 17:18:47
司法为民是“三个代表”重要思想在法院工作中的具体体现，有着丰富的思想内涵和实践意义。人民法院应当如何在审判工作中贯彻坚持司法为民宗旨，我认为当前，应从以下三个方面下功夫。
一、要在提高司法效益上下功夫
坚持司法为民宗旨，就是要通过全面、充分、有效地发挥审判职能作用，为改革、发展、稳定提供法律保障，最大限度地实现审判工作的司法效益。就目前情况看，提高司法效益要注意处理好刑事、民事和行政审判中的三个关系。在刑事审判上要处理好打击与乘飞机关系。审视我们近年的刑事审判工作，程度不同地存在重打击轻防范的倾向，“严打”有力，预防不足。法院应进一步更新司法理念，切实发挥社会治安综合治理的作用，群防群策，做到两手都要硬，法院还应加强对未成年人犯罪的教育挽救工作，不仅要在审判中体现这一原则，还要将其延伸到社会，坚持经常性的回访，加强与居委会、村委会及社区的联系与沟通，探索做好矫正工作，以提高行刑效益。在民事审判上要处理好裁判与疏导的关系。一个时期以来，群体性诉讼案件日益增多，矛盾突出，处置不当，就会给社会带来不安定因素，影响社会稳定。法院应提高运用法律手段，化解的能力，不能简单地一判了之，应当充分发挥诉讼调解宣传、教育的功能，耐心细致地宣传、解释，努力化解矛盾纠纷。在行政审判上要处理好监督与支持的关系，即正确处理好法院与政府及行政执法机关的关系。要把监督寓支持之中，一方面要加大司法审查的力度，规范行政执法行为，另一方面也要积极支持行政机关依法行政，树立司法权威。
二、要在弘扬司法民主上下功夫
近几年来，法院在为改革、发展、稳定大局服务方面做了大量工作，自身建设也取得了长足进步，但是由于正面宣传、开放力度不够，渠道不畅通，许多工作不为社会所知，信息不对称的问题比较突出。要解决这一问题，首先要强化开放意识，扩大群众的知情权、参与权，把法院建设成为开放型的现代化审判机关。要继续坚持公开审判的原则，凡是应当公开审理的案件，一律公开进行，除允许公民旁听公开审理的案件外，重大有影响的案件有条件的可以进行庭审直播、录播，有效发挥法制教育的主阵地；建立法院重要信息披露制度，定期通过多种途径向社会；其次要强化宣传意识。当前要特别注重利用网络来扩大法院的影响。三是强化杨主意识。法院内部要淡化官本位思想，通过设立院长信箱，举办法官论坛等平台，了解干警的所思所想，做好针对性的凝聚人的工作，形成人人心情舒畅、团结和谐的良好氛围。超级秘书网
三、要在推进司法文明上下功夫
公众对法院的评价，主要来源于对一个个具体法官形象的感知，法官的形象怎样取决于自身的素质。因此，要真正落实司法为民的各项措施，必须加强法院的司法文明建设。一是要加强法院的文化建设。以建设“学习型法院”为载体。把增强法官的司法能力和提高司法水平作为提高法院群体素质的“第一要务”。不仅要组织法官学习法律、掌握审判知识，还要有计划地加强职业道德以及经济、科技、文化等知识的培养，养成符合司法礼仪的良好举止习惯，增强他们对建设司法共同体的归属感、荣誉感。二是要加强审判作风建设。法院的干警要把司法为民切实落实到自己的工作之中，结合规范执法行为、促进执法公正和机关效能建设活动，努力改变工作作风，提高工作绩效。三是加强法院物质文明建设。就是说法院的审判建筑、审判装备、法庭格局、人员服饰以及裁判文书等直接面向社会的、可以被公众立即感知的物质器具，应当具有庄重庄严的特点，体现法院审判权威性、独立性和便民性。这不仅是维护法院审判权威和形象的需要，更是捍卫法律尊严之必需。
论文摘要:指出WTO司法审查制度的突出效能，是通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为。概括指出WTO司法审查制度的一般性特点。阐明了我国政府相关承诺的基本内容及作出相关承诺的必要性。论述了行政复议制度、行政诉讼制度面临的诸多挑战及应采取的措施。
1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。
一、WTO的司法审查制度
WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。
1.WTO关于司法审查的一般性要求
WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。
2.行政诉讼制度的改革
(1)拓宽行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围关乎司法对老百姓权益的保护范围及保护程度。因此，扩大行政诉讼受案范围，与《行政诉讼法》的颁行相伴，一直呼声不断。中国关于司法审查的承诺，更使得其扩大势在必行。因为，中国承诺的司法审查范围是1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这意味着我国行政诉讼的受案范围必须扩大。但扩大到什么程度，笔者建议，应与行政复议的范围相一致。①穷尽所有的具体行政行为(外部)。②将部分抽象行政行为(规章以下)纳人到行政诉讼的范围。因为我国承诺行政复议也是司法审查的一种形式，既然《行政复议法》已将行政复议的范围扩大到部分抽象行政行为，那么，根据WTO关于统一的法律实施原则，行政诉讼的受案范围也应同步扩大。超级秘书网
我国一些学者，不了解中国司法会计专业发展情况，或者为了其他目的，鼓吹“法务会计”在我国法制、教育、时间等领域都是空白，并意图填补这些空白，借以充当“创始人或先驱者”。本文介绍了我国司法会计专业从无到有，发展壮大的情况，举出10多个例子对“法务会计”一词得抛出、滥用及危害情况进行了说明，目的是为了整合司法会计研究力量，也防止因此而导致的司法会计实践的混乱，并借以引起我国社科界对学术腐败后果的关注：学术将解决明天的问题，学术腐败了，中华民族的明天怎么办？
【关键词】法务会计 司法会计 司法会计鉴定 司法会计检查 司法鉴定 法庭科学 学术腐败 学术浮夸
学术界的浮夸风（有学者称“学术腐败现象”）已为众人所知，扎扎实实做学问的学者们对此深恶痛绝。这不仅败坏学风，也导致学术界鱼目混珠，与我国正在倡导的建立创新性社会是格格不入的。学术界在揭露这一不良风气时，通常都是以剽窃、抄袭的个案为例，笔者则通过学术领域滥用“法务会计”一词的事实，透视学术界的浮夸之风，并给一些被误导的同行们提出几点仅供斟酌的建议。
一、我国司法会计的发展简述
我国于1954年引进“会计核算与司法会计鉴定”大学课程，高教部将其列为法学专业选修课。后由司法部在制定法学专业课程体系时，将这一课程定名为“司法会计”。基于法学专业的教学需要，80年代的主要政法院校中有学者开始研究司法会计学，同时，由于检察机关在侦查贪污案件中涉及到司法会计鉴定，一些检察官也介入了该研究领域。
该领域的理论研究带动了司法会计行业的形成和发展。1985年，检察机关开始配备专职人员开展司法会计鉴定工作，并由此启动了我国司法会计的行业建设。该行业的建设反过来又影响了学术界，有些会计专业学者也介入该学科研究。
经过二十余年学术界与实务界的互动，目前，我国司法会计事业已逐步走向快速发展阶段。
学术界：我国学者自主创立了“二元”司法会计理论体系，一些比较成熟的理论已经列入高等教育自学考试题库。教育界：90年代就已有多名司法会计硕士研究生毕业，现在已有多所大学开设司法会计本科专业（方向），司法会计课程按照我国学者自主提出的分科理论分别设置。实务界：司法会计行业从无到有，不仅制定了一些制度和标准，专业人员的数量也已初具规模，主要分布在检察机关、会计师事务所以及专门的司法鉴定机构，每年实施司法会计鉴定的案件有数万起，司法会计检查技术也已经普遍运用于各类诉讼案件。主管部门：中央职称改革领导小组早在80年代就批准了“司法会计师”系列职称，即在会计师职称前冠以“司法”二字；1993年财政部、人事部、最高人民检察院还联合发文，就司法会计人员参与会计师职称考试作了特殊安排。
然而，上世纪末出现的“法务会计”一词，似乎否定了我国司法会计事业取得的上述成就。
二、文不对题的“法务会计”的抛出过程
“司法会计”一词来源于大陆法系国家，是指司法（诉讼）活动中与财务会计业务相关的活动。英美法系国家则称之为forensic accounting，即法庭会计，其意是为法庭提供与财务会计业务相关的服务。两者本质上属于同义词，因诉讼法律和理念等方面的差异，形成了不同的称谓。
日语中，将forensic accounting（法庭会计）翻译为“法務會計”或“法務會計士”。上世纪末有研究日本会计学（审计学）背景的知名学者发表文章时使用了这一称谓。之后这一称谓开始在我国会计学界流行，并引发“法务会计”研究热。 “法务会计”一词在会计学界的“流行”主要基于下列两个事件：
事件一：把国外司法会计学硕士课程体系表述成“法务会计”理论结构，形成我国没有“法务会计”理论的假象。司法会计学硕士课程体系中，除司法会计课程外，还需要开设会计本科教学中一般不包含的税收会计、债权债务理算、保险赔偿理算、海损事故理算、物价会计、基金会计等课程，以方便学生研习司法会计学专业课程。有学者却将这一课程体系“翻译”为“法务会计理论体系”，把司法会计排在了“法务会计理论构成”的最后一部分，导致一些会计学者、研究生们误认为“法务会计理论在我国仍然是空白”，盲目“跟进”，争先填补这一理论“空白”。事实上，我国已将司法会计学分为了司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学三个基本分支，在专业教学方面，除了开设这些司法会计学课程外，也开设会计学本科通常不设置的一些相关专业课程。国外的硕士课程体系对我国同专业硕士课程的设置会有借鉴意义，但如果把课程体系“翻译”为理论结构（或专业分类）显然就错位了。这一错位使得后来一些研究“法务会计”的学者误入歧途。
