时间：2022-03-26 12:24:21
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
需要指出，中国对弱势者的宪法司法保护应当处理好以下几个方面关系。其一，新中国建立后，我国片面批判资本主义的形式平等原则，强调实行真正的民主平等。但追求实质上的平等带来的是两种异化现象：把平等原则等同于绝对的平均主义，一定程度的特权观念和特权现象。[57]可见，以追求实质正义为起点，其结果走向了反面，制造了许多违反实质正义平等的事。文革十年的教训十分深刻。因此，在保护弱势者的过程中，必须进行政治体制改革根治特权现象。一面努力推动政治改革，厉行法制保障个人权利，开放民主自由使一切权力置于公共监督之下，从而为每个人争得发展起点上的权利平等与机会均等；一面努力抑制结果的不平等，设法通过宏观调控从社会分配的角度保障绝大多数人的基本权益，力求在现实允许的范围内最大限度地造成社会公正与公平，这是中国今天的社会进步与发展不得不两相兼顾的重要课题。……没有起点的平等，注定了不会有结果的真正平等，这是一个必须要有清醒认识的客观现实。[58]其二，正确处理好平等原则与倾斜性保护原则之间的关系，防止矫枉过正。在美国、法国、欧洲人权法院的司法判决中都出现了"反向歧视"的问题，即有人认为对弱势群体的保护过头，侵害了其它人的权利。但就大多数国家来说，特别是发展中国家，对弱势群体的保护主要是"倾斜不足"，其主要对策应当是"反歧视".我国目前也主要处于这个阶段，即主要是对弱势者加强倾斜性保护问题。其三，对弱势群体进行宪法司法保护不是无条件的，也不是万能的。宪法司法保护只是救济弱势群体的方法之一，并不否认其它方法。因为司法保护具有被动性、事后性的缺陷。所以它主要是作为人权保护的最后屏障。因而，在推行宪法司法保护弱势群体利益过程中，仍然需要立法机关、行政机关和社会各界的联动，使之进入良性轨道。其四，弱势者的范围和对象是相对的，应当随着社会和各方面事业的发展、情况的变化通过修宪或运用宪法解释等方法作适当调整，避免将倾斜性保护的对象和范围绝对化凝固化。其五，我国宪法司法保护的弱势群体范围不要局限于政府根据政策在某一个阶段确立的范围，应当尽可能拓宽范围。 On Safeguarding the Weak Group by the Constitutional Judicial Remedy Abstract：More and more countries make great efforts to safeguard the rights of the weakgroup by way of the constitutional judicial application.It is not accidental phenomenabut has its inevitability.We should use the experience of other countries for referencein order to protect the weak group.There have been some favarouble conditions indoing the constitutional judicial remedy，especially what the centrel people's governmenthas made a decision to protect the weak group presents a rare chance.We shouldgrasp the opportunity to promote the work. 陈成文：《论社会弱者的社会学意义》，《电子科技大学学报社科版》2000年（第Ⅱ卷）第2期。 参见赵宇霞王承亮：《试析入世对中国弱势群体的影响》，《当代世界与社会主义》2009年第1期。 昝剑森：《改革中"弱势群体"的成因探析》，参见前引.朱力：《脆弱群体与社会支持》，《江苏社会科学》1995年第6期。 参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，北京：中国政法大学出版社1993年版，第221－237页。 周叶中：《宪法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月版，第275页。 [瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德：《〈世界人权宣言〉：努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译，成都：四川人民出版社1999年6月第1版， 第632-633页。 路易斯·亨金：《导论》第19页，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J ·罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈等译，北京：生活·读书·新知三联书店1996年12月。 华涛：《美国巴基案件的判决及其对中国的启示》，《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1999年第1期。 参见张千帆：《西方宪政体系》（上册），北京：中国政法大学出版社2000年7月，第291-295页。 参见焦兴凯：《美国联邦最高法院在1988年至1989年庭期内六则有关就业歧视问题判例之研究》，载《当代公法理论》，台北：月旦出版公司1993年5月，第61-112页。 [12]A.W.Bradley，Constitutional and Administrative Law ，10th ed.，Longman，第16至20页。转引自徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第359页。 [13]徐秀义韩大元：《现代宪法学基本原理》，北京：中国人民公安大学出版社2001年1月，第360页。其它有关保护弱者的判例可参见黄金鸿：《英国人权六十案》，联经出版事业公司，中华民国86年6月第2次印行。 [14]一之：《〈印度宪法〉中有关"平等"的条文试析》，《南亚研究季刊》1996年第2期。 [15]索利·J ·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，前引，路易斯·亨金等书，第137页。 [16][印度］P ·N ·伯格瓦蒂著：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》1987年第1期。 [17]劳伦斯·W ·比尔：《日本和朝鲜的宪政与权利》，前引，路易斯·亨金等书，第307页。 [18]司法周刊杂志社发行：《日本国宪法判例译本》（第八辑），台北：中华民国73年6月，第19页。 [19]参见李薇：《东京高等法院裁定日本民法第900条违宪》，《外国法译评》1994年第2期。 [20]参见夏荣：《澳大利亚法官何时可以修正普通法？》，《比较法研究》1998年第4期。 [21]凯瑟琳·E ·马霍尼：《加拿大对待平等权利与法院里的性别平等的方法》，载[加]丽贝尔·J ·库克：《妇女的人权》，黄列译，北京：中国社会科学出版社2001年9月，第495-496页。在该著作中，还有不少其他国家如拉丁美洲、亚洲、非洲等一些国家采取的保护妇女权利的案例。 [22]参见加德·巴尔齐：《法治与治者之法之间：以色列法文化中的最高法院》，《国际社会科学杂志》（中文版）1998年第2期。 [23]夏吉生：《南非临时宪法的特点和作用及新宪法的制定》，《西亚非洲》1996年第5期。 [24]参见张千帆：《西方宪政体系》（下册），北京：中国政法大学出版社2001年5月，第122-123页。 [25]关山：《德国男女社会不平等问题》，《国外社会科学（京）》，1992年第3期。 [26]参见马维麟：《欧体法院对妇女保障名额的判决》，《月旦法学杂志》1996年第9期。 [27]参见丽贝卡·J ·库克：《妇女的国际人权法：前进之路》，前引[21]，丽贝卡·J ·库克书第15页、第35页注释第23.[28]朱中一编译：《韩国宪法法院宪法案例选载》，《东吴法学》1997年号。 [29]参见万鄂湘：《欧洲人权法院判例述评》，武汉：湖北人民出版社1999年5月，第57-60页。 [30]卡塔莉娜·托马谢夫斯基：《妇女权利：从禁止歧视到消灭歧视》，《国际社会科学杂志（中文版）》1994年第4期。 [31]参见《当事人基本程序保障"宪法化"、"国际化"的意义序论》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京：法律出版社2000年8月，第11-23页。 [32]《英文版序言》第2-3页，载[意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，北京：法律出版社2000年7月。 [33]L ·M ·腓特烈曼：《要求·争论·纠纷与现代福利国家》，前引[32]，莫诺·卡佩莱蒂书第234-23 5页。 [34]参见前引[21]，第499-507页[35]魏苇：《南非废除种族隔离制度斗争的现状和前景》，《国际问题研究》1992年第1期。 [36][德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，载梁慧星：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年10月，第1-2页。 [37]参见吕世伦、孙文恺：《美国种族批判法学述评》，《中国社会科学》1998年第4期。 [38][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社1990年第85-86页。 [39]关于司法机关的政策性功能，参见邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，台北：三民书局1992年4月初版，第12-13页，第15页注释10.[40][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年3月，第61页。 [41]前引[31]，莫诺·卡佩莱蒂书第30页。 [42][美]斯蒂芬·L ·埃尔金卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新宪政论》，周叶谦译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年8月版，第156页。 [43]参见A ·埃德：《人权对社会和经济发展的要求》，载刘海年：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉研究》，北京：中国法制出版社2000年5月，第7、10、15页。 [44][美]卡尔·弗里德里希：《超验正义宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年版，第105页。 [45]前引[44]，第94－95页。 [46][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月1版，第1页。 [47]《朱总理的新名词："弱势群体"说的是哪些人？》，《中国青年报》2009年3月7日。 [48]万鄂湘：《市场经济与个人权利保护》，载万鄂湘：《社会权利弱者论》，武汉：武汉大学出版社1995年版，第3页。 [49]《法制文萃报》1999年5月3日。 [50][英]弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，成都：四川人民出版社1987年版，第112-113页。 [51][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社1997年8月，第72页。 [52]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》，庞学铨和李张林译，上海：上海译文出版社1998年出版，第398-400页。 [53]前引，张千帆书第60页。 [54]翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台北：月旦出版公司1997年1版，第339页。 [55]参看陈云生著：《民主宪政新潮》，北京：人民出版社1988年12月，第88页。法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版公司1993年9月再版，第1-64页。 [56]可参看周其明：《农民平等权的法律保障问题》，《法商研究》，2000年第2期。 [57]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年5月，第109页。 [58]邱路：《平等与人权的悖论》，《中国社会科学文摘》，2001年第3期。
4．妓女的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。自愿**妓女与被迫**妓女，与因为受害而堕落的妓女，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对妓女的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对妓女的挽救，同时也表明了国家对受害妓女特别关注的价值取向。5．加强对妓女群体性病的防治。妓女是性病的高危感染和传播群体，妓女群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用避孕套的习惯。[13] 司法机关对妓女的打击立场所带来的负面影响是：妓女只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于妓女性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的妓女能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌妓女处于完全失控状态。加强对妓女群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对妓女人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对**的打击态势，又要人道保护妓女的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认**的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向妓女发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让妓女放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的妓女都应依法强制治疗。6．注重对妓女的行为矫正，而非惩罚。各国对妓女的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把**这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留**罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为妓女也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制**犯罪来说几乎无济于事。为了挽救妓女，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对妓女进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对妓女的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对妓女的行为矫治，但是实践中对妓女教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后妓女重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的妓女不低于20%重抄旧业。[14] 国家对妓女所发动的处置措施，应该以矫正妓女的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事**的营生。7．加强妓女自我保护意识的培养。缺乏自我保护意识是妓女群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多妓女对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”性服务行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用避孕套。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些**女的性病感染率均明显高于一般人群。[15] 前文也提到过50%的暗娼没有使用避孕套的习惯。教育妓女加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对妓女不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。[本文原载《中华女子学院学报》2009年第1期]参 考 文 献 房思玉. 中国遏制“红灯区”[M]. 济南：山东友谊出版社, 2000. 15. 欧阳涛. 当代中外性犯罪研究[M]. 北京：社会科学文献出版社, 1993. 299. 彦欣. **嫖娼与社会控制[M]. 北京：朝华出版社, 1992. 21, 168 . 萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众[N]. 扬子晚报, 2001-2-9. [13] 皮艺军、马皑.**活动的共生模式[A]. 陈兴良. 刑事法评论2000,（7）[C]. 北京：中国政法大学出版社，2000.636, 648. 打拐情长路更长[J]. 人民公安 , 2000, (9). 周钢:下岗职工违法犯罪的特征及预防对策[J]. 广西公安管理干部学院学报, 2000, (1). 任平安、赵艳屏. 妇女心理学[M]. 沈阳: 辽宁大学出版社,1986.171. 蔡本红. 可否给予色情业合法地位？[J/OL]. 三九健康网http// www.999.com.[12] [美]汤姆?L?彼彻姆著,雷克勤等译.哲学的伦理学[M].北京：中国社会科学出版社，1988. 430.[14] 陈京秋. 青年女性**行为的心理和防范[J]. 青少年犯罪问题. 1997, (1).[15] 爱滋病盯紧性乱人群[J]. 性教育与生殖健康, 1999,(1).
