时间：2022-12-19 06:35:17
司法公信力是在长期的发展中日积月累所形成，在社会公众中的广泛的权威性和信誉度，在受众中有深远影响的司法自身魅力。司法公信力是法治建设的重要课题，也是构建和谐社会的基础和前提。司法必须要有公信力，因为这是我们建设法治国家和构建和谐社会必须面对和要解决的重大理论和现实课题。本文从司法公信力的内涵入手，通过对司法公信力的道德价值进行分析，找出当前影响司法公信力提升的主要因素，然后对司法公信力的构成要件、因果效应作了较全面的探讨，进而就司法公信力的促成方式提出了自己构想。
[关键词]：司法公信力关注中国法官
一、前言
司法公信力是社会公众通过可以信赖的司法程序，对司法人员的裁判案例产生的普遍信服和尊重，而在受众心目中建立起来的诚实守信、公正、正派的信任度和影响力。近年来，司法公信力不足的问题已引起有关部门的高度重视，理论界和司法实践中的学者和法官也进行了广泛深入的探讨[1]。在专家学者看来，由于司法体制上的弊端，加上极少数法官的裁判不公、贪赃枉法，极大地破坏了司法的公信力，也使得部分群众对司法不信任，从而可能泛化为普遍的社会心理。而最高人民法院针对司法公信力不足的问题，也采取了一系列措施，比如着力从司法公正与加强司法公信力建设入手，特别是“法官职业化”改革的全面启动，使得司法透明度得到进一步增加；在完善法律监督制度的前提下，规范法官行为，及时纠正错案等等，从而使我国司法公信力有了长足的进展。然而，由于中国法官特别是基层法官“临时的任期、不固定的身份、低廉的待遇及人身、物质保障的不足对法官的影响”[2]，使得法官在裁判案件的过程中或耽于人情，或通过司法权的寻租受贿，知法而不公正判决时有发生。这种“错案、冤案时见报端，媒体的披露、上访的增加、以及人民群众对司法系统的不满，都令司法的公信力到了危险的边缘”[3]，这也从根本上动摇了司法公信力的根基。本文笔者作为一名基层人民法院的法官，出于对促进中国法治进步和提升司法公信力的极大热忱，从分析司法公信力的内涵入手，对司法公信力的道德价值、影响司法公信力提升的因素以及构成要件作一个较全面的评价和阐述，在充分探讨司法公信力因果效应的基础上，进而就司法公信力的促成方式提出自己设想，旨在抛砖引玉。
二、司法公信力的基本内涵
司法是人类创立政府后用以定纷止争、惩治犯罪的手段，也是人们在对自身价值追求与个体行为能力的有限性发生不可调和的冲突时而不得不作出的选择[4]。而公信力来源于英文的“Credibility”[5]，它是指在社会公共生活中，公共权力面对时间差序、公众交往以及利益交换所表现出的一种公平、正义、效率、人道、民主、责任的信任力。司法公信力是指司法人员（本文仅指法官）通过长期地司法执法活动向受众提供正义、公平、可信、权威、高尚的执法案例，在受众心目中建立起来的诚实守信、公正、正派的信任度和影响力。也就是说，司法公信力是在长期的发展中日积月累所形成，在社会公众中的广泛的权威性和信誉度，在受众中有深远影响的司法自身魅力。
（一）司法公信力是受众对法官执法活动的信任期待。司法公信力的外在表现集中体现了社会公众对法官的一种主观期待和信任渴求。能被公众所渴求的东西，必定是为其所折服和向往，没有信任渴求，司法公信力就不可能产生。从这个意义上讲，司法公信力就是一种司法的信任。这种司法信任的担当不只是一个对过失惩戒的问题，同时还包括司法机关对受众权力的保障和承诺。司法信任的这一特性，就要求我们的法官在履行司法职责时，既不能以断然否定的态度来看责任担当，也不能对责任担当予以极端化处理。司法公信力既包括受众意识所形成的带有价值评判参数的有关公平、正义和自身存在的一系列观念，又包括受众的感情、态度和行为折射出的责任信任。而就其形式来看，它是指在复杂多变的社会生活中确定的司法模式和内心信任尺度。所以，对公众来说，完全把司法公信当成是构建和谐社会的平衡阀，把法官当成自己权利获得保障救济的“衣食父母”。
（二）司法公信力是受众对法官自由心证的价值认同。司法公信力作为一种包含受众对司法裁判的感受、体验和认同的复杂的心理过程，是受众对其所认可的客体所持的坚定不移、矢志不渝的态度。就司法整体而言，衡量司法公信力大小主要应从真实、敏锐的洞察力及权威性、浓厚的人文关怀以及执法活动等方面进行。也就是说，司法公信力是受众通过可以信赖的正当程序，对法官执法过程的权威性产生普遍的信服和尊重的程度。在这里，受众的法律意识在很大程度上是通过法官对一些具体案件的处理，从而理解到什么样的行为是合法的，什么样的行为是违法的，什么样的裁判是可以接受的。就司法个体而言，司法公信力大小往往从法官一次心证公开的利益衡平，一次人性化的调解，一次正义的裁判，都能够客观全面地得到印证，使当事人从中了解一个法官在司法审判中的思维过程和理由，并且准确反映出受众对公正、程序、自由、效益的整体价值追求，从而体现司法裁判的自身价值，即使裁判结果与公众的利益无关，也会获得公众的认可，成为法官向社会公众宣传法制，树立司法权威的重要窗口。可见，司法公信力是法院执法活动晴雨表，一个没有司法公信力的利益衡平，虽然它具有法律效力，但却没有生命力。司法公信力离不开公众对法官自由心证的价值认同。
（三）司法公信力是受众对法官公正司法的自觉维护。我们知道，司法公信力的形成，必然以受众行为的外化为依托。而司法公信力由于受众对象的不同，应具有明显的公众性特征。这种行为特征对司法机关而言，不仅应表现为对法律规范的忠实维护，还应表现为法官对法律规范明确规定的责任义务的绝对履行和自觉服从，它是与权力的滥用相对立的。当然，法律至上是法官行使权力的唯一准则，权力滥用则是树立司法公信力的大敌。法官如果沦为法律的践踏者，不仅使一般社会公众的权力和利益受到损伤，而且从根本上摧毁了受众对法治的最后希望，使法律的尊严和威信荡然无存。历史经验证明，司法公信力的丧失，与司法人员对权力的滥用是分不开的。因对一般公众而言，司法公信力表现为公众对法律秩序的自觉遵守和对自身合法权益的依法维护。如果公众遇到问题和纷争，不是通过法律渠道解决，而是通过私了、上访或其他过激行为，不仅行为本身与法制的要求相悖，而且还可能因此造成对法律秩序新的破坏[6]。因此，对司法公信力起支撑作用的法律规范，它的规范功能是通过其固有的正义性来体现，并通过对这种正义价值的认同达成公众对法治秩序的自觉遵从。
三、司法公信力的道德价值分析
在一个法制国家里，为社会主体提供司法保障和赢得公众的信任，是司法机关和法官的共同价值追求。然而较之于个人信任更多地取决于自我价值追求来说，人民法院作为司法公信力的主要载体，以其特有的强制性、法律性、正义性、权威性对社会系统信任以及公众生活的良序建构起着不可替代的作用。因此，对于司法公信力的道德价值分析，必须立足于社会法制生活和公共生活，理性地、全方位地分析其所具有的道德价值属性，方可有助于司法公信力的合理建构与有效维护。
（一）司法公信力缘于司法责任信誉
司法公信力既是一种社会司法系统的信誉，同时也是司法权威的真实表达，现代司法是以公众作主为前提的公众司法，这意味着这种公众司法的权力是人民赋予的，因而对公众的权利负责是法官的“天职”。一般来讲，司法责任是与社会和谐相联系的责任，即法官在提供利益衡量和法律服务所应承担的责任，因而这种责任实际上是一种有限责任。倘若法官在司法实践中大包大揽，勉力为之，同样也会造成司法权威的削减和失信。因此，法官在司法实践中要做到“司法为民”，不仅要做到有所为和有所不为，而且还要有分解、化解司法风险的科学决策和应变能力。只有这样才能在确保当事人利益最大化的同时，提高司法效率，并使各类社会主体在平等享有这种权益的同时，与司法机关共同分担这种获益的风险与责任。[7]也只有这种责任担当，才会增强公众对司法评判的认同感和信任感，使司法公信力增值。
（二）司法公信力缘于司法评判信誉
在现代社会，我们知道有各种各样预设的价值前提，而现代化把合理性导入司法领域，使合理性渗透到社会的每一个角落。在这种相对自由、开放的社会生活中，每个人都可以对自身行为进行自主性思考和自由选择，当然也有权利对存在于普遍交往实践中的那些与自身利益相关的行为，尤其是对司法机关的司法制度、司法职责、执法结果给予是否认肯、合作与参与的评判。而司法最后做出来的结论实际上是法律判断，是宣告法律，它的效力等于法律。[8]在这里，就面临着裁判是否妥当的问题。一般来说，在现实社会生活中，这种评判信誉有两个方面：其一，公众基于社会公正对法官的司法理念及其制度体系所进行的法律性评价。这种评价是以当事人中普遍存在的公正诉求即他们的道德利益来对法官行为所作的评价。当然这种法律评价会涉及多方面的具体内容，但在公众眼里有个最基本的评判标准，这就是看其是否具备和造就了一个公正和高效率的道德价值目标；是否有助于实现和保障那些与公益目标既具有趋同性，又是公众个体基本生存需求和基本尊严的底线权利。当这样一些基本需要得到满足时，公众势必会把这种道德认同自觉化为对整个社会生活的主动参与和积极创造。其二，公众基于自身权益保障而对法官的执法活动方式所进行的信用评价。这一评价的核心是司法公正。法官代表并实现公共利益，然而法官在其执法中也有可能进行利益扩张，如“”、“枉法裁判”等，这种情况造成司法权力不能为当事人提供进行正常社会秩序所必需的司法保障服务，甚至造成对他人利益的无端侵占或损害。如果任凭这些现象发展下去，就会引起公众的不满，造成公众与司法机关之间的紧张甚至对抗，进而影响甚至损害和削弱司法公信力。
（三）司法公信力缘于司法执法信誉
权力公平正义和司法公平正义是评判司法公信力的两个基本标准，这就意味着法院和法官要建立司法执法诚信，还需有两个方面的支撑：一方面是公众的认可、信任和支持；另一方面是法律的公平正义和司法执法活动的公平正义。因为司法信誉包括道德信誉和能力信誉两个方面。道德信誉为能力信誉的合法性基础，而能力信誉则为道德信誉提供支撑。公平正义不仅是一种价值理念，同时也是一种可操作的制度体系。也就是说，法律的公正性进而司法执法的公正性是否实现并有实效，不仅取决于是否有一套规范这些活动的抽象理念和准则，还取决于将这些理念准则严格地制度化及规范化后的操作水平。因为“公正的制度及其操作程序作为一个可明显感知的效益系统，其效益程度也就在实际上反映着公众对公共权力的信任程度，它是检验司法权力及其公信力的客观指示器”[9]。故此，我们要使公众对司法制度真正产生信赖、服从和遵守，不仅需要司法机关及其法官做到“权为民所用”、“权为民所控”和“权为法所规”，还需要具有严格规范且灵活多样的操作能力和创新能力。只有这样，才能做到“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”，从而让司法执法信誉成为提升司法公信力的重要途径。
四、当前影响司法公信力提升的主要因素
当前，人民法院的司法公信力面临着严峻的考验，公众对法官的信赖程度不高，一些生效的裁判得不到执行，无论法院自身还是外部环境，都存在着一些影响司法公信力的因素。
（一）法官素质的影响
我们从近年来的各类错案来看，折射司法公信力不足的因素主要表现在法官自身素质的桎梏和影响。比如法官的整体素质与社会对法官的要求相比仍存差距。极少数法官还没“认清为谁掌权，为谁服务的基本属性”问题，“专门为某一类人服务，为某个人服务”[10]，导致作风不佳，形象不正；极少数法官仍存在办人情案、关系案甚至金钱案的现象。而有少数错案的产生，并不是法官“对法律条文的理解不到位、运用不熟悉，有时，恰恰是他们运用自己专业知识的丰富，利用当事人对法律的信任以及对司法程序的陌生，而故意造成的”[11]。以上因法官自身素质因素的影响，特别是这种知法而不公正的判决，极大地破坏了司法公信力，也从根本上动摇了受众对司法的信任和尊重。