事件二：利用日语中的“法务会计”一词，来介绍英美法系国家法庭会计情况，这样一来，国内似乎又出现了“法务会计”教育、实践方面的“空白”。 forensic accounting的准确翻译应当是法庭会计师（或司法会计师）。英美法系国家（在会计师事务所执业）的法庭会计师不免会站在执业角度介绍 forensic accounting的定义和活动范围（包括诉讼支持和会计调查），这本来与我国目前的实际状况并没有差异。然而，有学者“绕道日本”借来“法务会计”一词（并不介绍日本的“法务会计”），而嫁接取代“法庭会计”，一些学者误认为我国还没有这一事业，因而纷纷谏言，建议我国启动“法务会计”专业，建立法务会计制度、标准。但实际情况正如前文所述，我国不仅在教育、实践方面已有长足的发展，一些本领域制度、标准也早已显现雏形。从我国学术界高高的外语门槛看，我们不应该怀疑学者们的英语水平，但本来可以直接翻译（且符合英文原意）的名词，却硬是借助日语来翻译为不符合英文原意的名词，其原因实在令人费解，似乎与学术界近年来出国“找漏”的风气有关，但此类张冠李戴的文章却因“名人效应”而被后来涌出的几十篇“法务会计”文章所引用或抄袭。
笔者追踪“法务会计”的文字成果发现，一些使用“法务会计”一词的学者们，自己并没有进行过深入研究，特别是对我国司法会计事业的发展情况知之甚少，却都志在“填补我国的空白”。但我国司法会计事业发展的实际情况却是：无论学科体系研究、实务理论研究，还是大学教育（含研究生教育）、司法实践都已有实实在在的东西，不是“真空”，因而学者们所谈“空白”也只能理解为闭门造车的结果。
笔者并不想对哪些人说三道四，所担心的只是社科界个别著名学者的所为，可能会凭空增添更多的“空白”，这不仅白白浪费了大量的研究资源，对学术界、教育界也会产生一些不良影响。
三、“法务会计研究”硕果累累的背后与代价
从著名学者发表“法务会计”文章至今8年的时间里，我国仅从刊物上发表的“法务会计”文章已近200篇，这还不算有关学术会议、学位论文以及专业书籍。仅从文章数量看，已经远远大于司法会计学前20年发表文章的总和，真可谓“硕果累累”。
笔者考察发现，这些文章中除少量介绍国外司法会计（法庭会计）理论、教育、实务情况或重复研究司法会计学理论外，大量的是抄袭或“移植”而成。已发表的文章内容多是集中在三个方面：一是，借用“法务会计”一词介绍或解释国外的“法庭会计”定义（为法庭服务或向法庭提供证据），并以此类定义、或国外硕士课程结构、或国外会计师事务所的业务为依据，推定有关“法务会计”的内容、目标、假定、原则、主体范围等；二是，从大陆法系与英美法系在司法鉴定操作上的差异，寻找“法务会计”与司法会计的异同；三是，呼吁我国建立“法务会计”制度、规则、教育体系以及发展“法务会计”行业。在如此狭小的“课题”范围内发表如此多的文章，何以能成功，昭然若揭。
笔者从亲身的阅历中，发现学术上的浮夸风对学术研究、教育等已造成令人吃惊的不良影响。这里仅从文不对题的“法务会计”研究及其代价中举出一些事例，希望能够引起社科学术界对浮夸风的进一步关注。
例1：“法务会计”文献所引用的英文名称均为forensic accounting，但该词无论是英语辞典还是英汉词典的解释，都是“为法庭服务（向法庭提供支持）的会计”——即“法庭会计”。这个名词，司法会计学界都熟悉。因该称谓与judicial accounting（司法会计）同义，国内也有人直接翻译为“司法会计”。例如湖南大学司法会计学课程的英文名称就是forensic accounting。而一些学者们却硬是换一个日语名词来“填补我国理论、教育和实践的空白”，从社科研究角度讲这是十分荒唐的。当然，学术界确实有学者被称为“法务会计学创始人”或“先驱者”，这也许能对此类现象的产生原因作一注脚。
例2∶“法务会计”一词把一些真正想做学问的学者们引入了一个研究怪圈。由于国外注册会计师网站介绍forensic accounting执业范围时，会将舞弊诊断、舞弊审计等一些特殊审计项目并入其业务范围，国内一些学者便将这些特殊审计项目划入“法务会计”执业范围，并“创造性”的提出法务会计包括诉外业务和诉内业务（司法会计业务）。但学者们在创建“法务会计”理论体系时却遇到了困难：他们无法将这些“诉外业务”（特殊审计项目）独立于审计学理论体系之外，而“诉内业务”业已形成相对独立的司法会计理论体系，根本无法建立独立的“法务会计理论体系”。
笔者认为产生这类错误的根源在于不了解司法会计学科独立的原因：司法会计所包括的会计检查和会计鉴定等实务活动，这些活动与非诉讼活动中的会计检查和会计鉴定等并没有技术上的本质区别，只是由于诉讼规则的限制以及案件调查的特殊针对性，决定着学术上应当单独立科研究，进而形成相对独立的理论体系。司法会计师（注册会计师）在诉外实施舞弊诊断和舞弊审计业务时可以按照审计标准进行，在诉内实施司法会计活动时则必须按照司法会计标准进行，两者在学术上并不需要 “合二为一”，这便是建立融合诉内和诉外两套“法务会计理论”的研究思路会撞墙的学术原因。另外，审计已有其基本理论，我国学者也提出了一系列司法会计学的基本理论，“法务会计学”已不可能在审计学基本理论和司法会计学基本理论之外，再建立一套基本理论。学术常识告诉人们，如果不能建立独立的基本理论体系也就不可能建立独立的学科。
例3：把会计学教材更名为法务会计教材。某知名大学为方便给法学专业学生讲授会计学课程，借鉴国外会计学教材模式，编写了一本会计学教材。—这本来是件好事，问题在于这本会计学教材却被冠以了《法务会计基础教程》，给出的理由是——会计学是法务会计学的基础课程。这一说法未免有点太牵强：即使望文生义，人们也会知道司法会计专业的基础课程会涉及到大量的会计、财务、法学课程，如果照此理由，这几十门基础课程是否都可以冠以“司法”或“法务”呢？把会计学教材更名为“法务会计”教材的做法竟然发生在我国知名大学，学术浮夸之严重程度可见一斑。
例4：知名学者为“法务会计”做“虚假广告”。有知名学者在2005年的一次“法务会计”聚会时发表致辞，称“第一批接受法务会计培训者，将成为中国首批同时具备法律与会计学资质的精英”。这个说法肯定脱离了中国的实情：（1）中国早在旧时的东吴大学法学院就已经开设会计课程了；（2）中国在1993年就毕业了司法会计方向的硕士研究生；（3）中国在上世纪就出现了一批同时具备法律与会计资质的“精英”；（4）我国已经有一大批法学、经济管理学（含会计学）的双学位学子。不知这位知名学者是为了做广告而刻意隐瞒实情，还是确实不了解我国国情。但无论何因，“知之谓知之，不知谓不知”——这是普通学者都应当具备的学术规矩。
例5：大学专业“换招牌”。有大学开设“司法会计”本科的几年后，在没有改变司法会计专业课程的情况下，却随潮流改称“法务会计”专业，其动因竟然是“学生不好分配”。学生是否好分配，与其所学专业内容以及掌握程度、运用能力有关——这也应当是教育界的共识吧。如果课程设计不合理，专业课程教学不到位，学生如何好分配？我国如此之多的学者都说不清楚“法务会计”的含义，这个专业的学生能解释清楚吗？连自己的专业名称都解释不清楚的学生如何“好分配”呢？因此，把不好分配归罪于“司法会计学”专业名称，应当是教育界的一大“冤案”。
例6：硕士生论文集“大成”一蹴而就。受影响的还不止本科生，有硕士研究生求助于司法会计学者，想进行司法会计学课题研究，以便做毕业论文。当听说研究之难度后便知难而退，转向“法务会计”课题，结果融合了国内“法务会计”文章和国外法庭会计文章，很快形成“法务会计”论文并发表，令人惊奇的是这样的文章竟然也被学者们捧为“重要研究成果”。
例7：博士作品的“开创性”。学术界的“浮躁”肯定会影响博士研究生。一位博士受其“法务会计”导师提出的理论启发，在发表的作品中独树一帜地断定“法务会计属于经济管理活动”，这无疑可以视为填补了我国经济管理学的“空白”。而其另一位导师在给该作品所作序言中，称自己的弟子在作品中“开创性地”提出了司法会计学新理论，殊不知这些“理论”我国早在10多年前就发表了，可见后一位博导对我国司法会计学的理论研究情况一无所知。博导们对自己不了解的事物竟然也敢下定论，笔者认为这是在拿自己的学术名誉开玩笑，但不敢断定其能否说明社科学术界浮夸风之来源。
例8：“一分为二”的区分创意。区分司法会计与“法务会计”关系方面成果颇丰，归纳起来有四种方法之多，但似乎都存在着致命的问题：第一种，是根据国外专业课程设置，得出“法务会计学包含司法会计学”的结论，但是，如依此“划分方法”，会计学便可以包含法学了，因为部分法学课程是会计学专业的必修课程。第二种，是使用forensic accounting 的职能定义与司法会计的社会属性定义进行比较，“差异”也就自然出现了。比如：forensic accounting的职能定义与国内司法会计的职能定义并无明显区别，但司法会计的社会属性定义与其职能定义肯定是不同的，前者说明是什么，而后者则解释做什么。第三种，是用forensic accounting的实际工作范围与司法会计概念进行比较，其研究结果是“法务会计”范围大于司法会计范围。比如：forensic accounting的业务范围包括了非诉讼业务，而司法会计学主要研究诉讼业务，其“差异”当然明显了。但事实上，我国的“司法会计师”们不仅从事诉讼业务，也承担诸如舞弊诊断、舞弊审计等非诉讼业务。第四种，是根据大陆法系与英美法系在鉴定启动权方面的差异，通过无限放大了两大法系在司法鉴定方面的差异，并用“法务会计”取代“法庭会计”一词，进而形成了司法会计与法务会计的区别，而事实上“司法会计”与“法庭会计”仅反映不同使用国诉讼程序差异，本质上都是提供各种诉讼支持。这些人为的错误划分，除了专业方面的原因外，与扎扎实实做学问精神的缺失也不无关系。
例9：把舞弊审计与“法务会计”等同起来。将舞弊审计理论系统的改称“法务会计”理论，在一些书籍中体现得更明显一些。于是，“法务会计”被冠以“会算账的法官”或“会算账的律师”等桂冠，且可以对任何财务会计舞弊事实作出结论。但事实并非如此，司法会计师在诉讼中既参与解决涉案财务舞弊问题，也参与解决与舞弊无关的涉案财务会计问题；在解决涉案舞弊问题时，由于存在着法定分工，司法会计师也只是为认定舞弊事实提供证据支持，舞弊结论却只能由法官来认定，这些情形都反映了司法会计与舞弊审计的差异，如果把舞弊审计视为“法务会计”，自然“法务会计”也就不是司法会计了。