农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：
1、农业专利。
《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。
2、植物新品种。
指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。
3、农业商标。
除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。
4、农业商业秘密。
指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。
5、农业著作权。
即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。
二、农业知识产权司法保护的特征
受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：
1、易扩散性。
指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；
2、权利主体的难以控制性。
受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；
3、产权价值标准的不确定性。
农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。
4、侵权数额难以计算。
以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。
三、农业知识产权侵权鉴定问题
1、鉴定单位的鉴定资质问题
目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.
2、鉴定方式和标准问题。
DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。
四、关于证据保全的问题
在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。
在采取保全措施时：
1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；
2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；
3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。
目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。、利害关系人诉权的确定
我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。
利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。
六、植物新品种权侵权的判定
（一）、品种权侵权行为的构成要件
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：
1、有被侵犯的有效品种权的存在。
一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。
2、有利用品种权的行为。
生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
3、未经品种权人的许可。
许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。
4、以营利为目的的商业经营。
即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。
（二）、不构成侵权的抗辩理由
根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：
1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。
3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。
4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
（三）、销售方是否承担赔偿责任
在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。
七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算
对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。
故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法
l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围
在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失，因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。
2、损害赔偿额的具体计算方法
基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法：
（1）、以权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。
（2）、侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
（3）、参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。
（4）、确定法定赔偿额。品种权的保护规定没有确定法定赔偿额，但是根据2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神，其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。专利权是与品种权最相近似的知识产权，在酌定赔偿额上参照专利权赔偿数额的规定。
九、侵权产品的处理
这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场。由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由此根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。
对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期、铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权行为人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已作出准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可对被诉侵权品种的种植区域确定地址，在当地村民委员会、原被告双方共同参加的情况下，以现场勘验笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行收集证据或处理侵权产品；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行政管理部门的一些处理方法促成调解。由权利人以商品粮或略高于商品粮的价格回收。如调解不能促成权利人回收侵权产品的，可判决将侵权产品交由粮食收购部门收购，由侵权人赔偿损失。在粮食部门收购前，对侵权产品一定要采取保全措施．收购后要监督侵权产品混入商品粮，防上其流入种子市场。
十、农业知识产权保护有待加强
1、进一步加强农业知识产权的立法工作。
建立统一完善的农业知识产权法律体系，能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，是农业知识产权保护工作的基础和依据。在完善的农业知识产权法律体系中应包括动、植物进出境检疫法及其配套法规，农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，与地理标志和民间工艺等相关的规定，对动、植物新品种及新组合的保护，以及根据我国实际的承受能力，逐步放开的对农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护等。此外，在加强立法工作的同时，还要加强对农业知识产权有关法律知识的宣传、学习、教育工作，以努力提高国民的法律意识和遵守知识产权法的自觉性。
2、完善司法保护中的各项制度。
司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。加入世贸组织以来，随着一些领域的过渡宽限已经逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因而加强农业知识产权保护，除了要建立完善的法制体系外，还要建立高水平的司法体系。具体而言，一是要建立健全农业知识产权案件审判组织。由于审理农业知识产权案件要求的专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立农业知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭，以保证执法的统一性，并积累经验、提高知识产权案件的司法水平；二是要完善各项责任制度。即对于侵犯他人知识产权情节严重、构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任，对公民、法人和其他组织因不服知识产权行政管理机关处理的知识产权纠纷决定提起的行政诉讼，人民法院有责任依据行政诉讼法进行审理，并依法做出维持、撤销或变更行政决定的判决。
3、强化权利人自我救济意识。
自我救济包括知识产权集体管理组织保护与知识产权人或其他利害关系人的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。
一、重金属污染的形成机制与特点
（一）重金属污染的形成机制。重金属污染的形成机制，可以从产生因素、来源途径、产生主体和产生时间等方面来分析。（1）产生因素：包括自然因素和人为因素。重金属在大气、水体、土壤、生物体中广泛分布，个别地区如喀斯特地区因石漠化导致重金属释放而造成自然环境中重金属污染；重金属一般以天然浓度广泛存在于自然界中，由于人类对重金属的开采、冶炼、加工及商业制造活动日益增多，造成不少重金属如铅、汞、镉、钴等进入大气、水、土壤中，人为引起严重的重金属污染。（2）产生途径：主要来源工业污染、交通污染和生活垃圾污染。工业污染大多通过废渣、废水、废气排入环境，在人和动物、植物中富集，从而对环境和人的健康造成很大的危害；交通污染主要是汽车尾气的排放；生活污染主要是一些生活垃圾的污染，废旧电池、破碎的照明灯、没有用完的化妆品、上彩釉的碗碟等。（3）产生主体：首先，许多地方政府大力发展经济，盲目追求GDP的高速增长。因此，对于涉重金属污染的企业，不少地方政府往往采取非常宽松的投资政策，对涉重金属企业项目考察不严格、监管力度松散，发生了多起重金属污染事故。据报道，某地由于土壤重金属污染严重，曾经在2007年大规模整治铅酸蓄电池生产企业，但被整治企业却接到了山西、河南、湖南、广西等地的邀请，将污染企业成功的转移，也为后来各地的重金属污染事故埋下了伏笔。其次，企业是造成重金属污染的主要来源者。湘江流域涉重金属企业总计1635家，湘江重金属污染与地方产业结构直接相关。大部分大、中型企业,尤其是有色金属和稀有金属矿藏的开采、冶炼企业在湘江流域齐聚。虽然湖南省在全国率先扛起重金属污染治理示范大旗。尽管旷日持久的“排毒”战已持续20多年，然而，专家的定性仍为“积重难返”。再者，日常生活中，民众的不恰当处理废旧电池等造成的重金属污染也是组成部分。（4）产生时间：历史的沉淀与现实的积累。重金属污染的形成不是一朝一夕的，既有历史的沉淀，以各种化学状态或化学形态存在的重金属，在进入环境或生态系统后就会存留、积累和迁移，造成危害。如随废水排出的重金属，即使浓度小，也可在藻类和底泥中积累，被鱼和贝的体表吸附，产生食物链浓缩，从而造成公害。根据湖南省环保厅历年对湘江水质监测数据,湘江总体水质在自上世纪90年代呈恶化趋势,总体污染特征是以有机污染为主的重金属、微生物复合污染,其中重金属污染特征尤为突出。也有现代工业的三废排放、农业化肥的过度使用和人们生活垃圾无序处理而形成的污染，而且，经济越发达，重金属污染的现象愈发严重。