正如英国哲学家培根说的那样，“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”[12]。我们从实际社会生活来看，公众对于法律的真正感知，不是通过若干次普法教育，也不是通过一系列法律文本的阅读建立起来的，而是通过发生在自己身上或者生活周围的一个个鲜活的案例逐渐得以明晰的。但法院的公正一旦遭遇当事人和公众的质疑，其作出的裁判也就很难获得信任。象近年来越来越多涉法涉诉案件的产生，就是部分受众“不信法、信上（级）不信下（级）、信大（官）不信小（官）”，对司法不信任的表现和结果。
（二）受众心态的影响
司法公信力是公众对公正司法的客观评价，公信力与公正互为表里，不可或缺。事实上，目前司法公信力不足的原因是多方面的，而不少制约因素又来自于司法之外。由于历史上遗留的“自古衙门向南开，有理无钱莫进来”的腐朽观念仍没根除，一些人深信法官“吃了原告吃被告”的传闻，在官司败诉之后，总怀疑法官得了好处。从笔者所在的法院来看，法官接手一件案子后，往往是“案子一进门，双方都托人”的现象仍时有发生。这种情况多了，难免给有关机关、领导以及知情群众造成法院公信力不高的印象。加之司法宣传还不够到位、群众监督司法的渠道还不畅通，也导致社会上关于司法不公的“小道消息”仍占领着舆论阵地。这样一来，一部分当事人对司法的不信任就可能泛化为普遍的社会心态，这也是影响司法公信力提升的一个重要因素。
我们知道，法院审判有其内在的司法规律，对这一规律的遵循与司法受众对公正的需求有较大差距。比方说，法院讲究证据，不少当事人却只认他们亲历的事实，既拿不出证据又不了解司法程序，输了官司还认为是司法不公；有的不了解诉讼权利具有“过时不候”的特性，过了诉讼时效才来主张权利，自然得不到法院的支持。这样一来，不懂法的受众对法院依法作出的正确判决也不理解，这也是导致司法缺乏公信力的因素之一。另外，中国老百姓传统上形成的“屈死不告官”的心态，令他们即使受到不公正的判决，也会默默忍受。即使一些不公正的判决得到部分改正，由于时过境迁，那些故意造成错判的法官，也仍然得不到应有的责任追究。当司法的公正不足以保证大多数人的利益，甚至沦落为少部分人或利益团体的工具时，司法的公信力就只能如此不足，这是现代社会的悲哀，也是时代的梗阻。
（三）司法体制的影响
虽然近年来最高法院一直从法院内部入手，努力实现公正与效率，从而来提高司法的公信力，但司法功能的滞后仍是矛盾的主要方面，司法体制问题仍是公信力提升的主要障碍，在工作中存在的体制方面的一些痼疾仍难以解决。
1、司法模式行政化。从西方法治国家的经验来看，司法独立是实现提升司法公信力的一个重要条件，即司法权的非行政化。而司法独立又是以法院独立和法官独立为根本的。没有后二者的独立，司法独立就是一句空话。从我国现行法院的内部管理来看，其行政化特征十分突出。从院长、副院长、庭长到普通法官，都形成了一个等级森严的行政管理体系，这种行政等级管理体系是按行政官员的官阶加以套用的。行政性的官位成为法官在法院中地位区分的一个重要标志[13]。从司法的作用来说，“在对法律的适用和理解上，所有的法官一律是平等的。”但“我国目前的司法体系和法官级别设置还有很浓的行政色彩”[14]，行政级别高的法官不仅意味着能得到与其行政级别相对应的较高薪俸，而且这种较高官价就是集中在法院内部的领导层，并掌握着大到整个法院、小到每个案件的最终裁决权。[15]也正是由于法院工作带有很强的行政色彩，审判工作规律未得到充分的尊重和把握，使得当事人原本想通过程序上的救济功能来实现救济的目标彻底落空，无形中破坏了司法公信力。
2、司法权力地方化。由于权力配置的技术性原因，司法实际上依附于行政，造成了法院受制于行政的现实，法院不能真正获得独立的司法主体地位，也使法院的司法权全面走向地方化。因为“在人权、财权均受制于同级党委或政府的情况下，地方各级司法机关依法独立行使司法权而不受党委、行政的某些干涉，显然是不可能的，司法人员处于要么坚持原则、秉公办案而被撤职、免职或调离，要么听之任之，违心办案而保住‘乌纱帽’的两难境地！”[16]也正是由于司法权依附于地方权力，于是就有了所谓的司法活动为地方经济建设服务，为优化经济发展环境服务的种种派生的行政性任务和指标。如果“司法者采取主动的行为，试图积极地发展和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人的冲突之中，难以保证公正的面目”[17]。而司法的正义性要求“法官不应有支持或反对某一方的偏见”[18]。在这种司法权严重地方化的行政体制下，必然使得司法公信力大打折扣。
3、司法活动功利化。由于我国当前的司法权还缺乏有力的监督制约机制，或者说现有的制约监督机制难以达到遏止司法专横的目标，使司法活动的功利化的顽症仍不能从根本上提到根治。一方面表现为公权私有化。少数法官打着独立审判的幌子，公开或不公开地利用手中的审判权与当事人搞权钱交易，把国家司法权变成自己谋取私利的工具，，贪污受贿，枉法裁判等。另一方面表现为司法权人情化。法官在司法活动中，常常受同事、领导、亲朋好友的影响，用亲情驱使司法权，用亲情代替司法公正。也正是由于法官不可能在“真空里生活”，必然导致其审判活动在价值取向上带有一定的功利性，导致一些法院法官在司法活动中，为了小团体的利益和一己私利，为维护本地利益而搞地方保护主义，为保护自己亲朋好友的财产不被执行，公开或暗地里允许违法事实存在，对一些不法分子与司法机关对抗的行为“睁一只眼闭一只眼”，甚至通风报信，充当保护伞。也致使司法公信力在司法功利化的影响下失去了应有的魅力
4、司法人员选任公务员化。按照法治国家的要求，法官必须走精英化、专业化的道路。但我国目前的情况却恰恰相反。一方面，表现在法官和在法院内部从事行政工作的人员没有什么区别，形成了中国特有的庞大的法官队伍。这种庞大的法官队伍，不仅给国家财政造成巨大的负担，使国家难以对法官实行高薪养廉政策，削弱了法官的荣誉感和对法官职业的认同感，而且阻断了法官队伍的精英化，影响到法官的整体素质。另一方面，表现在对法院领导层选任的行政化。由于我国对法院各层领导者的调任，是按照行政长官的安排程序进行安排，政治考虑因素多，专业因素考虑较少，使得法院领导层的选任与公务员进入行政机关并无二致，这就决定了法官的专业因素基本上处在一个不被考虑的状态。尽管我国的《法官法》对专业要求提出了一些限制，但实施情况并不如意。特别是目前这种管理体制，还很难使法律专业的高层次人才进入法官队伍系列，就是对“已经进入司法审判机关为数不多的高学历人才也因各种因素难以久留”[19]。同时，法院人事管理机制上还存在的“进出口”不畅，这也导致了法官队伍难以优胜劣汰。这种司法人员特别是领导层面的公务员化既影响了司法公正，也影响了司法公信力的提升。
五、司法公信力的构成要件
司法之所以具有公信力，在于它的司法保障性、正义性、效率性、权威性、民主性。我们对司法公信力构成要件的分析，应着眼于司法制度运作所体现的价值追求，考虑法律规范体系在运作过程中社会公众的可接受性和信赖度，司法机关的执法活动能否充分反映社情民意。
（一）司法保障性
司法是一个国家的根本政治制度，是一切统治阶级维护社会稳定的工具。作为社会主体的司法体系，司法保障则是维系社会和谐和发展的最后一道屏障。因为一套公平正义的法律制度之所以为社会公众所尊崇和向往,往往是把司法保障作为其规范社会的基本使命而存在的，司法保障在构建保障社会和谐方面发挥的作用如何，也理应直接地反映到司法公信力上，这也是司法公信力提升的基础。一方面，如果司法保障功能弱化，必然导致司法公信力下降。现阶段，对公民各种权利救济功能的缺失,不仅加剧了各种社会主体对公民权利侵害的随意性,就是在司法活动中,司法的根劣性对公民权利的剥夺和侵害也是司法公信力不高的重要原因。如当前公众反映较强烈的执行难问题,司法效率低下的问题等等,都是背离了社会民众对司法的信任。由于司法的保障功能弱化,实际使我国的法律制度远离了对公众的价值期待和终极关怀,使我国的司法制度缺少一种让社会公众赖以信任的基础,从而也伤害了人们对司法的合理预期。另一方面，如果司法执法专横，必然导致司法公信力的丧失。如果司法不是公众的司法，必然走向专横。而这种专横对公众权利的伤害则更大。所以，要确保司法具有公信力，我们必须对我国现行司法制度特别是执法运作过程中的程序司法制度按照“正当程序”的规则进行符合“正义性”的原则来进行检讨和修复，必须要对我们的司法制度进行人性化的改造。否则,我们不但不能让司法来保障社会和谐，更不能树立司法的权威,而且只能越来越扩大司法制度与社会公众的内心分离和对立情绪，使得司法公信力下降至危险的边缘。
（二）司法正义性
正义是司法公信力的重要价值依托。正义是基本的法律价值，也是司法公信力所追求的重要价值目标。正义意味着公平、公正，而司法一词应以公平、正义为基本素质，英文“正义”（justice）的另一含义就是“司法”，说明正义与司法是密不可分的。[20]司法正义的构建既需要政治权力的利益考量，也需要公众的全力参与，同时还需要甚至更加需要普遍性的社会支持。“法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持”[21]。因此，司法除要公平外，更重要的是要正义。正义是司法公信力的灵魂。而正义是什么呢？它是指作为实体的法律应是真正代表最广大人民利益和意志的良法，并且这种良法的运作过程具有程序的正当性和结果的正义性,使诉讼主体得到自己所应得。古代希腊法和罗马法均将“各得其所”视为正义，查士丁尼《法学总论》正文开篇即对正义下定义：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。……法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学”[22]。只有司法对正义指向具有恒久的普遍性和必然性,使公众对司法的运作能够进行可预见性的期待,这样的司法才会与人们内在的价值尺度相吻合,并由此激发公众的推崇和信仰，才会具有恒久的公信力。
（三）司法效率性
对于司法公信而言，正义与效率是它永远追求的价值主题。因为一切通过司法程序解决利益纷争的受众,都希望司法能用最有效率的运作方式来实现其利益目标。而效率的高低在一定程度上是与利益的得失直接关联的。司法一方面要维护正义，求得公理；另一方面要用最经济的方式促成这种正义的达成,这才是司法正义的本质。一旦司法运行提供给人们以方便，产生了巨大的效益,并最终带给当事人以利益,司法公信力才会被确立。然而，自我国加入世贸组织后,随着我国司法改革的不断推进,各级法院围绕“公正与效率”这一主题,对司法制度改革进行了一系列积极探索。但现在看来，我国司法改革的力度还不够,还远远不能满足人们对司法制度正义价值的合理性期待。象对案件当事人因我们执法效率低下造成的损失,还没有建立相应的补救措施；还没有经济的、行政的、法律的手段对执法效率低下的司法人员进行处罚,直至追究刑事责任的执法司法效率责任追究机制。[23]伯尔曼曾告诫我们说：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”[24]司法公信力的直接表现不仅在于司法的公平正义,而且还在于它在实现这一公平正义的价值目标时是有效率的。否则,这种公平与正义就是虚假的、为社会公众所不齿的，也是没有公信力的。由此可见,提高执法司法效率,是树立司法权威，提高司法公信力的基本保证和前提。
（四）司法统一性
