时间：2022-09-14 00:47:36
首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。
现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2]（P26）所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。
狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。
审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2]（P4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。
第二章正义概念的发展和司法中的正义
第一节正义的概念
在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。
然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jusejustum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。
在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。
柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)
亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。[11](P148)
西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（P216）
乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。
总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。
18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。
20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)
博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。”[4](P238)
在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]
大致看来，“给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。”[4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许
多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)
在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。”[7](P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。”[6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。
但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天，我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义，就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。
正义的理论内核是不变的：法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长，19世纪因为实证主义哲学的影响，自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决，却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决，则亦未能实现法律之终极目的。”[8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则，以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中，确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……，则今日法律，显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象，反而更具道德的自觉。”[8]
因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。
由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见，特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义，为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。
要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。”[2](P20)这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重要的关联，在此暂不作出界定。员的力量得到合理配备；坚持党管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制、法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。”最高人民法院也陆续颁布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》日期:19980826、《人民法院审判纪律处分办法》（日期:19980907）、《最高人民法院督导员工作条例》（日期:19980916）、《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》（日期:19981224）等文件。
从以上内容可以看出，改革的内容包括审判公开、审判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几个方面，其对象直指司法人员和司法程序。
十六大报告中又提到“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”表面上看，似乎只出现了公正司法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出，“制度”就是以法律为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正司法，而是意义更广的司法公正。
第二节裁判者的公正
司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以下几个方面：
1、法官独立
司法独立原则作为司法的首要原则几乎得到世界各国的普遍认可。1982年在印度举行的国际律师协会第会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，它后来经过联合国经济社会会议授权，于1983年6月在加拿大蒙特利尔由26个国家和地区代表参加的世界司法独立第一次会议上通过。根据该规则，司法独立的最低标准包括：一、法官的实质独立，即法官在执行其职权时，除受法律极其良知的拘束外，不受任何干涉（第一条第三项）；二、身份独立，指法官的职位和任期应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉（第一条第二项）；三、整体的独立，指法官作为一个整体，应与行政机关保持集体的独立（第二条）；四、内部的独立，即法官行使审判职能制作司法裁判方面应独立于其同事及上级法院的法官。
司法独立实际上也是实现司法正义的前提条件，我国学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法独立的必要性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。[23]但是我国司法独立的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的独立，还是法院的独立，抑或法官的独立？我们承认目前我们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立，即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。[12]
司法独立不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使司法独立的初衷受到干扰。我国目前司法独立就存在诸多障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、党务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干涉等。这些都很大程度上损害了司法独立原则。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。
2、法官中立（被动）
司法裁判活动的普遍规律要求裁判者站在中立的地位。法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具体履行者的法官必备品质。
裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。[13]前两项即为利益规避原则，第三项为防止预断原则。
用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被动性在司法程序的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性的最集中的体现。[25]它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必须局限于书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出的范围去主动审理未经指控的人或者事实，具体地说就是将法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要的范围之内。
3、法官权威
在最原始的法治的定义中，法律的“普遍服从”就已成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而对社会构成极大的危害。
司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判决必须执行）、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就既判力而言，主要是执行难问题。一事不再理要求重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体权利，严重地损害了司法权威。
深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。
权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。
4、司法约束
在现代社会中，孟德斯鸠权力容易滥用的名言已成为公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司法运作过程中的权力也同样如此，而我国严重的司法腐败就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少，而恰恰是太多，且欠规范、欠科学。人大的个案监督、检察院的法律监督、党的领导和监督、上级法院对下级法院的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束，甚至媒体对法院的影响，都或多或少的存在问题。司法改革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不
仅要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能妨害这些权力的合法有效行使。
第三节程序的公正
司法公正要求程序的公正则体现为：
1、重视程序
谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。
西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律，也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。”纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能是什么样的结果。[10](P80-83)
我国有着浓厚的重实体轻程序的传统，在实践中过于强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。1998年全国法院系统集中教育整顿中，共查出程序有问题的案件74143件，而实体性错误的案件反有12045件，程序有问题案件占85.86%。过于强调实体能否达到目的姑且不论，执法、司法机关作为法律的实施者公然违反法律，在一个以法治为目标的国家里，不能不说是法律的悲哀。所以，加强对程序的重视尤其显得有现实意义。
“查证属实”“案件事实清楚，证据确实、充分”，我们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是，追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认识到，不论从理论上还是实践上，实现完全的实体正义是不可能的。从理论上讲，在一定的时代一定的条件下，由于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实现，绝对的实体正义是不现实的。[24]
对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现，程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位”[10]再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无内容的形式，那麽这种空间的形式就没有任何独立的价值了。”[5](P178)程序正义不仅是作为实体正义的外部形式，还有其自身独立的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教授对程序正义的独立价值作了非常有价值的阐述。[13]在此不再赘述。