（二）重金属污染的主要特点。（1）来源复杂。重金属污染来源于自然界，来源于工业、农业、人们的生活，来源于城市和乡村。（2）主体多元化。人为造成重金属污染的主体众多，有政府、企业、公民。而且受害主体不特定化。（3）时间长，隐蔽性强。由于历史的积累以及对重金属污染防治的忽视，重金属污染的时期长，其造成的危害不会马上体现处理，不易为人们所重视。（4）影响深，危害大。“重金属污染的危害主要体现在两个方面：一是对环境的污染；二是对人体的伤害。”在环境污染方面，重金属污染与其他有机化合物的污染不同，不少有机化合物可以通过自然界本身物理的、化学的或生物的净化，使有害性降低或解除。而重金属很难在环境中降解。在开采、冶炼、加工及商业制造活动中排放的重金属污染物进入大气、水，造成大气污染和水污染，最终，大部分重金属停留在土壤和河流底泥中。当环境变化时，底泥中的重金属形态将发生转化并释放造成水污染。在对人体的伤害方面，重金属通过大气、水、食物链进入人体，在人体内和蛋白质及各种酶发生作用，使它们失去活性，并在人体的某些器官中富集，如果超过人体所能耐受的限度，会造成人体急性或慢性中毒，具有致癌、致畸及致突变作用，对人体会造成很大的危害。（5）综合治理任务艰巨。重金属污染防治涉及多个部门、多个地区、甚至多个省份的协调与综合治理。湘江流域涉重金属的防治就涉及株洲、衡阳、郴州、湘潭、娄底5个市。需要发改、财政、国土、环保、工信、卫生、安全、科技等多部门的合力与协调。
二、重金属污染的形成机制对构建司法保护机制的主要影响
我们所说的重金属污染指的就是因人类活动导致环境中的重金属含量增加，超出正常范围，并导致环境质量恶化。从重金属污染形成机制和特点来探析其法律机制的主要问题，能更好的对症下药。
（一）来源的多样性突显我国重金属污染防治法律制度不完善。重金属污染存在于水体、大气和土壤等。对于重金属污染的防治，我国的《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《土地管理法》、《危险化学品安全管理条例》等立法中均有涉及，但没有形成系统的重金属产过程中污染防治制度体系。原则性立法过多、可操作性差、基本法律制度没有建立起来。（二）主体的多元化导致责任机制不健全。政府的监督责任不健全甚至缺乏；污染企业的法律责任追究机制不健全；民众环保意识不足，法律救济途径存在缺陷。（三）治理的长期性与复杂性彰显出法律规定顾此失彼，不全面。我国重金属污染防治注重工业排放的治理，对农业和生活垃圾污染缺乏应有的关注。我国环境污染防治法注重工业生重金属的排放控制，忽视生活活动中重金属的污染物的排放，也忽视对生活环境中重金属污染物的监测、评价与管理。④而随着科学技术的高速发展，很多重金属应用到日常消费产品及农业用品中。由于这些含有重金属产品的使用日益广泛，回收困难且没有建立完整回收、处理系统，加上消费者对重金属的存在及其危害缺乏了解而容易轻视，易导致含有重金属产品在使用、丢弃、冲洗处理、掩埋中，扩散了重金属污染的范围，加重了污染的程度。（四）影响的深远与严重的危害性考量着国家司法的综合执行力。我国环境法学专家蔡守秋教授指出：“我国现行的污染防治法都存在一个最大的弊端：没有有效的执行手段和责任追究机制。”污染者因为处罚力度不够大，于是污染事件时常发生。但问题的关键是法律法规的责任追究机制不健全、处罚力度不够大。这已经成了解决土壤重金属污染问题的一大顽疾。（五）综合治理的艰巨性使得实践操作中综合治理与协调机制缺乏可操作性。整治重金属污染是一项长期、复杂、艰巨的任务，影响包括重金属污染防治在内的环境保护任务的实现，一是缺乏对政府及其有关部门环境保护责任及其监督的法律规定，环境管理体制有待改革和完善。二是需要加强环境信息公开、公民环境知情权的保障、公众参与环境决策和公众监督机制。三是一些重要的环境管理制度尚需建立和完善，一些环境制度可操作性不强，存在污染防治责任不明确、违法成本低、环境健康损害救济难、环境公益损害救济难等问题。
三、构建我国重金属污染防治法律机制的对策
（一）完善立法及相关标准制度。健全和完善重金属污染防治法律、法规体系：一是制定关于重金属污染防治的新法律、法规，主要是制定土壤污染防治法、重金属污染防治行政法规或部门规章、重金属污染严重地区制定地方法规规章等；二是修改关于重金属污染防治的现行法律、法规，主要是《环境保护法》、《矿产资源法》、《水污染防治法》等法律的修订；三是完善、协调关于污染防治的环境标准和健康标准，主要是根据重金属污染防治目标和任务的要求，完善土壤环境标准、水体底泥重金属标准、重金属总量控制标准和排放标准、有关重金属的卫生标准等，并注意标准的协调、衔接。（二）明确各主体的责任机制。一是强调政府的监督职能与对坏境污染治理的责任追究机制，对经查负有监管缺失责任的当地主管部门相关负责人要依法依纪实施问责，并追究相关责任单位和责任人的行政责任；二是对未批先建、擅自开工生产、停产整治不停产、取缔关闭仍开工等违法、违规企业，要依法追究相关责任人的责任；三是强化公众参与意识，增强社会环保意识。在相关立法中明确地规定要从全社会的角度加强对重金属污染的危害、根源、防范等知识的宣传力度，加大群众对重金属污染的了解度、关注度和监督力度。（三）细化法律规定，增强可操作性。主要是对重金属污染环境事件的责任追究应坚持：预防打击为主原则，谁污染谁负责,谁负责谁承担,谁获利谁赔偿等基本原则。我国环境污染事件应急法制对法律后果的规定不够全面，只有由其所在单位或者上级机关给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任，对于如何补偿受害者、灾后怎样恢复重建的民事责任没有相关规定。（四）建立健全重金属污染防治的综合协调机制。一方面，加强发改、财政、国土、环保、工信、卫生、安全、科技等各职能部门的相互配合与监督；另一方面，强调污染治理中各地方政府的协调与配合，形成各地方、多部门的合力，加快重金属污染防治工作；除此之外，需要密切跟踪重金属国际条约谈判进展，开展前瞻性研究，加强重金属污染防治的国际合作与交流。
作者:黄艳群单位:湖南化工职业技术学院
关键词：上市公司 投资者保护 公司绩效
一、引言
投资者保护理论起源于问题， 其核心内容是防止企业内部人（主要指的是管理层及控股股东）对外部的投资者（包括股东和债权人）进行“掠夺”，但学术界对投资者保护内涵的观点并不一致，根据政府的立法和执法在投资者保护过程中所起的作用，国外的投资者保护理论从宏观上可分为契约论和法律论。而国内理论则认为投资者保护是指通过监督公司管理者的行为，来促进管理效率的提高、业绩的改善以及管理方法的变革，从而保证公司能够沿着符合投资者利益的道路发展。投资者利益有效保护是一个系统的工程，需要在体制、法律、政策以及教育等多个方面采取相应有力的措施，需要政府有关部门大力地支持，需要上市公司、中介机构和投资者等主体积极地配合参与。
二、文献综述
（一）国外文献 LaPorta etal（2002）等以贝克尔（1968）和Jensen and Mickling（1976）的理论为基础，构建投资者保护与公司价值、资本流动的理论模型，从数理角度阐明了投资者保护对公司价值的影响机制，得到了投资者保护力度越大，公司价值越高的基本结论。La Port，Laopez-De-Silanes，Shleifer和Vishny（2002）研究发现，投资者保护水平越高，公司的价值越高；在投资者保护好的国家，控股股东持有的现金流权对公司价值的影响较弱。因为法律对于投资者的保护是一种有效的治理机制，法律对于投资者权益保护的程度越高，控制性大股东和小股东之间的利益冲突所导致的问题就越小，产生的成本也就越少对公司绩效的影响也就越小。La Porta等（LLSV，2000，2006）开投资者保护跨国研究先河，对于来自不同法律传统的国家和地区的上市公司的实证研究表明，那些投资者法律保护好的地区或者国家的上市公司绩效要好于那些对于投资者保护较差的地区和国家的。Himmelberg，Hubbard，Love（2002），Boubakri，Cosset，Guedhamio（2005）通过对英美法系国家和大陆法系国家进行比较发现，投资者保护较好的英美法系国家，公司内部治理结构更为有效，资本在公司间的配置更有效率，而在投资者保护较差的大陆法系国家，公司的股权集中度较高，并且公司绩效较低。Klapper and Love（2004）研究证明投资者法律保护越好，公司价值越高，同时股权结构与公司价值的关系受投资者法律保护的影响。Jannine PolettiHughes（2009）从欧洲12个国家的1557个观测数据进行分析，发现好的投资者保护对公司价值有积极的作用。
（二）国内文献 国内学者对投资者保护与公司绩效的研究基本遵循了国外学者的研究思路，并得到基本一致的研究结论。王鹏等（2008）认为投资者保护与公司绩效之间呈正相关关系，即投资者保护程度越高，越有利于公司绩效的提高。王路（2009）的研究中表明中小投资者保护指数与企业的价值显著正相关，也就是说投资者保护增强可提高企业的价值。冯曦、周林彬（2010）关于法律监管与公司绩效的关系研究，认为投资者保护力度越大的国家或者地区的法律，公司绩效越高。姜付秀等（2008）指出投资者对公司进行投资的目的就是为了获得投资回报，只有在投资者权益受到高度重视的情况下，投资者才乐意为公司提供资本，公司才能很便利、快捷以及低成本的取得发展所需的资本。王克敏和陈井勇（2004）指出，法律对投资者较强的保护可以减少管理者对所有者的利益的侵占，使成本减少，公司绩效增加，且随着投资者保护程度的增加，管理着股权变动对公司绩效的的影响边际递减。沈艺峰等（2005）的研究证明，随着中小投资者法律保护措施的加强，上市公司的的权益资本成本出现一个逐步递减的过程现象，指出投资者保护对一个国家或地区的金融市场发展、股权结构、权益价值以及公司财务政策等诸多领域有重要的影响。投资者保护程度越高，公司价值越高，企业的绩效越好。
三、研究设计
（一）研究假设 大量实证研究结果表明，投资者利益的法律保护会产生更有价值的股票市场、上市公司的规模或资产更大、上市公司与资产相关的更高价值、更高的红利支付、更低的股权集中和控制、更少的控制权收益、投资机会和实际投资更高的相关性。据此，本文提出如下假设：
H0：良好的投资者保护有利于公司绩效的提高
（二）样本选取和数据来源 本文数据全部来源于国泰安数据库。首先本文将2008年至2010年所有上市公司的数据作为作为初选样本，对样本选择的要求：必须同时具有2008年的数据，即样本公司在2009年前上市；由于ST 公司、PT 公司属于财务状况异常的公司，对中国上市公司不具有代表性， 予以剔除。为了研究的目的，金融类公司、数据有缺失的公司被剔除在外。在经过上述筛选后，共得到 2628个公司样本，每年均有876个公司样本。
（三）变量定义与模型建立 本文研究中的变量包括： 自变量（投资者保护变量）、因变量（公司绩效变量）和控制变量。具体见表（1）。其中，投资者保护指标选用X表示，因为关于投资者保护指标，已有文献选择的方法较多，而本文试图从全体投资者角度及投资者为公司提供资本后该享有的权益方面出发，来研究我国投资者保护状况以及投资者保护的经济影响，即投资者保护对公司绩效的影响，所以本文参照姜付秀等（2008）所用的方法来计算投资者保护指标，见表（2）；为了更好地控制其他因素对公司绩效的影响，本文加入了公司规模（总资产的自然对数，LN（ASSET）），因为国内外的研究大多证明公司规模影响公司业绩。为检验研究假设，本文构建了如下回归模型：Yi=C+β1LN（ASSETS）+β2X+ei。
式中β0为截距，β1和β2为系数，ei为残差。
四、实证检验
（一）描述性统计 表（3）和表（4）是对各指标的基本统计性描述，从表中数据可以看出，我国上市公司投资者的利益保护程度是很低的。2008年、2009年、2010年上市公司的投资者利益保护指数的均值分别为48.76、48.88、57.80，每年在60 分以上的公司占所选公司的比重分别为15.62%、19.15%、42.37% ，可以看出我国投资者保护有了较大的进步，但整体状况仍然令人堪忧。而分值最集中的区间为40～70，得分在这一区间的公司比例分别为80.16%、72.43%、86.39%。以上分析结果与人们在现实生活中的直观判断基本一致，近些年来，我国上市公司因为在投资者的利益保护方面做得较差，广受社会各界的批评。本文为了更清楚地了解上市公司投资者利益的实际状况，即投资者的哪些利益没有得到很好的保护，上市公司在投资者利益保护中哪些方面需要改进加强，本文对上市公司的具体情况进行了考察，从表（5）可以看出，除投资者对上市公司的知情权（ 财务报告质量） 外，投资者的其他权益并没有得到很好的保护，投资者在公司中的平等地位和公司盈利能力得分稍好一些， 但也只得到该部分分值的一半左右，而上市公司在投资者获得投资回报方面做得最差，该项全部分值为35 分，而三年里该部分的均值为7 分左右，中位数则低得可怜，为4 分左右，这表明，大部分上市公司的投资者既没得到现金分红，也没得到股票红利，更没从持有公司股票中得到持有收益。
（二）相关性分析 表（6）运用相关性分析发现，2008年、2009年和2010年上市公司投资者保护与上市公司的总资产的自然对数、每股收益、每股净资产、营业利润率在1%水平上都是显著正相关； 2008年和2010年的上市公司投资者保护与每股现金净流量在5%水平上显著正相关，而2009年的是弱负相关。