司法的统一性是法律公正的具体体现，是司法公平正义的原则要求,在刑事诉讼活动中,同质同种犯罪必须得到同样的处理；在民事诉讼活动中,同类型案件必须得到同等标准的解决。为确保法律的统一性,美国法官通过对法律的理性判断和科学解释,在司法活动中创制了大量的判例,并把这种判例上升到法律制度的层面,与法律享有同等的效力。当审判活动中再遇到与这些判例相同的案例时,法官必须适用既已存在的判例。由于有了这种制度的保障,美国法律的统一性得到了很好的维护。审视我国的司法,适用法律的随意性问题却较为严重。同罪同种同类案件得不到同等对待的现象仍较为普遍。这不仅表现在司法结果上,而且在司法过程的各个环节都有反映。同罪却裁判结果不同在我国可以说是人人共知的。很多案件从侦查阶段就出现同罪不同刑罚的情况。如同一个团伙犯罪,其成员在实施犯罪的过程中所起的作用是基本相同的,按照罪刑法定原则,这些犯罪主体必须受到同质对待。但由于我国法律制度中大量掺入执法者的利益因素,造成了执法有的利益驱动现象。一些犯罪主体利用经济上或人情上的优势买通相关司法人员,从而达到对其降格处理或不受处理的目的。加上当前我国司法机关经费保障存在严重缺陷,使执法司法机关的权力寻租现象得以合法化,以致造成大量的执法司法不统一问题。比如在利益的驱使下,因利益驱动引发的重罪轻判的现象成为影响我国法制统一的一个突出表现。这种厚此薄彼、毫无严肃性可言的司法制度,是不能赢得公众的信赖的。
（五）司法权威性
司法的权威正是源于法官自身一贯的公平和正义的品质，源于司法的自身价值与公众的内心追求。“一位法官的点头对人们带来的得失，往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。”[25]如果一个自身不能以身作则、严格执法的法官，你是不能奢望该法官能树立司法的权威的。而司法要树立权威，最关键的问题是要使司法活动成为公众的内心期许,使它在社会公众的内心产生一种折服和敬畏，使司法在规范公众的权利义务时,能通过司法的强制力,在人们的权利受到损害时及时进行救济,而且这种救济功能的实现是源于司法的公平和正义。正如日本学者川岛武宜指出的那样：“司法秩序没有主体者积极自觉的遵守法、维护法的话,法秩序是得不到维持的。如果没有守法精神,而仅靠权力,是不能得以维持的”[26]。只有司法在社会中得到普遍的遵从,群众的守法意识才会根深蒂固,司法的权威才会由此得以产生。所以,司法公信力是法官树立执法权威的生命。人们对法官的信赖，司法公信力的提升，既取决于司法本身是否能够以一种持久的公平正义的形态反映和实现公民的利益要求；又取决于司法机关执行和遵守法律的情况。事实证明，司法的权威不仅仅是来至于民众对法律的尊崇和信仰,更来自于对司法机关和人民法官的司法公信力。
六、司法公信力的因果效应
司法公信力的树立缘于法律是否得到公众普遍的认同，缘于司法是否树立起广泛的诚信。而司法的诚信是司法公信力得以实现的基础，没有司法诚信，司法公信力必然成为无源之水，无本之本。
（一）司法公信力来源于执法诚信
对于法官来说，其执法诚信在于执行法律规范的正义精神，即通过司法裁判的过程来实现一种公正的利益衡平。执法诚信是法官执行法律规范的时候，对当事人的权利义务关系在正当法律程序的推动下,进行的“恰如其分”的一种利益衡量。这种利益衡量对于当事人来说，就是对法官的执法活动的演生方式和发展过程有一个可以预见的预期,即正当程序的演绎过程,能有效保障受众得到自己所应知和应得的东西,并由此使受众坚信法官是以一种不可动摇的姿态演绎这种诚实信用原则的。它主要包含以下内容：一是“审务公开”。即人民法院和法官的执法活动要全面公开。近年来,我国法院推行了各种形式的审务公开活动,为保证程序公正起到了积极的作用。因要提升司法公信力，树立法官的诚信形象，必须努力实现“看得见的正义”。二是保障诉权。即当事人的诉权应得到全面体现。在西方法治国家,由于有正当的程序作保障,当事人一般都会感觉到自己受到了法律的公正对待。即便法庭最终的裁决结果与当事人原来的预期有出入,当事人也会因自己受到了法律的公正对待而接受这样的结果。三是结果公正。即司法结果应体现公平正义。法官审理案件，坚持在依法的前提下，要准确把握法律条文蕴涵的合理性，要努力达到合法性与合理性的统一，追求宋鱼水式的“辨法析理、胜败皆服”的境界。四是全面履行。即人民法院的裁判应得到全面的执行。司法的公信在于法律的精神能够通过法官得到全面的贯彻执行，司法的诚信也在于司法规范对社会的承诺能得到完全的履行。象当前法院还存在的执行难，不仅仅是法律权威的丧失,更是司法制度对自身承诺的一种失信。所以,司法公信力主要是源于执法的诚信。只有当人们确信法律能保障自己的合法权益,能给自己提供安全的保障时,才会使司法公信力得到提升。
（二）司法公信力是一种条件反射
司法公信力是相对于法律规范和司法制度的运作状态而产生的,它是社会公众对司法制度运作状态的一种特殊的条件反射。因为人的任何行为都是心理意识的投射和外化，但由于条件反射客体的不同,决定了条件反射主体反应结果的差异性。表现在司法活动中,作为客体的司法活动的运作状态,直接决定了作为受体的公众的主观感受和主观评价。[27]
法官在程序公正和实体公正的指引下，受众从中获得的感受必然是司法公正的反应,这种反应激发起受众对法官司法行为的认同。久而久之,受众就会对法治的需求增强,司法公信力也会随着这种条件反射而增强。随着司法公信力这种条件反射的与日俱增,受众对司法公正的理性认识也会与日俱增,最终将促使公众对司法公信力的迫切期待。相反,如果法官的司法行为是以司法不公、司法腐败为形态的,它给公众带来的条件反射也必然是对司法不公和司法腐败的反应。即演绎成逃避司法、厌讼和怕讼的心态。比如象现今一些受众总想通过寻求党委政府部门特别是某些官员的出面对其问题求得公正解决，导致一些地方的涉法涉诉上访越演越烈。另外，在“打官司实际上就是在打关系”的今天,即便人们相信通过法院能够“讨得一个说法”,但由于这种诉讼成本的无法计算性和可变性,往往使经济基础较差的人望而却步。司法活动本是由真理说话的地方,却让金钱、情感、权力主导了一切。在这种司法行政模式下,司法就会无公信力可言。可以说,司法的不公和腐败以及权力运作的失范,是导致司法公信力下降的决定性因素,这也是给公众带来的条件反射中最严重损伤。
(三)司法公信力具有传染性
司法公信力是和法律的公平正义以及公众的心理感受粘连在一起的,因为司法公信力往往具有纵向的法律的传承性和横向的公众群体的扩散性。这种特性同样揭示了司法公信力可能存在的两种结果。一方面，公正的司法诚信一旦确立,它会以极快的速度向四周蔓延,使公众通过个别对司法公正的体验而传染给全体公众;另一方面是通过个别对司法不公的体验而将这种体验迅速扩散到全体社会公众,并在公众中造成一种司法不公的认识。
司法公信力的整体性原则认为,在同一生存环境下,公众往往表现为共同的司法信仰特质,这种共同心理就是潜沉在公众中共同的集体无意识。在这种集体无意识作用下,权利受损和法律规范的失衡,轻则导致公众对法律失去信任,产生置疑,重则导致公众逾越法律规范以裂变的方式践踏法律。所以,受集体无意识的支配,走上犯罪的显然并非局限于受害者本身,而往往可以推及其他与此毫不相干的人。犯罪是对权利受损和司法无能、司法失信的一种极端反应,司法公信力的强弱同样是对司法不公、司法失信的一种心理传承,虽然其程度较之于犯罪要轻微得多,但由于这种心理状态是内化到社会每个个体的内心世界里的东西,所以它是以一种隐性的方式存在的,很难让人觉察。但不管其表现形式怎么隐蔽,公众对司法公正与否的体验的传承性和扩散性却是与主体对法律规范下权利得失的体验相通的。即一次不公正的裁判,影响的并不局限于诉讼当事人本身,当事人在司法过程中受到的不公正待遇的体验将以一种集体无意识的形态把这种体验迅速扩散到公众之中。
七、司法公信力的促成方式
司法公信力是一个国家法治建设的重要课题，也是一个国家的司法之基，更是人民法院的立院之本，法官的立身之根。当前，司法公信力要获得提升，当务之急是在司法体制上进行改革和创新，在司法运作上尊重和保障人权，在司法权威上重树司法机关和法官形象，在司法腐败的遏制上斩草除根，在司法公正上取信于民。我们只有结合中国实际、创新思维，才能创造一切条件促进司法公信力的提升。
（一）提高司法公信力，司法独立是重要因素
司法独立是现代法治国家普遍认同的一项宪法原则，它是司法权及其运行的内在规定性所要求的一种理性自治状态，其核心是司法权的行使过程完全自主，不受外部因素、特别是政治系统的其他部分的干扰。司法独立包含有两方面内容。一为组织上的独立，即法院整体的独立；二为裁判的独立，即法官个人的独立。在现代各国，一般不存在司法是否独立的问题，而仅仅涉及司法独立的程度问题。司法独立的实质是具有司法独立人格的法官的独立。
关于法官的独立，关键是如何建立和完善我国法官的保障机制。“当前，探索、研究和构建法官保障机制，有利于维护法官队伍的稳定，有利于推进法院职业化建设，对保障法官依法履行职权、独立公正地审理案件”[28]，提高司法公信力具有重要的现实意义。笔者认为，法官保障机制的构建主要体现在如下制度的设置和完善之中：一是要创建新型的法官制度。法官是司法活动的主体，要培养法官的独立的人格，必须从制度上为法官独立人格的形成提供外在的条件，这就有必要创建新型的法官制度。比如要建立法官选任制度；改变现有的法官等级制度；健全法官的保障制度；实行法官定期交流制度；确立法官自律制度等等。[29]二是要落实法官身份失却和辞退的制度。我国《法官法》第[38]条中有对法官予以辞退的规定，这是法官应具有较强的政治、业务素质的必然要求，但在实践中对法官的辞退很难落实，鉴于法官法对法官身份失却事由、法官身份取消程序或者没有规定，或者规定不明确，而法官罢免、辞退措施混同于国家公务员的行政处分措施，没有考虑到法官职业特点的情况。[30]因此，应当从制度上对法官身份失却事由特定化，法官身份取消和辞退法定化。从而以疏通法官身份失却和辞退的渠道，保证法官的高素质。三是要废除法官管理的行政化制度。使法官真正实现相互之间以及上下级之间的独立，消除法官的身份制和单位制。这就要求将法院的整体职能进行恰当分化，将行使审判权的司法人员和不行使审判权的行政管理人员分离开来。行使审判权的司法人员在法律地位上应当是平等的，而不应当按行政级别人为地将法官分为三六九等。[31]否则法官的独立地位就得不到保证。
（二）提高司法公信力，司法体制改革是重要途径
司法体制改革是一项系统工程，在诉讼制度、审判方式和法院管理改革全面铺开和取得初步成效之后，司法体制的改革和制度创新就成为必然的选择。如前所述，当前司法体制问题是司法公信力提升的主要障碍。一种观点认为，为隔绝地方党政机关的干涉，法院的人、财、物体制一律应实行垂直领导，最高法院领导地方各级人民法院、上级人民法院领导下级人民法院。另一种观点认为，机构、人员编制、法院经费、法官待遇仅由最高法院自行决定管理是不可行的，必须通过修改法律的方式，并对上述法院体制改革予以专门的规定。因为我国宪法第127条第2款规定，最高法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。如在未改变根本法的情况下，将法院体制中上下级的监督关系改革为垂直领导关系，并改变监督审判工作的范围为领导审判以及人、财、物的范围，则是违宪的。同时，我国法院实行的审级制度为四级二审终审制。如果上一级法院对下一级法院的审判工作，党务工作，人、财、物管理等均为领导关系，那么上一级法院就可能利用其领导关系对下一级法院的审判施加影响，影响下一级法院独立行使审判权，从而使二审终审变为实质上的一审终审的现象。以上两种观点都有可取和可借鉴之处。