如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义，共同服务于正义这个目标。
2、司法公开
公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了“警务公开”、“检务公开”和“审判公开”，统称为司法公开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督，确保公正司法。
就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、立案公开（案由公开）、收费公开、审判公开、执行公开、回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由公开、适用法律公开、判决结果公开、错案追究公开、执法执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制不健全，社会相对落后；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。
公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。
2、对抗制
1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。
实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。
对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。
第四节公正强调形式
公正的内容在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官独立、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦
确立，裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。
在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故在此仅做简略阐释。
第四章司法视角下的公平
第一节公平的对象是诉讼两造
“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。
英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的问题，实现最大可能的公平，英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。
美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权，使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。
在行政诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。
公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的影响，也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。
公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要实现个人权利与国家权力的平衡，这是结果的公平。
公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标，推动社会的进步和发展。
第二节公平强调实质
严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。
公平在诉讼中通常体现于以下几个方面：
1、权利享有的对等
形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。
而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性，对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言，刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行政诉讼的被告是国家行政机关，他们都不同程度的拥有强大的公共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等的影响力。
3、有效参与原则
有效参与原则——指法院应当为所有诉讼参加人提供的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体残障的人，消除不适当的困难与不便——已成为美国“五好法院”的标准。
有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则，它表现为诉讼参加人主导和影响诉讼结局。其核心思想是，那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。[13]
权利处分自由实为有效参与的一个内容。有充分的处分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的基本原则之一处分原则——民事法律主体能够自由处分自己的权利——在诉讼中的延伸。在民事、行政诉讼中权利处分自由表现得特别突出，除了行政诉讼的被告，民事、行政诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分权，只要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。
处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客体或手段,不能将其置于被处置、被压迫甚至被、任由宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自由。[20]对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者……被告人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重”（陈瑞华语）。
处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对与否、诉讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行等一系列问题的充分的决定权。
我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼参加者决定的
事项的权利。要保障他们的处分权，使其有效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。
3、效率原则
“法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。”[15](P19)“当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。”[16](P18）可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。
《人民法院五年改革纲要》（日期:19991020）提出人民法院改革的总体目标之一就是提高审判工作效率。为此，又把人民法院“国家‘十五’计划期间物质建设的指导思想定为：根据审判工作发展的需要，按照审判方式改革的要求，运用现代科学技术，加强全面管理，保证工作质量，提高工作效率，为实现‘公正与效率’提供及时有效的物质保障。”（参考《国家“十五”计划期间人民法院物质建设计划》）。这暗示着一个信息，我国司法机关也开始认识到并将把效率作为司法工作的目标之一。
市场经济追求资源的合理配置和效益最大化。“效率优先，兼顾公平”是改革开放后经济工作的一项原则。司法活动不是经济活动，不可能象经济活动那样追求经济效益，但这不表明司法工作不应该讲究效率。
从司法的功能上讲，司法不能偏离经济这个中心，司法是为市场经济运行的正常服务的。“通过及时有效的司法活动来解决社会资源分配过程中所出现的违法犯罪行为和各种各样的纠纷，这是市场经济对司法的内在需求。司法对市场经济运行过程中所出现的要求，只有及时、有效、保质保量地予以满足，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能使社会资源的消耗减少到最低限度。这就要求司法本身强调效率。”[17](P35)
“司法虽然不是以单纯追求最大利益为目的的经营行为，但在司法过程中，司法机关和当事人都要投入一定的人、财、物和时间，这就是所谓的司法成本”[17](P34)司法是要耗费社会资源的，无效率的司法工作实在是对社会资源的浪费。这种浪费对社会发展是不利的，司法改革对社会生产力发展的促进作用就会受到质疑，无疑是实现社会正义的障碍。
而且，效率本身也是一种公平，因为无效率对哪一方都是不公平的。诉讼的无限期拖延意味着其请求事项得不到明确的答复，合法权益得不到保护。即使拖延地解决，原告也在马拉松式诉讼中耗费大量物力和精力，其所应有的公平未能达到，这种不及时的权利保障也会让人怀疑司法的正义性。正如英国古谚“迟到的正义非正义。”对被告而言，由于案件长期悬而未决，其地位和权益的长期处于不明确不稳定状态。无论被告的辩解最终会否得到法官的认可，案件拖延给被告带来的损失并非完全应该由他承受。
诉讼公正与效率实质上是一体的，两者相辅相承，在诉讼机制中的建构上同样受制于经济规律。但是，公正和效率并非总是一致的，两个价值目标间存有冲突，呈现出此消彼长的关系。诉讼公正与诉讼效率的对立统一关系原理要求我们一要正视诉讼过程中公正与效益冲突的存在，二要恰当地选择、协调诉讼价值取向，合理化解诉讼中的价值冲突。处理二者的关系必须遵循两项原则：兼顾原则，就是避免将价值目标绝对化或片面化；权衡原则，就是选准一个“度”，尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。[19]
提高司法效率主要通过合理确定审判期限、举证时限，科学设置审前程序、庭审制度、简易程序，提高执结率等制度设计和司法活动实现的。
结语
本文中许多内容是直接建立在其他学者的理论基础之上的，已在文中以注解的形式作了部分说明。这些理论有些是成熟的，也有些学术界尚存在争论，只是为了完成笔者的理论框架而被借鉴。故文中可能有多处内容倚轻倚重，倚轻者多是已有学者较多论述且透彻的，倚重者多是笔者认为有必要再加论述或认为属于本人某些浅薄之见的。
以上所列出的所有原则都或多或少的被学者们讨论或论述过，也有不少学者将某些原则组合起来作为司法原则或司法公正的最低限度加以论述。仅此而言，本文确实没有任何独创之处，充其量是对他人观点的重复。然而本文并非仅限于这种简单的再重复，笔者将正义、公正和公平融入其中，着重从公正和公平的角度对这些原则加以归类和系统化。这些工作并非没有意义，它从某种程度上是对正义理论体系构建的一种尝试。在笔者看来，这实际构成了本文的最大特色。
再次强调一下，以上所讨论的仅是较为抽象的原则，它们距离实践还很远，不可能直接运用于司法改革实践。司法改革的实践需要一系列具体制度和程序的改革和完善，已超出本文的讨论范围，需要在此原则基础上继续深入地研究和实践。但是这些原则在司法改革中作为目标和准则，将充当着尺度的角色，它们的贯彻与否和贯彻的广度与深度就一定程度上决定着司法改革的成败。本文的实践意义就在于此。
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[14]这仅代表个人观点，也有学者持不同观点，如：
论文摘要：司法是法治的维护者，司法的公正与否直接关系到法治得到维护和实现的程度。目前，影响司法公正的主要是立法、审判和管理等制度方面的因素。要促进和实现司法公正，应完善立法，逐步实现司法独立、确立司法权威，完善司法监督体系。 论文关键词：法治；司法；司法公正 一、法治与司法公正的内涵 十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标后，理论界对法治的理论研究颇多。一般认为法治应具有如下内涵：①有普遍的法律；②法律为公众知晓；③法律可预期；④法律明确；⑤法律无内在矛盾；⑥法律可循；⑦法律稳定；⑧法律高于政府；⑨司法具有权威；⑩司法公正。从此内涵来看，法治应是指一种社会秩序状态。在这种秩序下，社会秩序由法律创设，创设该秩序的法律具有普遍性、公众知晓、可预期、明确性、无内在矛盾、可循性和稳定性的特点；参与社会生活的各主体(包括政府、社团、自然人、法人和其他组织)自觉服从法律所创设的秩序，并以法律作为其行为的最高准则。即法治就是一种社会各主体自觉服从法律所创设的秩序，并以法律作为最高行为准则的社会秩序状态。司法之于法治的作用，在于对法律的公正性、各主体是否遵守法律秩序作出评判，并对违反法律秩序的行为作出必要的制裁。司法对法律公正性的评判，目的在于促进法律秩序朝着良性的方向发展，旨在促进各主体对法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人为因素的影响而重蹈人治的覆辙。归根结底，司法是法治的维护者。公正即“公平正直”、“公平正义”。司法公正作为公正体系中的一个组成部分则是对司法行为是否“公平正直”，司法结果、司法过程是否符合“公平正义”要求的评价。从法律评价角度看，司法公正与否主要有两项标准：一是程序合法；二是实体上适用法律正确。符合这两项标准，则作为个案的司法过程就是公正的。 总的来说，司法是法治的维护者，司法的公正程度直接关系到法治得到维护和实现的程度。从这个意义来说，司法公正是法治的根本保障和核心内容。正如培根所指出的，“一次不公的判决比多次不公平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了”。公正的司法不仅在于能够惩恶扬善，化解纠纷，同时也是对人们遵纪守法的法治观念和规则意识的教化，是对经济活动当事人的诚信合法交易进行规制。而司法的不公正。枉法裁判，不仅侵害了涉案当事人合法权益，使他们产生对法律和规则的怀疑，同时也会影响民众对法律的遵守和对法治的信仰，导致民众规则意识的淡漠和法律虚无主义观念的滋生，最终会损害法治的存在基础。 二、当前影响司法公正的因素 目前各界对司法是否公正评价不佳。法学界普遍认为“在我国当前的司法实践中，确实存在着一定的不公正现象，其中尤以人情风的滋长和地方保护主义的泛滥最为突出”。群众对法院更有“天下衙门朝南开，有理没钱莫进来”、“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告”等说法。虽然法学界、群众的说法均对司法不公正的现象有不同程度的夸大，但是客观地说，在个别案件中司法不公的现象的确存在。司法不公的原因是多方面的，既有人的问题，也有体制制度的问题。人的问题即办案人员的业务素质、廉洁自律及公正执法程度如何；体制问题即造成司法不公的制度上的缺陷。笔者认为，造成司法不公的原因主要还是体制上的问题。在审判过程中，因为某个审判人员的原因出现了司法不公的现象，从形式上是个别审判人员业务不精、廉洁自律和公正执法性不够。