（三）回归分析 利用以上模型和SPSS17.0统计软件对样本数据分析后所得结果见表（7），可以发现：如果公司绩效选择每股收益、每股净资产、营业利润率、每股现金净流量，则发现投资者保护与公司绩效有显著相关性，与相关性分析结果一致。从表（7）中的回归分析结果的F值和R值（在给定显著性水平α=0.05，查F分布表，得到F值大于临界值F0.05，）知，当公司绩效为净资产收益率、每股收益、每股净资产、营业利润率，该模型通过了模型检验，即表明模型的线性关系在95%的置信水平下显著成立，其结果表明投资者保护与公司净利润正相关。
五、结论与建议
（一）结论 本文研究表明：我国投资者保护的总体水平较低， 即投资者的投资回报、在公司组织中的地位平等现状较差，证券市场投资者的信息获取权和平等交易权都没有得到切实保障。投资者合法权益得不到保护，投资者的投资信心及热情受挫，导致企业融资难度加大，资本市场的发展也将会受到制约。大部分上市公司的投资者既没得到现金分红，也没得到股票红利，更没从持有公司股票中得到持有收益。上市公司的投资者利益保护与公司绩效呈显著正相关，这与国内外已有的相关研究结论相一致。
（二）建议 根据研究结论，本文提出如下建议：首先应大力加强对投资者保护的立法工作，并努力改善法律法规的实施体系，提高法律法规的行使力度。应努力使企业的融资和投资的决策按市场化的规则而不是权力的规则进行运作，进而规范市场行为。应建立、完善一套基于投资者的理念，以保护投资者和证券市场健全运作为目标，引入防止控股股东滥用公司控制权进行侵占，涉及公司立法、行政立法、民事立法以及诉讼制度等的法律体系，同时保持其发展的独立性、高效性。应强对侵害中小股东利益行为的监管，增大控股股东对侵害中小股东的违法成本，并完善法律制度等方式减少侵害中小投资者的现象。应改变法律责任设计中重行政处罚而轻民事责任和刑事制裁的现状。要健全投资者事后的补偿的法律机制，落实民事赔偿优先原则，给予受害人提供充分补偿的功能。应通过立法增强上市公司信息的透明度，制定包括证券发行人、证券商、会计师事务所、投资顾问等市场中介机构的职责和相关法律责任来增强上市公司信息的透明度，从而在根本上做到能够保护中小投资者的利益。公司应增大分红比率，不仅要有适度的现金分红，还要有适度股票股利分红后，只有满足投资者投资回报需求，投资者才愿意投资，公司才能获得更多的外部融资，为公司的发展做出更有利的规划。最后，应加强法制教育，增强投资者的法律意识和自我保护意识。为了提高投资者的法律意识，应该对投资者进行法律普及教育，让人们在知法懂法的基础上学会用法律来维护自身的合法权益，使其在自身的权益受到侵害时，能及时地拿起法律武器来维护自己的合法权益。
*本文系教育部人文社会科学研究新疆项目（项目编号：10XJJC790004）的阶段性研究成果
参考文献：
[1]杜彬：《公司内部治理与投资者保护》，《公理治理》2010年第1期。
[2]王克敏、陈井勇：《股权结构、投资者保护与公司绩效》， 《管理世界》2004年第7期。
[3]沈艺峰、许年行、杨熠：《我国中小投资者法律保护历史实践的实证》， 《经济研究》2004年第9期。
[4]王鹏：《投资者保护、成本与公司绩效》， 《经济研究》2007年第2期。
[5]冯曦、周林彬：《公司法监管与公司绩效提升》， 《商业研究》2010年第11期。
[6]姜付秀、支晓强、张 敏：《投资者利益保护与股权融资成本——以中国上市公司为例的研究》，《管理世界》2008年第2 期。
[7]沈艺峰、肖珉、黄娟娟：《中小投资者法律保护与公司权益资本成本》，《经济研究》2005年第6期。
[8]拉菲·拉波塔等：《投资者保护与公司治理》，《经济社会体制比较 》，2001年第6期.
[9]La Porta R. Lopez Silanes F， Shleifer A， etal . Law and finance. The Journal of Po litical Economy，1998.
[10]LaPorta R.Lopez-De-Silanes F.Shleifer A.Vishny，W.R Investor protection and corporate valuation，2002。
[11]Boubakri， N.， Cosset， JC.， Guedhamio.. Postp Rivatization Corporate Governance： the Role of Ownership Structure and Investor Protection. Journal Financial Economics， 2005.
在这两个年会论坛上，可谓高手云集、亮点频出，不仅有深入的理论探讨，而且有激烈的观点交锋。从与会人士的言辞当中，亦可窥测到今后一段时期知识产权法律研究与司法实践的走向。
深入研究基本理论
11月2日至3日，“知识产权与创新驱动”论坛暨中国知识产权法学研究会2013年年会在杭州隆重举行。此次学术盛会紧紧围绕“知识产权与创新发展”主题，设置了知识产权法基本理论、知识产权立法与修法热点、知识产权战略反思与推进、知识产权司法保护、知识产权滥用与反垄断、技术发展与知识产权、知识产权行政保护、创意产业的知识产权问题、国际知识产权保护与海外维权、商业标志的知识产权问题、商业秘密保护等12个专题开展分论坛交流研讨，聚焦我国发展中的重大知识产权问题。
中国法学会副会长张文显教授在致辞中指出，知识产权是现代社会基本财产制度，也是经济发展和文化进步的基本保障制度，必须从战略的高度、长远的角度来看待知识产权问题，充分整合优势资源。他还特别提出，中国知识产权法学研究会今后要面向实践，服务发展，多出一些具有前瞻性、战略性和针对性、可操作性的研究成果，努力成为知识产权领域的核心智库。
中国知识产权法学研究会会长刘春田教授在题为“围绕创新驱动发展战略，繁荣知识产权法学研究”的主题报告中指出，当前知识产权法学研究要认清形势，抓住机遇。这个形势就是十提出的创新驱动发展与知识产权发展战略相结合，认清形势而后抓住释放创造力红利、劳动力红利的知识产权制度完善这个机遇，为创新驱动发展提供保障。具体有以下几方面关注点：（一）要继续持久深入开展知识产权研究，主要从知识产权的基本理论和法律体系两方面着手；（二）加强知识产权学科建设；（三）进行知识产权法学的历史梳理；（四）积极参与知识产权各项具体法的立法、修改；（五）关注知识产权制度的本土化和国际化，树立理性的国情观和国际观；（六）关注国际知识产权法发展的新动向；（七）积极、慎重推动知识产权法外交；（八）认真研究相关企业、司法实践与经济发展，关注实践，关注产业发展；建立创意文化产业、生物医药、传统中医药专业委员会；（九）发挥学术社团的功能和优势，推进知识产权的致富建设；（十）设立青年学术论文评比制度、优秀博士论文机制，建立外国知识产权文库，编撰知识产权百科辞典和中国知识产权发展报告。
在“知识产权法基本理论”专题论坛中，各位专家学者从重要概念、立法理念、学术体制等方面重新审视了知识产权的基本问题。在重要概念方面，中国人民大学李琛教授认为知识产权理论忽视了“创造”概念的规范功能，而法律概念必须有规范功能，且只能从规范的角度去理解。在立法理念方面，学者们对激励理论、市场本位论、法益保护论等理论展开了讨论：黑龙江大学杨建斌教授认为应当把“法益”概念引入知识产权制度，构建和完善知识产权领域法益保护制度；华南理工大学杨雄文教授以“知识产权法是市场本位之法”为出发点，提出“注重市场本位与专有权相配合，有助于知识产权制度的社会职能在现代条件下得以更加全面和更加有效地实现”。在学术体制方面，北京化工大学余俊老师从清朝末期作为起点梳理了中国知识产权学术体制的创建和发展。
全面理解司法保护
最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊重点介绍了近期国内知识产权纠纷审判的新发展。去年以来，司法系统内强调解放思想、更新观念、开拓创新，提高知识产权保护意识，增加司法保护，积极参与全球化。他认为加强知识产权保护，首先要对国家利益有审慎的研究，国家利益不是狭隘的民族保护主义，而是相对的国家利益；其次要考虑阶段性要求和国情，我国是一个制造业大国和贸易大国，加工业多是中低端；另外要注重人民需要，完善裁判法律标准，注重调解与裁判相结合。具体包括以下几方面内容：（一）加强对专利商标授权确权案件的审查；（二）加大损害赔偿标准，平衡司法定价与市场定价的关系；（三）在民事保护上，处理好权利关系；（四）关于“禁令”问题，防止知识产权保护权利的滥用；（五）证明规则方面，完善举证规则，反映客观事实；（六）司法政策目前正在进行全面梳理，力求形成系统的司法文件。
重庆市第四中级人民法院院长孙海龙认为，司法保护应该坚持利益平衡的原则，公平适用法定赔偿，合理运用法官解释。在相对僵化的法规规定面前，对由技术发展所引发的各种疑难案件的裁判，法官的思路、技巧和方法尤为重要。
浙江省高级人民法院院长齐奇具体介绍了浙江法院的基本情况及各级法院审判工作贯彻平等保护、公正高效、宽严相济的理念，审慎处理知识产权案件所取得的良好的法律效果和社会效果。
浙江省高级人民法院知识产权庭庭长周根才则强调要将行政保护与司法保护相结合，以司法保护为主导，通过推动行政保护，弥补司法保护的不足，不断加强横向交流，形成有效的知识产权保护合力。
深刻阐释司法政策
11月16日至17日，“第一届亚太知识产权论坛”在苏州举行。据了解，该论坛是由中国人民大学、美国加州大学伯克利分校、华盛顿大学、日本北海道大学、韩国首尔大学、台湾大学等亚太地区著名高校联合发起的知识产权高端论坛。来自美国、加拿大、日本、韩国、新加坡、港澳台、世界知识产权组织及中国大陆的专家学者、官员及企业界人士计200余人参加了此次论坛。论坛以“知识产权制度的全球化及本土化”为主题，就知识产权制度的完善，创新、贸易与知识产权保护等议题展开了全面、深入的研讨。
最高人民法院副院长奚晓明出席论坛并发表了题为“中国法院的知识产权司法理念与政策”的主旨演讲。奚晓明指出，司法政策是法律精神的提炼和总结，是政治与法律交互作用的产物。法律的原则性、知识产权的公共政策性，以及司法活动实现立法预定目标的职责，决定了知识产权司法理念与政策的必要性和重要性。在司法实践中，要注重发挥知识产权司法政策的导向功能、平衡功能和探索功能，指导法律规则的正确实施，确保法律适用的正确方向。
奚晓明指出，加强保护、分门别类、宽严适度是当前中国法院知识产权司法保护的基本政策。中国法院通过加大损害赔偿力度，减轻权利人举证负担，积极合理运用临时禁令制度等措施，不断加大知识产权保护力度。基于知识产权的内容丰富性、种类多样性和特质差异性，必须有区别地确定相应的保护政策、标准和思路。加强保护不是盲目提高保护水平，而是要以国情和发展阶段为基础，适应经济社会发展客观需要，确定相应的保护尺度和界限。
奚晓明强调，要正确处理司法政策与法律的关系。司法政策必须通过法律标准获得具体化和有效实施。在具体个案中，既要通过适用政策为法律适用提供指引，又要坚持明确的法律标准和周密的法律推理，防止适用政策的随意性。在解释法律、运用裁量性标准、解决权益冲突时，尤其要以司法政策为导向，确保法律效果与社会效果和谐统一。
近一段时期以来，有多位司法界人士在不同场合均提到了关于在国内设立知识产权专门法院的建议。在本次论坛上，江苏省高级人民法院院长许前飞再度提出此观点，并成为与会代表讨论的热点话题。
许前飞认为，设立知识产权法院，可以积极有效回应国家实施创新驱动发展战略和知识产权战略提出的司法需求，将实现真正意义上的知识产权司法专门化。他表示，设立知识产权法院是中国司法改革的重要尝试。中国目前已有的专门法院包括海事、铁路和军事法院。而设立知识产权法院，无论是受理案件的规模还是管辖所涉及领域，其影响力将远远超出上述三类专门法院。知识产权专门法院的设立，不仅可以一定程度上解决司法权的地方化问题，而且在司法权的运行机制、法院机构设置、法院工作人员分类管理等方面也有很大的改革空间。同时，针对知识产权案件审理的特点，在审判程序、裁判文书、案例指导、陪审制度改革等方面也将有条件作出一些有益探索。
关键词：少数股东 权益保护 对策
The conservation of minminority equity by Corporation Law
Abstract: In order to have a comprehensive understanding of minminority equity,and be paid more attention by more people,i wrote this essay.at the same time, the existing system of lack of the construction of the minority holding,and it itat sixes and sevens, not specific enough, and Interoperability is not strong, without proper protection, affect the legislative purpose.so for the sake of the development of the law and social democracy,we should Spend more attention on minority holding.on the other hand,we should Let the domestic actual situation combined with foreign advanced experience be aimed at minority.