笔者认为，为维护我国法律的尊严，确保独立审判和公正司法，宪法第1[27]条第2款所确定的上级法院监督下级法院的审判工作所形成的体制不宜改变，下一级法院的审判工作不宜直接由上一级法院领导。但党务、人、财、物等的管理体制，又确需要改为由法院系统管理的体制，这可通过修改人民法院组织法或其他相应的法律、法规来确定新的体制。关于经费等方面的管理。为有效排除地方行政机关可能对司法工作造成的干涉，确立有效的抗干扰机制。法院的人、财、物权应由最高法院掌握，司法经费由全国统筹。可将法院的经费纳入中央财政预算，由中央财政将法院经费单列，同时最高法院通过加强诉讼费用的管理，由地方各级法院上缴一定比例的诉讼费，由最高法院根据各省、直辖市、自治区法院的实际，统筹安排下拨费用给省高级法院，再由省高级法院直接下拨给各级人民法院。关于人事方面管理。应改变行政机关管理法院机构人员编制的作法，实行由最高人民法院和省、直辖市、自治区高级法院二级管理的方法，即由高级法院依据最高法院关于编制管理、人事管理的总体规定，对辖区内的各级法院进行具体的管理。
（三）提高司法公信力，尊重和保障人权是重要环节
人权来源于人的理性、尊严和价值。司法的价值在于它对基本人权的维护和保障。因为基本人权是当代国际社会所确认的一切人所应当共同具备的权利。对公民个人来说,这些基本人权是不能剥夺、不许侵犯、不可让渡的。在西方法治国家,即使是掌握着国家立法权的立法机关在立法时也不得根据多数人的意志、意识形态的信条或任何其他理由剥夺这些权利。法律的价值还意味着宪法和法律可以修改,但是人的基本权利不可剥夺,维护这种权利的基本制度原则不得背弃。“法律应是保护人权的,如果司法权力被滥用,那么,这样的法治不仅不可能为人们所尊崇,只能使人避之唯恐不及了”[[32]]。因此，人的主体地位、尊严、自由和利益之所以被宣布或确认为权利，不仅是因为它们经常面临着被侵犯、被否定的危险，需要社会道德的支持和国家强制力量的保护，而且是因为人权是司法公信力得以提升的标尺和动力。
西方法学理论认为，人权作为一种权利，是一种个人可以不受他人干涉地做什么，甚至要求他人按照自己的意愿做什么或不做什么的可能性。人权是与人的生命权、健康权、名誉权、隐私权、受教育权、生存权、自由权等诸多的权利结合在一起，作为社会主体的人最基本的权利。美国历史上著名的联邦最高法院大法官奥利弗•温德尔•霍尔姆斯曾说过这样一句话：“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多”[33]。正是由于人们深深认识到权力为祸所带来的灾难、痛苦和无数的悲剧，于是在权力出没的任何路径，深谋远虑的制度设计者都力求理智地、周密地加设一道控权闸门，通过唤醒公民对权力的自重、自持和自治，来抵制和控制国家权力的滥用。[34]现在，随着人权意识的普及与提高，司法程序和司法裁判应体现人道主义的文明性已成为国际化的一种司法趋势。因此，树立尊重和保障人权的观念，高度重视和维护群众最现实、最关心、最直接的利益，把司法执法从粗暴的运作方式和运作态度中矫正过来，将人权保障作为司法机关特别是法官最关注、最重要的修复和改造环节，这也是提高司法公信力的重要来源。
（四）提高司法公信力，公平正义是重要的价值取向
司法的公信力有两项最基本的价值追求，一是要有制订良好的法律，即是公序良法；二是这种法律得到普遍的服从，即使公众推崇和信仰。所谓“良好的法律”，就是体现社会公平和正义的法律。所谓“普遍的服从”，就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要价值取向。所谓公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。[35]关于公平正义，当代世界范围内主要存在着两种迥然不同的观点。一种观点为“过程公正论”或“程序公正论”，主张司法的公正主要是司法过程的公正，即“正义不仅应得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式得以实现”；另外一种观点则为“结果公正论”，即体现着对结果而非过程的公正追求。[36]其实，从深层次讲，上述两种不同的公平正义观的分歧主要源于民族意识、法的渊源乃至最终哲学认识论上的不同。客观来说，无论“过程公正论”还是“结果公正论”都各有千秋、利弊共存。英美法系“过程公正型”司法在程序过程本身的正当性方面倾注了较多的心力，但其实践模式往往导致一定程度上的“结果虚无主义”。大陆法系“结果公正型”司法虽然也要求程序过程的建构应符合公正的精神，但大都是在有利于查明案件真相的意义上提出并加以落实的，因而实践中常常出现在查明真相旗号下扭曲司法过程的现象。[37]我国作为成文法国家，为了防止司法专断并方便当事人及社会公众对司法结果的有效推断，从而维护稳定的司法秩序和社会秩序，司法必须缘法而裁判。这就要求法官的司法裁判必须根据现有的法律，必须做到实体公正与程序公正得以最佳地融合，必须客观公正地适用法律。当前，在社会结构变动加快，利益关系多元，社会公平问题日益凸显出来，在司法公信力已十分脆弱的情况下，法官应在法律授权范围内对法律给予必要的创造性的适用。也就是说，法官应在坚持依法、及时、合理的前提下，采用司法、教育、协调、调解等方法，逐步建立并从司法执法活动中保障社会公众公平的机制、公平的规则、公平的环境、公平的条件和公平发展的机会，从而使司法真正体现全社会对公平正义的要求和愿望，从而使正义的要求法律化、制度化，使实现正义的途径程序化、公开化、权威化，以此来提高司法公信力。
（五）提高司法公信力，司法权威是重要权威
任何社会的国家机关及其司法人员都要求有一定的权威，而法治社会的司法权威是置于法律权威之下的权威。宪法和法律在政治生活和社会生活中是否真正享有最高权威则是一个国家是否实现法治的关键。在现代法治国家，有的宣布宪法和法律具有至高无上的权威，有的宣布任何组织和个人不得凌驾于宪法和法律之上，都把树立法律权威作为实现法治的重要内容。[38]一方面，法律权威要通过立法建立具有客观性、确定性、稳定性和可预期性的司法制度才能建立。如果法律制度可以随时随需而改，因人因地而异，那就根本没有法治可言。另一方面，法律权威要通过建树司法权威为核心才能提高司法公信。我们以往比较多的观点是强调司法权威的建立应在司法公正的前提下，认为只要法官做到司法公正，司法权威就自然树立起来了，法官权威问题自然而然就解决了。但自改革开放以来，我国的法治取得了巨大进展，也培养了许多法律人才，但随着法制的强化，却出现了司法权威弱化的局面。“法不是单纯的思想，而是有生命的力量”[39]。因为，案件总是具有相对性，永远无法达到绝对公正，司法公正具有相对性和局限性。而从司法稳定社会秩序的终极目的来看，让受众感受不可抗拒、不可侵犯的司法尊严和神圣，因而引发促使其内心服从的力量，正是司法所需的。可以说，司法的权威性是司法能够有效运作并发挥其应有作用的前提和基础。我们从另一层意义上来说，现代司法的核心就是营造司法权威，取得公众对司法的公信，因此，司法权威特别是法官权威是最重要的权威。
（六）提高司法公信力，遏制司法腐败是重要保证
要建设社会主义法治国家,要确立社会公众对法治的信从,必须首先做好对司法机关自身的权力治理工作。而权力治理的关键是规范法官行为，遏制司法腐败的滋生。当前，我们如何有效地遏制司法腐败的发生呢？我们知道，“教育的作用不是无限的，也不是万能的；有了制度也同样有不执行的问题。这就有一个严格的外在监督问题。强有力的监督是预防腐败的有效防线”[40]。针对司法执法中存在的司法腐败问题，近年来，最高法院采取了一系列防范措施，比如2005年11月颁布实施的《法官行为规范（试行）》，该规范以法官法、公务员法和三大诉讼法为依据，是新中国人民法院成立五十多年来第一部关于法官行为的最全面、最系统、最完整的规定，它基本涵盖了法官工作的各个环节和司法行为的各个方面。现在制度有了，剩下来的就是监督执行，狠抓规范的落实。而要狠抓落实，就要“欢迎社会公众以‘规范’的具体内容为标准，认真考量法官的业内外行为，得出事实求是的评价，增进维护司法权威的社会共识”。各级人民法院也应“从规范的每一条、每一款抓起，力争通过二至三年的努力，使法官的行为和形象有明显的进步和改观，使人民群众满意”[41]。总之，我们要预防和遏制司法腐败，提升司法公信力，除要大力提高法官的思想道德素质，严把“入口”关、强化教育关、过好考核关、疏通“出口”关外，更重要的是完善和构建监督的落实机制、惩处机制、激励机制。只要我们紧密结合法院审判工作和法官队伍建设的实际，持之以恒、常抓不懈、多管齐下，就一定能遏制住司法腐败,树立起司法诚信，并使公众从身边的一点一滴中体会和感受到法官司法公信的力量。
八、结语
目前我国国内学界对司法公信力的研究刚刚起步，整体研究水平有待提高，研究视野还需进一步拓宽，还没有建立适合我国国情的司法公信力测量体系。随着我国政治的进步和经济的发展及受众的成长，学界应站在更广阔的视野，对司法公信力问题展开全方位研究，以期推动司法公信力为普通大众所正确地理解和接受，帮助受众提高对自身合法权益的认识。我们惟有从司法体制上进行改革，从机制上进行创新，从法官行为上进行规范，才能解决影响人民法院公正与效率的各种问题，才能建立适应社会主义现代化需要的、依法独立公正行使审判权的制度和机制，才能促进司法公信力的提升。但在目前通过司法体制改革来彰显司法公信力还存障碍的情况下，我们只有通过法官自身素质的提高、公正的裁判、文明的形象、便民的服务、严厉的惩罚，来树立司法权威，来提升司法公信力。我们有理由相信，随着最高人民法院颁布《人民法院第二个五年改革纲要》的实施，通过法院和法官的共同努力，我们一定会在不久的将来，建立起具有中国特色的司法公信力的价值评价体系。
注释
[1]2005年11月《半月谈》发表了《司法公信力不足引起最高法重视，有关部门调研》的文章，就司法公信力在社会和人民群众中的持续下降，组织专家学者进行了广泛和深入的探讨。
[2]李德海：《中国的法官独立问题》，载《法学的诱惑—法律硕士论文写作示范指导》，法律出版社2003年1月版，第2页。
[3]李成仁：《司法公信力为何不足》，载《中国青年报》，2005年12月5日。
[4]谭世贵：《司法改革的理论探索》，法律出版社2003年9月第1版，第4页。
[5]王晶、张国良：《中国大众传播媒介公信力研究现状刍议》，载《中国传媒报告》，2005年第2期。
[6]王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社，2005年5月第1版，第2[35]页。
[7]王翠英：《现代公信力的道德价值》，载《光明日报》，2005年7月[26]日。
[8]季卫东：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载2006年1月3日《法律思想网》。
[9]王翠英：《现代公信力的道德价值》，载《光明日报》，2005年7月[26]日。
[10]吴庆宝著：《裁判的理念与方法》，人民法院出版社2004年6月第1版，第151—152页。
[11]李成仁：《司法公信力为何不足》，载《中国青年报》，2005年12月5日。
[12]培根著：《论司法》，载《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。
[13]根据《法官法》第18条的规定，法官分为4等12级，行政职务越高等级越高。
[14]强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店，2003年12月第1版，第121页。
[15]王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社，2005年5月第1版，第16页。
[16]谭世贵：《司法改革的理论探索》，法律出版社2003年9月第1版，第65页。