但从实质上看，这正好反映了我们司法上相关制度的缺陷，让业务素质不合格的人员进人了审判队伍，没有为审判人员的公正审判创造良好环境，没有对审判行为进行必要的监督和约束。从我国目 前情况来看，影响司法公正的体制和制度方面的因素主要有： 首先是立法方面存在问题。法院的职能是适用法律，只要法院在审判过程中正确地适用了法律，同时并不违反程序法上的规定，应当说个案是公正的。但从司法实践的情况来看，在法无明文规定或法律的规定滞后于经济发展时，即使法院严格适用有关法律，同样会产生司法公正被质疑的情况。 1.立法体制方面。我国立法体制实行的是人大立法制，即由人大代表参与立法。人大代表来自社会各阶层、各方面，大多数人大代表并不精通法律。而法律又是有独立理论体系、逻辑体系和语言体系的行为规范。在这种情况下，把立法这一高度抽象、技术性极强、字字关系重大的活动交由人大代表来完成，以体现我国立法的人民性，的确让各位人大代表勉为其难了。 2.立法体系方面。上述人大立法体制的存在形成了中国当代特色的法律体系，即法律与司法解释并存的现状。一般来说，司法解释能紧贴社会发展需要，具有法律语言规范性、逻辑严密性和易于操作性的特点，在一定程度上能弥补立法上的一些不足。所以在实践中，司法解释就是审判人员的法律，在某种程度上效力还要高于法律。但从国家制度的角度看，最高审判机关毕竟不是立法机关，其对法律的适用解释应仅是权宣之计。从建立社会主义法治国家的长远角度看，没有一个符合社会发展要求的较为先进的法律体系和立法体系是不行的，我国的现行立法体系还有待完善。 其次是司法方面存在问题。我国目前司法实践中，司法独立缺乏，司法权威得不到体现。具体表现在： 1.机构设置方面。从目前人民法院的机构设置来看，人民法院的设置与行政区划相一致。法院的人事任免由地方决定，法院的经费完全由地方政府承担，法院受当地党委、政府的领导和管理。在这种机构设置和体制下，司法独立缺乏基本的前提条件，不可能实现真正的独立，也无法树立高于当地党委、政府的司法权威。这也是司法上地方保护主义一定范围内存在的根本原因。 2.审委会制度方面。审判实践中，有重大影响的案件和各庭提请审委会审定的案件，由审委会研究决定案件的审理结果。从审委会的组成来看，一般由院领导班子成员和部分庭室的负责人组成。客观地说，从其组成人员业务素质来看，院领导和庭室负责人主要是负责行政事务，在日常工作中并不参与案件的直接审理，同时此庭庭长对彼庭的业务也并不一定精通；从审委会对案件的审定过程来看，审委会成员事先并不介入案件的调查审理过程，只是在召开审委会时，由主办人汇报案情及不同的意见，由审委会当场审定。故不论从业务专长还是对案件的认识过程来说，审委会的最终结论并不一定是最佳结论。 3.审判制度中的核心——合议制度方面。审判中，我国案件决议制度以合议制为原则，以独任制为例外。不可否认，合议制对于防止审判人员的偏私，形成较为公正的结论有着重要的作用，但该制度也有其不足之处。合议制下，案件的审理结果实行少数服从多数原则，然当审理意见出现分歧时，多数人的意见是否一定是公正的，却没有相应的制度保证措施。实践中，多数审判人员恶意串通，排斥少数正确意见的现象在个别案件中仍然存在。另外，从司法实践的情况来看，在一些中级和基层法院，合议制因种种原因并没有得到很好的贯彻，很多应由合议庭审理的案件，往往由某个主办人审理并草拟合议笔录，其他人签字了事，使合议制流于形式，这说明合议制和基层审判实践还存在一些脱节的地方。 三、保障司法公正的建议 司法公正是社会安定的基础。一方面，司法公正真正能够给予民众切实的安全感，使其对经由正当途径获取的财富产生合理的预期，全社会的公正观念亦得以形成和强化。另一方面，司法公正真正能够维护民众对公共权力机构的信任，行政机关及其工作人员的侵权行为能通过司法得到有效救济。综上，要促进和实现司法公正。主要应从以下几方面加以完善： 一是完善立法，不断提升立法 质量。完善的立法体制和法律体系，是司法公正和法治的基础，也是确立司法权威，发挥司法对法治保障作用的重要前提。笔者以为，首先应制定完善的立法规划，确立机制，及时收集法律空白，法律法规之间的冲突或者明显滞后实际的法律法规，予以补充、协调或者修改，保障法律体系的完整和相关立法的完善。其次，应完善立法审议前的论证和征求意见工作机制，使相关立法建议得到专家的论证，并在相关行业和领域充分征求意见。同时加大人大代表中法律及相关行业专业人员的比例，保障立法过程能充分吸收相关立法建议，立法草案能够得到充分、客观的讨论和论证。最后，为了对社会生活中的相关纠纷予以及时调整，针对成文法的滞后性特点，笔者认为应推行案例指导制度，由人民法院根据法律基本原则对法律空白进行填补，并确立最高人民法院和各省高级人民法院案例对下级法院的指导作用，使案例指导成为立法的有益补充，确保纠纷能得到公正、及时的化解。 二是逐步实现司法独立，真正确立司法权威。司法最必要的就是独立，是不受干扰地实现法律。司法改革和司法公正都必须依赖司法独立。司法独立是司法公正的条件，司法公正是司法独立的目的。从内涵看，司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则，这些规则旨在保障法官个人免于外部压力，独立于除法律权威以外的一切权威。全面确立司法独立，从我国目前的司法现状来看，第一是要完善体制，使司法机关在人事、经费等方面与地方相分离。具体来说，应改变目前人民法院的设置与行政区划相一致，法院的人事任免完全由地方决定，法院的经费完全由地方政府提供的状况，实行人员、经费等问题法院系统的垂直管理，从制度上防止地方对司法的不当干预。第二是要继续司法机关内部改革。“公正与效率”是司法不变的主题。司法机关内部改革是一项系统的工程，当务之急应解决的主要是合议制度存在的问题。笔者以为，首先应确立合议庭的独立审判地位，案件的判处应由合议庭独立讨论决定，取消审委会对重大案件的判决权；其次应细化和完善合议庭评议案件规则，科学确定合议庭的责任追究制度，保障每个合议庭成员的意见都能得到独立的发表，防止合议庭成员的不当串通和不能独立、公正发表意见的情形发生。只有这样才能确保法院的审判过程和审判结果执行的独立性，才能从制度上保障司法的权威。也只有确立了司法的独立与权威，法治社会才能得以最终确立。 三是不断完善对司法的监督。司法监督分为对司法工作人员行为的监督和对审判活动的监督。对司法工作人员行为的监督主要由纪检、检察部门执行，对此已形成了较为完善的监督体系。对审判活动的监督则主要有人大监督、检察机关监督和审判机关内部监督等。从完善司法监督体系的角度看，重点在于完善审判活动的监督体系。人大和检察机关监督的个案主要是当事人、群众向两机关所反映的案件和检察机关所参与的刑事案件；审判机关的监督则主要是通过上诉审程序、审判监督程序对案件予以监督。实践中总的来看，除了上诉程序以当事人对一审判决不服为条件，二审法院可通过上诉审对一审审判活动进行有效监督外，通过人大、检察机关监督的案件为数甚少，对已生效判决和二审判决也还缺乏畅通的监督体系。而为数不多的人大监督和检察机关监督案件，从其监督的正当性上也值得考虑，不能排除其为一方利益干预司法的可能。所以，笔者以为，既要加强对司法的监督，又要保障监督机关对司法监督的有效性，必须从制度上确保监督的正当性，防止个别人员利用监督制度谋一己私利。 总之，法治是民主、文明的集中体现，司法公正是法治的关键环节。完善政治体制，促进司法公正，对于促进依法治国、不断提高人民的民主程度至关重要。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
司法权的运作应遵守两个基本原则，一是公开审判原则，二是依法独立行使职权原则。我国5宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”。这是我国公开审判制度的宪法基础。我国三大诉讼法更是将案件的公开审判作为一项基本法律原则加以规定并付诸实施。通常理论上认为公开审判主要通过两个途经：其一，允许公民旁听法庭审理和判决之宣告，并且应为公民旁听提供各种便利条件；其二，应当允许新闻记者采访报道，并且通过新闻媒介的途径向社会公开。为此各级人民法院要逐步建立新闻发言人制度，定期向社会公布法院审判活动的情况，自觉接受人民群众和新闻舆论的公开监督，允许新闻媒体以对法律自负其责的态度如实报道。
二、舆论监督对司法公正的负面影响
媒体监督是一把双刃剑，在实现审判公开的同时，有可能对另一重要的法制原则司法独立构成威胁。诚如有学者所言：“现代大众传播工具如新闻报纸，无线电与电视等之发达，往往对于法官独立性构成威胁。由于大众传播工具对于司法领域之报道，而对司法之影响程度亦日渐上增，因为整个社会舆论，均为大众传播工具所控制，有些法官之审判，就可能受此等组织之传播系统所控制之舆论所左右，而失却独立审判之立场。”媒体的典型性原则以及及时性原则对司法独立具有天然的侵犯性。
首先，媒体的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑，抓住典型、重大、疑难、复杂案件进行报道，引起公众关注与参与，形成舆论热点。在片面追求轰动效应，提高收视率的利益驱动下，媒体可能会对某些案件的情节过于渲染或妄加评论，从而对法官判案形成强大的舆论压力和心理负担。
其次，媒体的及时性原则要求新闻报道要快、要及时，最好在现场报道，这样才能反映新闻的应有价值。而司法活动的过程和程序具有很强的特殊性，不合时宜的报道可能对诉讼公正产生消极影响。如审判前对案件事实的大量披露，审判过程中对控辩双方举证和论辩的轻率表态，都可能对诉讼当事人的合法权益造成伤害。三、传媒和司法关系的协调
出现传媒与司法的矛盾是正常的，问题在于需要找寻两者之间的平衡点。出于对新闻自由与司法公正双重价值的考虑，世界上发达国家的普遍做法是方面尽力避免以强力限制新闻机构对司法活动的报道与评论，竭力促使新闻界产生自律性规则。另一方面，采用延期开庭以冷却媒体报道的影响、改变审判地点以缓解法官压力、对合议庭人员进行舆论隔离等做法来避免媒体报道影响司法公正，而很少通过藐视法庭罪的方式对影响司法公正的媒体进行惩罚。这对我们认识媒体报道与司法公正的关系无疑具有启发意义，值得我们借鉴。
笔者认为，对传媒与司法之间的关系不应放在对抗模式中认识，而应该从协调社会统治手段的角度加以理解。从媒体的立场上，既要认识到舆论监督的重要性，又要重视建立媒体与司法的积极关系。媒体应加强自律，以善意、宽容的态度对待司法，而不能吹毛求疵，或凌驾于司法之上。
首先，媒体应加强自律，以自律来争取司法的合作。媒体要树立对党和人民的事业负责的态度，怀着高度的社会责任感，恪守职业道德，遵循一定的规律和秩序，对案件进行真实准确、客观公正的报道，不能绝对自由和不受拘束地报道案件。媒体业界应制定一个符合法治精神的、便于媒体从业者理解和运用的自律性规范：第一，媒体报道案件，应当以“合法、正当”为原则，应报道双方的主张，不能单边报道，特别是不能对正在审理中的案件作过多的或者倾向性的评述性报道，以免给法官带来不应有的舆论压力，影响司法公正。第二，媒体要强化职业道德要求，杜绝为法院提供各种形式的“有偿新闻”，更不能成为法院自我宣传的“传声筒”。第三，媒体不能采访审理案件的法官、陪审员及他们的领导，确保法官始终给人以独立、中立的印象。第四，媒体监督必须讲究方法艺术，批评的方法要讲究，分寸要适当。制定这些规范，有利于减少两界的冲突，同时有效扩大媒体对司法活动采访报道和评论的空间。
其次，媒体应提高整体的法律素养。新闻记者和编辑应加强自身的法律素养多掌握一些法律常识，避免在法律问题上出现明显的纰漏（如把法律问题弄成道德批判，把案件的事实报道弄成道德审判等）。媒体的报道应该多一些事实的报道，少做司法判断，把司法控诉权交给检察官行使，把司法判决权交给法官行使。在这一点上，国外许多成熟媒体所坚持“我报道，你判断”的原则，很有借鉴意义。
从司法角度讲，要改革司法，减少司法公正对法院外部因素的依赖。在现代法治国家，司法毕竟是解决一切社会矛盾。社会纠纷的基本的，也是最后的救济手段，如果司法不能提供解决纠纷的有效途径，社会就可能陷入无政府的混乱状态，社会稳定和经济发展也就无从谈起。因此，必须保障司法权独立，公正的运作，不受任何外力的非法干涉，包括传媒。因为司法机关依法公正办案是其天职，不应依赖外力监督，我们也不应该把实现司法公正的希望寄托在外界新闻监督上，而应该把重点放在努力改进司法制度自身和提高法官素质上“司法公正最终还要靠司法机关苦练内功和完善司法制度本身来实现”，这就需要我们切实建立起一套行之有效的能保证司法独立和司法公正的制度。要做到这一点，应从以下两个方面着手：其一，健全勇敢之品性和惟服从法律的敬业精神和职务保障制度，法官真正独立于其他权力部门，并于品行良好期间不得随意调动或解职；其二，全面提高法官的职业道德素质和专业素质，锻造高于常人的坚强勇敢之品性和惟服从法律的敬业精神。
四、结语
既要最大限度地发挥媒体监督对司法公正的促进作用，同时又要尽可能地消除媒体大量覆盖可能造成的消极影响，这就需要探索建立合理的媒体监督模式，需要将媒体监督纳入法制的轨道，建立合理的媒体监督模式，重要的是要寻求法律所保护的各种权益之间的平衡。
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1．从媒体审判的内涵出发。
侧重于国外与国内在这一领域研究的不同之处，通过对比二者媒体审判的差异，提出在我国当前背景下构建媒体监督与司法公正和谐关系的主要措施。另外，有研究表明司法审判要坚持公正公开原则，形成媒体监督与司法公正的良性互动，并据此提出改革策略。
2．从经典个案的角度进行研究。
据不完全统计，仅针对许霆案，相关研究提出以下观点:第一，在司法审判中强调罪刑法定的原则，从我国刑法罪刑适应的基本原则入手，对案件争论的焦点进行了总结，并对最终量刑结果进行了辩证的评析。第二，一些学者以“许霆案”为背景提出许霆案一审判决量刑不符合实体正义，案件审理过程中程序正义没有得到足够的重视。第三，还有一些学者关注法官在司法审判中的地位和处境，认为在中国法官实行行政化管理，不利于司法公正。
3．从监督体制的角度进行研究。
透过媒体审判的现象，发现媒体监督在制度方面存在的不足与缺陷之处。通过对媒体监督过程中的不端行为进行分析，学者认为应从制度安排、政府管理、社会监督、行业自律四个方面进行制度改革。同时，有研究表明，明确的新闻立法对形成媒体监督和司法审判之间的良性互动关系具有重要作用。
二、媒体审判的影响因素及其形成途径
在现代法治社会，“法官”理应承担“中立裁判者”的职业角色，具有独立司法人格。但从心理学的角度对法官审判是否受到媒体审判的影响进行分析发现，法官审判过程是法官个体在社会环境的影响下审判心理变化的一个过程，这一过程是内外两种因素交互作用的结果，审判心理学家提出其推导公式为:P(人格)*S(刺激)=D(判决)。这一公式是心理学视角下法官做出判决的程式，揭示了法官做出判决的决定因素及心理过程。在人格因素方面，法官对案件中呈现证据以及事实的判断过程是运用专业知识、逻辑思维、推理等对事物做出认定与判断的过程。在这一过程中，法官的个人心理素质、认知心理倾向以及个性心理特征、能力等因素均会影响法官的审判。同时，从外部刺激的角度出发，法官处在一定的社会环境之下，是社会化了的个体，具有自然和社会的双重属性。国家形态、司法制度、社会文化、社会舆论、地方习惯、上级影响、时间压力等刺激因素直接或者间接地影响法官审判。但需要注意的是，人格是心理特征的整合统一体，是一个相对稳定的内在结构组织，在不同时空背景下影响人的外显和内隐行为模式的心理特性。因此，在特定法官个性相对稳定的前提下，外部刺激(包括刺激内容、刺激强度、刺激方式、其他刺激等)就作为法官做出判决的决定性因素之一，不可忽视地对法官的最终决断起着重要作用。外部刺激对法官审判的影响是不以人的意志为转移的。既是客观存在的，又是不可避免的，其因社会制度、国家性质、司法环境、社会舆论等因素的不同而不同。在我国，可能影响法官司法审判的外部因素，一是我国司法统一性、政治性，司法机构的行政化设置以及责任终身追究制度等要求在很大程度上影响法官审判;二是在“司法为民”、“民主司法”等宏大且强势的话语下，媒体的审前报道可能对法官的审理造成影响，而且这种影响会随着媒体话语权的放大而不断加深，超越法律的规定，以新闻报道干预、影响审判独立和司法公正。其主要形成途径包括:
第一，媒体报道形成预断性结论。中国宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。知情、表达、参与、监督也是公民的基本权利。”各种新闻媒介以此为依据，过渡追求时效性、曝光率、关注度，在司法机关尚未对案件结果做出最终处理时，竞相跟踪报道并通过评论形成媒体自己的预断性结论。
第二，报道受众出现“群体极化”现象。报道的受众因舆论的强势诱导出现相对一致支持或一致反对的声音，从而形成舆论关注焦点，出现非理性、易激动、态度偏激等“群体极化”倾向，这样极易导致群体认同的现象，出现诸如污名化被告人、纠纷定性、绝对化、未审先判等媒体审判的表现形式。
第三，法官审判权衡外界压力。媒体报道通过预断性结论影响受众，在新闻舆论的强大压力下，合议庭以及行政权力受到引导和影响，法官审判时受到人格和外在刺激的双重影响，其中人格具有相对稳定性，外在刺激主要来自社会舆论和司法设置中的终身责任制。法官权衡这两者之间的关系，当社会舆论主导法官审判时，媒体审判就形成了。
综上，我国媒体审判的形成主要包括媒体报道形成预断性结论、报道受众出现“群体极化”现象、法官审判权衡外界压三个阶段。对其阶段性特点进行分析发现，由于媒体报道来源狭窄或单一、经过多重加工形成信息失真、道德倾向性明显、部分媒体为博得眼球进行虚假报道等原因，公众与法官对案件进行判断时实际信息不对称，造成了二者“审判”的差异性，这种差异性经过媒体的再次传播与反馈进一步加剧，形成极端的社会压力。法官迫于社会压力，权衡内部认知与外部刺激。若外部压力过大，社会舆论在很大程度上就会影响法官审判，导致媒体审判的形成。
三、在媒体监督视野下实现司法公正的对策
不同的国家、民族、社会形态、文化情态以及法制状态对司法审判的价值取向都会产生一定的影响。我国处于社会主义初级阶段，经济发展与社会治理的过程中暴露出诸多亟待解决的问题，媒体监督也同样处于新媒体时代的过渡时期。如何根据中国的国情来规避媒体审判，使司法机关能够脱离媒体的控制而具有独立性，是当前司法公平公正的应有之义。解决这一审判过程中的难题应该注重法官内部人格和外部刺激的交互作用。
(一)强化法官内在心理品质
审判心理学在法官审判中强调内部和外部因素的共同作用，从内部因素考虑，法官本身的内在素质是影响审判的重要因素之一。除了政治素质、专业背景、职业道德外，更应该强调法官心理素质的培养。当前，法官面临工作、舆论、生活、职业发展等多重压力，心理健康状况堪忧，严重影响法官的身心健康和工作质量。因此，应构建法官心理压力干预机制，提高法官心理危机承受能力。国家层面主要是建立相应的法官心理压力源治理机制，加快心理压力干预立法的进程，优化法官人力资源配置。同时，法官应形成自预机制，形成系统的学习机制、良好的态度机制，使自身在审判中处于中立客观的位置，实现“法官独立”。
(二)避免心理学效应导致公众认知偏差
法官审判前媒体的公开报道具有双重作用。当媒体和法官出现案件信息掌握不对称时，会消极影响法官、嫌疑人、公众，尤其媒体对案件进行情绪化“再创造”，对案件细节进行反复跟踪甚至不实报道，会唤醒公众的激情状态，使其丧失基本的法律判断，公众甚至法官在案件审理过程中忽略后续发展，重视由媒体最先输入的、片面的报道信息，形成首因效应。另外，媒体报道的倾向性词汇会在很大程度上聚合并形成代表性判断，而这种自觉公正的倾向性判断进入公众的认知领域后，会成为其日后做出判断的信息准备，造成案件审判错误，即个体易于陷入具有群体代表性的推理模式，而依据这种推理模式得到的结论往往是不可靠、不正确的。因此，需要构建媒体监督良性互动机制，保证媒体报道的规范性、客观性、真实性，这就需要从内部运作程序和外部司法制度两个方面入手。首先，各新闻单位应制订较严格的报道规则、行为规范，明确规定采访方式、采访对象、报道时机、报道形式、报道角度以及稿件写法、内容审查、责任划分与承担等，形成严格的运作程序。另外，法律面前人人平等，新闻媒体既是监督主体，又是监督客体，既有监督别人的权利，又有受别人监督的义务。新闻自由、言论自由，不是没有约束的自由，同样应受法律法规、行业规范的约束。因而加强媒体监督立法，形成媒体监督良性循环，建立健全完善的媒体监督机制，为实现司法公正提供强有力的支持。
(三)加强公众个人责任，削弱“群体极化”的消极作用
【论文关键词】公平正义；基本原则；正当程序；政治正义 论文论文摘要：美国司法源于普通法的传统和判例法的实践，其司法官员往往通过判例的选择和区别技术来重构先例和解释制定法；通过对模糊语词的不同理解来表达价值观念；通过迂回的手段和技术性的话语来实现公平正义原则。但公平正义原则的适用并非从判决的字面上就能习得，在某些案例中是需要反复推敲立法者的用意和司法的情境才能清晰辩明的。可通过一个典型案例来分析美国“公平正义”原则的司法适用，探析美国司法实质。 美国基于普通法传统和判例法制度，在其制定法的具体规则背后，还“潜伏”着大量的一般原则。这些原则有时被明确地认定，以法律原则的形式跃然纸上；有时被推断为合理的准则和裁判根据，来解释和明确法律规则；有时没有明显的文字痕迹，只存在于司法者的观念中，对司法适用过程的法律选择和解释发挥着潜行默化的作用。这些原则在此即笔者所指称的“公平正义”。它们不仅可以用来解释具体的法律规则，而且当具体法律规则缺失、不明确或不符合最重要的价值观念时，也可以直接作为判决的一般准则而成为裁判的依据。但美国的典型判例中，还存在了一些表面上摒弃了“公平正义”原则，严格依据制定法判决形式。本文以个案分析的方法来探讨美国司法中严格“依法判决”背后“公平正义”原则的隐性适用，以此来启发对我国司法中严格“依法判决”背后对法律意义之源的考察和司法运用。 一、案情简介：约西亚儿童虐待案 约西亚·迪莎利是一位被其父亲毒打并造成永久性伤害的男孩。温内贝戈地区法庭第一次知道约西亚·迪莎利被虐待是1982年1月，当时温内贝戈县社会工作部(简称DDS)与其父面谈，但其父否认这项指控。DDS未深究，1983年1月，约西亚又受到虐待。三天后，DDS讨论了约西亚的问题，并与其父签订了协议承诺。由于DDS的建议，少年法庭撤销了这个案子。1个月以后，急诊室的工作人员怀疑约西亚又被毒打。在接下来的6个月里，DDS每月到其家探访一次，在这期间．约西亚仍受到虐待，1983年11月．约西亚又因为受虐待而又被送往医院。之后，DDS工作人员又探访了约西亚家两次，但均被告知约西亚生病不能见面。 DDS一直没有采取行动。1984年3月，4岁的约西亚被毒打陷入威胁的昏迷状态，有可能在医院度过余生。其父兰迪·迪莎利被法庭判决犯有虐待儿童罪。因此约西亚及其母亲提出诉讼，指控DDS及其职员没有按照程序公正法采取措施保护约西亚免受父亲的虐待，地区法院裁定被告无罪，原告不服，直至上诉到联邦最高法院。联邦最高法院最终维持了判决。 二、案件的争论 该案在联邦最高法院引起了较大的争议，争议双方分歧明显。雷昆斯特等法官认为，程序公正条款并没有在字面上要求州行使积极的保护义务．c般有授予政府援助的权利，即使这种援助在拯救生命、自由、财产时是必须的。只有当州限制了个体自由的行为(如监禁、收容或其他类似行为)时，尤其是对自由的剥夺时，才可以启动程序公正条款对个体的保护。而在本案中，此种情况并不存在。因此，他们认为DDS职员的行为是合法的，并没有违背程序公正条款。 而布雷兰、马歇尔等大法官对此提出了异议。他们认为，根据该州的法律，在是否采取行动保护孩子免受虐待的问题上，DDS具有最终决定权。DDS若忽略虐待儿童的情况，其他机构是不能弥补的。而该州的DDS却在得知约西亚被虐待时，仍把他交给其父，应说DDS已介入了约西亚的生活，并实际上使他处于了一种危险的境地。正是这种主动的介入，使该州有责任在约西亚遇到危险的时候给予救助。 三、案件解析 这是一起发生在1989年关于“未予救助行为”的里程碑式的案件。在此案中，联邦最高法院和上诉法院的意见一致．最终裁定DDS及其职员没有违反程序公正法的要求。我们直观的感受是一个可怜的受尽父亲暴力摧残的孩子，无法寻求到宪法的保护，无端地被正义抛弃了。然而，本案是否真如我们所看到的那样，法官在判决中抛弃了对“公平正义”信仰，而机械地适用条文判决呢? 此裁判涉及到美国司法判决中两种不同的学说，即司法能动说和司法保守说。但正如克里斯拖弗所言，“能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题”。口喊然处于不同阵营的法官会基于不同的思维方式和立场，使同一案件呈现出两种不同的结果，但保守主义者并非是法条的机械维护者，保守或克制是相对于能动而言的。即使是严格依法判决的保守主义者，也不可能舍弃“公平正义”法律信仰，他 们对案件的裁判也是经过对各种不同原则的考量和实际情况进行权衡后才作出，大多数情况下，他们同样也期望通过司法来填充法律的空隙，实现公平正义。因此在本案中，不能由于作出判决的法官是保守主义者，他们采取了严格适用法律的方式，就认为该判决并不是基于“公平正义”的原则而作出的。然而，笔者认为事实并非如此。 第一，美国的公平正义并非是“康德式的道德理论”，而是罗尔斯的“政治正义”论，‘是“重叠共识”下的综合评断。在本案中，州政府并不是没有采取任何的行为来阻止虐待行为的发生和继续，而是按照程序的要求提供了基本的救济。政府行为不仅牵涉到受虐待者的权利，也牵涉到他父亲的权利，若要求州对此类小孩，都采用最大限度的保护手段，一来可能使小孩父亲的权利受到侵害，二来也可能会造成对某种自由的限制，从而使得公共利益受到损害。约西亚的遭遇虽让人同情，但加害于他的不是州政府而是其父亲，DDS的职员未采取完全主动，有一定的过错，但也是基于对双方权利平等保护的考虑。 第二，本案的焦点是：权利保障到何种程度才算是“正当”?即公民是享有独处的消极自由还是享有接受政府帮助的积极自由，这两者的区别是政府是“致人损害”和还是“未予合理救助”之间区别的关键。关于“致人损害和未予救助”的侵权行为在美国司法中存在着诸多先例，照这种先例的做法，在此案中，认定被告的行为不构成对正当程序的违法也是基于对先例遵循的一种结果。因此，法院的裁判没有完全实现对约西亚单个权利的维护，而是通过对权利与权力乃至权利与权力轻重的对比和考量，通过利益衡量、政治选择、道德判断等多重关卡，使公平正义渗透到每个个体，实现了社会整体意义上的公平正义。这种正义的形态，不如单个的正义具有鲜明个性感、道德的感召力，因而不易被察觉。但我们仍能感受得到，在依法裁判的背后，公平正义仍在隐性地发挥作用，判决仍是正义原则指引下的产物。 也许疑云会再次笼罩：难道弱势的权利在政治正义中只能屈从而无法获得保护?正义的实现要以个人权利的牺牲为代价?如果一如既往地如此，价值损益后的公平正义还有多大的积极作用呢?其实，对于判决而言，它的对象虽是为了维护直接诉讼人的利益，但法律本身是一个专门的、科学的解释共同体，判决对法律未来的发展具有潜在的意义。因此，整体司法公正的维护较之于单个个人权利的极端维护具有更大份额的合理性和正当性。我们不妨假设，如若该判决满足了原告的诉求，情况会得到实质的改善吗?以后各州会协同其他地方的社会：作者为了其他受虐待儿童的利益及时地着手介入吗?由于侵权法本身不是预防性和普遍性的，而是补救性和特别性的，因此，鲜有资料能够证实这点。嚼者，根据美国的法律，其政治制度长期以来就是一种州政府与联邦政府在原则上和实践中均负担了大量积极政府责任的体制。事实上，其作为一个国家对实体权利承担了义务。因此，虽然原告败诉了，但其仍可以通过对约亚西父亲的刑事控告、对社会工作者实施纪律处分的动议以及要求政府支付赔偿金等手段来维护其受损害的个人权利。由此可见，公平正义看似难以琢磨，但却不是虚幻的，一个国家、一个社会的公正是需要融入到整个社会制度、事实背景中来理解才能参透的。 四、小结 通过分析我们可以发现，美国司法中的“公平正义”是一个开放的体系，它自身也蕴含了法的诸多层面的价值，诸如，人权、自由、利益、效率、平等、秩序等等。‘为一种观念存在，公平正义是恒定的，有其终极的价值追求，但它不仅是观念的存在物，也作为一种社会体系的正义标准而存在，它必然是具体的。那么对它的适用，就需要综合考虑其所内含的各种价值，考虑判决产生的社会效果。在本案中，公平正义原则的适用是基于对正当程序条款中“正当”一词的理解而引发的，而字面理解的正确与否，即“是否允许对字面意义进行例外理解一一本身都取决于道德和政治的考虑”。由此可见，在美国，最终形成的判决具有政治伦理的色彩，是对规则、道德、政策、社会现实等多种因素综合考虑后的产物。 最后，也许我们还会质疑：在美国这样一个意识形态多样和知识体系开放的多元文化的国家里，公平正义能形成普遍的共识吗?如果没有共同的正义观念，法院在适用公平正义的原则的时候又是如何把握而予以适用的呢? 美国社会的公平正义正如罗尔斯所言是一种“重叠其识”。 在美国，通过挑选不同领域、不同地位的陪审员．把产生于社会的、带有民众的成见、信念和局限的某种规则之外的正义因素输入到法律过程中，从而在具体的案件形成了“重叠共识”，保障 了基本的正义的实现。虽然“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”06怛是，正义的终极价值追求在人们的观念中还是相同的。再者，“普遍接受的法律原则的表述，普遍认同的并用以准备、裁决案件的法律概念的见解，以及认为法庭的目标更多地存在于直觉、传统和混乱的冲突而非明晰的表达中的普遍态度——这些可以在相当程度上减少变化。加之，美国的陪审制度的设计，也使得民众观念中占多数的正义观念能被捕捉。因此，即使在瞬息万变的美国，一定时期内社会的公正观念也是大致基本相同的，它们通过惯例、生活、情境的形态存在着，而法官也乐于使得判决符合这些需要，从而使司法具有植根于民众的基础。因此，可以说，公平正义原则在美国司法的特定阶段也有其相对稳定的基本意蕴，它们在司法中是能够被实实在在地把握和适用的