例10：已发表的“法务会计”文章的标题中，“浅议”、“浅谈”、“浅析”等“浅”字辈的情形很多。是学者们谦虚吗？主要原因恐怕还是无法“深”下去—— 深下去可能就成了现有的司法会计理论了。既然深不下去为何还要发表“研究成果”，这可能是目前学界多数人都能理解的“学术环境”所造成的后果。因此，要制止学术界的浮夸风，有关部门还需要下功夫解决学术环境方面的缺陷，比如在职称、学术称号的审查中应当更加注重区分论文、文献性文章和“集成”文章，区分专著、编著与编辑，而不仅仅是看其发表在什么杂志上或者是什么出版社发行的。
从上述滥用“法务会计”一词的事例可以看出，学术浮夸不仅对我国学术界造成不良侵蚀，对我国大学教育也产生不良影响，此风不可长！
四、供“法务会计”学者们斟酌的几点建议
“法务会计”一词的提出也不是一无是处。比如：过去我国的会计学者们因为“畏惧”司法会计一词中的“司法”二字而不愿意介入该学科研究，缺少会计学者的介入是我国在司法会计实务理论研究方面进展缓慢的主要原因。“法务会计”一词提出后，会计学界有一批学者发现“法务会计”的内容只不过是“舞弊审计”或损失评估，因而大胆地介入进来。笔者相信，在清除“法务会计”一词所形成的一些不良学术理念后，大量会计、审计学者的介入，肯定会对我国司法会计事业发展做出突出贡献。为此，笔者提出如下建议，供学者们参考：
尊重我国约定俗成并已经使用了50多年的“司法会计”名词。笔者在过去的研究中也发现，如果把“司法会计”一词改称“诉讼会计”可能更便于人们理解，但当时国家有关部门、教育界已经使用“司法会计”多年，出于对约定俗成的尊重，才一直沿用“司法会计”一词来进行研究、交流和实践活动。目前我国相关法律中的类似事物被冠以“司法”二字（如“司法鉴定”），法规制度中也已使用“司法会计”一词，这种情况下把司法会计改称“法务会计”，不仅操作起来有麻烦，也不便进行学术交流。
系统探究一下我国司法会计学的理论研究成果，尤其是较为成熟的司法会计基本理论和已经建立的“二元”理论体系，起码可以避免重复研究。在承袭已有科研成果的基础上，发挥自己的专长，投入到司法会计实务理论的研究之中，不仅会大有作为，而且还可以在较短的时间内创新出合法性与科学性兼备的实务操作理论，为司法实践提供理论标准支撑，也为司法会计领域技术标准的制定打下坚实的理论基础。目前有经济学者所进行的反倾销司法会计理论研究、证券问题鉴定、损益问题鉴定、虚假财会报告与股东损失的关系等实务性课题研究，就具有很好的示范性。
内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。
一、解析司法过程
就民事诉讼而言,司法过程实质上是法官行使审判权,对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件居中进行审理并作出裁判的过程,其中审判权的核心内容理应是事实认定权与法律适用权。所谓事实认定权,是指审判主体对当事人之间争议的案件事实进行判断的权利。在现代法治国家,基于民事纠纷所具有的私权争议的本质,主要法治发达国家均确定了事实认定权的行使范围受制于当事人主张的规则,即法官只能对当事人主张的事实并依据当事人提出并经过辩论的证据予以认定。由此可见,法官所行使的事实认定权具有消极被动的特性。然而,法律适用权似乎与此有所不同。法官行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决纠纷,因此,离开了法律适用权也就无所谓审判权。在大陆法系国家成文法传统之下,法官所享有的法律适用权表现为适用成文法的权力;而在英美法系国家普通法传统以及借鉴成文法的优势而制定一些成文法的情况下,法律适用权则表现为适用判例法与成文法以及在无先例可以援引的情况下创造先例的权力。由于本文的核心在于探讨司法过程的权利生成功能,故对司法过程的解析主要集中于司法过程中的法律适用权的行使过程。
在民事诉讼中,法官行使法律适用权时,如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据,那么,法官的天职只能是服从法律,即严格地依照法律的明确规定进行裁判,此时,司法过程的功能只能是解决纠纷,实现既存权利。然而,作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物,无论一国通过何种程序确定立法机关,其客观事实均是,立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的,一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系,反映这一时期人们特定的观念和认识。因此,我们必须正视这样一个基本事实,即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程,它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的,非常狭窄同时也非常有限的领域,故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律,并决定适用法律时,面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁,有时显得一筹莫展。换言之,当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时,如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时,或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时,司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定,但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为:“法律必须稳定,但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法是必要的。”
事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家也是如此。众所周知,大陆法系法典法与罗马法传统密切相关,以近性主义哲学为基础,法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥,受此影响,相应的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时,由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法,不能染指立法,因此,在大陆法系法典法的实施过程中,即在司法过程中,法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的成文法,通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对成文法的解释,将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎,从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。可见,大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程,这一司法过程中的法官是一个被动的角色。不过自20世纪以来,这种体制有所改变。自由法学、利益法学主张发现“活的法律”,受此影响,在司法过程中,法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说:“当它以法律秩序自身为评价标准,根据这个标准,复杂的事实被仔细斟酌地加以判断,现实的利益在评价中被考虑到,越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时,它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”。尽管在大陆法系主要国家德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则,但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用,无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出:“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理,并非直接且当然具有拘束力,然而关于制定法的解释、适用,或关于制定法规定的疏漏之处,如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则,自然具有了补充制定法内容的功能,且具有法源性”。可见,即使是长期奉行成文法传统的大陆法系国家,在继续通过司法过程发挥着实现既存权利功能的同时,也赋予法官在成文法存在漏洞时积极通过司法过程补充成文法疏漏的权力,实际上已蕴涵着司法过程具有了一种生成权利的功能。