[17]贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期，第120页。
[18][美]过尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店出版社1987年版，第240页。
[19]席小俐：《对我国审判制度的几点思考》，载《法学家》（京）：《关于中国司法改革研讨》（下），1998年第2期，第115页。
[20]怀效锋主编：《基层人民法院法官培训教材•综合卷》，人民法院出版社2005年6月第1版，第95页。
[21]《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1991年版，第265页。
[22]王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社，2005年5月第1版，第243页。
[23]王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社，2005年5月第1版，第242页。
[24][美]哈罗德•J•伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活•读书•新知三联书店1991年版,第43页。
[25][美]德沃金著：《法律帝国》，李常清译，中国大百科全书出版社[19]96年版，第1页。
[26][日]川岛武宜著：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版,第19页。
[27]王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社，2005年5月第1版，第253页。
[28]宋建朝、刘晓勇：《职业化建设视野中的法官职业保障》，载《人民司法》2005年第9期，第17页。
[29]谭世贵著：《司法改革的理论探索》，法律出版社2003年9月第1版，第94——95页。
[30]2005年8月，由《人民司法》编辑部和江苏省无锡市中院联合举办的法官权益保障研讨会在无锡市召开。与会代表围绕法官在履行职务过程中的合法权益保障问题进行了探讨和交流，并提出了落实和强化法官权益保障的若干建议。参见《维护司法权威，保障法官权益——法官权益保障研讨会综述》，载《人民司法》2005年第9期，第12—16页。
[31]曾宪义著：《司法公正与司法效率的保障机制研究》一文，载《中国人民大学复印资料•诉讼法学》2002年第六期。
[32]王潇：《走向司法公正的制度选择》，中国法制出版社，2005年5月第1版，第241页。
[33]江晓阳：《沉默权的终极价值》，载《南方周未》，1999年9月10日。
[34]王洪军：《沉默权关注中国》，载《法学的诱惑—法律硕士论文写作示范指导》，法律出版社2003年1月版，第284页。
[35]谢鹏程：《社会主义法治理念的基本内容》，裁《学习时报》第[32]4期，转载《中国人大网》，2006年4月10日。
[36]谭世贵、饶晓红：《论司法改革的价值取向与基本架构》，载陈光中主编《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2001年版。
[37]谭世贵著：《司法改革的理论探索》，法律出版社2003年9月第1版，第11页。
[38]谢鹏程：《社会主义法治理念的基本内容》，裁《学习时报》第[32]4期，转载《中国人大网》，2006年04月10日。
[39]参见《维护司法权威，保障法官权益——法官权益保障研讨会综述》，载《人民司法》2005年第9期，第14页。
关键词：公司司法解散公司僵局 公司法
公司解散是以消灭公司的法人资格为目的而终止公司的业务活动且对公司财务进行清算的行为。依解散事由的不同，公司解散一般有自愿解散、行政解散与司法解散三种情况。其中，公司的司法解散。广义上是指在公司出现僵局或其他问题，经相关当事人申请，由法院判决公司解散。狭义上是指当公司内部发生股东之间的纠纷，在采用其他的处理手段尚不能平息矛盾，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同，解散企业恢复各方权利，最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的可选择的一种救济方式。新公司法第183条明确规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是我国第一次以法律形式明确规定公司司法解散的情形。新规定有利于及时终结处于高危状态的公司资产，减少了投资风险，避免股东在公司陷入僵局之时无法自拔。尤其对中小股东权利保护不失为一条必要的救济渠道，也是我国改进公司制度的一大体现。欣喜之余，我们不得不正视由于该条规定过于笼统，引发了司法实践中操作起来困难重重，争议颇多等问题。
一、公司司法解散制度的价值及其法理分析
在一个国家的公司法律体系中，确立公司的司法解散制度，具有重大的制度价值。一是解决公司僵局、维护股东利益的有效途径。在公司实务中，经常存在公司经营管理严重困难、财务状况恶化的情况，虽然公司没有达到破产的界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失，或者因股东之间分歧严重，股东会或者股东大会又不能作出公司解散清算的决议，在此情形下，赋予股东请求法院解散公司的权利，有利于解决公司僵局，维护投资人的利益。二是防范、化解社会矛盾的有力措施。如果公司形成僵局又不及时予以化解，则矛盾冲突将会波及错综复杂的各种法律关系的主体，对社会来讲，这是一种潜在的严重的不安定因素。从社会学角度看，运用司法手段化解公司僵局，其目的是使基于股东共同投资所产生的社会冲突得以解决。三是市场经济“经济民主”的需要。在市场经济体制下，政府一般不应参与调解、裁决公司股东之间的纷争。这类纠纷往往涉及公司的运行与管理，涉及财产的占有与经济利益的分配，冲突各方大都以谋求公平为己方的奋斗目标。因此，须司法机关经特定程序加以解决。否则经济民主将无从谈起。事实上，在任何法治国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。四是完善公司法律制度的需要，公司作为一种聚合社会资本的经营方式，不但应该有形成机制，也应该规定一定的退出机制，从而形成一套完整的公司制度。而当公司经营出现僵局时，依法赋予公司的股东通过申请司法解散的方法来摆脱困境也是一种必要的救济手段。
从法理上分析，股东解散公司之诉的基础主要是关系合同(relationcontracts)和合理期待(reasonable ex，oectations)的损失。所谓关系合同是指长期存续、各方接触频繁、其利益需求因外界情形变化而随时调整的合同，如婚姻、雇佣及特许权等合同。关系合同理论主张，只要缔结这种关系，就不能期待一次缔结，终身受用。而必须应时而变，使合同各方的权利和义务，处于一种开放式的修正状态中。公司章程究其性质而言理应属于关系合同。而公司是以章程这一契约化载体为中介而形成的股东之间、股东与公司之间以及公司与政府之间的契约，对于该契约的全面、实际履行，每一位股东均有期待的权利和利益。公司陷入僵局，股东应有的参加公司决策和管理的权利以及获得股利等权益之期待落空。因此，应当赋予其请求救济以至申请司法解散公司的权利。在公司法理论中，该理论又称为公司股东的合理期待落空理论。
二、公司司法解散制度的比较考察
美国《示范公司法》(修订本)第14章规定了有权申请司法解散公司的情况：(一)如果发现公司通过欺骗或隐瞒重大事实而注册成立，或公司经营业务超越法律允许范围或滥用法律所赋予的权利等不法行为，各州检察长可以公诉人身份起诉，要求法庭勒令公司解散并将公司执照吊销。(二)如果能证实董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营：董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是、正在是或将来是非法的、压制性的、欺诈的：在投票力量上股东们陷入僵局，他们在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者：公司的资产正在被滥用或浪费等情况，公司股东可以起诉。请求法庭勒令公司解散。(三)如果能证实债权人的债权请求已为判决所确认但其执行未能如愿，债权人可以起诉，请求法庭勒令公司解散。
《日本商法典》第406条规定：假如公司在业务执行中遇到显著困难，已经产生难以挽回的损失或者有产生损失之虞，以及管理或者处分公司财产显著失当，危及公司的存续，在不得已的情况下，持有全部股东表决权数1/10以上的股东请求法院判决公司解散。此外，在有权代表公司的人连续不断地实施犯罪等行为时，为了维护公共利益，法务大臣、股东、公司债权人及其他利害关系人请求法院命令公司解散。
德国《有限责任公司法》第61条规定：如果公司所追求之目的不可能达到，或者存在由公司其他情况决定的应予解散的重大理由时，公司可以通过法院判决而解散：解散之诉针对公司提出，并且只能由其股份限价至少达到基本资本1/10的股东提出。德国的《股份公司法》中没有规定股东提起司法解散公司的权利。对股份公司而言，只有公司所在地的州最高行政机构，在股份公司因其行政管理人员违法而危及公共利益，并且其监事会和股东大会又没有罢免这些人员的职务的情况下，可以申请法院通过判决解散该公司。
美国的检察体制具有“三级双轨、相互独立”的特点。所谓“三级”，是指美国的检察机关建立在联邦、州和市镇这三个政府“级别”上。所谓“双轨”，是指美国的检察职能分别由联邦检察系统和地方检察系统行使，二者平行，互不干扰。美国的检察机关无论“级别”高低和规模大小，都是相互独立的。
美国的联邦检察系统由联邦司法部中具有检察职能的部门和联邦地区检察官办事处组成，其职能主要是调查、起诉违反联邦法律的行为，并在联邦做为当事人的民事案件中代表联邦政府参与诉讼。联邦检察系统的首脑是联邦检察长，同时也是联邦的司法部长。虽然他是联邦政府的首席检察官，但他只在极少数案件中代表联邦政府参与诉讼，而且仅限于联邦最高法院和联邦上诉法院审理的案件。其主要职责是制定联邦政府的检察政策并领导司法部的工作。实际上，司法部中的大多数部门都与检察工作无关，只有几个处具有检察职能，其中最主要的是刑事处。美国共有95个联邦司法管辖区，每区设一个联邦检察官办事处，由一名联邦检察官和若干名助理检察官组成。他们是联邦检察工作的主要力量。在一般案件中，他们自行决定侦查和起诉，但要遵守联邦检察长制定的方针政策。在某些特别案件中，如涉及国家安全的案件和重大的政府官员腐败案件，他们往往会寻求司法部刑事处的支持和帮助，而且要得到联邦检察长或主管刑事处工作的助理检察长的批准才提起公诉。
美国的地方检察系统以州检察机关为主，由州检察长和州检察官领导的机构组成。州检察长名义上是一州的首席检察官，但他们多不承担公诉职能，也很少干涉各检察官办事处的具体事务。在大多数州中，州检察长与州检察官之间都保持着一种顾问指导性关系。州检察官的司法管辖区一般以县为单位。他们是各州刑事案件的主要公诉人，通常也被视为所在县区的执法行政长官。一般来说，各地警察机关在刑事案件的调查中都会接受检察官的指导乃至指挥。
市镇检察机关是独立于州检察系统的地方检察机关，但并非美国的所有市镇都有自己的检察机关。在有些州，市镇没有检察官员，全部检察工作都属于州检察官的职权。在那些有自己检察机关的市镇，检察官员无权起诉违反联邦或州法律的行为，只能调查和起诉那些违反市镇法令的行为。这些违法行为称被为“微罪”，多与、酗酒、交通、公共卫生等有关。不过，市镇法令中有关“微罪”的规定与州法律中有关“轻罪”的规定相重复的情况屡见不鲜。