司法在英文里通常的表述是administration of justice，直译为“公正的实施”。在我们汉语里，“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平、正义、无所偏私等意味。尽管如此，司法职业者却并不必然与公正司法的行为相关联。虽然人们对于所谓执法者犯法，对于执掌司法权柄者枉法裁判，草菅人权甚至草菅人命经常表现出格外的愤慨，但是，如果我们没有设立良好的司法管理制度，从而使司法者能够很情愿地去实施正义，那么，人们的愿望再迫切，对司法腐败行为的谴责和处理再严厉，终究是于事无补的。 我们面临的正是这样的情况。一方面，大众传媒不断地报道一些司法官员枉法裁判的事例，每曝光一个，被揭露的法官便要受到处理，从前曾有山东莒南县的那个法院院长，日前又有广西博白县法院的刑庭庭长，都引起社会各界的强烈反响。媒体曝光之后，照例是上级马上派出专门的工作组，调查，处理，其他法官纷纷表示吸取教训，今后一定要严格执法云云。但是，另一方面，那些促成司法腐败的制度因素却很少得到人们的重视，大家平常耳闻目睹的情况依然如故。电视台和报纸不可能在全国每个法院和检察院都派记者常年驻守，结果必然是，谁碰上了，谁倒霉；没碰上的人，依旧逍遥自在，我行我素。 那么，能够保证司法廉洁的制度是什么呢？说起来，原本是很简单的事情。那就是，在较低的层面上，使司法官员无所畏惧；在较高的层面上，让司法官员向往尊荣。 先从较低的方面说。首先我们应当明确，司法界是由人而不是由神组成的职业群体。司法官员行使的权力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的当事人谋求影响检察官和法官，本来是很容易想见的事情。关键的问题是，假如检察官和法官不能不顾忌这些影响和干预，或者说假如他们不顺从外来的干预，自己的利益就会受到损失，那么，独立和公正的司法恐怕只能是托诸空言了。我们现行制度正是把法院以及检察院置于地方权力的控制之下。法官和检察官由地方任命，法院和检察院的经费由地方财政部门控制，司法机关的一切活动都逃不出地方如来佛的手心：用电不能得罪电业局，盖楼不能得罪城建局，孩子上学不能得罪教育局，子女就业不能得罪劳动局，家属农转非不能得罪公安局，更不消说涉及地方经济利益的案件，市长或市委书记一个电话打过来，法院院长吃了豹子胆也不敢公然抗命的。于是，涉及这类地方势力的案件，地位低下的当事人不就只能是满身的理却赢不了官司么？几年前某市一位检察长试图揪住市长公子的案件不放，结果不等案情查清，检察长先接到调令。他感慨道：从前清官还可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫复何言！ 尽管司法官员迁就和屈从权势、枉法裁判都是难以宽恕和应当加以揭露的，但是，大众传媒不应向读者表达或暗示这样的观念：良好的法律制度可以寄望于毫无私心的英雄人物。虽然在任何时候，任何地方，不管妻儿老小，不顾身家性命的英雄总有一些，但是，着眼于制度建设，我们必须设法使所有的司法官员都能够从容地把地方权势的干预拒之门外。简单地说，就是要把司法机关的人财物统一由中央来管理。 从较高的层面上说，我们应当想方设法提高司法官员的整体素质，使得司法职业成为一个社会普遍尊重同时从业者自己也特别自重的行业。目前司法界所存在的种种腐败现象与我们的选任制度有密切的关联。社会学的研究表明，不同行业人们操守的差异往往跟特定行业中人的自我评价以及一般社会大众对他们的认定有关。一个受过良好教育、具有很高修养的人在职业行为和日常行为中所表现出的自律并非来自对外部惩罚的惧怕，而是因为不正当的行为会破坏他内心的自我形象，那是比监禁一类刑罚更严重的惩罚。职业的荣誉感不见得是由于这种职业所享有的权力大，更多 的情况是因为只有获得很好的教育并表现出很高的知识、才智以及伦理水准的人士方能进入此行业。然而，我们以往在法官以及检察官的选任方面却盛行着一种可谓反智主义的做法，那就是，什么人都可以成为法官，可以成为检察官。什么人都可以进入的行业如何能够引起社会大众的敬重呢？我想，不仅仅外边的人不会敬重，职业内部的人自己也不会自重。值得注意的是，受过完整专业教育者与毫无专业教育背景者工作在一起，结果使得职业发生分裂，不同背景、不同出身的人们难以获得知识和语言的沟通，无从达成职业伦理准则上的共识，行业的凝聚力丧失了，同事之间必要的相互监督也无从谈起。更可警者，良莠杂处的行业中，人员的流向往往是劣胜优汰，借用经济学上的说法，叫做“劣币驱逐良币”。 当然，职业的尊荣也包括收入丰厚且有坚实的保障。不过，这也离不开选任上的高标准。某次会议上，来自法院的人士放言应给法官以高薪，财政部门官员反问道：“凭什么！你们哪一点比其他公务员高明？” 法院人士无言以对。
【关键词】舆论监督；司法独立；司法公正
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-101-01
舆论指群众对社会问题的立场或观点；司法是司法机关依据法定职权和程序运用法律处理案件的专门活动。两者承担着不同的社会功能，对法治建设具有重大意义。
一、舆论与司法的关系
舆论与司法承担两种不同的社会功能，是实现民主自由和公平正义的重要方式。在实际生活的运作中，两者既有相当的一致性和共同的追求，又有一定的矛盾冲突。
（一）舆论与司法的一致性
1.根本目的的一致性。无论是舆论还是司法都是为了保护公民的权利维护人民利益，只是舆论通过满足公民知情权来实现，而司法是通过公平审判来实现。
2.都可以促进社会公平正义。舆论通过制造舆论敦促政府的行为，从而实现社会正义；司法主要是凭借国家强制力，惩罚犯罪，保护公民的合法权益，维护社会秩序。
（二）舆论与司法的矛盾性
1.对案件的评判标准的差异。舆论往往是从朴素的道德立场来审视案件，而司法要严格按照程序来进行认定，并结合法律条文作出裁判。
2.舆论与司法的运作规律的差异。舆论在运行中往往带有倾向性和片面性；司法要严格依照法定程序再结合法律规定来作出判断，具有程序性和时限性。
二、舆论监督对司法的意义
舆论监督凭借其强大的社会力量，对司法的独立、公开、公正也具有着十分重大意义。
（一）舆论监督对司法独立的推动
我国宪法第126条虽然明确规定人民法院独立行使审判权，任何单位和个人的都不得干涉，但是在目前，司法机关在很多方面都要受到行政机关牵制。通过舆论的引导可以在一定程度上抑制强权机关干扰司法，从而最大限度推动司法独立。
（二）舆论监督对司法公正的促进
舆论监督作为一种外部监督手段在预防司法腐败的同时，可以有效的提高司法程序的透明度，约束司法人员的行为使其严格依照法定的程序行使司法权，从而保持其中立性，因此舆论监督对促进司法公正也具有很大的作用。
三、警惕非理性舆论绑架司法
在重视舆论监督对司法的积极影响的同时，必须警惕非理性舆论对司法的绑架，即经媒体或案件当事人煽动而形成的非理性舆论干预司法，迫使司法屈服舆论而非完全依据法律作出裁判。
（一）非理性舆论的界定
非理性舆论主要包括以下几方面的特征：
1.所涉事实的片面性。主要是根据案件一方当事人或证人的陈述，经媒体编辑裁剪而引起讨论的案件事实。往往具有片面性和不确定性。
2.超越司法程序。非理性舆论往往在法院判决前给一方当事人下结论扣帽子从而引发公众的讨论，给下一阶段的司法活动造成巨大压力。
（二）非理性舆论产生的后果
非理性舆论，往往导致案件当事人和法院行为模式的扭曲。容易导致舆论绑架司法的局面，导致社会公平正义得不到彰显的严重后果，因此必须加以警惕。
四、舆论与司法的平衡
舆论与司法，一方追求舆论自由，另一方要求独立追求司法公正，两者存在着矛盾，但二者并没有本质的、不可调和的矛盾，协调二者的平衡多司法具有很大的作用。
（一）舆论坚持理性监督司法
舆论对司法的监督不同于对其他权力的监督，其背后涉及当事人的权利，在监督过程中必须沿着理性轨道进行，防止非理性舆论对司法的干涉。
首先，舆论在监督司法时应当坚持以下几个原则：
1.维护司法权威。只有当法律成为社会共同信仰时，法治才能真正实现，舆论作为公众立场的表现对此具有更大的责任，应当最大限度的维护司法权威。
2.客观真实性。舆论对司法监督必须建立在客观真实的新闻材料来源的基础上，应当要呈现出真实全面的案件事实。
3.与程序共进。这应该是舆论监督最需要坚持的原则，程序性是司法的典型特征，也是司法公正的保障。舆论对司法的监督应当紧跟司法程序进行，不得超越程序妄自对案件作出预测性或倾向性评论。
（二）司法正确应对舆论
面对舆论可能带来的冲击，如何保证舆论自由同时坚持司法独立是司法机关不得不面对的问题。司法机关应当理性应对，既不能为了避免干扰而限制舆论，也不能为了顺应民意而屈服舆论。因此，司法机关应当以更加积极的心态来疏通引导舆论，以达到舆论监督与司法独立的平衡。
1.进一步推进司法公开。“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。司法公开作为司法文明的标志则是实现司法正义的必由之途，充分的公开将有助于获得舆论的理解和信赖，更好的融合法律正义和情感正义。
关键词：现代司法理念，程序正义，功能，意义
引 言
正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现。 -[英]法律格言
司法通过程序揭开正义这张不可捉摸的“普洛透斯似的脸”[1]实现正义。 -笔 者
一、问题的提出
正义作为人类社会的崇高美德与理想是一个无处不在的问题[2]，人们为了正义的斗争一刻也未停止过。而司法最大的功能-实现正义，这是人类智慧的结晶，“司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实施正义的其他任何形式”[3].然而，只有“在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化”[4].陈瑞华先生认为，对于法律程序，应注意程序的“存在”与程序的“正当性”的区别，即应注意区分“事实”（What it is）问题与“价值”（What it should be）问题，那种认为“所有既存的法律程序都具有正当性”，或者认为“只有具备正当性的程序才是法律程序”的观点，“都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或正当性程度较低的法律程序。”事实上，“法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的‘形而上学’的价值标准。”[5]程序虽能产生正义，但必须符合一定的前提条件，即正义只有通过公正的程序或正当性法律程序（Due Process of Law）才能实现，不公正的程序带来的只能是非正义。因为公正的程序是正确适用法律、公正进行裁判的保障机制，同时也是法律正义的直接体现，谷口安平说，“程序是法律的心脏”，法律的正义惟有通过公正的程序才能实现，公正的程序是法治的基础，也是法治现代化的重要标志。正是这种程序，“决定了法治与恣意的人治之间的主要区别”［6］。
笔者认为，程序本身不能自我揭示为正义或非正义，只有通过一些独立于程序本身的价值标准判断程序是否符合正义，判断出程序是否正义后依然还要解决一个问题，就是如何实现程序正义或者说通过何种制度保证程序正义的实现。
司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。现代司法理念是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。其主要内容包括以下几个方面：司法中立、司法公正（公正除了传统意义外，本文中还包含平等对待程序参与者，合理分配程序上的权利和义务）、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等，最终实现正义（或叫司法正义）。
笔者试图保持价值无涉（价值中立）的立场，通过对现代司法理念的解读，发现程序正义的价值判断标准和实现程序正义的制度保障，使“正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done， but must be seen to be done）这一古老法律格言有了判断的标准和制度的保障。
二、现代司法理念的两大功能
通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化的解读，笔者发现这里面包含着两大功能，第一个层面是对何为程序正义的判断标准，即价值判断层面标准功能，有司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率的原则；第二层面是何种制度能够保证程序正义，即制度保障功能，有司法独立、司法程序、司法职业化的原则。
（一）现代司法理念的程序正义价值判断标准功能
程序正义的观念源于英国，那里的人们称程序正义为“自然正义”（natural justice）。“自然正义”原则的具体内容是：1、任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；2、任何一方的诉词都要被听取。自然正义原则是司法审判活动中的最低条件，任何人如果违反了这一原则，则该司法审判活动无效。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了程序正义的观点，并使其得到了前所未有的发展。美国学者戈尔丁在其《法律哲学》一书中论述了程序正义论的观点。他认为，程序正义具有重要的法律意义。“关于程序正义我将试图表明……坚持公正标准能促进纠纷的解决，而不仅仅是把他们了结。”程序可以使争端无需使用任何实体法，而用既非违反某一法律的也非符合某一法律的方式得到解决。他说程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷有决定性影响。并反复强调“对程序公正的需要来自类法律式解决纠纷的本质本身。”并对程序正义与“类法律式解决纠纷”的各种解决办法（仲裁、调解、治疗性整合）的联系进行了论述。同时戈尔丁还分三个方面提出了程序正义的要求和标准。一、中立性：1、“与自身有关的人不应该是法官”；2、结果中不应该含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；二、劝导性争端：4、对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；5、纠纷解决者应听取双方的论据和证据；6、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；7、各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的结论和证据提出反响；三、解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据；9、推理应论及所提出的证据和论据。[7]陈光中教授曾将其概括为以下几个方面：裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。[8]
从英国的“自然正义”关于程序正义最初的二点到美国学者戈尔丁分三个方面九项内容判断程序正义的标准再到我国学者提出的裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性，在理论上概括了程序正义的价值判断标准。笔者通过上述观点的梳理，归纳如下：英国程序正义的两点要求；戈尔丁提出的第一方面即中立性；陈光中教授提出裁判者的中立性、程序的对等性体现了现代司法理念的司法中立、司法公正的要求。戈尔丁提出的第二方面劝导性争端，体现了现代司法理念的司法公开的要求。陈光中教授提出的及时终结性、终结性体现了现代司法理念司法效率原则。陈光中教授提出人道性体现了现代司法理念的司法文明的原则。至于戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据，还有陈光中教授提出的合理性、自治性笔者认为属于保障程序正义的制度，而不属于判断程序正义的标准，因为不论是解决的方法或合理性、自治性属于法律思维和程序制度，而非程序正义的价值判断。
综上所述，程序正义就是旨在表达一种最基本的思想：“一个人在国家裁判机构作出对其利 益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性的协商的地位，即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位，要求裁判机构与他一起参与裁判结论的形成过程，向他论证裁判结论的合理性和正当性，从而使他成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者和被说服者，其作为人的尊严和价值得到充分的尊重”。[9]因此，现代司法理念的司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率是判断程序正义的标准，一个程序只有符合这五个标准，才可以说这个程序设计是正义的。