鉴于普通法曾经是,而且今天在很大程度上依然是“法官造法”,因此奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法,与制定法不同,判例法贯穿着从具体到抽象,从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结,这就决定了司法过程不仅是一个法官发现法律并适用法律的过程,更重要的还是一个法官积极创造法律的过程。对此,美国着名法官卡多佐曾说:“有些法官对自身职责的理解就是,将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是,……正是在色彩不相配时,正是看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始”。“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反复思考司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得,司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。由此可见,在英美普通法传统之下,更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官的神圣职责不是在事实基础上发现法律的过程,而是创造法律的过程。
二、司法过程的权利生成功能
从上文对司法过程的解析可以看出,随着社会的发展,由于人们越来越多的将一些在成文法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利诉诸司法,无论法官是否愿意都得面对现实,并不得已而承担起对当事人虽无既存权利依据,但具有合理性的利益予以司法救济的重任,这就必然促使人们在确定对待诉讼的态度时,从将对裁判结果的关注扩展到对裁判过程本身的关注。事实上,英美法系普通法传统保留至今而不褪色,以及大陆法系国家在保持成文法传统本色的同时借鉴英美法系普通法中法官在适用法律时的主动性的精髓做法已强有力地折射出司法过程功能的变化。
其实,对司法过程功能的考察离不开对民事诉讼目的的理解。关于民事诉讼目的,大陆法系国家学者进行了深入的探讨并形成了许多不同的学说,其中最具代表性的学说有对19世纪欧洲主要资本主义国家产生巨大影响的源自于古罗马时期的权利保护说,但受20世纪世界动荡与变革的影响,维持法律秩序说被提出并迅速得到认同而成为德日等国的上风观点;在批判维护法律秩序说的基础上,日本学者兼子一首倡,目前成为日本通说的纠纷解决说极力主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或者创制法的活动,与英美法中司法优越的理念有共通之处,该学说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切的关系。1994年竹下守夫教授从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的,提出权利保障说,认为讨论民事诉讼的目的应从宪法赋予法院司法权的作用出发,而司法权的作用归根结底是通过诉讼程序为宪法统帅下的各实体法认可的权利或者利益给予必要的救济和司法保障。英美学者中十分盛行的是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础上的程序保障说,即国家设立民事诉讼,就是为了确保当事人双方在诉讼程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等地进行攻击与防御,因此,法院应从以“判决为中心”转向以“诉讼过程本身为中心”。
上述学说虽然是学者们在对民事诉讼目的论予以研究时形成的,然而透过这些学说的表面,我们可以清楚地看到,在民事诉讼目的论学说的变化影响下,司法过程功能的变化。受民事诉讼目的观点的影响,早期司法过程的功能主要体现为实现既存权利,换言之,法官只能适用成文法,从而实现当事人依据成文法所享有的权利。此后,随着纠纷解决说的盛行以及权利保障说的提出,实际上表明人们均关注了诉讼,即司法过程应有的权利救济功能。这与英美法系国家盛行的程序保障目的论对司法过程本身的关注以及所强调的“司法中心主义”和“有救济才有权利”的传统诉讼观念是相通的。由此可见,随着对民事诉讼目的论探讨的深入,即使在奉行成文法传统的大陆法系国家,人们对司法过程功能的理解实际上也逐渐从解决纠纷,实现既存权利深入到对当事人予以司法救济的层面。这就要求法官在司法过程中行使审判权,认定事实并适用法律时,一旦出现应解决纠纷所涉及的权利无成文法的既存权利依据时,就需要法官立足于司法过程本身并从其应有的权利救济功能出发,对该争议的案件中所涉及的各种利益予以综合衡量,以判断当事人欠缺既存权利依据的利益是否合理以及有无给予司法救济的必要性。可见,正是在这种没有明确的成文法既存权利可供法官援引时才产生了更能体现司法过程本质的法官的自由裁量权的行使问题。此时,如果法官真正立足于司法过程应有的权利救济功能,平衡各种利益之间的关系,对那些因成文法难以避免的局限性与滞后性而导致无既存权利依据的争议案件,通过积极的创造法律的活动从而给予真正合理的解决的话,那么,不仅通过对具体争议的合理解决为当事人权利名册中新增加了一项权利,而且也真正地还原了司法过程本身应有的权利救济功能。变换一下看问题的角度来看看英美法,可以发现救济法领域与实体法是分开的,而且它与诉讼法也有所不同,可以说是一个独立的法部门。其实,如果我们设想,在实体法和程序法之间存在一个救济法领域的话,这种设想不仅能成为我们考察通过诉讼生成权利的机制时的一个基本线索,而且在使法律体系有更大的灵活性与适应性的意义上来看也是必要的。因此,如果我们能够从权利救济的视角来重新审视司法过程,权利救济与既存权利实际上是完全可以分开的。司法过程既可以通过对那些基于既存权利而发生的纠纷的解决,从而对当事人的既存权利予以救济;而且也可以通过对那些虽然不是基于既存权利发生的纠纷,但包含一种具有合理性利益的纠纷的解决,从而对当事人具有合理性的权利予以救济,而这本身就表明司法过程已具有了生成权利的积极功能。
关键词 舆论监督 司法公正 冲突 协调
中图分类号：D920. 文献标识码：A
一、引言
司法公正是国家法律法规的外在表现形式，在依法治国方针政策的指引下，司法公正在社会当中具有着举足轻重的地位。随着社会的不断发展、人民群众受教育水平的不断提高，大众的法律意识不断增强，对于司法公正相关问题的关注度亦不断上升。舆论监督便伴随着广大民众迫切希望引导并督促司法公正性的声音应运而生，根据其产生的原因和目的，舆论监督与司法公正必然存在着对立且统一的关系，本文将就舆论监督与司法公正的冲突与协调作分析与探讨。
二、舆论监督对于司法公正的负面影响
舆论监督是在群众对司法公正有所要求的基础之上发展而来的，体现了大众对于社会司法的一种公开性群众观点。对于司法公正而言，舆论监督更倾向于公众的情绪感受，而排除法律法规的限制，则与司法公正有着完全相反的价值取向，导致舆论监督对于司法公正产生了负面影响，其表现形式表现如下：
首先，虽然舆论监督媒体与司法公正的实施机构均以实事求是作为判断准则，然而两者的评判过程却是截然不同的。其中，司法的裁判依据取决于全面且客观的人证、物证等合法证据，并遵循法定程序逐步判定，而对于舆论监督媒体而言，其判断的依据有可能只是片面的。与此同时，大众的判断具有随意、片面、分散、目的不明确等特点，而且有着十分明显的主观色彩，容易激发群众非理性且偏激的行为。因此，这种背景下发生的舆论监督对司法公正有着显著的负面影响。
其次，舆论监督在本质上是民众道德呼声的一种体现，如果缺乏客观、理性的分析，也缺少司法环境下理性化、程序化与技术化的运作方式，并仅仅在道德与情感上极力渲染对于某件司法事件的呼声及情理感受，则必然与司法程序环境下应有的结果相违背，导致许多原本程序公正的司法活动因为背离舆论呼声而遭到非议。
三、舆论监督与司法公正的相互协调
社会要健康发展，就需在保守中稳步求进取，在遵循规则与追求变革间寻求最佳的平衡点，因而舆论监督与司法公正之间也需保持一个合理的张力，让两者形成和谐共进、功能互补的辅助关系。
1、舆论监督应当尊重司法程序。要保证两种不同价值体系的和谐共处，其重要手段之一是首先要创建一个健康和谐的氛围。对于舆论监督与司法公正而言，则需要建立一个能够尊重司法程序的舆论监督环境。要做到这个要求，首先需要舆论媒体机构增强其行业道德及法律修养，同时也需提高社会公众的法律素养，创造一个良性循环的言论空间；同时，舆论监督媒体应该以案件的进展流程为重点报道对象，司法部门也应当提升案件审理的公开度与透明度，既能确保公众的知情权，也能保证案件的审理与评判过程的客观化，通过舆论媒体将案件客观、公正地展现在大众面前，防止因审判过程不明示而造成大众误解，形成负面影响。
2、建立健全舆论媒体行业管理制度。切实发挥政府及行业对于舆论媒体的监管作用，规范舆论媒体的各种监督活动，提高媒体队伍的行业素质并规范其道德行为准则，对于新闻工作人员的违纪行为严肃处理，防止舆论监督媒体受利益驱使扩散非客观、不公正的言论，误导大众。
3、提高司法审判程序的透明度。通过舆论监督媒体让广大民众看到真实且客观的案件审理过程，能够在极大程度上维持民众的客观情绪，避免盲目的批判与质疑情绪产生。同时，在司法公正与民众价值取向产生分歧时，需要司法工作者及时客观的透过媒体与民众进行有效地交流，缓解民众的情绪，防止大规模群体性抗议事件的产生。
四、结语
舆论监督与司法公正是基于两种不同价值标准的独立的社会存在，两者之间存在着原始的冲突关系，然而通过一系列的措施进行平衡，可以找到让两者和谐相处的办法。本文就舆论监督与司法公正的冲突与协调相关问题进行了讨论，分析了舆论监督对司法公正具有的负面影响，据此提出维持舆论监督与司法公正平衡关系的一些重要手段，希望能够对相关工作人员提供一点参考。
（作者：燕山大学文法学院法学系诉讼法专业2011级硕士研究生，研究方向：证据法学）
参考文献：
[1]张明.论法治背景下行政权力的高效运行.理论月刊[J].2009（09）：143.
[2]秦玉红.认真对待宪法程序.经济与法[J].2006（2）：56.