多样性是美国检察机关的基本特征。这有三个方面的原因：其一，检察机关的职权范围不同，或者说其负责的案件种类不同，所以其职能部门的设置有所不同。例如，联邦检察机关和州检察机关负责调查和起诉的分别是违反联邦法律的犯罪和违反州法律的犯罪，因此其设置职能部门时必然要以其负责的案件种类为依据。其二，检察机关的规模大小不同，或者说其工作人员的数量多少不同。例如，伊利诺斯州库克县（含芝加哥市）检察官办事处的工作人员多达900人；而内布拉斯加州斑纳县检察官办事处的工作人员仅1人。芝加哥市检察官手下有230名“助检”；而与之相邻的埃文斯顿市检察官手下只有3名“助检，而且该检察官本人还同时兼任另外两个城市的检察官。其三，检察机关的专业分工不同，或者说其人员的专门化程度不同。毫无疑问，小型检察机关内很难有正式的专门化分工，因此这种分工主要在大中型检察机关中。专门化分工有两种基本模式：一种是以纵向分工或程序分工为主；一种是以横向分工或案件分工为主。纵向分工犹如工厂里生产”流水线“上的分工。检察人员根据工作程序上的阶段划分，分别负责收案、预审听证、大陪审团调查、法庭审判、上诉等阶段的检察工作。横向分工是根据案件种类进行的分工。而这种分工可有不同层次：首先，一般检察官办事处负责的刑事案件可分为重罪和轻罪两大类；其次，重罪和轻罪都可以分为侵犯人身罪和侵犯财产罪；再次，侵犯人身罪和侵犯财产罪又可以具体划分为杀人罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，而且每一种犯罪仍可以进一步划分。目前，美国的大中型检察机关多采用纵向分工与横向分工相结合的模式，但具体情况又有所不同。检察机关的多样性有利于充分发挥各种检察人员的专业能力和积极性，可以使不同检察机关的内部结构更好地适应机关的任务性质和工作量，防止出现人浮于事和工作分配不均的现象。但是，检察机关的多样性也在很大程度上阻碍了整个检察系统的协调发展。在这种体制下，人们很难制定出行之有效的整个系统的运作标准，也很难提高整个系统的效率水平。由于检察机关在社会的执法活动中起重要作用，所以美国检察系统的这种不平衡发展也对社会产生了消极的影响。近年来，美国一些学者在不断呼吁改变检察系统的不统一现状，一些地区也做出了改革的努力。然而，分散制仍然是美国地方检察系统的基本特征。
高度重视司法的统一和权威。单一制法国把司法权归为中央事权，各级法院的法官、检察官由共和国总统统一任命，司法行政事务由国家司法部统一管理，地方不设司法行政机构，地方政府和部门不能染指司法部门人、财、物的管理。法国还通过最高法院对案件实行法律审来确保下级法院适用法律的统一。联邦制德国的司法事务虽然呈现出联邦和州二元结构，但也作出了着眼于维护法制统一的体制和制度安排。州以下的司法行政事务具有类似于法国的单一制特点，州各级法院、检察院的法官、检察官由州长或州长授权的州司法部长统一任命，经费预算和其他司法行政事务由州司法部统一管理。在联邦一级，通过联邦宪法法院的违宪审查和联邦最高法院的法律审来保证联邦宪法和法律在整个国家的权威和统一。
各司法机关权责明晰、相互制约、运转高效。法、德两国奉行的分权与制衡的宪政理念在两国司法权的具体配置方面得到充分体现。总的看，警察在检察官的指导下从事刑事调查工作，检察官代表国家向法院提起公诉，法官负责裁判，司法行政人员负责法律法规起草、审前羁押与罪犯改造、民事行政判决的强制执行和司法行政工作，他们彼此权责明确，但又相互制约。具体来说，在德国，对刑事案件进行调查属于检察事权，除重要案件由检察官自己完成调查之外，检察官一般委托、指挥警察进行刑事调查。协助检察官调查是警察的法定职责，警察在进行刑事调查时，要经常向检察官汇报进展情况，重要的决定如侦查方向的确定等，必须由检察官作出。检察官指挥警察进行刑事调查时，若要采取涉及到公民基本权利的强制措施时，如审前羁押、监听电话、入室搜查、监视特定地点等须得到法官的批准。在法国，警察须在检察官的指导下进行刑事调查工作。一般刑事案件的处理程序是：警察接到报案后，应立即到达现场初步了解情况，并将情况报告检察官。检察官确认构成犯罪后即决定是由自己还是交由警察开展刑事司法调查。警察进行调查时，调查的对象、范围等重要事项必须报检察官批准。警察若要对犯罪嫌疑人采取超过24小时的羁押措施，必须报检察官或由检察官提请预审法官审查报专门负责审前羁押和假释的法官批准。调查结束后，检察官向预审法官提交预诉状。预审法官接到案卷后，委托警察进一步进行必要的调查；这期间，检察官起监督作用，可查看案卷了解进展情况，遇有相关联的数个案件时决定是否并案调查。预审法官调查结束后，将案卷退给检察官，由检察官起草控诉状提起公诉，或由检察官提出无罪建议报法官确认。案件判决后，刑罚适用法官和检察官全程参与或监督监狱部门对罪犯的改造工作。在办理刑事案件流程的各环节，德法两国各司法部门权利义务非常明确，法律对各环节办案时效的规定非常严格，很少出现拖延、推诿扯皮等现象，保证了较高的办案效率。
两国在一般刑事办案程序之外，还采用灵活多样的简易处理程序，以提高办案效率。在德国，检察部门对50％的轻微犯罪案件没有提起公诉，而是由检察官书面报经法官同意对罪犯处以罚金或1年以下且缓期执行的自由刑。在法国，对于犯罪事实清楚、证据确凿、罪行轻微的刑事案件，警察可把犯罪嫌疑人带到检察官面前，检察官告知其被指控的罪名后，启动紧急开庭程序（法国一般刑事法院可24小时开庭），立即向法庭提出公诉，法庭当即审理并作出判决，无需再经过一般刑事案件所需要的复杂调查程序。还有一些案件，如违反交通法规的案件，警察记录犯罪事实经当事人确认后，直接送达法官决定处罚措施，无需开庭审判。对犯罪嫌疑人认罪的刑事案件，检察官提出处罚措施经犯罪嫌疑人同意后，报法官确认即可，也无需再开庭审判。
严格限制和规范司法权，充分尊重和保障人权。两国对限制公民人身自由的强制措施规定了相当严格的实体条件和适用程序。在德国，警察对犯罪嫌疑人的羁押最长不能超过采取临时羁押措施第二天的24点（即警察自行采取对犯罪嫌疑人的临时羁押最长只有48小时），若确需超过，警察必须在此之前报法官审查批准逮捕。法官审查时要与警察、犯罪嫌疑人、律师见面，以便客观公正判断犯罪嫌疑人是否有现实危险性，是否需要继续羁押。警察在调查中若须监听电话、入室搜查、监视特定地点等，也须得到法官的授权。在法国，警察在调查时可决定对犯罪嫌疑人采取24小时的临时羁押措施（但在调查贩毒案件时有3天的决定权，在调查恐怖案件时有5天的决定权）；若超出24小时，必须报检察官批准，但检察官只有不超过48小时的批准权；若须更长时间，检察官应提请预审法官审查报专门负责审前羁押的法官决定是否采取审前羁押措施，法国法官决定采取的审前羁押最长可达2年。从警方拘留犯罪嫌疑人的第5个小时起，犯罪嫌疑人的家人和聘请的律师即可介入。审判中，若被告人声称个人自由在刑事调查阶段没有得到保障，法庭调查属实则会导致整个程序无效。
注重高素质司法人才队伍建设。德法两国强调的司法独立主要体现在法官的审判独立上。因此，建设一支高素质的法官和检察官队伍，是两国司法制度建设的重中之重。德法两国均注意通过招录、选拔、培训、晋升、保障、惩戒等人事制度建设，保证法官、检察官的高素质。两国初任法官、检察官必须从通过两次国家司法考试的法学专业毕业生中择优选拔。严格的任职资历要求、逐级选拔的规定、中立权威的选拔机构、公正公开的选拔程序，保证了上级法院的法官和检察官必定是同行中名副其实的佼佼者，也使得上级法院的判决比下级法院具有更强的公信力。每年一个星期左右的培训有利于法官、检察官及时更新知识和提高业务能力。法官、检察官的岗位交流有利于增进相互间的理解和合作。比其他公务员更高的工资待遇和退休后优裕的生活保障有利于吸引高素质人才，也使得他们倍加珍惜自己的工作岗位。法官、检察官犯罪，与普通公民犯罪一样被追究刑事责任，没有任何特权；不仅如此，他们在纪律方面受到的约束比其他公务员更为严厉，只要他们的行为影响了公民对司法公正的合理怀疑，就可能受到惩处。两国法官、检察官任职前的高标准、任职中的严要求、任职后的优保障和严厉的惩戒措施，不仅保证了司法人员的高素质，而且有效防止了司法腐败现象的发生，法官和检察官不需、不能、不敢也不愿腐败。
重视非诉讼纠纷解决机制的发展和运用。诉讼程序具有周期长、成本高、非黑即白的判决结果不利于当事人保持合作关系等缺点。德法两国充分认识到诉讼纠纷解决机制的局限性，开始大量运用非诉讼纠纷解决方式，并逐步将其纳入法制轨道，形成与诉讼机制相互衔接的多元化纠纷解决机制。德国把发挥诉讼前的调解作用作为民事诉讼改革的重要方向。初级法院和地区法院接到民事诉讼案件后，首先要求当事人双方书面交换各自的理由，也可以确定一个时间，要求双方到庭陈述理由，尽可能通过调解促使双方达成妥协，解决纠纷。调解未成才进入正式诉讼程序。法国为了应对诉讼爆炸和减轻法院负担，2002年开始设立“社区法院”，由社区中志愿服务的律师、法官、检察官和警察担任“社区法官”，充分发挥他们在专业知识和了解社情民意方面的优势，调解社区纠纷，使许多民事案件在进入正式诉讼程序之前就得到了解决。
为便于广大读者客观地了解德、法两国的司法情况，并科学合理地研究借鉴，本刊特组织《德、法司法制度考量》一文，从德、法两国的司法体制，到法官、检察官、警官的选拔、晋升、奖惩；从审级制度及审理方式到民事生效判决的执行体制；从司法鉴定制度到诉讼收费制度等，全面介绍了两国的司法体制及相关制度。
一、 德、法两国的司法体制
（一）审判体制
德国是联邦制国家，法院有联邦法院和州法院之分。若按管辖案件的类型来分，则有宪法法院、普通法院、行政法院、财税法院、劳工法院和保险法院6大系统。宪法法院分联邦宪法法院和州宪法法院两级。联邦宪法法院地位超过其他各类联邦法院，与联邦总统、联邦议会、联邦政府具有同等的宪政地位，有司法审查权、行政权限裁决权、弹劾案审判权，可以裁决联邦大选中的选举诉讼案，可以确定某政党是否违法。州宪法法院只管辖违反州宪法的案件。普通法院是最主要的法院系统，80％的法官在普通法院工作，分初级法院（683个）、地区法院（120个）、州高等法院（25个）和联邦最高法院（1个）四级，主要审理刑事和民事案件。行政法院分地方行政法庭、州高等行政法院和联邦行政法院三级，主要审理国家行政机关侵犯公民合法权益的案件。财税法院分州财税法院和联邦财税法院两级，审理纳税人对征税不服，状告国家财政税务部门的案件。劳工法院分地方劳工法院、州劳工法院和联邦劳工法院三级，主要审理雇主与雇工的劳动纠纷以及雇主和工会之间的纠纷。保险法院分地方保险法院、州保险法院和联邦保险法院三级，主要审理涉及社会保险、健康保险、失业金的付款、疾病补贴、事故赔偿、退休金、儿童救济款等案件。各级、各类法院彼此独立，相互没有隶属关系。
法国是单一制国家，所有法院都是国家直接设立的，有普通法院和行政法院两个系统。普通法院分基层法院（183个）、上诉法院（33个）和最高法院（1个）三级，主要审理刑事、民事案件。行政法院属行政系统，包括行政法庭、上诉行政法院和最高行政法院，主要审理行政争议案件。两套法院系统的管辖权纠纷由专门设立的权限争议法庭负责解决。普通法院系统的最高法院对地区各级法院没有领导关系，但上诉法院对基层法院有行政上的领导关系。上诉法院院长受司法部长授权主要从事司法行政工作，很少亲自审案。最高法院院长和各基层法院院长因管理的司法行政事务很少，他们经常性的工作是审理案件。
（二）检察体制