Key words：Minority shareholders；Rights and interests protection；countermeasures
目录
第1章 前言 1
1.1研究的目的和意义 1
1.2国内外研究现状 1
1.3本课题研究的方法与思路 2
第2章 我国公司法对少数股东权益保护的法理基础 3
2.1少数股东与少数股东权益的定义 3
2.2有限责任公司对少数股东权益保护的方式 3
2.2.1股东的知情权保护 3
2.2.2股东诉讼 3
2.3股份有限公司中对少数股东权益保护的方式 4
2.3.1建立类别议决制 4
2.3.2完善控制股东义务 4
2.3.3建立限制表决权制度 4
第3章 少数股东权益保护的域外借鉴 6
3.1英美法系对少数股东权益保护方式 6
3.1.1普通法的规定 6
3.1.2成文法的规定 6
3.1.3英法委员会的改进意见 6
3.1.4商业判断原则和公平标准 7
3.2大陆法系对少数股东权益保护方式 7
3.2.1股东提案权 7
3.2.2股东代表诉讼提起权 7
3.2.3请求解任董事、监事 8
3.2.4会计账簿阅览权 8
3.2.5股东大会召集请求权 8
3.2.6业务检查权 8
第4章 我国公司法对少数股东权益保护的制度完善 9
4.1累积投票制度 9
4.2知情权的保障制度 11
4.3表决权的回避制度 11
4.4异议股东股权回购请求权制度 12
结论 13
致谢 14
参考文献 15
第1章 前言1.1研究的目的和意义在研究少数股东权利的时候，我们首先应该弄明白的是股东与股权两者的关系。股东之所以称之为股东，是因为他拥有一定的股权。一旦没有了股东，也就没有了股权，同时，没有了股权，股东也就没有了意义。其次，少数股东权益的研究值得我们高度关注。近年来，公司不断发展壮大，股权作为股东的最重要的权利值得我们花更多的心思去研究。然后，为避免经营者滥用权利，危害股东利益，现代公司法不得不将股东权的保护作为一个重要的课题。
最后在我国有关公司的法律制度中，拥有较多资本的股东相应就拥有了更多的决策权。随着公司制度的不断发展，董事拥有的权利也越来越大。从另一个方面讲，正因为这两者的权利逐渐的增大，相应的话少数股东关于与公司事物的决定性作用就显得可有可无，这样就呈现了一个此消彼长的状态。正因为这些众多方面的原因，所以对少数股权的研究是非常有必要的。
1.2国内外研究现状在CNKI中检索，采用篇名“公司法”并含“少数股东权益”主题的文章有52009篇。以此为主题的文献较多。直接论述公司法对少数股东权益的保护的文章382篇。公司法与少数股东权益看似是两个概念，但两者却紧密相连，所以对此的研究文献较多。鉴于本课题的研究主旨，我们集中梳理有关二者相互作用关系的研究文献。谈到公司法对少数股东权益的保护，首先要谈一下国外的研究情况，外国对少数股东权益的保护英美两国以为例，主要有少数股东权益受侵害的原因，造成少数股东利益受损害的根本原因 多数表决原则。少数股东权益法律保护的价值论基础，正义是少数股东法律保护的价值基础，股东平等原则。英美法上保护少数股东的主要依据，诚信义务，少数股东的合理期望。英美两国对少数股东的法律保护。英国包括普通法的规定和规则及其例外，成文法上的规定。英国法律委员会的改进意见。美国包括商业判断原则和公平标准，压制行为。具体保护措施，公司内部保护措施，公司外部救济措施. 我国学者直接关于对公司法对少数股东权益的保护专著主要有《少数股东保护与公司法治理》（曹富国，2006）、《股东股权法律务实》（沈富强，2006）、《论英美法上对持少数股份股东权益的法律保护 ——兼论中国对持少数股份股东权益的法律保护》（杨丽萍，2011）、《股份有限公司股东权的保护》（刺段海，1997）、《步数股东权益权击律保护的比较研究》（简懈燕，1999）、《股份有限公司小股东权益保障研究》（齐斌，1999）、《股份有限公司的中小股东利益保护》（李伟峰, 李智刚, 普彬，2006）、《浅论完善我国公司内部监事会监普制衡机制》（陈淡卿，2006）、《论少数股东的保护》（曹树青，2005）。其中国内研究的主要内容有股东提案权、东代表诉讼提起权董事、监事解任请求权、数股东留止请求权、计账簿阅览权、股东召集请求权、业务检查权、公司解散申请权、异议股东回购请求权。
1.3本课题研究的方法与思路处于现代社会让我们更多的条件和时间去研究关于法律方面的问题，理所当然的少数股东权益的保护问题正逐步成为社会各界讨论的热门话题。同时，我的这篇文章也运用了一定的方法与思路来对少数股东权益的保护问题进行相应的研究。
这篇文章运用了文献法、比较分析法等研究方法对少数股东权益保护的研究目的与意义、方法与思路、背景和解决方法、以及少数股东权益的概述、英美法系与大陆法系的研究、对它保护的意见与建议等方面进行研究。
本文由四个部分组成。第一部分提出前言，主要是对少数规划股东权益的总体进行概述；第二部分是我国公司法对少数股东权益保护的概述较为全面、客观的认识；第三部分主要是美法法系和大陆法系少数股东权益保护概述；第四部分是我国公司法对少数股东权益保护的制度完善。
第2章 我国公司法对少数股东权益保护的法理基础2.1少数股东与少数股东权益的定义少数股东又称为中小股东，少数派股东，与之相对的是多数的股东。少数股东是指在公司事务中占小比例的决定性作用，在公司中处于弱势地位的股东。少数股东的权益简称少数股权，也就是少数股东在公司中拥有的权益。中小股东的意义是在股份有限公司，特别上市公司在占小比例的公司事务中比例小的决定性的作用，在公司的统治中是弱者的股东。尽管如此中小股东权益保护特殊的遵守法律，但目前仍有一些学者认为，“股票集中股份有限公司的股份，即股东权益成正比，这一观点资本多数原则的基础上，根据资本多数原则，股东表决权的持股比率和股东的持股比率成正比，股东持股比例大股东约束力大。”
2.2有限责任公司对少数股东权益保护的方式2.2.1股东的知情权保护股东既然作为公司的一部分，那么对公司的一些事物的管理与参与以及知晓公司的一些信息是毋庸置疑的。这种股东所拥有的一项基本权利我们称之为知情权。我国的公司法对股东的知情权也有相应的规定，比如有了解公司章程，以及各种会议内容和其他报告的权利。而且当少数股东的权利受到侵害的时候，他是无法找到一个办法来快速转让自己的股份。正因如此,多数股东很有可能通过压低股权转让的价格迫使少数股东退出公司。所以股东的知情权保护制度是十分必要的。
2.2.2股东诉讼首先讲股东的直接诉讼，这也是股东的基本权利之一。意思就是股东以自己的名义直接向法院提起诉讼当自己受到不正当的损害时。股东的直接诉讼制度和其他大多的制度一样，在法律的规定中还有不够完善的地方，正因如此，广大小股东的权利得不到保护和救济,所以有限公司在对少数股东权益的研究中股东的直接诉讼制度是必不可少的。其次就是股东的代表诉讼，就是当受到不正当的损害的时候，公司消极对待，而股东积极寻求帮助。最后这也是少数股东寻求救济的一种方式。
2.3股份有限公司中对少数股东权益保护的方式2.3.1建立类别议决制类别议决制：“指的是当股东大会的决议会给拥有某一类股份的股东带来不利的结果时，除了股东大会的决议，应该要求股份受到损害的股东的决议。”这是一种比较新颖的制度，但是同其他制度一样，他也是为了更好的维护在公司中比较弱小股东的权利。他所要表达的就是不相同的股权由不相同的股东大会对他探讨。相应配套措施的建立.提高类别表决的透明度。但是还不能够实现股权全流通就现在来说，同时建立线上投票等配套措施并制定制度预防机构投资者与一些大股东合谋侵害。类别表决制度对很对人老说都是一个比较新鲜的事物，其被人们的认知、理解和接纳还需要一个漫长的过程。
[关键词]股东治理；保险公司；投保人利益保护；偿付能力
[中图分类号]F270；F840 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2016）12-0084-07
一、引 言
在当今国家治理体系和治理能力现代化的进程中，保险业是经济转型升级的重要动力，为提升国家经济治理水平服务；是转变政府职能的有效抓手，为提升政府治理水平服务；是改善民生保障的有力支撑，为提升国家社会治理水平服务。[1]保险业在服务于国家治理能力现代化目标的同时，自身的发展也同样需要治理。自中国保监会在2006年引入保险公司治理监管制度，并确立了偿付能力、市场行为和公司治理三大监管支柱起，保险公司治理至今已经走过了十年的历程，其间国务院两次“国十条”，对中国保险业改革发展进行部署，经过观念导入和合规性建设之后，保险公司治理的有效性被提上议程。因此，保险公司治理有效性的研究具有重要意义。
股东治理是公司治理的基础，股东治理的优化能够显著提升公司治理的绩效，最大化地实现公司价值。对于保险公司而言，股东治理的优化在提升公司绩效的同时，也有利于实现受到监管部门重点关注的投保人等利益相关者利益的保护。目前已有学者关注我国保险公司董事会治理有效性，[2]而目前关于股东治理有效性的研究较少。基于以上的背景，本文从偿付能力角度出发，将保险公司股东治理状况和保险公司投保人利益相结合，对我国保险公司股权结构和股权性质与投保人利益保护程度的关系进行理论分析与实证研究，旨在发现有利于我国保险公司治理的股东治理模式，从而促进我国保险公司的健康发展，使其为国民经济的稳步提高做出更大的贡献，更好地参与到国家治理体系中。
二、文献回顾与研究假设
（一）文献回顾
股东治理的有效性主要体现在股东治理发挥了什么样的作用，是否有利于公司绩效的提高。有效的股东治理有利于提升公司整体的绩效，进而有利于保护包括中小股东和债权人在内的利益相关者的利益。具体而言，股东治理包括股权结构和股权性质两个方面的研究内容。
国外关于股东治理问题的研究起步较早，主要关注股权结构所带来的影响。Berle和Means（1932）发现分散的股东持有较小的股权比例，不会积极地去监督经营者，因此提出股权集中度越高越有利于公司治理效率提高的结论[3]。Grossman和Hart（1980）指出分散持股会降低股东对经理管理行为的监督，股东的出股比例越高，股东越会倾向于进行监管投入，进而带来企业业绩的改善[4]。Shleifer和Vishny（1986）的研究证明大股东在分散的小股东由于昂贵的成本对管理者缺乏监督的情况下，可以有效地履行监督管理者的职责，实现公司价值增值。McConnell和Servaes（1990）认为，大股东具备采取方式限制经理自利行为的动机，能够制衡经理的机会主义行为，利于提升公司整体绩效。[6]然而在另一方面，Grossman和Hart（1988）认为大股东会进行利益侵占，实质上是为了攫取控制权私人利益。[7]Claessens（2002）的研究也表明，当大股东的股权比例超过一定的临界值时，大股东有动机攫取公司其他利益相关者的利益。[8]
国内关于股东治理有效性问题的研究则分别关注了股权结构和股权性质的问题。冯根福和丁国荣（2011）研究中国证券公司发现股权集中度提高有利于提高公司经营效率，国有控股性质也有助于提高公司经营效率[9]；王晓英和彭雪梅（2011）实证研究发现股权集中度过高对提高保险公司的经营绩效不利，且政府对保险公司政策、财力等方面的支持增强了保险公司的经营实力，从而有助于保险公司绩效的提高[10]。张扬等（2012）研究发现，保险业的股权结构都比较集中，控制权掌控在少数大股东手中，且均存在控股股东和实际控制人[11]。李维安、李慧聪和郝臣（2012）基于利益相关者理论，研究我国股份制保险公司的治理状况和其投保人利益保护程度之间的关系，结果表明我国保险公司股权集中对投保人利益的保护程度具有促进作用，较高的保险公司治理合规性能够更好地保护利益相关者利益，且国有股的控股股东性质存在正调节效应[12]。
（二）研究假设
通过上述文献回顾，我们可以发现股东治理的作用主要包含激励效应和隧道效应两个方面。公司要健康发展离不开股东的监督，监督是公司确保所有者利益得到保障的公共物品，但监督需要成本。在那些股权比较分散的公司中，股东的监督激励被稀释，甚至形同于无，因为这种情况下股东的监督成本与所获收益严重不匹配。在那些具有控股股东的公司，由于控股股东可以从监督活动中获得较大的监督收益，因此他们有较大的激励为全体股东提供公司监督这一公共物品，这是股东治理的激励效应（incentive effect）， 也称为利益协调效应（alignment effect）或支撑效应（propping effect）。股东治理的激励效应主要表现为控股股东对自身利益的主观追求会导致成本减少的客观结果，有利于提高公司整体绩效，进而有利于保护中小股东及其他利益相关者的利益。然而另一方面，股东治理也可能产生隧道效应。隧道效应，也称利益输送或者掏空效应（tunneling effect），又称为堑壕效应或者侵占效应（entrenchment effect或expropriation effect），具体指公司控股股东通过隐蔽手段转移中小股东和其他利益相关者利益的过程。公司的股权结构不仅影响到控股股东进行侵占的能力，还会对其侵占动机产生影响，特别是当司法体系等制度不足以对投资者权益进行有效保护时，所有权结构更加重要。因此，隧道效应本质上是控股股东对公司的一种利益掏空行为，损害了公司的整体利益，这一行为体现了控股股东与中小股东等利益相关者之间的利益冲突。股东治理的有效性取决于两种效应消长关系。对于我国保险公司而言，股东治理具有一定的特殊性。我国保险公司大多都为非上市公司，股权非常集中，几乎不存在中小股东保护的问题；另外，我国保险行业受到不同于一般行业的严格的外部监管，中国保监会出台了《保险公司关联交易管理暂行办法》、《保险公司股权管理办法》和《保险公司控股股东管理办法》等一系列规范保险公司股东治理的规范性文件，从外部严格监管保险公司的股东治理。结合国内外学者已有研究成果和中国保险业发展现状，本文认为当前我国保险公司股东治理主要发挥了激励效应，即股东治理有利于提升公司整体绩效，进而提高保险公司的偿付能力。因此，本文从保险公司的偿付能力视角出发，研究保险公司股权结构和投保人利益保护程度的关系，并提出研究假设一：股权集中度与保险公司投保人利益保护程度正相关，即股权越集中，越有利于投保人利益保护。
也有部分国内外学者关注了股权性质对公司绩效的影响。Vickers和Yarrow（1991）指出政府直接持有金融机构的股份可以使社会公众对金融机构的经营更加信任，能很好地解决其他内外部治理机制不完善所带来的问题，有利于金融体系的发展[13]。汤若岚（2001）提出，在国有独立保险公司的股份制改造中，国家需要持有相当的股权比例[14]。谢晓霞和李进（2009）研究发现，政府持股比例增加有利于保险公司业绩的提升[15]。我国主要大型保险公司均为国有企业，其治理实践起步较早，相对而言治理效果较好。结合国内外学者研究成果和中国保险治理实践，本文认为国有控股的股权性质有利于提升保险公司业绩，进而有利于保护投保人等利益相关者的利益。因此，本文提出研究假设二：第一大股东性质为国有控股的保险公司，其投保人利益保护程度要优于非国有控股的保险公司。
三、研究设计
（一）被解释变量：因变量设计
保险公司的偿付能力对于保险公司保障其投保人的利益具有重大意义，李维安、李慧聪和郝臣（2012）以偿付能力溢额指标，量化保险公司投保人利益保护程度[12]。因此，参考其对指标的选取，本文研究保险公司对保单持有人的利益保护程度同样也采用保险公司偿付能力溢额指标来衡量。本文采用的偿付能力溢额指标取自中国保监会强制各保险公司网站披露《偿付能力报告》中的数据。具体指保险公司的实际资本和最低资本要求的差额，即实际偿付能力额度-最低偿付能力额度。其中，实际偿付能力额度=认可资产-认可负债，最低偿付能力额度需要按照财产保险公司和人寿保险公司的数据分别确定。
（二）解释变量：自变量设计
（1）CR指数。衡量公司股权分布状态时，CR指数是常见指标，主要包括CR1、CR3、CR5和CR10，分别代表第一大股东、前大三股东、前五大股东以及前十大股东所持有股份数额占总股份的比重。以CR1为例，若CR1大于或等于50%，则第一大股东对公司绝对控股；若CR1大于20%而小于50%，则第一大股东对公司相对控股；若CR1小于20%，那么该公司的股权结构相对分散。
（2）赫芬达尔指数（Herfindahl）。赫芬达尔指数最早用于衡量行业的集中度，后引入股权集中度描述，指公司前几位股东持股比例的平方和，用来描述公司股权集中度的指标。持股比例平方加和后，比例大的平方和比比例小的平方和要大得多，从而凸显出股东持股比例之间的悬殊。