关键词:司法会计;问题;对策
虽然司法会计技术已经在司法机关以及其相关企业、单位中得到了广泛应用，但因起步晚的原因，我国司法会计领域中还存在司法会计标准化不够、高素质司法会计人才供求矛盾凸显和理论研究层次不深等问题。所以本文就这些问题，简要分析并提出几点对策。
一、存在的问题
(一)还没有形成高标准的司法会计规范。虽然我国经济的发展推动了会计行业的发展，也逐渐实现了法制社会，但法律却在20世纪末才在会计工作中得以应用，所以司法会计专业的形成也比较晚，导致我国很多领域中司法会计工作都没有健全司法会计工作标准规范，高标准的司法会计工作标准规范更是少之又少，进而引起司法会计运用出现散乱，相关操作流程达不到相应工作标准。特别是对于涉法涉诉案件中律师参与化解和涉法涉诉案件专项经费、国家司法救助资金的专项管理方面还缺乏进一步的规范。(二)严重缺乏高素质司法会计专业人才。人才一直是各行各业在市场上竞争力大小的关键指标，即人才的专业素质、专业能力、综合能力、实践能力及创新能力等越高，则意味着企业的市场竞争力越大，相应的市场份额就越大。司法会计企业作为会计行业中的新型企业类型，其人才专业素质、专业能力、创新能力及综合能力等，直接关系到整个会计行业的发展，因其具有法律性，所以司法会计人才的素质及能力也关系到社会的发展，理应得到相关企业、工作人员及培养机构等的重视与关注。但在实际司法会计领域发展中，高素质司法会计人才出现了严重的供求矛盾，即需求量大，而供应量小，在很大程度上制约了司法会计发展。
二、对策
(一)加强司法会计领域理论研究力度。总体来要在适应法制社会发展的基础上进行更深层次的司法会计领域研究，具体措施如下：第一，司法会计工作人员及相关单位要加深对我国司法会计现状的了解，以此为后面司法会计领域理论研究奠定良好的实践基础，进而提供更为可靠的实践基础理论依据，使司法会计领域理论更具有说服力；第二，要加强对司法会计领域中基础性理论的研究力度，因为该部分的理论研究还很浅，在对待深层次的司法会计问题时，不能起到良好的引导作用，不利于司法会计问题的及时发现与解决；第三，要根据社会经发展需求，结合司法会计相关要求，建立一个具有全面性、健全性、科学性和可行性的司法会计理论体系，以促进和强化司法会计领域理论研究进度；第四，相关研究人员及工作人员，要时时学习新的会计审核技术、计算技术和计算机技术等高科技技术，并将它们合理、充分的应用到司法会计领域理论研究中，以实现对理论研究结果的鉴定、审查和检查。(二)建立健全司法会计人才培育体系。这要求司法会计工作单位及司法会计人才培育机构，要根据司法会计实践操作要求，结合司法会计相关理论及司法会计人才实际，建立健全司法会计人才培育体系。具体措施如下：第一，要根据司法会计基础理论及其实践要求，完善司法会计专业人才培养机制，如高等院校中，就可以根据国家相关支持政策及实践要求，建立本科学历的司法会计专业教育体系、研究生学历的司法会计专业教育体系，进而培养出专业素质高、专业能力及综合能力强的司法会计技术人才；第二，建立全面性、专业性和系统性的司法会计专业人才培养机制，要求相应的司法会计人才培养单位及高校，要尽快成立以专业性高、权威性高、实践性高的培养师资队伍，以实现对司法会计人才的专业化、实践化培养，进而提高司法会计人才的专业知识技能水平、综合应用能力及实践能力。
三、结束语
综上所述，司法会计不但具有法律内容，还具有会计核算内容，这就意味着司法会计工作人员不但要具备较高的法律知识水平，还要具备良好的会计及基础知识技能。正是因为司法会计关系到法律学理论与会计学理论，增大了司法会计专业人才培养难度和司法会计领域研究难度，导致司法会计领域中出现一些问题，影响司法会计领域的发展。所以对司法会计领域中的问题及其对策进行研究分析是十分必要和重要的。
参考文献:
田玉红
东北财经大学法学院 邮编：116025
内容摘要：传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关，与董事会是委托关系，本文通过对该理论的批判，明确职业经理人与董事会是信托关系，使职业经理人在公司中的法律地位予以明确，使职业经理人与董事会的权利合理划分，期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。
关键词：职业经理人 委托 信托
引言
传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。
一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（pringcipie ?agent relationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职
业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。
三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：lister & co. v. stubbs (1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的cotton l.j.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
在该案例中，雇员与公司之间的关系不视为信托关系，而是委托关系。如果是信托关系，受托人
【关键词】舆论监督；司法独立；司法公正
近年来，司法改革是个热点问题，得到社会各界的广泛关注。其中司法独立更是备受关注。本人认为，尽管司法独立议题较多，方案也很多，但理论界的呼声并未在实务届产生多大的影响。颇受争议的媒体舆论在很大程度上影响到了司法独立，进而影响到了司法公正，包括正面与负面。下面本人就“许霆案”与“平顶山天价逃费案”引起的舆论监督与司法公正的问题，试做浅论。
2010年年底，河南农民时建锋被指控伪造军牌骗免368万多元高速通行费，平顶山中级人民法院据此判处其无期徒刑，引发舆论大哗。随后，平顶山中院启动再审程序，河南省高院也对相关责任人进行了问责。有关人士曾多次公开提及此案是舆论监督促进司法公正的典型案例。对再审开庭进行现场直播，体现了司法工作和舆论监督之间的良性互动。
再看前几年发生的“许霆案”我们又可以看到，许霆的刑期，从无期到5年，广州市中级人民法院经历一审，重审程序，完成了两者之间距离的跨越。同样的事实与证据，同一案件，同一法院，一审与重审的结果可谓大相径庭。一种观点以百姓的声音为主，他们认为，许霆刑期的变化，是媒体监督对司法起到了推动作用；另一种观点以法学家为主，他们以捍卫司法的独立性为己任，认为媒体干预了司法了，左右了法官的审判，导致了司法的不公正。本人认为，在这一期间，媒体舆论起到了很大的作用，而这种作用的正当性，又不免使我们重新思考这一问题，舆论监督与司法公正的关系，我们司法独立的路途还很遥远。
那舆论监督与司法公正到底是一种什么样的关系？
一、舆论监督对司法公正的促进作用
舆论监督有利于促进司法公正。而且，我国司法机关对待舆论监督的态度越来越开放开明。2009年12月印发的《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第一条中就明确指出，人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督。最高法院作为最高的司法机关，确立或肯定了司法报道、评论乃至一般新闻报道，新闻评论的基本标准，在观念和制度上都体现了一种进步。
另外，舆论监督在扩大办案效果，提高执法人员的业务水平和执法能力，促进司法人员的廉洁自律，文明办案方面都起到了不可忽视的作用。在今日中国，新闻媒体成为推动社会和谐，推进司法改革，从制度上保证司法健康的一支不可忽视的力量。在舆论的强大压力及公众的密切关注下，司法机关会在每个案件上更加慎重，以引人注目的湖北邓玉娇案为例，正是由于广大媒体及无数网民的持续关注，我们才看到正义的曙光。如果没有媒体对这一个案的监督，“主人公”邓玉娇面临的可能就是另一番不同的境遇。因此，舆论监督确实是司法独立与公正的强大的助推器。
二、舆论监督对司法公正的妨碍
舆论监督对司法公正的负面影响。舆论可以扭曲司法，使其改变程序，偏离合法的轨道。如杭州“胡斌案”，胡斌闹市飙车酿成血案的行为引起网民极大公愤，早在法院判决前，舆论已以“以危险方法危害公共安全”对其了作了宣判，以至法院以“交通肇事罪判处其三年有期徒刑”的判决结果出来时，网络舆论再次掀起大波，抨击法院量刑过轻、罪名不当的声音不绝于耳。这无疑对法院的独立审判权造成了极坏的影响。
另外，每个人都有自己的利益倾向，趋利避害是人的本能。很多案件的当事人，为了使案件得到更快，更准确的处理，防止暗箱操作，往往会借助媒体舆论去造势，特别是网络。从中国的现状来看，借助舆论使案件得到关注重视并迅速成功解决的屡见不鲜。一旦新闻媒体介入司法，势必对执法者造成一定的压力，从而影响到法官对案件的处理结果。
三、舆论监督妨碍司法公正的原因
首先，现实中司法的不独立。尽管我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，但在国家机构的设置上是人民代表大会下的“一府两院”，法院、检察院的级别要低于同级政府，且地方各级人民法院的人、财、物都是由地方政府供给的。这就注定了司法受制于行政的命运，而我国目前的新闻媒体无不隶属于各级政府，这种与权力部门千丝万缕的联系，使得新闻机构很难真正独立于国家权力之外，代表公意对国家和社会生活进行客观公允的监督。某些新闻媒体往往以某一级政府的“喉舌”身份出现，在一定程度上代表着该级政府的意见和看法。因此在当代中国，新闻传媒很容易被扭曲，新闻监督也很容易变为一种权力干预，一股破坏司法独立的力量。
其次，新闻的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑，抓住典型、重大、疑难、复杂案件进行报道，引起公众关注与参与，形成舆论热点。在现实生活中，新闻媒体监督司法活动，往往裹挟着社会道德来评判案件，以舆论的压力来影响司法人员的思维。对于某一案件，新闻媒体经常在司法机关尚未作出处理之前，用道德评价的标准评判案件，进行有倾向性的报道，有时甚至带有个人观点的评论，形成巨大的社会舆论，严重影响了司法公正的实现。河南张金柱交通肇事逃逸案的定罪和量刑，便促使人们不得不对媒体舆论对独立审判的影响进行冷静的反思。