德国检察机关由两大部分构成。一是联邦检察院。它是德国最高检察机关，但不是州检察机关的领导机关，与各州检察机关之间只是诉讼程序上的关系。联邦检察院受联邦司法部长领导。二是州检察机关。州检察机关分设州高等检察院和地区检察院两级，分别对应于州高等法院和地区法院，初级法院的检察事务由地区检察院负责。州检察系统内存在领导和监督关系，州高等检察院检察长统一领导州的检察工作，下级必须服从上级。州高等检察院检察长受州司法部长领导。检察机关的职能一般有：指导刑事侦查（少数情况下自行侦查）；对刑事案件提起公诉；作为国家利益和社会公共利益代表提起民事诉讼和行政诉讼。
法国没有设立与各级法院平行的检察机关，而是由司法部向各级法院派驻检察官，实行审检合署体制。最高法院有总检察官1人、检察官若干人，他们受司法部长领导，就最高法院审理的案件发表法律意见，以增进最高法院判决的可预见性，没有公诉职能，也不负责制定刑事政策。最高法院总检察官对上诉法院和基层法院检察官没有领导关系。在司法部长领导下，上诉法院总检察长领导上诉法院和基层法院全体检察官。上诉法院和各基层法院检察官的职能是：指导刑事侦查（少数情况下自行侦查）；决定是否追究犯罪嫌疑人的刑事责任；提起公诉；提起上诉；监督判决的执行等。
（三）司法行政体制
德国司法行政机关分联邦司法部和州司法部两级。联邦司法部主要负责刑法、民法、行政法、商法、程序法、法官法、监狱法等法律草案的起草工作；提请任命联邦法院法官和联邦检察院检察官；管理联邦法院、联邦检察院的经费（每年年初，联邦各法院及检察院提出经费预算送司法部，由司法部审查，商财政部综合平衡后，报请联邦议会批准）；负责联邦法院的资产购置、设备管理、财务管理、司法助理员和书记员的管理等行政事务，授权联邦法院管理一些简单行政事务，如工勤人员等一定层级以下人员的管理等；负责民事、行政判决的强制执行；领导联邦检察院。州司法部主要负责法律职业培训和司法考试；任命或提请任命州和州以下法院、检察院的法官和检察官；任命司法助理员、执行员和公证人；领导州和州以下的检察院；管理监狱；管理法院经费和法院的其他行政事务，或者授权法院院长负责一定层级以下人员的管理等。
法国司法部负责刑法、刑诉法、民法、行政法及其实施细则等法律法规的起草工作；负责全国普通法院系统的法官、检察官和其他司法行政人员的招聘、任用、培训、调动；领导全部检察官；管理监狱（包括未决犯监狱）；负责全国普通法院系统的经费预算编制和管理（各基层法院向上诉法院提出每年所需经费预算，上诉法院汇总后报司法部，司法部对最高法院和上诉法院的经费预算进行审查，并商财政部综合平衡，最后报议会批准）；授权上诉法院院长和总检察长共同管理上诉法院及其司法区内各基层法院的司法行政事务。此外，还负责违法青少年管教中心的管理工作。
（四）警察体制
德国有联邦警察和州警察之分，分别归联邦内务部和各州内务部领导，二者没有隶属关系。联邦警察主要负责联邦铁路、航空港和边防的治安管理以及联邦政府各部门的安全保卫工作。各州警察主要职责是维护社会治安，在检察官的指导下对包括贪污、受贿、渎职等“职务犯罪”在内的各类刑事案件进行侦查。
美国采用抗辩式诉讼制度，强调双方律师在诉讼过程中的责任和作用。与此相应，美国的犯罪侦查制度也具有双轨制的特点。所谓“双轨”，就是说“侦查”活动不是由公诉方单方面进行的，而是由控辩双方分别进行的。换言之，控辩双方都可以去调查案情和收集证据，而且双方至少在理论上具有平等的调查权利和义务。由于辩护方的调查其实不具有“侦查”的性质，所以准确的用语应该是“刑事调查”或“犯罪调查”。
尽管法庭辩论往往是决定刑事诉讼胜负的关键，但控辩双方的“竞赛”并不局限于法庭之内。在多数刑事案件中，双方律师及其调查人员在审判之前就进行调查并搜集证据。公诉律师（即检察官）要求和指导警察对刑事案件进行调查并收集证据；辩护律师聘请私人侦探或民间鉴定人员就案件事实进行调查并收集证据，包括勘查现场、询问证人和检验物证等。如果现场和物证已处于警方的控制之下，那么辩护律师可以要求检察官或警方提供勘查或检验的方便，而法律规定后者对此不得设置障碍。在有些情况下，辩护律师甚至可以请未参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘查现场、检验物证和出庭作证。
美国之所以能实行双轨制“侦查”，除了采用抗辩式诉讼制度这一前提之外，还有以下三个条件：其一是社会中存在着大量的私人侦探机构和民间司法鉴定人员，可以满足辩护方的调查取证需要；其二是法律保证辩护律师在刑事诉讼的初期阶段就可以接触被告人并了解案情，从而有调查取证的时机；其三是各地执法机关之间相互独立，有可能为辩护律师的调查取证提供方便。
诚然，双轨制“侦查”中的“双轨”并不均等。一般来说，公诉方调查的力量和条件都优于辩护方，因此就查明案情而言，辩护方调查往往只是对公诉方调查的补充。换言之，在辩诉双方的“竞赛”中，以检察官为“领队”、以警方侦探为“主要阵容”的起诉队占据着主动进攻的位置。
美国大多数警察机构的犯罪侦查都采用“二步模式”，即巡警负责案件的初步侦查，刑警负责案件的后续侦查。巡警接手案件主要有三种方式：第一，巡警在执行巡逻任务的过程中发现了现行犯或重大犯罪嫌疑人；第二，巡警在执行巡逻任务的过程中接到受害人或有关人员的报案；第三，警察局总部在接到受害人或有关人员的报案后通知在附近执行任务的巡警赶赴现场或前去询问报案人。
在有现场的刑事案件中，巡警在接手案件后应该立即询问受害人或目击人，并负责保护现场。在有些情况下，巡警也可以对现场进行初步勘查，以决定是否需要请专门技术人员前来勘查现场。初步勘查一般仅限于对现场状况的静态观察，以免破坏现场上的痕迹物证。美国的警察机构一般都有专门负责现场勘查的技术人员。他们在现场勘查中发现和提取的各种证据要提交实验室人员进行检验和鉴定。
巡警在完成初步侦查之后要向警察局总部提交一份简要的书面报告，包括案件的性质、现场的情况、有关人员的陈述和已知的破案线索等。警察局总部指挥中心或犯罪侦查部门的领导在接到初步侦查的报告之后，应结合现场勘查和技术鉴定的报告（如果有的话），对案件情况进行分析，然后根据案件的性质和破案的可能性，决定是否立案侦查，并将立案侦查的案件按照一定原则分配给不同的侦查部门或人员。
但20世纪中期以来，特别是70年代以来，美国的大中型警察机构中出现了专门化侦查的趋势。这些警察机构把侦查人员分为若干队组，分别负责凶杀、性犯罪、盗窃、抢劫、诈骗等类案件的侦查，因而其案件分配也是以案件种类为基础的。与此相反，采用一般化侦查的警察机构没有这种专业划分，因此其案件分配是以管辖地域为依据的。
后续侦查是案件侦查工作的主要内容，包括询问证人、勘查现场、搜集情报、发现线索、审查线索、检索档案以及各种秘密侦查措施等。美国的后续侦查一般都采取侦查员个人负责制，而重大案件的后续侦查则多由专案组负责。根据美国兰德公司的调查，每个侦查人员手中平均有20至30个待侦案件。这些案件可以分为三类：第一类是急办案件，即已经掌握重要线索、破案有望的案件；第二类是应办案件，即没有掌握破案线索的重大犯罪案件；第三类是待办案件，即没有掌握破案线索的轻微刑事案件。一般来说，侦查人员在接手新案之后都要进行一些例行的调查，如询问有关人员、查阅有关档案、布置“耳目”搜集有关情报等。这些调查工作一般不会超过3天，然后侦查人员便根据案件情况对其进行“归类”，决定是否继续进行调查。因此，虽然每个侦查人员手中的案件不少，但真正“活着”的案子一般只有二三件，其余都是“挂案”或“死案”。
美国警察在犯罪调查中经常使用秘密侦查手段，包括化装侦查、诱惑侦查等手段。例如，在1980年初，美国联邦调查局搞了一个“阿伯斯卡姆”行动。一名特工人员化装成阿拉伯石油大亨向国会议员行贿，结果使一名参议员和六名众议员犯了受贿罪，而且使其他一些政府官员受到了牵连。又如，佛罗里达州的一名法官在审理一起诈骗案之前同意接受被告人的贿赂，结果他自己被送上了被告席。事后他才得知那个被告人实际上是联邦调查局的特工人员。这些案件在美国社会中掀起了轩然大波。虽然联邦调查局的行动很有成效，但是也有人批评这种行动是具有诱人犯罪性质的“侦查陷阱”，因而是执法机关不应该采用的行为。总之，如何规范警察的犯罪调查活动，既是一个法学理论问题，也是一个司法实践问题。
推进司法改革是落实以法治国方略、确保司法机关依法独立公正地行使司法权力的重要保障。立足
三、正确把握司法制度的公开性，在有效监督下实现司法公正。司法制度的公开性是司法制度的重要属性，司法公开原则是司法制度的一个基本原则。司法制度的公开性是指司法机关对案件的、审理和判决，除有特别规定外都应当在法庭上公开进行，并允许公众旁听。我国宪法规定，“人民法院审理案件，除 法律 规定的特别情况外，一律公开进行”。为了防止对公民诉讼权利的司法侵害，世界各国在法律中规定了公开审判制度，不仅在各国宪法中有明文规定，在各国诉讼法中也有明确规定。实行司法公开，便于公众参与，受到 教育 ，有利于社会监督和提高审判质量，实现司法公正。
我国法律规定了司法公开制度，但受到国内外各种因素的干扰和制约，司法公开制度的落实并不理想，还存在不少问题。公开审判是实现司法公正的重要途径。因此，要推进司法改革，必须实行全面的公开，不仅庭审公开，而且在立案、审理、判决上也要公开，做到公开立案、公开开庭、公开举证、公开质证、公开宣判、公开判决理由，与此同时，还要将裁判文书逐步公之于众，做到司法公开的完全彻底。当然“法律规定的特别情况”要在司法公开例外，但要严格限制在法律规定的“涉及国家机密、个人隐私及未成年人犯罪的案件”，不能扩大非公开案审的范围。
四、正确把握司法制度的时限性，增强司法工作的效率和公众对司法工作的信任。司法的权威来自司法公正，而要实现司法公开、又必须遵守法律的时限要求。按照法律对各类案件的时限规定，是不能超越法律时限而提前，也不能超越法律时限而拖后。任意提前的时限会夭折公正，迟到的时限会导致司法公的丧失。我国的扭大诉讼法对于司法机关办案的期限都有明确的规定。但是，有些案件冠以“特殊情况”而滥用法律时限，出现了办案审限久绝不决的问题，人民群众反映很大，而且严重影响了司法工作的权威。因此，增强司法工作时限观念，提高司法效能，推进司法改革势在必行。要进一步加强审限管理，建立审限警示、催办和通报制度，对超审限案件实行责任到人、限期结案。对于“执行难”问题，要建立上级法院在辖区内统一指挥、统一协调的执行管理新体制，采取指定执行、提级执行以及被执行人财产申报、公告督促、举报奖励等办法，加大执行力度，确保司法公正的及时有效实现。
【关键词】日本司法考试改革
上世纪末进行的日本战后第三次司法改革以司法改革审议会提出《日本司法改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》的报告为标志。报告中对此次司法改革的任务列出了三条，其中第二条即扩充法曹（日本称法官、检察官、律师为法曹三者）规模是本次改革的重点内容之一。司法考试制度的改革是扩大法曹规模的中心环节，也是选拔精英法律人才的关键，决定了国家法律人才整体素质的高低。
日本司法考试制度的渊源
日本当代的司法考试制度发端于明治维新以来的法制近代化过程。经历了二战前制度草创形成期、二战以后司法制度的确立期，经逐步发展最后形成了当代日本司法考试制度的基本模式。
二战前日本司法考试制度的形成。明治维新后，日本建立近代司法制度，实现了法制近代化。在近代司法制度形成过程中，日本首先将分散的司法权收归中央，并改变了行政权和司法权不分的权力结构，建立独立的法院体系，制定司法程序法，培养了专业的司法人员，在此制度背景之下，日本近代司法考试制度逐渐形成。