（3）Z指数。衡量公司股权分布状态时，Z指数也是常用的指标，指除第一大股东外其他股东持股比例之和与第一大股东持股比例的比值。Z值越小，说明第一大股东持股比例高于其他股东持股比例之和的程度越高，体现第一大股东对公司控制的权力越大，对公司的经营越能够起到决定性影响。Z2和Z23分别代表第二大股东持股比例与第一大股东持股比例之比、第二大至第三大股东持股比例之和与第一大股东持股比例之比。
（4）S指数。S指数指公司第二大股东至第N大股东持股比例之和，跟Z指数一样，当S指数值越小时，第一大股东对公司的控制权越大，越能影响公司的经营管理。而其他股东的权力就越小，对第一大股东的制衡力也越弱。S23和S234分别代表的是第二大至第三大股东持股比例之和、第二大至第四大股东持股比例之和。可以看出，CR指数与赫芬达尔指数越大表明公司股权越集中，而Z指数与S指数越大，则表明公司股权越分散，公司股权越制衡。
（5）第一大股东性质。虚拟变量，1代表公司为国有，0代表其他，包括外资、民营等类型。
本文研究选取的变量及其定义如表1所示。
（三）控制变量
由于影响保险公司对保单持有人偿付能力的因素有很多，为了控制其他因素对保险公司保单持有人偿付能力的影响程度，本文引入以下变量作为控制变量。
（1）保险公司成立时间。由于保险公司成立时间的长短会影响研究中的回归结果，本文采用成立时间的自然对数来控制保险公司的偿付能力。
（2）保险公司规模。本文定义公司规模为企业年度总资产的自然对数。许多学者研究发现，不同规模的企业呈现的股东治理特征不尽相同。一般而言，股东侵占投保人利益的程度会随着公司规模的扩大而越来越小。
（3）保险公司资产负债率。保险公司的经营方式与一般上市公司有着巨大的差异，在经营中所需要的大部分资金都是来自于保单持有人，投保人是保险公司最主要的债权人，而这大部分负债则由保险公司在未来进行每期偿还，所以保险公司高比率的资产负债率由其天然存在的属性决定。本文研究的企业资本结构采用资产负债率来衡量。
（4）险种类型。因为保险行业中的产险和寿险具有不同的特点，我国保险法要求各保险公司产险和寿险不能同时经营。因此，本文的研究将样本公司经营的险种类型也作为控制变量之一。
（5）组织类型。股份制公司赋值为1，有限制公司赋值为0。
四、模型设计与实证结果
（一）模型设计
根据上述理论分析以及变量定义，分别建立如下五个模型。在控制变量一定的情况下，模型1描述了第一大股东持股比例对偿付能力溢额的影响；模型2描述了第一大股东至第三大股东持股比例之和对偿付能力溢额的影响；模型3描述了前三大股东持股比例的平方和对偿付能力溢额的影响；模型4描述了第二至第三大股东持股比例与第一大股东持股比例比值对偿付能力溢额的影响；模型5描述了第二大股东至第三大股东持股比例之和对偿付能力溢额的影响。
Solvency=α1+β11CR1+β12State+β13lnasset+β14LR+β15XZ+β16Form+β17lnage+ε （1）
Solvency=α2+β21CR3+β22State+β23lnasset+β24LR+β25XZ+β26Form+β27lnage+ε （2）
Solvency=α3+β31H3+β32State+β33lnasset+β34LR+β35XZ+β36Form+β37lnage+ε （3）
Solvency=α4+β41Z23+β42State+β43lnasset+β44LR+β45XZ+β46Form+β47lnage+ε （4）
Solvency=α5+β51S23+β52State+β53lnasset+β54LR+β55XZ+β56Form+β57lnage+ε （5）
（二）实证结果
本文首先对整体样本数据进行最小二乘回归分析（OLS）。经怀特异方差检验，发现各模型存在异方差。因此，本文改用加权最小二乘（WLS）的方法对模型进行调整以消除异方差的影响。各模型回归结果如表2所示。
从表2可以看出，第一大股东持股比例（CR1）与保险公司偿付能力呈正相关关系，即与其投保人利益保护程度呈正相关关系。第一大至第三大股东持股比例之和（CR3）与保险公司偿付能力呈正相关关系。前三大股东持股比例的平方和（H3）与保险公司偿付能力呈正相关关系。第二大与第三大股东持股比例之和（Z23指数）与第一大股东比例比值与偿付能力溢额呈负相关关系。第二大与第三大股东持股比例之和（S23指数）与偿付能力溢额呈负相关关系。因此，本文有关股权集中度与投保人利益保护程度关系的假设得到了验证，即股权越集中，对投保人利益保护程度越好；股权越分散，投保人利益保护程度越低。控股股东对公司投保人利益保护程度呈现以正向的积极作用为主，侵害效应较少，综合影响为正向积极作用。说明在我国保险公司内，股东的存在可以在一定程度上抑制股权分散下小股东的“搭便车”行为，使得股东的利益与其投保人的利益合二为一。
从第一大股权性质与投保人利益保护程度关系的角度来看，第一大股东性质与保险公司偿付能力呈正相关关系，即与其投保人利益保护程度呈正相关关系。所以，从整体来看，第一大持股性质为国有的保险公司投保人利益保护程度优于非国有性质的保险公司。这一结论主要可能是因为我国保险业起步较晚，力量相对比较薄弱，而国有保险公司的发展却支撑着我国的经济发展，所以在其发展过程中，我国政府将会投入更多的财力去支持国有保险公司发展，使得其经营条件和实力优于非国有控股的保险公司，从而增强其对保单持有人的利益保护。另外从监管的角度看，国有控股的保险公司在保护投保人利益的相关法律法规的执行方面，更具有强制性，能更快地执行监管部门的监管政策。因此，从国有控股保险公司的经营先发优势和其对政策的执行力上，都将会对其投保人利益的保护程度产生正向影响。
五、稳健性检验
（一）基于最小绝对离差法的稳健性检验
最小二乘法原理简单且理论体系完备，学者们常采用该种方法进行实证研究，但是如果某观测值偏离中心情况十分严重，那么使用最小二乘法进行回归得到的结果将不够合理。然而最小绝对离差的基本原则是使误差的绝对值之和最小，使得最小绝对离差法避免了最小二乘法的缺陷，提高了对异常值的容忍度，从而提高回归结果的真实度，保证研究结论的可靠性。因此，本文基于最小绝对离差法进行稳健性检验，回归结果如表3所示。
根据表3的实证结果可以看出，第一大股东持股比例（CR1）与保险公司偿付能力呈正相关关系，即与其投保人利益保护程度呈正相关关系。第一大至第三大股东持股比例之和（CR3）与保险公司偿付能力呈正相关关系。前三大股东持股比例的平方和（H3）与保险公司偿付能力呈正相关关系。第二大与第三大股东持股比例之和（Z23指数）与第一大股东比例与偿付能力溢额呈负相关关系。第二大与第三大股东持股比例之和（S23指数）与偿付能力溢额呈负相关关系。因此，本文利用最小绝对离差法进行回归得到的结果与采用加权最小二乘法得到结果是一致的，即股权越集中，投保人利益保护程度越好；股权越分散，投保人利益保护程度越低。
从表3的回归结果可以看出，第一大股东性质与保险公司偿付能力呈正相关关系，即与其投保人利益保护程度均在1%水平下显著正相关。因此，本文利用最小绝对离差法进行回归得到的结果与采用加权最小二乘法所得到的结果的是一致的，第一大股东持股性质为国有的保险公司投保人利益保护程度优于非国有性质的保险公司。
综上，使用最小绝对离差法进行回归得到的结果与采用加权最小二乘法所得到的结果的是一致的，说明样本数据回归的结果是比较稳健的。
（二）基于滞后一期的稳健性检验
本文又运用滞后一期的回归结果，进行稳健性检验。
滞后一期一方面能消除时间效应对回归结果的影响，另一方面也能解决自变量与因变量之间的内生性问题，回归结果如表4所示。可以看到，在股权集中度与分散度的回归结果上，与前文的加权最小二乘法和最小绝对离差法的回归结果一致，即股权集中度与保险公司投保人利益保护程度呈正相关关系，股权分散度与保险公司投保人利益保护程度呈负相关关系。从第一大股东性质回归结果来看，也与前文的加权最小二乘法和最小绝对离差法的回归结果相差不大，即第一大股东持股性质为国有的保险公司投保人利益保护程度优于非国有性质的保险公司。文章加入滞后一期的回归分析，使得研究结果更具有稳健性。
六、研究结论与启示
关键词：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由
导言
众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论与商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了研究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借nike v. kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术智慧。这就是公司法人言论（corporate speech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由研究领域的新课题作一系统介绍并对相关问题进行一定程度的探究。WWw.133229.Com
一、美国言论自由分层理论
言论自由自 6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅允许“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证明它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益与压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制与促进政府利益相比不那么重要。 据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hate speech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这与言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。
根据 tushnet等学者的统计，美国言论自由研究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种：追求真理说（著名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参与自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以emerson、redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；martin redish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由研究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院关于第一条修正案的判决发挥着指导性的作用，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的作用。值得注意的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（the speaker）利益的保护。
那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有与公共事务有关的“公言论”（public speech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，特别是与实现民主相关的价值有促进作用的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护与公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）与商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取与政治言论完全不同的保护原则。
至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的virginia board of pharmacy v. virginia citizens consumer council， inc.为标志分为两个阶段来认识商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942 年的valentine v. chrestensen一案中明确宣布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在 1976年的virginia board of pharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判断的根据在于：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论与对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的central hudson gas electric corp. v. public service commission of new york案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；如果以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证明是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。
值得注意的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的认识，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。 其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。
二、一种新的言论类型：公司法人言论
近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporate speech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要与三个案例有关：first national bank of boston v. bellotti，pacific gas electric co. v. public utilities commission of california以及nike， inc. v. kasky案。在bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的作用并不因其来源性质的不同而有所不同； 在pacific gas案中法院则指出，公司法人所作出的与选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该与公民一样拥有“说与不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人与竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这与bellotti案和pacific gas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的nike， inc. v. kasky案。
耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，marc kasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对 kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判断上。如果法院判断其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，kasky的指控也就将被驳回；相反，如果法院判断其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由问题争论的nike， inc. v. kasky案。
几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是与公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论与非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的：它不仅回避了公司法人言论自由的问题，而且回避了对商业言论进行定义的问题。最高法院以本案所涉及的新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判断，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注意的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新问题尚未成熟而拒绝对其作出判断的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和与公共问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上与传统商业言论案件是存在差别的。
那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在valentine v. chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的问题。
仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种：商业言论、与竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种与言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常与公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋势。公司法人与竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则与言论主体的性质具有直接联系，其中法院对与竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视” 的。这就使得公司法人的言论具有了特殊性而成为了一个独立的类别。
如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现与传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由研究提出了许多问题。
三、公司法人言论自由研究领域的主要问题
总结美国学者研究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由研究领域主要涉及以下几个问题：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人与竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上与个人的言论相比是否存在特殊之处？
如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。
实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊奇的胜诉率：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了允许政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于central hudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃central hudson原则的倾向。在1993年的city of cincinnati v. discovery network inc. 案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法 ；而在1996年的44 liquormart， inc. v. rhode island案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且特别强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。 44 liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。
商业言论之所以受到法院越来越高的保护与学理上对言论自由和商业言论认识的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据与公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在允许政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心如果给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该允许政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也与由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注意力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。
在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着作用，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。
而与最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的bellotti案，最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论的态度是：不得因其言论主体性质的特殊性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的 mcconnell v. fec案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令与传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人与竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。
法院之所以允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——pac来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院允许政府对这一言论进行限制的理由。
针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据consolidated edison co. v. public service commission案和pacific gas electric co. v. public utilities commission案所形成的原则，法院对公司法人除与竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人与竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过pac来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了pac身上。
虽然最高法院针对商业言论和公司法人与竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个问题的思考却可以说是指向了同一个问题：是否应该赋予公司法人以与个人同样的言论自由。然而，针对这一问题又有学者提出了新的质疑：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？
反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护与实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，特别是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还常常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由与个人声誉的保护和侮辱、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。
支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（speaker-based discriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表与公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是与产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却与个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的特殊性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，如果耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证明言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证明其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。
无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是与这一事实相违背的。公司法人成为了言论自由的一个特殊主体已是无法回避的事实。因此，与其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一特殊主体的言论自由。这就又回到了前面的问题：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予特殊的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？
迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个问题，那就是究竟应该把研究的注意力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注意的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体特殊性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证明了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史与律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的特殊性而进行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、对公司法人言论自由的宪法学思考
以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要问题，也介绍了美国学者对于这些问题的一些思考。需要提请注意的是，由于公司法人言论自由的问题产生不久，相关的研究也只是处于起步阶段，因此其中有些问题的探讨尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思考，在此提出以就教于方家。
从涉及的具体问题来看，公司法人言论自由问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论问题，一是商业言论如何定义的问题，二是提高商业言论保护的问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋势，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，如果能，那么它在享有言论自由的程度和范围上与个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，如果允许政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否与其他言论存在区别。
而当我们站在宪法学的高度来审视公司法人的言论自由问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探讨以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参与程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何认识，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是主权者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参与到共同体治理中的倾向。这就带来了一个问题：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其与市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋势却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？如果是，那是否最后将会造成资本，特别是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时宪政的基础是否依然存在呢？这些都是我们在研究公司法人的言论自由问题时所不得不面对的问题。
虽然公司法人的言论自由问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一问题与市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由研究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。
注释：
1 [美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第188－190页。
2 geoffrey r. stone， louis m. seidman， cass r. sunstein， mark v. tushnet， the first amendment， aspen law business， a division of aspen publishers， inc.，1999 ，pp.8-15.