再次，新闻的及时性原则要求新闻报道要快，要及时，最好在现场报道，这样才能反映新闻的应有价值。而司法的本质特征则是滞后的、被动的，是在对既存的证据按照一定规则进行判断的基础上，对过去所发生事实的一种法律上的认定，有着严格的程序性、极高的确定性与权威性，非经司法程序不得变更。有的媒体对尚在侦查、或审理的案件抢先作出定性报道，或发表有明显倾向性评论，导致大众对司法公正的疑虑甚至谴责。
另外，司法人员与媒体记者素质高低不同。毋庸讳言，当前无论司法人员还是媒体从业人员在政治素质、职业操守、法律知识等方面都存在着一定的差异。而且，司法人员接受媒体监督的意识不强。由于司法与媒体之间由来已久的冲突，某些司法人员本能地对媒体监督存在排斥心理。
四、协调舆论监督与司法公正的关系
舆论监督与司法独立之间是一种既对立又统一的关系。而实际也表明，舆论监督与司法独立两者的关系，不仅仅是各自为政或者非此即彼，而是共同推进法治进程不可或缺且相互支撑的重要力量。所以在法治推进的过程中，如何促进舆论监督与司法独立的良性互动至关重要，我们可以从以下几个方面着手：
（一）通过立法规范新闻监督，使新闻监督法治化
首先，维护司法的权威性。维护法律与司法的权威，这是新闻媒体监督司法工作的基本准则。新闻记者对于司法工作的报道，要特别注意尊重司法的权威性与独立性。媒体在进行新闻报道时，要坚持客观、准确、公正的原则，从客观的角度，以还原事实真相的方式来进行报道，仅对事实上的客观性的事件本身经过进行描述，对其是非曲直不进行任何评判。
其次，要完善相关制度。对立法者而言，由于新闻立法的社会共识正逐渐形成，把新闻立法提上议事日程是顺应社会发展状况、适应国际评价的当务之急。对执法者来说，要强化严格执法、公正司法的理念和作风。对公众和媒体来说，要在强化监督意识的同时，注意行使舆论监督权也要受到限制。
再次，要加强对舆论监督的检查与纠偏。除了新闻立法，还应从外部加强对新闻媒体报道活动的监督和制约。行业主管部门要加强对舆论监督的监管，实现对网络舆论的动态实时监控和对现实媒体报道的定期抽查体系，通过“他律”方式加强对舆论监督的检查与纠偏。
（二）完善司法独立制度
排除立法、行政对司法的干扰，进一步完善司法独立。我国正处于社会主义初级阶段，是最大的发展中国家。相应的，我国的司法独立也正处在初级阶段，还存在许多问题与不足，其中最大的问题是我国司法独立运作行政化，司法权力地方化，行政干预司法现象严重。同时我国的司法独立还缺乏完善的法律制度的保障。完善司法独立，使司法独立真正的远离立法与行政的干涉，才能使公众更加信任司法，更加相信司法的公正性，从而保持司法的权威，减轻舆论对司法独立不利的一面，保证舆论对司法独立的干扰较小到最少的地步。
（三）提高全民素质，尤其是记者的法律意识
舆论是大众立场的评论，因此公民的素质，尤其是法律意识很大程度上决定了公民以何种方式来宣泄其对于当前事件的看法。因此加大法务宣传，提高全民的法律知识，扩大司法独立的民意基础，清晰司法独立的专业要求是完全应该实行的一种方式。
另外，从司法实践来看，新闻舆论监督干扰司法，有一个重要的原因就是很多专门负责法制新闻的记者都没有专业的法律知识。有时记者为了追逐新闻不顾司法活动的规律，或者单纯以社会道德的标准来评判案件，这些都可能引导舆论向司法机关施压，最终影响司法公正。因此，实现法制报道记者的专业化，是平衡新闻舆论监督与司法公正的重要的措施之一。只有新闻工作者有了专业的法学知识，才能了解司法的规律与程序，才能更好地处理好新闻媒体与司法机关的关系，最大限度地减少新闻媒体对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。
（四）吸收国际立法，公约的先进经验
吸收国际立法、公约的先进经验。对于我国来说，目前尚无专门的法律制度用来规制舆论监督，因而适当借鉴一些国际经验，有利于正确认识和处理舆论监督与司法公正的关系。比方说，1994年8月，国际法学家协会在马德里召开了一次会议，研讨了媒体与司法独立之间的关系、系统规范表达自由与司法独立关系的规则，并最终形成了《关于媒体与司法独立关系的马德里准则》。该准则对审前程序、庭审过程、审判后各个阶段媒体介入司法的方式方法作了具体规定，但并未付诸实施。总的来看，媒体监督和司法公正在博弈的过程中，规范其行为最有效的方法还是需要遵循司法规律，通过立法的途径建立完善的预防、惩罚制度，并根据不同媒体的特性，建立相应的预防性和惩罚性制度，注意媒体监督介入司法的时间、方式，应当承担的相应责任以及对不良后果的救济。
参考文献
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[2]谭世贵.司法独立问题研究[M].律出版社,2004,3.
[3]北京大学法学院人权研究中心编.法公正与权利保障[M].中国法制出版社,2001,6.
[4]韩秀桃.司法独立与近代中国[M].清华大学出版社,2003.
关键词：行政规范 法律外在体系 法律内在体系
适用一个法条就是在适用整部法律。
——【德】鲁道夫.斯塔姆勒
一、《公司法》“责任专章”内容和体系的横纵比较
2005年新《公司法》延续了“专章责任”的编制体例，在第十二章集中规定了“法律责任”。同时，该责任章的内容大多属于行政处罚的性质——在其十七条的立法规模中，借大量法条授权公司登记机关进行“罚款”，是为明证。1显然，前者属于立法技术上的体系安排，而后者属于法律规范的内容性质。正是基于如上两种角度，笔者愿意就此，与不同法律部门和地区的《公司法》，以及2005年《公司法》的前后变动，展开横纵两个纬度的探究……
（一）横向比较
差不多与《公司法》同步颁行的1992年《海商法》，并没有进行专章的责任规制，甚至整部法典都未出现“处罚”二字。至于其他责任的体系安排，也大多采用“散见”的形式予以规定，如“承运人责任”便在第四章“海上货物运输合同”的第二节作出规定。如果将这种比较从部门法之间移向不同地区的《公司法》规范，或许将更为直接明晰。笔者在此以台湾地区《公司法》举例：其在不设立责任专章的情势下，对“责任”内容的规制基本也是采用了散见的形式，比如在第412条有关“公司设立登记程序”规定的要件列举之后，便定有“公司负责人违反第一项申请登记期限之规定时，各处一千元以上五千元以下罚锾；申请登记为虚伪记载者，依刑法或特别刑法有关规定处罚”。显然，台湾地区《公司法》带有综合性的色彩，一方面不回避刑事或者行政责任“进驻”《公司法》，另一方面，该类责任的规定一般采用对应性列举，即紧随“法律构成”。综上，无论是我国大陆地区的不同法律部门，还是与台湾《公司法》的比较，其共同之处便在于责任体系的安排是相应于“法律构成”之后，而非专章规制；至于内容性质方面的比较，行政责任是否纳入商法范畴（以《公司法》为例），不一而足。
（二）纵向比较
通过比较1993年至今的《公司法》“责任专章”，发现其变化主要集中在如下三点：其一、至1993年《公司法》法典化以来的董事、监事和高级管理人员的法律责任（2005年之前，该责任内容均规定于第214条），全部移出了“责任专章”；其二、之前规定于责任专章中的刑事责任部分也通过修订，被现行《公司法》第216条所引致，即“违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；2其三、证券发行审核相关责任问题被分散到《公司法》相应章节以及《证券法》当中。
一方面，《公司法》在体系上总体坚持采用专章的形式规定责任内容，而区别于其他部门法和地区立法；另一方面，这种坚持的同时，立法者在对《公司法》纵向修正的时候又对其部分内容进行了分散规制和分别立法。于是，笔者追问：我国《公司法》关于责任部分的体系和内容，所采取的这种“变（同）”与“不变（不同）”，究竟该如何认识？
二、《公司法》“责任专章”的区别对待
（一）责任章内容之赞成
1、行政责任的逻辑必要性
针对责任编的内容及性质而言，此处需要重点回答这样一个问题：为何《公司法》责任编的内容仅限于上文提到的那七大类，并且这些内容的性质基本属于行政规制（行政处罚或行政处分）的范畴。
一方面，就“责任”的内涵确定而言，笔者认为当时立法将《公司法》第12章的责任内容限定在前文所述的七大类，必然与其规定的义务对象存在某种必然的关联。于是，从现行责任专章的内容反推，其规制的义务来源主要明确于公司设立之前的“登记”、运营期间的“财务”以及解散清算期间的“公告”等内容——《公司法》内部规范与行政规制的交集；
另一方面，笔者对现行《公司法》上存在的三种责任类别下的主体进行分类，主要包括如下七种，3公司、发起人和股东、董监高、直接负责的主管人员和其他直接责任人员、清算组及其成员、有关机构、任何冒用公司名义的组织和个人。具体而言，现行《公司法》第12章包括了公司作为责任主体在设立、运营以及清算过程中的全部责任形式，以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员、有关机构的全部责任形式，除此之外的发起人和股东、清算组及其成员、其他组织和个人的法律责任也在该责任专章中得到了绝大部分的规定，仅零星的一些责任内容散见于《公司法》其他各章节——成立行政相对人。
综上所述，现行《公司法》责任专章所规制的对象大约是与不特定第三人或者秩序稳定相关的一些内容，比如虚报注册资本、虚假出资、另立会计账簿、公司合并等情形下不通知（公告）债权人等。换句话说，现行《公司法》责任编是对管理上义务者的行政规制。这也可被认为是集中落实现行《公司法》第1条有关立法目的的举措——“为了规范公司的组织和行为……维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展……”。所以，一方面，笔者基本同意对公司——特别重要的法人形式——进行全面责任规制（民事、刑事与行政），而另一方面，笔者质疑：如此大规模的行政规制缘何进入了《公司法》的领域。
2、行政责任的历史合理性