（二）现代司法理念的程序正义的制度保障功能
为什么程序正义源于英国，并且在普通法国家受到如此的重视，而在大陆法国家中则并非如此？日本学者谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中对这个问题作了简要的回答，他认为，英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先，陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只具备初级文化水平即可，因此他们的裁判“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。其次，法律适用上，遵循先例拘束原则，其前提“在于当事者（主要是其律师）尽量找出有利于己方的先例，并通过辩论说明法院予以适用。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩论的技术和程序就具有了重要的意义。”最后，“衡平法发展的背景在于当事者无法掌握能够适用于自己案件的法原理，所以只能提出救济，法官能够考虑一切事实情节，作出任何可能认为是合适的决定。但是在这里保证结果‘正确’的仍然是程序。”[10] 美国罗尔斯认为程序正义可分为纯粹的、完全的和不完全的程序正义三种。第一种称为纯粹的程序正义，指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程度规则的情况，只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义就只取决于程序（如是否遵守规则）而不取决于结果。第二种称为完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如把蛋糕完全均等地分给数人的场合，达到均分的结果才合乎正义，且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，其结果则是均分结果的实现，所以这样的程序合乎于正义。第三种是不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。[11]而“英美法系的上述特征表明，审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。按照罗尔斯的分类来说，这里的倾向就是纯粹的程序正义。[12]
通过上述程序正义思想的梳理，笔者认为在司法裁判中完全的程序正义是难以实现的，理由非常简单，假设我们在程序设计和法官人选中完全作到完全的程序正义的要求（当然这是不可能的），那么还存在着一个相对的时间和空间问题即在一定时间和空间案件的事实真相无法发现，而法官却又不能拒绝审判，只好寄希望于纯粹的程序正义（本文通称为程序正义）。关于程序正义的判断标准即司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率上文已作叙述。那么这种我们可以实现的程序正义应当通过什么制度来实现？从日本学者谷口安平和美国学者罗尔斯的分析和陈光中教授提出的程序正义的合理性、自治性，我们可以得出二个结论：其一是这种制度能够保证法官如英美法系的陪审团一样不受程序之外干涉和责难，保持独立即司法独立原则；其二，司法程序设计合理性即司法程序原则。根据美国学者戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据和我们也可以得出一个结论即是审判者必须具有法律思维和法律推理的法律职业工作者即司法职业化原则。
因此笔者认为，现代司法理念的司法独立、司法程序、司法职业化原则是程序正义的制度保障。
三、结论，现代司法理念两大功能之意义
笔者通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等解读，得出现代司法理念两大功能，即程序正义价值判断标准和保障制度的功能。那么解读出这两大功能有何意义？司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，而现代司法理念正是基于司法在应然状态下的思考，因此，笔者认为其功能可以体现在判断标准和制度保障确立、立法及司法之中。
（一）程序正义价值判断标准和保障制度的确立，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题，有效地防止程序异化
笔者通过对现代司法理念的解读，确立了程序正义判断标准和保障制度，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题。通过判断标准和保障制度有效地防止程序异化即程序不中立、不文明、不效率、不公开、不公正、非理性及人为的司法非职业性和司法制度的结构不合理、司法不独立等破坏程序正义的异化倾向。
（二）程序正义价值判断标准和保障制度在立法上的意义
第一，对程序法立法的意义。在程序法立法时，通过程序正义价值判断标准和保障制度进行考查，就可以判断程序设计是否符合自然正义的要求，同时还可以预计该程序设计能否保证实施。该程序设计符合司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率标准，就是正义的程序；同时通过对该程序保障制度考查，存在着司法独立、司法程序、司法职业化原则制度的，那么该正义的程序必然实现程序正义。
第二，对实体法立法的意义。实体法本身并不涉及程序，但实体法并不是万能的，他的效力是基于依照相应的程序法所作出的判决。“程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。”[13] 因此，在实体法立法时的目的和宗旨要首先考虑到程序正义所带来的“正义”。
第三，对组织法和宪法性立法的意义。首先，组织法和宪法性立法必须考虑程序正义的制度保障，因为程序正义的各项保障制度一般由组织法和宪法性立法配置，如司法独立，法律职业原则等。其次，组织法和宪法性立法必须考虑与程序正义价值相符合的标准，否则程序与制度、实体之间必须产生冲突，影响整个法律体系的有效运行。
（三）程序正义价值判断标准和保障制度在司法上的意义
第一，对司法者的意义。笔者认为程序正义价值判断标准和保障制度，首先约束司法者，防止程序异化，司法者只有在程序正义价值判断标准内实行程序正义，否则，便不能产生正义的结果；其次指导司法者，司法者通过对程序正义价值判断标准的把握，在程序结构不合理的情况下可以通过对程序正义价值判断标准理解弥补程序不合理而产生的非正义；最后，程序正义的保障制度一方面保证司法者通过法律职业者特有的法律思维，独立、自由行使判断权，另一方面又通过制度约束司法者滥用职权，保证司法者高度社会权威和公信力。
第二，对程序参与者的意义。通过程序正义价值判断标准和制度保障，首先，程序参与者从经验上感受到作为人而被尊重的内心愉悦；其次，程序参与者从经历过正义的程序后，容易接受对程序正义产生的结果（不论实体上是否正义）；再次，确保程序参与人的私权利对国家公权力的防卫，因为正义的程序本身就是针对国家权力滥用而设，实现人权的保障；最后，程序参与者从程序正义的制度保障中对程序实现正义的确信，从内心树立了判决的公信力和权威，保证了参与者对产生正义结果的服从。
第三，对社会成员的意义。通过程序正义价值判断标准和制度保障，首先，社会成员体验到司法公正（从形式上的公正到实质上的公正），树立法律公正的观点和遵守法律的基本理念；其次，社会成员在程序正义下走向道德自律，罗尔斯认为一个社会成员的道德高尚与否在很大程序上取决这个社会制度伦理，笔者认为在正义的程序伦理下，社会成员在对程序正义内心的普遍确信和遵守下，即在程序正义的导向下走向个人道德自律；最后，社会成员在程序正义价值判断标准和制度保障下，由于其个人权利受到程序正义的保障，体验到法的稳定性和安全性，有利于整个国家的法治观念养成和实现法治（rule of law）。
程序的本质乃是对恣意的约束，程序具有理性、稳定、权威的特点，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，“缺乏完备的程序要件的法治是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化，其结果往往是‘治法’存，法治亡”[14].而恣意，作为人类理性的缺失，作为对程序的反动，乃是程序异化的内在动力，它就像一只“无形的手”，操纵程序异化的产生和发展。笔者试图通过对现代司法理念的解读，得出现代司法理念两大作用，即程序正义价值判断标准和保障制度，作为立法的标准和司法的理念导向，对程序异化的控制，实现从法制国[15]到法治国的转变。
参考文献：
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[4] [日]谷口安平，《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.7页。
[5] 参见：陈瑞华《程序正义论纲》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年4月第1版，第18页。
[6] 威廉姆－道格拉斯语，转引自季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
[7][美]戈尔丁：《法律哲学》（中译本），三联书店，1987年版，P240－241.转摘于卓泽越《法的价值论》法律出版社 1999年版P505-506
[8] 陈光中。诉讼法专论[C].中国诉讼法学研究会内部资料，1998.348－349.转引自《攀登》2002年，第4期，王超，《对实现正义程序公开标准问题的探讨》一文
[9] 陈瑞华：《法商研究》1998年第2期，《论程序正义价值的独立性》。
[10] 《程序的正义与诉讼》，谷口安平著，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年，第4页。
[11]［美］罗尔斯著，何怀宏等译《正义论》中国社会科学出版社1988年版。第211、532、225、80、81页
[12] [日]谷口安平，《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.5页。
[13] 李德顺、戚渊《关于法的价值的思考》，载《中国法学》，1996年第五期。
[14] 参见：季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》，1993年第1期。
关键词：股权构成；股权集中度；股权制衡度；公司绩效
中图分类号：F275 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2007）07-0132-02
1 问题的提出
2005年4月29日经过国务院批准,中国证监会了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》,标志着多年来令证券投资者既恐惧又期待的上市公司股权分置改革试点工作正式启动。2005年对中国资本市场来说是制度改革年；2006年是全面推进股权分置改革，告别旧制度、迎接新制度年；2007年我国上市公司股权分置改革顺利进入收尾阶段。这场史无前例的制度性变革历时两年的时间，就取得了决定性胜利，推动了中国股市从漫漫熊市向持续健康发展的历史性转折。中国人民大学金融与证券研究所所长吴晓求认为，股权分置问题是我国股市多年持续低迷的“最根本的原因”，股权分置改革则是我国建立证券市场以来“最重大的制度改革”，解决了制约中国资本市场发展的重大制度性缺陷，从根本上使上市公司大小股东利益趋同，优化了公司治理结构，为我国股市稳定健康发展奠定了良好的基础。股权分置这一特殊的制度设计即将成为历史，股票“全流通”也将随之成为现实。然而，股权分置是过去若干年来支撑我国资本市场运行的制度平台，当这个制度平台被一个“全流通”的市场所取代时，股权分置改革是否改善了我国上市公司的股权结构，股权结构改造能否有助于提高公司绩效，在这一个特殊的历史时期回顾股权结构与公司绩效之间的相关关系为我们的后续研究提供探讨的基础。
2 资料的整理
在中国期刊网CNKI数字图书馆中登陆“中国期刊全文数据库”，以“股权结构和公司绩效”为主题词搜索，检索出1994年至2006年的论文共247篇。说明十几年来国内学术界对股权结构和公司绩效的研究和探讨一直都处于密切关注中。见下图：
从1999年开始探索国有股减持开始，到2007年即将结束的股权分置改革期间，股权结构与公司绩效的相互关系一直是理论界和实务界探讨的热门话题。将收集到的文章归类整理后发现，其中一般理论问题分析的有4篇，占已收集文章总数的1.62%；关于股权结构和公司绩效关系研究的文章有108篇，占43.72%；将两者之间的关系进行国际比较的文章有4篇，占1.62%；单纯讨论公司治理问题的有39篇，占15%；关于公司绩效评价的有13篇，占5.26%；讨论公司股权结构的文章有13篇，占5.26%；讨论资本结构与公司绩效的有28篇，占11.34%；讨论管理层激励的有6篇，占2.43%；讨论国有股减持的有22篇，占8.9%；涉及股权结构与公司绩效文献综述的有10篇，占4.05%。收集资料中四层文献讨论的是股权结构与公司绩效之间的关系。从不同的理论和实证研究中发现，两者的相互关系并没有一致的定论。
3 股权结构与公司绩效的研究综述
什么样的股权结构有利于公司绩效的提高，在已有的文献中，学者们尤其重视实证方面的研究，主要探讨了股权构成、股权集中度与公司绩效之间的相关关系，都有一些比较有影响的研究成果。
(1)股权构成与公司绩效的关系。国内主要就国有股、法人股、流通股等与公司绩效的关系进行了分析。
①国有股与公司绩效的实证研究结论基本可以分三类。第一类，国有股比例与公司绩效之间呈负相关关系。许小年、王燕(1999)研究认为,国有股比例与资产回报率、股权回报率有显著的负相关关系。陈晓、江东(2000)在考虑了行业因素后发现,国有股比例与净资产收益率、主营业务利润率负相关。只在竞争性较强的行业成立,在竞争较弱的行业不成立。张国林、曾令琪（2005）以Tobin’s Q为被解释变量，得出国有股比例与公司绩效负相关；第二类，国家股比例与公司绩效之间呈现正相关关系。于东智(2001)通过国家股与资产收益率相关性分析的结果支持了这一结论。王冰洁、弓宪文、李传昭（2005）认为净资产收益率，加权每股收益与国有股成正相关关系；第三类，国有股比例与公司绩效之间呈现其他关系。张红军(2000)认为国有股比例与托宾Q值之间负相关关系不显著。吴淑琨(2002)研究发现国家股比例与公司绩效呈现显著的U形曲线关系。柳军伟、段显明（2005）发现国有股与代表公司绩效的总资产收益率影响不显著。