3 abrams v. united states， 250u.s. 616 （1919）。
4 meiklejohn， the first amendment is an absolute， 1961 sup. ct. rev. 245， 255-257.
5 brian c. murchison， speech and the self-realization value， 33 harv. c. r.-c. l. l. rev. 443（1998）， from .
6 rodney a. smolla， nike v. kasky and the modern commercial speech doctrine， 54 case w. res. 1277 （2004）， from .
7 425 u.s. 748 （1976）。
8 447 u.s.（1980）。
9 victoria dizik teremenko， corporate speech under fire： has nike finally done it？ 2 depaul bus. comm. l.j. 207 （2003）， from .
10 developments in the law—corporations and society， 117 harv. l. rev. 2272 （2004）， from .
11 435 u.s. 777（1978）。
12 475 u.s. 1 （1986）。
13 79 cal. app. 4th 165， 93 cal. rptr. 2d 854 （cal.app. 2000）。
14 邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第310页。
15 同注释9.
16 同注释10.
17 同注释6.
18 507 u.s. 410 （1993）。
19 517 u.s. 484， 510 （1996）。
20 kathleen m. sullivan， cheap spirits， cigarettes and free speech： the implications of 44 liquormart， 1996 sup. ct. rev. 123， 126.
21 邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第347页。
各位老师：大家好！
我叫xx，我的论文题目是《试论独立董事制度和小股东权益的保护》，论文是在xxx导师的悉心指点下完成的，在这里我向我的导师表示深深的谢意，向各位老师不辞辛苦参加我的论文答辩表示衷心的感谢，并对三年来我有机会聆听教诲的各位老师表示由衷的敬意。下面我将本论文写作的理论和现实意义及主要内容向各位老师作一汇报，恳请各位老师批评指导。
首先，我想谈谈为什么选这个题目及这篇文章的理论和现实意义。
本文写于新《公司法》起草期间，独立董事制度是否必要订于公司法及公司法应如何加强对小股东权益的保护问题，都是学界讨论热烈的课题。对独立董事的问题，有从独立董事的责任探讨的，有从独立董事制度的可行性探讨的，有从独立董事和监事会的功能协调方面探讨的等等。对小股东权益保护的问题，有从公司法对股东权保护完善方面探讨的，有从少数股东权在股东大会中行使和保护探讨的等等。但对独立董事制度的根本宗旨即是保护小股东权益方面探讨的不是很多。本文主要采用归纳、比较和实证的方法，在独立董事制度和小股东权效力保护的内在联系方面作一些肤浅的探讨，为独立董事制度的法定化做一些呐喊，也就如何完善独立董事制度以保护小股东权益提一点意见。
笔者认为，在新《公司法》中确立独立董事制度，使该制度法定化，并完善该制度以保护小股东权益具有极其重要的理论和现实意义。大家都知道，一项好的法律制度也是生产力，能促进经济的增长，近一、二百年来，在世界经济的飞速增长中，公司制度起着至关重要的作用。而公司制度的基础是人民投资的热情，故股东特别是小股东的权益是否充分地得到保护关系到人民的投资热情并最终影响到经济繁荣。从国处的经验看，独立董事制度是保护小股东权益的有效手段，在我国特色下，如何引进独立董事制度、如何完善该制度保护小股东权益，以激励人民的投资热情对我国经济的持续健康发展意义重大。
近几十年的现代公司发展中，公司股份日益公众化、社会代、分散化，小股东因其在公司结构中所处的弱势地位，不仅要负担管理层机会主义行为的成本，还可能受到处于控制地位的大股东的侵害，保护小股东不受大股东和内部人滥用优势地位的损害是各国公司立法中共同面对的问题。与发达国家现代公司制度的形成更多地表现为自发性制度变迁过程不同，我国建立现代企业制度更多地表现为诱导性甚至强制性制度变迁过程。政府在推动国有企业公司代过程中起到举足轻重的作用。表面上看，公司化改革轰轰烈烈，大批所谓现代公司被“生产”出来。但实际上，这种政府主导的公司化改革不可避免地带来很多先天性的缺陷，表现在股权结构上国有股权一股独大，流通股本所占比重过小且高度分散。在这种股权结构下，大股东利用其控股权选出占董事会绝对多数董事，实际控制了董事会，董事会基本上成为大股东的人，股东大会实际上成为大股东会议或大股东控制下的董事会扩大会议，使小股东的权益更容易受到损害。同时，我国公司治理结构的缺陷、监事会的形同虚设、股东权利保护机制的欠缺，对受损害的小股东权益无从救济。因此我国穷尽一切措施，保护小股东权益，更具迫切的现实意义。
各个国家都在探索保护小股东权益的途径，其中独立董事制度不妨是一种行之有效的方法。独立董事制度起源于20世纪30年代美国许多投资基金的失败，因关联交易、投资基金公司的自我监督不足，公司和小股东的权益受到损害，使小股东失去了他们的投资。鉴于管理者、大股东和小股东之间利益存在的冲突，为确保小股东权益得到保护，美国国会于1940年通过《投资公司法》，要求投资公司董事会至少有40%的成员为独立董事，独立董事作为一项制度开始正式出现。在此后多年的发展中，独立董事制度在小股东权益的保护上发挥着不可替代的作用。独立董事制度于2001年，由证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，以完善我国上市公司的治理结构和保护小股东利益为宗旨，正式引入我国。引入的这几年来，独立董事制度在保障了小股东的权益方面起了一定的作用，但由于存在缺少法源基础、理论界对独立董事的作用认识不清定位不准、没给予足够的重视等问题，使我国上市公司的独立董事没有发挥好保护小股东权益的应有作用，更多的是在智囊与咨询方面发挥着积极的作用。理论界如何从独立董事制度是保护小股东权益的基石的高度定位该制度，并以应有的重视程度去研究完善该制度的措施，以促进立法界将该制度法定化，提升该制度的法阶效力，使该制度能在保护小股东权益上发挥应有的作用，具有重要的理论意义
其次，我想谈谈这篇文章的结构和主要内容。
本文分成三个部分，第一部分从独立董事制度的起源（产生的目的）、独立董事的本质特征“独立性”的内涵、及独立董事在公司治理结构中的作用来阐述独立董事制度是保护小股东权益的基石，明确独立董事对小股东权益的保护不是直接的而是通过其监督功能，监督内部董事和管理层来发挥保护小股东权益作用的。
第二部分从我国上市公司“一股独大”的股权结构特点及我国特色的“内部人控制”来阐明我国上市公司的小股东权益更容易受到损害；从我国公司治理结构中关于监事会具体规定中存在的缺陷来阐明我国的公司治理结构对受损害的小股东权益无从救济；从而推论出我国上市公司引进独立董事制度来保护小股东权益的必要性。同时，在这部分也叙述了独立董事在我国的发展，指出我国独立董事在实践上走在了制度的前面。并阐述了我国目前的独立董事制度，虽然在规范上市公司运作、使决策民主化及加强上市公司监督方面发挥了一定的作用，在一定程度上保障了小股东的权益，但由于存在对独立董事的作用认识不清定位不准、缺少法源基础、独立董事制度的推行没发挥企业的自身作用和市场力量、独立董事和监事会等机构的关系有待理顺、独立董事的责任和回报不相称、独立董事的独立性、知情权和工作时间得不到保证等问题，使我国上市公司的独立董事没有发挥好保护小股东权益的应有作用，更多的是在智囊与咨询方面发挥着积极的作用。
第三部分是笔者从完善独立董事制度以保护小股东权益的角度提出的若干建议。包括建立公正的提名机制、采用“累积投票制”、保障独立董事的独立性、增加独立董事人数以加强小股东的代言力度等措施从程序规制上确保独立董事真正代表小股东权益；通过加强独立董事的激励机制、保证独立董事的知情权、明确独立董事的法律责任等措施从实体规制上明确独立董事保护小股东权益的权利义务；通过整合独立董事与监事会的功能定位、改变国有股“一股独大”的格局、培育独立董事的人才市场等措施为独立董事保护小股东权益创造环境条件。
最后，我想谈谈这篇文章存在的不足。
言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。
根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。
那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。
至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。
值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。
二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论
近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。
几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。
那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。
仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。
如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。
三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题
总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？
如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。
实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。
商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。
在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。
而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。
法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。
针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。
虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？
反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。
支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。
无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？
迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、对公司法人言论自由的宪法学思索
以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。
从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。
而当我们站在宪法学的高度来审阅公司法人的言论自由新问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探索以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参和程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何熟悉，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设摘要：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由新问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面新问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参和到共同体治理中的倾向。这就带来了一个新问题摘要：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其和市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋向却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？假如是，那是否最后将会造成资本，非凡是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时的基础是否依然存在呢？这些都是我们在探究公司法人的言论自由新问题时所不得不面对的新问题。
虽然公司法人的言论自由新问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一新问题和市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一新问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由探究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由新问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。