追根溯源，在《公司法》中采专章的形式集中规定行政责任的做法，最先形成于1993年的旧《公司法》，并且除了1998年新制定《证券法》将其中部分内容（如第207条、第210条和第221条等）吸收之外，其体系架构以及内容均在《公司法》内部基本保持不变。所以，为了揭示这种体系结构形成的原因，笔者将目光主要集中在1993年我国《公司法》法典颁行的前后，以此探究——究竟是哪些因素影响了那个年代的《公司法》对与此相关的行政责任进行专章规定。
1、重复性立法与法律“竞合”
《公司法》采用“责任专章”的体系后果之一，便是大量的重复性立法变得不可避免。前文已述，“责任作为义务违反的后果”，它必然要对《公司法》其他章节中的各主体行为规制所产生的义务内容进行责任明确，尤其是涉及行政责任的部分。这样，本来在其他部门法当中已经规制的内容，还需要在此予以明确。笔者就以第202条的“另立账簿”为例：看似“四平八稳”的立法规制，却在《会计法》第42条同样明确了“私立会计账簿”的行政责任，并且责任主体和内容更为全面与详致：“……可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分……”。
同时，这样的规范又造成了法律适用上的竞合，甚至冲突。比如另立账簿的行政责任大小，在《公司法》上的处罚幅度是5万—50万，而《会计法》则是3千—5万。前例虽然可以根据《立法法》上关于法规范冲突之间的适用原则进行解决，但笔者在此要强调的是：为了实现《公司法》责任专章的体系性，三大责任必然需要得以规定，但正是在这种“必然性”的要求之下，大量的重复性规范也不可避免的产生了，并导致了学界一直关注的一个问题——“法条或者法律规范间的竞合关系”。
又正是这样的“竞合”，不可避免地造成了司法适用上的繁琐，甚至错误。暂不论，“法律竞合”在法学理论上的复杂程度和研究状况，单是这样的竞合对法官适用造成的压力便足以有理由怀疑可能引起适用上的瑕疵，尤其是在现在大量民商事案件挤压的背景之下。
2、不完全性法条下的适用困境
《公司法》第203条规定了提交财务会计报告违法的法律责任，但要将该责任规范发挥规制效果，则需要首先明确 “公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料……”中，“依法”以及“等材料”的具体所指，比如前者是否包括部门规章等。4诸如此类的法律条文，可能产生的一项重要后果便是法律漏洞，即“当一个法条不能对其规范的对象单独地给与清楚的答案时，它便具有类似于法律漏洞意义下的不圆满性”，5为使该法条能发挥其规范的功能，务必需要进行漏洞补充。一方面，笔者不反对这样的法条客观上的存在，因为立法简约的一种要求；而另一方面，《公司法》采责任专章的体系必然加重了说明性法条的存在量：同样基于“责任反映义务”的要求——其回应义务内容时不可能累赘其内容，而责任范围却丝毫未见减少。于是，《公司法》责任专章作为矛盾的集合，产生大量不完全性法条，并进一步加重法律适用上的繁琐，甚至错误。
三、体系性违反的再展开
（一）法律体系理论的一般解说
从概念法学到利益法学，再发展到评价法学，6其关于“法律体系”的定义认识虽变动不居，但其核心内容始终是法规范之间的脉络关联——身处大陆法系的我们对于这一点并不陌生。而关于其分类，学界通说认为包括外在体系与内在体系两部分。至于前者，其形成理论在于“由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而增、减若干——规定类别的——要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念上”。7至于后者，内部法律体系的构造，通说认为其在于借助“法伦理性的原则”，作为客观的目的论的解释标准以及在有鉴于彼而从事法的继造的脉络中，8换句话说，法律的外部体系在于通过概念之间的不断抽象与具体来达致法律学的科学性要求，具有高度的可纵览性和可预见性。但正是这一点，被概念法学发挥至极——排除了“价值判断”，难怪有学者批评一味构造外部体系，是为“无谓的尝试配合本适用于精确的学术中的方法”。9于是，法律的内在体系应运而生：特别抬举作为体系建构基础的法律原则。
（二）体系理论对“责任章体系之反对”的再深化
将此法律体系的理论思维具体到现行《公司法》，立法者外在体系的追求可以反映在对 “权利——义务——责任”，这一法理逻辑的贯彻方面。比如《公司法》在第172条第1款明确公司会计账簿的建立制度，即“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿”，若有违反则必然涉及相关法律责任的问题。于此，《公司法》在第202条相应地明确了该种管理上的责任，即“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款”。10
针对《公司法》责任章的内在体系反思，如果说1993年的《公司法》立法受到了学术争鸣中有关“经济行政管理法”的影响，那么2005年的《公司法》修订，无论是从修正建议稿（包括立法说明），还是从学者的论述当中，始终看到的有一种法律原则上的趋势，那便是“加强公司自治”。11而作为行政责任的规制对象，其内容与性质必然涉及大量的管理色彩（前文已述），这便在一定程度上会减弱，甚至影响《公司法》内部一致性对“自治”的要求。换句话说，责任专章的大规模行政规制，可能使得“体系为一种意旨上的关联……，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾”，12这一核心功能落空，其实这也在一定程度上解释了现在公司法理论研究将“强制性规范效力判断”作为热点之一的部分原因。
注：
1.有学者直接指出，《公司法》责任章绝大多数条文规定的是行政责任和刑事责任，民事责任散见于其他章。参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第325页。
2.类似这种对刑事责任的转致性立法技术在2005年修订是全面采用，比如原《公司法》206条—213条，及其之后的条文中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全部得到了清理。应该将此认为是，我国立法技术上的一次成熟，该种成熟不可不谓是与刑事法律研究的成熟相适应。
3.参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第326页。
4.笔者在此仅以“说明性”法条为例，展开对不完全性法条适用在《公司法》责任专章中的论述，特此说明。
5.参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第162页.
6.参见[德国]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第95—第100页。
7.参见[德国]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。
8.同注17，第348页。
9.同注17，第319页。
10.正是按照这样一个外在体系的认识（权利——义务——责任），笔者并不讲《公司法》的“责任专章”作为是概念抽象集大成体现的“总则”构成，这与后文将述的“民法典总则”之责任部分明显有别，此不赘述。
关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个
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案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。
关键词:新闻监督;司法公正;冲突;平衡
一、问题的提出
案例一:沈阳嘉阳企业集团有限责任公司董事长刘涌,因涉嫌组织领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等罪名,于2000年4月17日被辽宁省铁岭市中级人民法院判处死刑。刘涌不服提起上诉。辽宁省高级人民法院于2003年8月11日对其判处死刑,缓期二年执行。最高人民法院于2003年12月20日改判其死刑,。本案一审宣判前,诸多主流媒体先后报道了本案在侦查等各阶段和环节的情况,公安机关还向媒体披露了刘涌黑社会组织的种种犯罪事实、当地官员为其充当保护伞等情况,给法院审判活动形成强大的外在压力,造成了必将其置于死地的舆论氛围。二审改判刘涌死缓后,媒体及网络舆论再次沸腾。各大媒体相继发表评论质疑辽宁省高院的判决,一些专家学者就该案发表的学术意见更是成为了千夫所指。于是,最高人民法院对备受舆论广泛关注的刘涌案破天荒地启动审判监督程序提审,最终判处刘涌死刑,媒体的“审判”最终借由最高法院的意志得以实现。
案例二:山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错,提取了不属于自己的17万余元,于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆案初审被判处无期徒刑的结果经媒体披露之后,在网络以及各界引起了沸沸扬扬的争议,各地媒体一路穷追猛打。在媒体的压力下,广东高院将该案发回重审,2008年3月31日,广州中院作出重审判决,判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。对此,法律界人士也存在争议。有的认为媒体的监督促进了法律的完善,但也有专家认为舆论的压力左右了判决,司法的独立性要受到怀疑。
类似上述的案例不胜枚举。它们都有一个共同的特点,就是新闻媒体对于案件审理的最终结果都发挥了举足轻重的作用,有的甚至直接左右了案件的审判。但是,新闻媒体的舆论监督所依据的评价标准主要是社会的主流道德观念,这种道德标准和司法审判活动所应当依据的法律准绳并不总是完全契合的。由于并不完全了解案件事实真相的媒体大肆渲染而形成汹涌澎湃的舆论攻势,更因为媒体兼具的受众广泛、认同度高的特点,使其并不总是能够公正地履行其监督职能,在很多时候直接凌驾于司法审判活动之上,这既是对司法独立的威胁,也是对司法公正的挑战。
二、新闻监督与司法公正的关系
(一)新闻监督与司法公正是相辅相成的关系