②法人股比例与公司绩效实证分析的结论分三类。第一类，法人股比例与公司绩效正相关。周业安(1999)、刘小玄(2000)和于东智(2001)均得出了法人股比例与净资产收益率之间显著正相关的结论；第二类，法人股比例与公司绩效负相关。陈晓、江东(2000)在考虑了行业因素后发现,法人股所占比重与公司绩效负相关只在竞争性较强的行业成立,在竞争性较弱的行业不成立。张国林,曾令琪（2005）以Tobins Q为被解释变量，得出法人股比例与公司绩效负相关；第三类，法人股比例与公司绩效不相关。高明华(2001)分析认为,法人股比例与净资产收益率、每股收益不相关。詹虹(2003)研究发现法人股比例与净资产收益率基本不相关。
③流通股比例与公司绩效的关系。陈晓、江东(2000)以净资产收益率、主营业务利润率为被解释变量,研究认为流通股比例与公司绩效正相关。张红军(2000)认为社会公众股比例与托宾Q值之间正相关关系不显著。吴淑琨(2002)研究发现流通股比例与公司绩效呈现显著的U型曲线关系。王秀治（2004）认为，非流通股比重与上市公司绩效之间存在着横S型非线性关系。谭晶荣、王谦（2005）流通股持股比例对公司绩效的影响是不同的,同时也得出了流通股比例与公司绩效呈负相关。
(2)股权集中度与公司绩效的关系。自Berle和Means(1932年)提出股权分散程度与公司绩效呈相反关系,即股权越分散,公司绩效越难达到最优的观点开始,许多学者都对这一问题进行了大量的实证研究,但得到的结论并不完全一致。我国关于股权集中度与公司绩效关系的实证研究结论基本可以分为五类。①股权集中度与公司绩效正相关。苏武康（2003）以2001年所有上市公司为样本进行研究，发现公司第一大股东与公司绩效明显正相关。张国林,曾令琪（2005）认为，股权集中度较高的公司业绩较好,第一大股东的持股比例在一定范围内将有助于提高我国上市公司绩效。 王丽、章锦涛（2005）利用资产收益率(ROA)与净资产收益率(ROE)作为绩效评价指标，认为我国股份制商业银行相对股权结构集中度与银行绩效正相关；②股权集中度与公司绩效基本负相关。何旭、刘国成（2003）提出医药类上市公司的股权集中度与每股净利润负相关。蒋乐春、夏新平（2005）针对民营企业的研究得出股权越集中绩效越差的结论；③，股权集中度与公司绩效基本不相关。高明华、于东智(2001),向朝进、谢明(2003)实证分析后得出了这一相同的结论；④股权集中度与公司绩效呈现曲线关系。杜莹、刘立国(2002)分析发现,CR5与AMBR呈现显著的倒U形曲线关系,而CR5与会计利润率不存在曲线关系。吴淑琨(2002)研究发现,股权集中度、内部人持股比例与公司绩效呈现显著的倒U形曲线关系；⑤股权的分散性与公司绩效呈现正相关性。刘国亮、王加胜(2000)得出了股权分散度与净资产收益率、总资产收益率、每股收益正相关的结论。晏艳阳,刘振坤（2004）选用净资产收益率衡量公司绩效，股权集中度用CR、H 指标，得出在股权相对分散的公司中二者呈显著正相关关系的结论。
4 已有研究结论的评述
从上述研究来看：结论很不一致，两者之间的关系是正相关、负相关、曲线相关还是无关，并没有明确的观点，结论反差很大。究其原因可能是：①选取股权结构、公司绩效代表性指标各有不同，且有些指标具有自身的缺陷。如常用的净资产收益率，该指标容易被人为操纵，仅用这一指标进行经验研究显然存在不足。又如，采用Tobin‘s Q值,它等于公司的市场价值与公司资产的重置价值之比,计算中除资产重置值无法确定外,公司市场价值的估计也存在较大的困难,仅就公司股票的市值而言,目前大量还不能上市交易的国家股和法人股的估价就存在较大困难。②对于国有法人股的界定各异，有些包含在国有股里面，有些包含在法人股里面。所以导致结论出现差异。③学者选择的数据有关。数据样本的选取一般为某段时间的数据,没有考虑时间因素对实证结果显著性的影响,随着时间的推移，结论可能会发生变化，缺乏稳定性。因而，难以从整体上得出更接近实际的结论，导致了实证研究结论的不一致。
从以上分析可以看出研究文献中分股权构成、股权集中度与公司绩效的相关关系研究尚未形成统一结论。在我国上市公司经历股权分置改革以后，公司的股权结构性质发生重大调整，国有股及法人股将会全部进入流通状态。所以再选择国有股、国有法人股作为股权结构的代表性指标意义不大，而应将已流通股对公司绩效产生的影响作为我们后续研究的重点。此外，上市公司通过股权之间的制衡使其有能力、也有动力从内部抑制大股东的掠夺行为，形成互相监督的态势。在利益的驱动下努力争取权益而提高公司绩效，在利益的制约下限制不利于公司绩效的行为，从而形成公司的整体驱动力，不断提高公司的绩效，这就是“看不见的手”的神奇作用。 经过股权分置改革大小股东获利模式趋同，大股东将真正开始关心公司股价，一些恶意侵占中小股东利益的行为将得以遏制，真正体现“同股同权同利”思想。股权之间的制衡作用对上市公司的绩效的影响也有待于我们做进一步研究和探索。
参考文献
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【关键词】网络媒介；公众舆论；司法独立；协调一致
一、网络中公众舆论的概述
公众以互联网为媒介，具体通过门户网站新闻跟帖、网络社区、聊天室、微博、微信等发表与交流平台，对热点案件，根据其自身的法律知识、逻辑思维、已公开的案件事实状况作出的自认为是公平正义的判断，并形成在其中认同度颇高的、规模较大、力度较强看法与意见（本文特指针对某一案件诉讼过程和结果的意见）。
互联网能超越地域、阶层、文化程度限制的特点，在网上，公众以某个案件为契合点，因为彼此相似的价值取向和心理诉求而聚集在一起，并进一步探讨，引起强烈的共鸣。网络中的公众舆论包含更为复杂多元的价值观和多层次的知识构成，难免带有非理性和非专业性。
虽然网络中公众舆论有其固有的弊端，但是其对监督司法，捍卫法律却起着不可小觑的作用。作为公众诉讼情绪的一个载体，互联网是当今最活跃的传播媒介。传媒监督被西方社会认为是继立法权、行政权、司法权之后的“第四种权力”，是名副其实的“无冕之王”，对司法独立，公正的司法起着至关重要的作用。
当前网络媒体承担着捍卫公众、孜孜不倦的揭露司法黑暗的使命。正确的公众舆论因特定的法律案件的司法过程、公开的案情而产生并积聚力量，如同阳光一样普照案件背后的司法阴暗，它追求光明，追求公开，从而使诉讼细节公开，并依托网络强大的搜索、传播、层层深入功能，最大限度的还原案件事实，明晰在司法过程中作祟的人情、权力，以强大的舆论压力保证司法免受人情权力的制约，使司法机关真正做到以事实为根据，以法律为准绳，独立司法，最终实现司法公正。
我们可以看出公众舆论与司法独立实现统一貌似矛盾其实不然，公众的舆论是一种激情，而司法独立内含一种排除干涉，理性判断的要求，“激情先于理性，激情是理性的动力和原因”。因为二者有实现统一的根源，所以实现两者的良性互动并非痴人说梦，缺乏理论根基。
二、社会转型期网络中的公众舆论存在的问题
在现实生活中，尤以在比较敏感，社会关注度高的案件中，网络公众舆论很有可能干涉司法独立，这种干涉，既有直接的干涉也有间接的干涉。
直接干涉表现为尖锐活跃的舆论形成强大的压力，以其存在其中的针对法官个人的言论，使法官不得不考虑其诉求而做出最终裁判。
间接干涉表现为涉案当事人的利益关系人，通过煽情以情理为出发点，煽动情绪博取网民的支持，诱使网民，操纵公众诉求，干涉司法过程，践踏司法独立。
网络中公众舆论不可尽信，本文仅归纳如下原因。首先是由于案件信息公开不及时、公开不全面，公众只能以部分事实甚至是扭曲的事实为根据；其次是公众的个体差异巨大、素质参差不齐。其中的法律专业人士只占极少数，大多数公众法律知识极其有限。再次是动机多样。少数专业人士基于学术目的发表对具体案件的看法，更多的人只是单纯的追求“点击率”，片面的追求轰动效果，博取关注。也有好事者，偏听偏信，以偏概全，盲目跟风，随声附和，充斥着随意性和情绪化，以简单的逻辑思维应对复杂的案件。
三、网络中公众舆论对司法独立的影响（以个案为例）及两者之间的关系
（一）个案分析
梁丽案中公众舆论的表现：2009年9月，检察机关最终认定“拾金案”梁丽犯盗窃罪的证据不足，认定为构成侵占罪。梁丽案的诉讼程序一波三折，反复补充侦查，反复立案，司法部门对之慎之又慎的原因是网络中存在着强烈的公众诉求。本是事实非常清楚的案件，司法部门却反复斟酌。网上的民意调查近乎是一边倒的认为梁丽不构成盗窃罪，弱者无罪在此案中有所表现。“勤俭持家的农村妇女”，不久前还拾金不昧，赢得了人们的同情。但是我们都知道常态中也有偶然，这种常态不是定罪的依据，只能是被作为量刑的情结，且只能是酌定量刑情结，它能说明的是犯罪嫌疑人主观恶性不是很深，社会危害性不是太大，跟有罪没罪完全是两个不同的范畴。
李某某案中公众舆论的表现：在该案中被害人律师利用媒体进行炒作，获得舆论支持。李某某一方进行反击，其中还有不少无聊人士捏造事实，主导舆论。该案中受害人的身份饱受争议，事态的发展过程，仇富心态等所有的这些因素使得该案扑朔迷离，网络中的公众舆论无疑影响了该案的走向，公众的关注在该案中有效的避免了司法的腐败。有的则偏听偏信，浑水摸鱼，毫无疑问网络中的公众舆论既对该案的事实发现有积极的作用，又对该案的判决有消极的作用。
（二）网络中公众舆论与司法独立的关系
通过上述案件，我们可以看出公众舆论与司法独立的关系。
1. 从两者的所追求的最终目标上看，两者具有一致性
网络中的公众舆论和司法独立都以公平正义为价值追求。公众舆论更容易借涉及利益双方地位势力不均等的案件迸发出来，惩恶扬善，反对不公待遇。这与司法独立所追去的价值是一致的，尽管公众诉求很容易缺乏理性，但其朴素的正义感和社会责任意识还是值得肯定的。
2. 二者有监督与被监督的关系
在司法独立的基础上实现有效地司法制约与监督，在司法监督、制约中保障司法独立是法治追求的理想境界。司法独立具有天然的排他性，然而，司法如果一味的唯我独尊，恣意妄为，专横跋扈，必然会导致司法腐败。因此作为当今最为活跃的司法监督形式――网络公众舆论，其作用应该发挥出来并获得重视，两者的共同价值追求是实现司法正义，两者之间不应该是对抗的，而是协调和平衡。
四、怎样在社会转型期实现网络中的公众舆论与司法独立的良性互动（揭露弊端并提出改进方法）
托克维尔在《论美国的民主》中曾经有这样一段论述，“报刊是把善与恶混在一起的一种奇特的力量，没有它自由就不能存在，而有了它秩序才得以维持…为了能够享受出版自由提供的莫大好处，必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好处又要避免痛苦，这是国家患病时常有的幻想之一。”这段精辟的论述，同样适用于当今的网络公众诉求与司法独立的关系，既指出了网络公众诉求的利弊，又指出了其与司法独立天然的矛盾性，如何实现两者的良性互动，正是我们的当务之急，个人认为可从如下几个方面着手：
（一）立法方面
民主立法，杜绝网络暴民现象。引起人们关注的案件中，尤其是强势的一方侵犯弱势一方的利益，若司法机关的态度与公众的舆论相差太大，公众怀着朴素的正义感对涉及案件的法官、当事人实施“网络暴力”，如公布当事人和司法人员的隐私、进行电话骚扰。
为避免此种现象的发生，要求立法前广泛的听取民意，尽量广泛的收集知识和信息，尽量做到所制定的法律如实的反映社会现象和满足社会的需要，尊重合法合理的民意，集民智惠民心，深刻的把握社会生活的方方面面。依托网络媒体实现公平直接对话，最广泛的集中民意，提高立法的代表性科学性，并根据现实生活的需要及时修改不适应社会发展的法律，从源头上谋求民意与司法的统一。
（二）司法方面
1. 进一步推进司法审判活动的公开
“法者，天下之程式，万物之仪表也”，这里要求的不只是法律规范的公开，更重要的是司法适用过程的公开。这是因为司法过程更具有现实意义，它关乎公共利益，法作为天下之公器，其适用过程需要接受社会及其成员的监督。著名的法学家贝卡利亚曾经指出“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束力和欲望”。现实生活中公众与司法机关之所以会产生冲突是因为司法过程不敢公开，司法人员遮遮掩掩，讳莫如深。司法过程不公开，司法独立在公众面前就表现的极为不自信，丧失了其唯法审判追求正义的权威，进而丧失了人民对其的信仰。
（1）裁判过程尽量公开。“所有的人在法庭上和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”公众对司法的不信任，源于没有参与，不了解不知情，所以要实现良性互动，法官的裁决过程原则上应尽量向全社会公众开放，允许旁听、采访、报道。
（2）详细撰写司法判决书。裁判结论的形成过程、根据和理由、适用的法条也应高度透明化。尤其要注重司法判决书的撰写，因为大多说公众没有参与案件的审判过程，对司法审判中的来龙去脉，尤其是对案件定罪量刑起着决定作用的事实细节无从知悉。由于缺乏对关键事实的呈现，公众的舆论与司法审判结果差距颇大，惹人非议，而这完全可以通过审判机关负责任的态度而避免。正如西奥多・罗斯福所说“法律背后必须有舆论支持，否则法律本身将是无效的。”因此法官要以理智的论证，运用和解释法律，一方面做专业的高质量的裁决书，另一方面，以贴近群众贴近生活的表达方式释解群众的疑惑，还司法过程以公开和透明，从而增强司法权的权威，重建人民对司法过程的信仰。裁判文书网上公开是司法机关迈出的坚实一步，值得称赞，但是公开的裁判文书是经过拣选的一部分，其余的仍会沦为公众舆论的发泄地，期待全面彻底的网上公开。
2. 创建公众喜闻乐见的公布交流平台
人民法院应与时俱进，适应时展潮流，适时在网络上开拓新的交流平台，以消除其神秘、独断、不近人情的形象。尤其是微博、微信的出现，使人人都成了记者，使社会步入了“自媒体时代”。由于现实生活中公众对社会的积弊、阴暗面难以撼动，于是就有了网络中激愤的情绪表达和推动相关变革的利益诉求。基于公众舆论的影响愈发的强大，人民法院应有自己的媒体窗口，放下身段，及时公开信息，与公众平等交流互动，不回避、不敷衍了事。这给司法工作提出新的挑战的同时也为法院改善其在公众心中形象提供了机遇，这就要求司法工作人员，以公众喜闻乐见的方式，如利用时下网络热词，释惑解疑。更重要的是以公正无私和真诚的心去赢得公众的支持与信任，从而使其对法院的独立审判结果深信不疑，而不是仅仅停留在新形式层面，摆样子，哗众取宠。
（三）职业律师方面
律师不尽要仗剑法庭，也要担当起时代赋予其的社会责任，那就是引领公众舆论的走向，在此所说的引领不是某一案件的诉讼程序开始后，辩护律师利用网络造势，胁迫法官，而是律师这个整体，在职业生涯中，不针对某一特定案件，将普法做到事前。为什么倡导律师承担起这一重担，原因如下：首先，律师与公众关系相较于法官更密切，对群众的诉求了解的更多，毕竟诉诸于法院的纠纷是有限的；其次，律师间竞争激励，各个律师都有其比较优势，业务的分门别类，专业化律师不断成长，他们的法律素养相对较高，尤其在其专业的领域；再次，普法可以提升其知名度，将自己推广出去，一方面解决了群众的法律困惑，为公众诉求增添理性的筹码，另一方面扩大了律师的影响力，会在一定程度上增加其案源。
建议搭建网络平台，律师注册成为会员，回答公众所提出的问题，公众可以向特定的律师提问，也可以向不特定的律师请教，系统会根据律师的回答和提问者的满意度，给律师不同的积分。律师还可以对已完结案件的做案例分析，该案例分析对法官、其他律师和法学家可见，而且其他法律人可以进行争论，辨明真理。这样律师既解决了公众的法律问题，大大增强了公众的法律意识，又对自身品牌进行了维护和推广。也可以利用移动通讯终端，如微信，随时随地的分享自己的法律知识和司法实务经验。假以时日，公众的法律素养必定提高，当某一案件诉讼程序开始后，想鼓捣公众舆论，居心叵测的势力将无立足之地，因为此时公众的理性辨别力得到极大的增强，网络中的公众舆论将于司法独立协调一致，最终实现公众对法律的信仰。
参考文献
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几个相关概念