新闻监督是通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督、规范人们的行为。在当今社会,新闻媒体扮演着愈来愈重要的角色,当人或社会组织的行为超过现实社会所认可的社会道德底线时,舆论能够形成“另一个法庭――社会舆论的法庭”(马克思语),对这些行为进行制约和监督。司法公正是人们对司法活动的企盼,也是司法本身所应具有的品质。要实现司法公正,一方面固然需要推进司法改革,另一方面也要充分发挥舆论监督的作用,而舆论监督中最重要的就是新闻监督。可见,舆论监督是实现司法公正的客观需要,两者追求的目标和实现的价值具有一致性。
1.新闻舆论监督和司法都以追求客观真实为目标。新闻媒介有责任道出人民的心声,以便把导致人们不满、愤怒和斗争的难以堵塞的源泉,从一般庸俗的争吵洪流中导向为自己信念进行合乎规定的正当的斗争不习惯的河道。在现实生活中,作为新闻报导的内容都力争做到客观真实(列宁语)。司法活动则是通过证据调查来查明案件的事实,以求达到或接近客观真实。
2.司法与新闻舆论的最终价值都在于追求社会公平与正义。司法通过依靠符合社会一般人利益的公共意志,即法律来解决纠纷,保障权利人的合法权利,敦促义务人履行义务,惩罚违反义务之人,司法所依据的是法律上认可的本案的事实,不仅要参照实体法,也要依据程序法,以追求法律上的公正;新闻则通过激发公众内心的价值标准,即道德来评判是非,否定义务人违反义务的行为,以追求道德上的公正。
3.司法活动与新闻监督都是靠公信力才具有生命力。“只有最崇高的理想,最严谨追求真理的热望,最正确丰富的知识,以及最忠诚的道德责任感,才能将新闻事业,从商业利益的臣属,自私自利的追求,以及社会利益的敌对中拯救出来。”(普利策语)新闻舆论对司法活动进行监督是代表公民行使知情权,表达自由权,批评建议权,以达到对国家和社会进行管理和监督,因此,这要求新闻媒体本身就要有高度的自律意识,清醒的“角色意识”。过多不当的报道,所形成的不当的新闻舆论监督,不仅会破坏公众对司法的信任,损害司法权威乃至国家形象,而且也会大大降低公众对新闻媒体的信任。同样,司法活动中也十分强调公信力的表现,公示主义、审判公开原则等等都彰显了其对公信力的强调。
4.司法活动与新闻监督都追求审判活动的公开性和透明度。 司法公正不仅要求最终的诉讼结果公正,即认定事实准确,适用法律正确,实体处理恰当,而且要求司法过程公正,诉讼程序民主,即严格遵照正当法律程序进行诉讼,尊重和保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益。西方有句古老的法律格言:“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们能够看得见的方式得到实现。”这不仅是审判公开的法理根源,也是媒体监督司法的理论基础。从某种意义上讲,公开是司法民主本身的要求之一,同时也是实现司法公正的有力保障,而媒体的报道则大大增加了司法活动的公开性和透明度。二者对审判活动都有着“公开”的共同期盼,共同的内在动力。
(二)司法公正对新闻监督的排斥
新闻监督由于其自身所特有的开放性与广泛性,为我国的司法监督机制体系注入了新的活力,在促进司法公正、遏制司法腐败等方面发挥了积极作用。但是,新闻监督与司法公正之间又确实存在着一些冲突。新闻监督诉诸一般公民的情感和常识,具有浓重的道德色彩。案件被新闻媒体曝光之后,人们便大张达阀,呼吁司法机关予以严惩。这时候,激愤的情绪往往淹没了理性的思考,道德的判断往往代替了法律的分析,惩罚的愿望往往压倒正当程序的要求。而对案件的公正处理,更多地依赖对于事实的准确认定和对于法律的理性分析。缺乏制约或运用不当便可能对司法公正造成负面的影响,反而妨碍或破坏司法公正。
在我国,看重“媒体审判”导致司法公正减损的积习甚深。具体来说,我国媒体监督司法存在以下问题:
1.道德评价与法律评价存在一定程度的冲突。由于新闻监督往往对具体案件进行道德评价,而司法活动则是要求司法人员以法律的标准来进行审判,即进行法律评价。在现实生活中,对于某一案件,新闻媒体经常在司法机关尚未作出处理之前,用道德评价的标准评判案件,进行有倾向性的报道,有时甚至带有个人观点的评论,形成巨大的社会舆论,严重影响了司法公正的实现。
2.新闻监督极易导致负面影响。司法具有很强的专业性,法官应是冷静的,理性的居中裁判者,需要经过特别职业训练才能胜任。正如如卢卡斯所言,“一个看重正义、法律与自由的国家,在一个重要的意义上必定是不平等的,即法官必须占据实权地位,而目不是每个人都有能力成为法官”。而媒体报道的与案件相关的事实会对法官造成先入为主的影响。
3.新闻监督存在政治化和道德化危险。许多案件涉及政治、道德的问题,如果过分的强调社会舆论对司法机关活动的监督,有法律问题道德化、政治化的危险。最典型的事例是《焦点访谈》播出的四川夹江县所谓的“造假者状告打假者”。在记者眼中,打假者永远正当,打假过程中违反法定权限理由正当。他们把一个相当复杂的法律问题变成了一个是非分明的道德问题,结果使法律问题道德化,法律的运作成为隶属道德的活动。道德标准和法律标准在评判是非时存在着明显的差异,这样的评判结果必然导致公众对司法公正的不满,一旦形成“媒体审判”,就极有可能影响司法公正的实现。
4.新闻监督往往就是批评报道。媒体有时为达到舆论批评的目的,报道未发生法律效力的案件或在事实、适用法律上有争议的案件,并在报道中带有倾向性评论,容易造成公众的误解,或多或少降低了公众对司法公正的信任度。
5.监督利益化倾向严重。由于经济利益的利诱,许多媒体在吸引受众“眼球”上大做文章,报道与事实不符的现象也越来越多,新闻的真实性被严重扭曲。
三、国外平衡新闻监督与司法公正关系的有益启示
新闻舆论监督是一把“双刃剑”,离开法律的保护,舆论监督的功能就会受到削弱,难以发挥应有的作用;同样,没有法律的约束,舆论监督也会被滥用。许多国家都通过立法对新闻媒体的行为进行规范。这包括两种情况:一种是制定专门的新闻法,如法国、意大利、瑞士、希腊、丹麦等国都有新闻法;另一种是虽未制定专门的新闻法,但有散见于宪法和各种法律中的条文可资援引,如美国、英国、日本等国。
总的来看,这些国家的新闻法或其他法律中的有关条文,都体现了保护新闻自由和限制滥用新闻自由两个方面的内容。具体管理方式可分为追惩制和预防制。前者是指报纸出版之前,不受任何机关检查或其他约束,只有在出版后,被认定违反法律后才会受到法律制裁;后者指报纸出版前要受有关行政机关的检查或其他约束,出版后也要受法律的管束。具体包括检查制、保证金制、申请制、注册登记制等。从发展趋势看,多数国家的新闻法或其他法律条文,正在逐步由预防制向追惩制方向转变。
在美国,美国律师协会有一套“关于职业行为的道德准则”,其中分别对法官、检察官和辩护律师执业中应当遵守的职业道德规范作了详细规定,对于法官、检察官、警官如何处理与公众和媒体的关系作了专门规定。美国联邦司法部也有专门关于“媒体关系”的政策宣言,内容包括制定的目的、必须平衡的利益、保密的需要、新闻自由和审判公开的需要、一般责任、新闻发言人的指定和责任、刑事案件或民事案件中可以公开的信息和不予透露的信息、协助新闻媒体等,非常广泛和具体,使全国的司法机关在与新闻媒体打交道时,有章可循,职责明确。总的原则是要求检察官在透露与案件有关的信息时,要实现公众知情权、被告人获得公正审判权和政府能够有效执法和司法这三者间的平衡。这些同样是我国在正确处理大众传媒监督与司法公正关系时值得借鉴的做法。
四、关于平衡新闻监督与司法公正的思考与建议
媒体监督把司法活动置于阳光之下,有助于促进审判活动的公开、公平、公正,这点是媒体和司法都能认同的观点。但新闻自由和司法独立是两个不同的概念,其关系又十分复杂,因此,在实践中冲突也时有发生。理顺两者关系,既可以最大限度地发挥媒体监督对司法公正的积极作用,同时又能消除其引起的负面影响;既能维护新闻自由,满足人们的知情权,伸张社会正义,又能维护独立审判,确保司法公正与权威。
(一)允许新闻监督,加大司法公开力度。媒体具有传播信息、形成公意、造就舆论,帮助公众实现知情权并对公共权力行使者进行监督的职能。司法活动是公共权力的重要组成部分,必然进入新闻媒体视野。媒体介入司法活动也是司法部门了解社情民意的有效渠道。有些案件,通过媒体监督,可以在社会上产生更深刻的影响,引起更大社会效应,从而改善法院的司法环境。作为被监督者的司法机关和审判人员更应当正确认识和对待新闻传媒的监督,不应将司法审判人为的神秘化,形成黑箱和灰色区域。我国宪法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了公开审判原则。根据公开审判的原则,法院的审判过程和结果应当向社会公开(除了法律规定的以外),也就意味着对新闻传媒公开,即新闻媒体可以自由报道审判的过程和结果。因此,允许新闻监督,加大司法公开力度,是社会进步时展的必然,也是我国司法改革进程的必然。
(二)加强新闻道德自律。新闻媒体对司法的报道应当坚持其真实性,即报道的客观性。司法部门应当与新闻媒体进行有效的沟通和合作,建立良性互动关系,明确正确的舆论导向。对于媒体曝光并查明属实的,及时纠改、答复媒体;曝光失实的,主动交涉,澄清事实,指出错误,要求补救,挽回影响;对故意歪曲事实,恶意损害司法权威的,应不遮不掩,义正词严。新闻媒体自身也应积极加强职业道德建设,通过道德自律实现正当监督,从根本上保障自身利益的长足发展。
(三)健全新闻监督制度。目前,既要最大限度地发挥大众传媒监督对司法公正的促进作用,同时又要尽可能地消除其对司法公正造成的消极影响,需要探索建立合理的新闻监督模式,将其纳入法制的轨道。参考国外相关的成熟做法是比较可行的,在司法机关建立专门的发言人制度、记者招待会制度,由专门的机构或人员定期适时地司法活动的信息,以便使公众和媒体及时地了解司法过程的真相和进展情况;根据案件的不同情况和诉讼的不同阶段,确定可以公开或应予公开的内容,而对不得公开的则不予透露,要形成一系列切实可行的制度和规定,以便大众传媒和司法机关共同遵守,从而将大众传媒监督纳入到有法可循的法制轨道上来,充分发挥传媒监督对于司法公正的有利作用。
参考文献:
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