舆论监督，是公众通过舆论这种意见形态，对各种权利组织及其工作人员、社会公众自由表达看法的客观效果。舆论监督达到的效果应是：保证公共权力和社会权利的正确行使、促成并维护以法治国的社会机制，遏制腐败的孳生和蔓延。①
民众虽然拥有舆论监督权，但个人势微，普通人的声音需要一个传声筒才能为社会知晓，此时，媒介的参与就成了普通公民行使舆论监督权的最好工具。这是媒介监督权的由来。但是媒介监督一旦超越了适当的界限，就会异化为“媒介审判”。
“媒介审判”的主要特征是：超越司法程序抢先对案件做出判断，对涉案人员做出定性、定罪、量刑以及胜诉或败诉等结论。②媒介报道涉案人员背景及庭审进展，应定义为“媒介对案件的报道”，而非“媒介审判”。
几个关键问题
1.媒介是否有权报道案件
环境监测是大众传播的基本功能，案件发生必然导致社会环境变化。媒介对新近发生的事实进行报道已经成为公众感知社会环境的基本途径。“报道案件”是媒介的本职工作。
其次，公开审判是国际通行的司法准则。③在现代社会，没有新闻媒介的报道，也就谈不上公开审判。创立公开审判制度的本来意义就是要以舆论约束权力。④因此，媒介报道案件符合司法准则。
再次，目前反对媒介监督司法的观点，通常是认为媒介的监督会对法官形成干扰，影响司法独立。但无论媒介报道能否对法官形成真正有效的压力，这一理论的前提首先应是司法真正独立。而我国目前的司法系统实际上仍然处于同级党政机关的从属地位，司法尚未独立，无视这种体制不独立，而片面要求媒介退出司法监督领域以期实现司法独立，是不恰当的。
2.媒介如何实现对司法的适度监督
新闻媒介作为一种社会公器，应该具有维护公众利益的意识。“新闻的道德责任就是准确、公正、平衡地反映真实世界。”⑤这既是媒介社会责任的体现，又可以帮助媒介树立良好的社会形象，实现其可持续发展。在这一原则的指导下，媒介的适度监督应符合以下几点要求：
第一，不做倾向性报道，减少用语的情感色彩，注重公益性。无视公众利益的媒体最终也会失掉商业利益。第二，平衡涉案各方的声音，尊重话语弱势一方的发言权。传统媒体的不平衡报道，很容易引发民众愤慨，导致网络“媒介审判”的发生。平衡报道的力量可以对舆论进行理性引导，避免民意井喷。第三，当事人在认为媒介侵犯自身合法权益时，有权。媒体不能在自营媒介中发表申辩文章。第四，媒体应遵从行业规范并具有一定的自律意识。中华全国新闻工作者协会制定的《中华全国新闻工作者职业道德准则》第6条中规定：“维护司法尊严，依法做好案件报道，不干预依法进行的司法审判活动，在法庭判决前不做定性、定罪的报道和评论。”⑥这一行业性道德准则，实质就是要求媒体适度报道案件，避免“媒介审判”的发生。
3.媒介监督是否有碍司法独立
尽管我国还没真正实现司法独立，但这毕竟是我国法制建设的发展方向。媒介监督将案件的进程置于公众视野之下，使得司法免受腐败之风的影响，对司法公正起到了促进作用。
目前“媒介报道影响法官对案件判断”的说法并没有确切的统计数据加以支持。而真正考察这种影响，恰恰又是需要实证研究的，故这一观点在立论基础方面并不稳健。关于目前我国存在的主要的媒介审判的模式，美国学者本杰明认为是“媒介影响领导，领导影响法院”。⑦司法机制不独立，才是“媒介审判”能够形成的根本原因。长期忽略问题的实质，单纯将“舆论杀人”的责任归咎于媒体，不仅不利于“司法独立”的形成，反而有造成“媒介失语”的危险。
4.对网络与传统媒体发出的声音应采取不同的态度
在我国，传统媒体资源空间有限，把关体制严格，民意直接呈现的几率相对较小。因此，传统媒体对司法领域的监督应坚持适度原则，从大局着眼，宏观把握，讲原则抓本质。
与此相比，网络空间接近无限，把关较少，意见表达相对自由。因此，在司法实践中，网络舆论应被视为民意呈现的平台。对网络舆论的监管，应着重于防范恶性炒作，而不应限制言论。
传统媒体从业人员在私人性网络平台上发表对案件的看法，应视为私人行为。虽然他们的言论可能凭借其职位而具有一定的社会影响力，但不能以此否认其网络专属领域的私人性质。
5.司法机关怎样在媒介监督中行使独立审判权
媒介监督面对的最大问题就是信息内容真假莫辨。为防止谣言的出现与传播，审判过程公开透明就尤为重要。审判公开是司法机关对媒介监督权的尊重，也是捍卫自身独立审判权的最有效方式。对于社会关注度高的案件，人民法院应积极与媒体进行协商，按照司法程序选择适当的公开案情的方法。对已由媒介报道的案件，如果审判结果与媒介环境中已形成的舆论声音存在较大差异，应及时作出正式的司法解释，并经由媒介等渠道，对社会公开。在社会转型时期，这不仅有利于普法教育，也可起到疏通民意的作用。
对于媒介来说，在监督司法的进程中，还应该坚持强调尊重司法独立的基本认知，寻求司法方面合作，共同推动普法教育，呼吁舆论的理性回归，促进法治社会建设。
结论
司法是维护社会正义的最后底线，司法的公平、正义影响着整个社会秩序。媒介作为拥有强大社会影响力的公器，是公众监督司法公权力的重要武器。无论是哪种监督，其最终目的，无非是为了促进司法系统依法办事，维护法律尊严。
依法的审判是严格遵守法律条例进行的，而违法的审判则有“徇私”和“徇众”两种情况。“媒介审判”的出现，是司法的“徇众”，无原则的遵循“公众呼声”是对法律的亵渎，当然不可取。但若因为避免“徇众”，而禁止媒介监督，司法则会陷入“徇私”，同样无利于司法尊严。只有媒介与司法互相尊重，实现良性互动，依照法定程序进行审理、审判及公开，才是避免“徇私”和“徇众”两个极端，实现司法公开、正义。
注释：
①陈力丹：《新闻理论十讲》[M]，复旦大学出版社，2010年版，第319页
②③④魏永征：《新闻传播法教程》[M]，中国人民大学出版社，2009年版，第134页、第128页、第129页
⑤【加】罗伯特・哈克特著，赵月枝译：《维系民主・西方政治与新闻客观性（修订版）》[M]，清华大学出版社，2010年版，第77页
⑥《中国新闻工作者职业道德准则》修订版全文，中新网，省略/gn/news/2009/11-27/1988722.shtml，2009年11月27日
【关键词】舆论监督；司法独立；司法公正。
近年来，司法改革是个热点问题，得到社会各界的广泛关注。其中司法独立更是备受关注。本人认为，尽管司法独立议题较多，方案也很多，但理论界的呼声并未在实务届产生多大的影响。颇受争议的媒体舆论在很大程度上影响到了司法独立，进而影响到了司法公正，包括正面与负面。下面本人就“许霆案”与“平顶山天价逃费案”引起的舆论监督与司法公正的问题，试做浅论。
2010年年底，河南农民时建锋被指控伪造军牌骗免368万多元高速通行费，平顶山中级人民法院据此判处其无期徒刑，引发舆论大哗。随后，平顶山中院启动再审程序，河南省高院也对相关责任人进行了问责。有关人士曾多次公开提及此案是舆论监督促进司法公正的典型案例。对再审开庭进行现场直播，体现了司法工作和舆论监督之间的良性互动。
再看前几年发生的“许霆案”我们又可以看到，许霆的刑期，从无期到5年，广州市中级人民法院经历一审，重审程序，完成了两者之间距离的跨越。同样的事实与证据，同一案件，同一法院，一审与重审的结果可谓大相径庭。一种观点以百姓的声音为主，他们认为，许霆刑期的变化，是媒体监督对司法起到了推动作用；另一种观点以法学家为主，他们以捍卫司法的独立性为己任，认为媒体干预了司法了，左右了法官的审判，导致了司法的不公正。本人认为，在这一期间，媒体舆论起到了很大的作用，而这种作用的正当性，又不免使我们重新思考这一问题，舆论监督与司法公正的关系，我们司法独立的路途还很遥远。那舆论监督与司法公正到底是一种什么样的关系？
一、舆论监督对司法公正的促进作用。
舆论监督有利于促进司法公正。而且，我国司法机关对待舆论监督的态度越来越开放开明。2009年12月印发的《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第一条中就明确指出，人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督。最高法院作为最高的司法机关，确立或肯定了司法报道、评论乃至一般新闻报道，新闻评论的基本标准，在观念和制度上都体现了一种进步。
另外，舆论监督在扩大办案效果，提高执法人员的业务水平和执法能力，促进司法人员的廉洁自律，文明办案方面都起到了不可忽视的作用。在今日中国，新闻媒体成为推动社会和谐，推进司法改革，从制度上保证司法健康的一支不可忽视的力量。在舆论的强大压力及公众的密切关注下，司法机关会在每个案件上更加慎重，以引人注目的湖北邓玉娇案为例，正是由于广大媒体及无数网民的持续关注，我们才看到正义的曙光。如果没有媒体对这一个案的监督，“主人公”邓玉娇面临的可能就是另一番不同的境遇。因此，舆论监督确实是司法独立与公正的强大的助推器。
二、舆论监督对司法公正的妨碍。
舆论监督对司法公正的负面影响。舆论可以扭曲司法，使其改变程序，偏离合法的轨道。如杭州“胡斌案”，胡斌闹市飙车酿成血案的行为引起网民极大公愤，早在法院判决前，舆论已以“以危险方法危害公共安全”对其了作了宣判，以至法院以“交通肇事罪判处其三年有期徒刑”的判决结果出来时，网络舆论再次掀起大波，抨击法院量刑过轻、罪名不当的声音不绝于耳。这无疑对法院的独立审判权造成了极坏的影响。另外，每个人都有自己的利益倾向，趋利避害是人的本能。
很多案件的当事人，为了使案件得到更快，更准确的处理，防止暗箱操作，往往会借助媒体舆论去造势，特别是网络。从中国的现状来看，借助舆论使案件得到关注重视并迅速成功解决的屡见不鲜。一旦新闻媒体介入司法，势必对执法者造成一定的压力，从而影响到法官对案件的处理结果。
三、舆论监督妨碍司法公正的原因。
首先，现实中司法的不独立。尽管我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，但在国家机构的设置上是人民代表大会下的“一府两院”，法院、检察院的级别要低于同级政府，且地方各级人民法院的人、财、物都是由地方政府供给的。这就注定了司法受制于行政的命运，而我国目前的新闻媒体无不隶属于各级政府，这种与权力部门千丝万缕的联系，使得新闻机构很难真正独立于国家权力之外，代表公意对国家和社会生活进行客观公允的监督。某些新闻媒体往往以某一级政府的“喉舌”身份出现，在一定程度上代表着该级政府的意见和看法。因此在当代中国，新闻传媒很容易被扭曲，新闻监督也很容易变为一种权力干预，一股破坏司法独立的力量。
其次，新闻的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑，抓住典型、重大、疑难、复杂案件进行报道，引起公众关注与参与，形成舆论热点。在现实生活中，新闻媒体监督司法活动，往往裹挟着社会道德来评判案件，以舆论的压力来影响司法人员的思维。对于某一案件，新闻媒体经常在司法机关尚未作出处理之前，用道德评价的标准评判案件，进行有倾向性的报道，有时甚至带有个人观点的评论，形成巨大的社会舆论，严重影响了司法公正的实现。河南张金柱交通肇事逃逸案的定罪和量刑，便促使人们不得不对媒体舆论对独立审判的影响进行冷静的反思。
再次，新闻的及时性原则要求新闻报道要快，要及时，最好在现场报道，这样才能反映新闻的应有价值。而司法的本质特征则是滞后的、被动的，是在对既存的证据按照一定规则进行判断的基础上，对过去所发生事实的一种法律上的认定，有着严格的程序性、极高的确定性与权威性，非经司法程序不得变更。有的媒体对尚在侦查、起诉或审理的案件抢先作出定性报道，或发表有明显倾向性评论，导致大众对司法公正的疑虑甚至谴责。
另外，司法人员与媒体记者素质高低不同。毋庸讳言，当前无论司法人员还是媒体从业人员在政治素质、职业操守、法律知识等方面都存在着一定的差异。而且，司法人员接受媒体监督的意识不强。由于司法与媒体之间由来已久的冲突，某些司法人员本能地对媒体监督存在排斥心理。
四、协调舆论监督与司法公正的关系。
舆论监督与司法独立之间是一种既对立又统一的关系。而实际也表明，舆论监督与司法独立两者的关系，不仅仅是各自为政或者非此即彼，而是共同推进法治进程不可或缺且相互支撑的重要力量。所以在法治推进的过程中，如何促进舆论监督与司法独立的良性互动至关重要，我们可以从以下几个方面着手：
（一）通过立法规范新闻监督，使新闻监督法治化。
首先，维护司法的权威性。维护法律与司法的权威，这是新闻媒体监督司法工作的基本准则。新闻记者对于司法工作的报道，要特别注意尊重司法的权威性与独立性。媒体在进行新闻报道时，要坚持客观、准确、公正的原则，从客观的角度，以还原事实真相的方式来进行报道，仅对事实上的客观性的事件本身经过进行描述，对其是非曲直不进行任何评判。
其次，要完善相关制度。对立法者而言，由于新闻立法的社会共识正逐渐形成，把新闻立法提上议事日程是顺应社会发展状况、适应国际评价的当务之急。对执法者来说，要强化严格执法、公正司法的理念和作风。对公众和媒体来说，要在强化监督意识的同时，注意行使舆论监督权也要受到限制。
再次，要加强对舆论监督的检查与纠偏。除了新闻立法，还应从外部加强对新闻媒体报道活动的监督和制约。行业主管部门要加强对舆论监督的监管，实现对网络舆论的动态实时监控和对现实媒体报道的定期抽查体系，通过“他律”方式加强对舆论监督的检查与纠偏。
（二）完善司法独立制度。
排除立法、行政对司法的干扰，进一步完善司法独立。我国正处于社会主义初级阶段，是最大的发展中国家。相应的，我国的司法独立也正处在初级阶段，还存在许多问题与不足，其中最大的问题是我国司法独立运作行政化，司法权力地方化，行政干预司法现象严重。同时我国的司法独立还缺乏完善的法律制度的保障。完善司法独立，使司法独立真正的远离立法与行政的干涉，才能使公众更加信任司法，更加相信司法的公正性，从而保持司法的权威，减轻舆论对司法独立不利的一面，保证舆论对司法独立的干扰较小到最少的地步。
（三）提高全民素质，尤其是记者的法律意识舆论是大众立场的评论，因此公民的素质，尤其是法律意识很大程度上决定了公民以何种方式来宣泄其对于当前事件的看法。因此加大法务宣传，提高全民的法律知识，扩大司法独立的民意基础，清晰司法独立的专业要求是完全应该实行的一种方式。
另外，从司法实践来看，新闻舆论监督干扰司法，有一个重要的原因就是很多专门负责法制新闻的记者都没有专业的法律知识。有时记者为了追逐新闻不顾司法活动的规律，或者单纯以社会道德的标准来评判案件，这些都可能引导舆论向司法机关施压，最终影响司法公正。因此，实现法制报道记者的专业化，是平衡新闻舆论监督与司法公正的重要的措施之一。只有新闻工作者有了专业的法学知识，才能了解司法的规律与程序，才能更好地处理好新闻媒体与司法机关的关系，最大限度地减少新闻媒体对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。
（四）吸收国际立法，公约的先进经验。
吸收国际立法、公约的先进经验。对于我国来说，目前尚无专门的法律制度用来规制舆论监督，因而适当借鉴一些国际经验，有利于正确认识和处理舆论监督与司法公正的关系。
比方说，1994年8月，国际法学家协会在马德里召开了一次会议，研讨了媒体与司法独立之间的关系、系统规范表达自由与司法独立关系的规则，并最终形成了《关于媒体与司法独立关系的马德里准则》。该准则对审前程序、庭审过程、审判后各个阶段媒体介入司法的方式方法作了具体规定，但并未付诸实施。总的来看，媒体监督和司法公正在博弈的过程中，规范其行为最有效的方法还是需要遵循司法规律，通过立法的途径建立完善的预防、惩罚制度，并根据不同媒体的特性，建立相应的预防性和惩罚性制度，注意媒体监督介入司法的时间、方式，应当承担的相应责任以及对不良后果的救济。
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