1872年，日本司法省制定了近代第一部统一规定法院制度的《司法职务定法》，形成了近代日本法官、检察官、律师法律职业的雏形。1876年司法省公布《代言人规则》，由于限定了代言人的资格条件和考核标准，日本建立了近代历史上第一个法律职业考核制度。1893年又制定了《律师法》，将律师资格限定为通过律师考试的男子。从此，日本律师职业考试制度被正式确立下来。①可见，二战前的司法考试制度是为二元法律职业制度服务，是在法律职业内部分层的结构中建立起来的。
1886年，日本制定《文官考试试补及见习规则》，根据这个规则，法官和检察官统称为司法官，属于文官一种，原则上担任高等文官要在文官考试合格的基础上进行实习方可任职。至此，日本近代历史上开始正式确立了法官、检察官的考试录用制度。
二战后日本司法考试制度的确立。二战后日本新宪法确立了立法、行政、司法三权分立的政治制度，并强化了司法权的独立地位。根据新宪法的精神，有关司法组织的一系列法律相继公布，在这些法律的规定下，法院不再是日本天皇绝对权力的工具，完全从行政权力中独立出来，检察厅也从过去法院中分离出来。经过民主化改造的司法制度要求建立独立的法律职业家队伍，建立完善的法官身份保障制度。1949年5月，日本国会批准了法务省提出的法律案，公布实施了《司法考试法》。1956年在第二次考试中的笔试中除了论文式考题以外，又增加了短答式试题。1958年国会对司法考试法进行修改，除了增加短答式考试阶段外，还扩大了选择科目范围。二战后日本司法考试制度通过上述改革，改变了过去法曹选拔培训双重标准，建立了经过改造后的、统一的一元司法考试制度和法律职业共同体。
二战以前日本政府一直重视对法官、检察官的培养，在法官、检察官以及律师二元司法考试结构下，律师资格考试比较容易，律师职业又一直被置于司法大臣和检察官的监督之下。②二战前司法考试制度结构构筑动因不是为了形成共同体的意识，而是为了实现国家近代化政策。二战后日本建立了通过统一司法考试和对司法考试合格者进行统一国家培训的法律职业共同体，消除了二元的结构，确保了司法的一体性。
日本旧司法考试制度的特点
二战后建立的司法考试制度经历了数次修改，到了60年代才基本稳定下来。80年代末，司法考试制度基本达到选任高素质法曹标准的目的。就其实施现状而言，具有以下的特点。
首先，司法考试由专门的司法考试管理委员会负责管理和实施。该委员会由法务省的法务次官、最高法院事务总长以及由律师联合会推荐并得到法务大臣任命的三名律师组成，主要任务是代表法曹三方对司法考试进行宏观管理，决定有关司法考试的重大决策，制定司法考试规则。
其次，考试覆盖科目多、难度大、周期长。司法考试包括两次考试，第一次考试是对考生基本教育水平的检验，具有大学本科毕业文凭的考生可以免除第一次的考试。第二次考试的内容主要是法律科目，这是司法考试的重点所在。最后一关是口试，由司法考试考查委员主持，内容主要围绕论文式考试中涉及的7个科目展开。考试的周期比较长，通常第一次考试的报名时间从考试年度的前一年末就开始。经过一年的考试，只有在最后的口试中过关的人才最终取得进入司法研修所研修的资格，经过这样一系列的层层筛选，司法考试制度选择出一个经得住考验的预备法律职业家队伍。③
再次，日本司法考试报名人数多，通过率却极低。1970年以后到90年代，每年报名参加司法考试的人员达到了2万人以上，但是录取人数限制在500人左右，那么最终的合格率一般都在2%左右。
最后，考题的形式多、涉及的内容全面。从考题的形式来看，可以分为口试和笔试。笔试又分为侧重于考察考生基本知识和反应能力的短答式考试和侧重于考察考生逻辑思维能力及对案例熟悉程度的论文式考试。
日本司法考试制度在选拔精英法曹方面起到了很大的作用，形成了对司法具有统一的理解、具有相同素质的法律职业共同体队伍。但是，由于司法考试过度限制合格人数，从而导致了一系列的问题，如考试过度偏重于“法律技术者”的选拔；录取数量少，导致优秀人才的流失；考试使法学教育偏离正常的轨道。随着司法考试的发展，技能化倾向日渐突出。与之相应，出现了许多针对司法考试面向考生开设的补习学校。
日本司法考试制度的改革
针对上述司法考试的弊端，改革司法考试制度被提到议事日程。1991年4月，根据法曹三者达成的合意，国会通过了《部分修改司法考试法的法律》，并于1992年1月1日开始实施。修改的主要内容包括：取消原来论文式考试中非法律选择科目，将七个考试科目减少为六个。特别是附带决议中提到：为了便于国民获得法律服务，要确保适当的法曹人数和保证其质量；应该由“法曹养成制度改革协议会”进行改善司法考试、法曹培训制度的协商；对于法曹选拔培训制度与大学教育制度的关系以及司法研修所的应有状态等问题，要在大学有关人员和法曹三者的协作下进行探讨。1995年改革协议会中设置了“法曹人数问题研究小组”和“司法考试制度研究小委员会”两个专门的委员会，并提出了中期报告。1997年法曹三者协议会在接受中期报告的基础上，对司法考试制度与法曹培养的根本性改革问题进行了协商，达成了“关于司法考试制度与法曹养成制度的合意”。根据这一合意，法务省于1998年向国会提交了“关于部分修改司法考试法以及法院构成法的法案”，并获得了通过。同时，《法院法》也作了修改，将研修的期间缩短为一年半。
为了实现法曹人数扩大的目标，充分发挥高等院校法学教育的优势，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度成为司法改革的重要议题。为此，法科大学院的构想成为应运而生的法学教育制度。为适应法科大学院的设立及教育体制的转换，司法考试制度也必须作相应调整。考试的内容要立足于法科大学院的教育内容，不受原有科目的限制，通过报考者对多种多样复杂案例的解决方法、预防纠纷的方式、制定解决问题计划等的论述，判断其是否具备了开展法曹业务活动所需的知识、思考能力、分析能力和表达能力等。
日本司法考试制度改革后面临的课题
如前所述，由于仅仅依靠现行司法考试制度无法选拔出适应社会需要的优秀法律职业者，经改革后的法曹培养将以法科大学院为核心，由“点”的选拔转变为“面”的各方面有机结合的体系，这是改革以来司法改革审议会所坚持的一贯方针。但目前的相关资料显示，有近60%的法科大学院的毕业生无法通过司法考试，如何解决他们的出路至今没有专家学者提出好的解决方案。
另外，与司法研修体制接轨也存在问题。有必要探讨司法研修所自身的改革政策，以适应司法考试人数增加的趋势。法科大学院的法学教育、司法考试、司法研修等一套制度就是为了培养法律人才，通过一次司法考试是否能成功筛选出精英法律人才还值得商榷，这种理想的制度成效如何还需要相当长的时间检验编辑
注释
①房村精一：“司法試験制度の沿革”，《法律のひろば》，1987年第40巻第5号。
一、国家统一司法考试制度建立的背景、法律依据和意义 （—）国家统一司法考试制度建立前的法官、检察官选任制度和律师资格取得制度 1．法官、检察官的选任制度 1995年前，中国没有对设立通过考试途径选任检察官、法官的制度。法官、检察官可由法院。检察院直接提名报同级人大任命。 1995年《法官法》、《检察官法》通过并实施，根据两法的规定，两院系统开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度，即规定通过考试者方能提请人大任命为法官、检察官。法院系统1995、1997、1999进行了三次考试。检察系统亦举行了三次。 2．律师资格取得制度 相对法官、检察官而言，律师资格考试是最早举办的法律师职业资格考试。1986年开始举行全国律师资格考试，规定考试取得资格才能申请执业。此后， 1988、1990、1992每两年举行一次考试，1993以后每年举行一次考试，至年共举行11次考试，通过人数述达18万人左右。 上述三种法律职业资格考试人员范围。科目没置。试卷组成等方面都有较大区别。 在应试人员范围方面，律师考试主要面向社会，符合规定条件的人员均可报名；而法院、检察院的任职考试主要面向本系统人员，非法院、检察院系统的人员不得参加。 在考试科目方面，律师考试的内容与范围最广，几乎涵盖了法学的所有学科。法官考试比律师考试科目要少，不包括国际法。国际私法。检察官考试面较窄，主要限于刑事法律，民事法律和经济法律相对较少。 在试卷与试题形式方面，律师考试是四张试卷，试题主要是选择题和案例分析；法官考试和检察官考试是三张卷，试题形式既包括选择、判断、改错形式的客观题，也包括简答、材料分析、案例分析、文书写作等主观题。比较而言，后两者的主观题比前者占的比重大，形式多。 （二）统一司法考试制度的提出、论证、出台 针对法律职业资格考试不统一的上述情况，法学界一直呼吁能够建立国家统一的司法考试制度，法律职来来实际部门多年来也一直向有关部门提出建议，希望统一法律职业资格。 XX年7月，九届全国人大常委会第16次会议初审法官、检察官法的修改草案，部分委员又提出了建立国家统一司法考试制度的建议。法官、检察官法送有关部门征求意见时，有关部门也提出了同样的建议。针对此，全国人大常委会和全国人大法工委在经过认真研究后认为，随着我国政治经济形势的发展和国家司法改革进程的不断推进，社合各方面对建立这一制度已形成共识，且当前世界上许多因家均已实施统一的司法考试制度，在我国建立这一制度的条件已经具备。鉴于此，全国人大常委会准备进一步征求意见后采纳这一建议。 （三）国家统一司法考试制度的建立 XX年6月30日，九届全国人大第22次会议再次审议法官法、检察官法，经过论通过的两个法律分别增加一项规定，即：国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法制度，xx司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察共同制定司法考试实施办法，由xx司法行政机关部门负责实施。 至此，我国的国家统一司法考试制度正式建立，法官法和检察官法的有关规定正是这一制度的法律依据。 根据法官法和检察官法的规定，司法部会同最高人民法院、最高人民检察院制定的《国家司法考试实施办法（试行）》于XX年10月31日、11月1日通过中央电视台、各报纸正式向社会公开。 《国家司法考试实施办法（试行）》共7章，22条。分为总则、考试、考试组织、报名条件、资格授予、责任和附则。“总则”一章主要规定了制定《办法》的宗旨、依据，国家司法考试的性质、效力，考试原则及组织实施和协调机构。“考试”一章主要对国家司法考试的时间、内容、科目、方式、考试的办法、方式、范围及评券事项作了较为原则的规定。“考试组织”一章规定xx司法行政部门和地方司法行政机关设立专门机构具体负责、承办国家司法考试工作。“报名条件”一章规定了报考国家司法考试所应具备的各项必备条件和要求。“资格授予”一章规定了每年度司法考试通过数额和合格分数线的确定、公布和资格授予等主要内容。“责任”一章就应试人员和考试工作人员的违纪行为的处理种类以及对应的违纪处理事项作了原则规定。“附则”一章主要规定了少数民族语言文字试卷、本办法的解释和生效等问题。 这个实施办法是我国举办首次国家司法考试的基本工作规范，考虑到国家司法考试是一项新的制度，需要不断的发展和逐步完善，所以该《实施办法》确定为试行，待经过一段时间的实践，取得经验再进一步修改固定下来。当然，在组织实施的过程中，根据遇到的问题和情况，对该办法确定的原则又作了更加具体的操作性规定。 （四）国家司法考试制度建立的重要意义 建立国家统一司法考试制度是全面实施党中央依法治国，建设社会主义法治国家基本方略的必然要求，是社会的进步，法制的进步，是司法改革的一项重大举措。有着十分重要的意义。 国家统一司法考试制度作为法律职业的统一准入制度，作为保障司法公正的一项基础性制度，关系到法律专门人才的培养、选择方式的变革，关系到法律从业人员的职业化、同业化和精英化，有利于共同提高包括法官、检察官和律师在内的法律职业人员的专业素质和标准，为建设高素质的司法队伍和律师队伍提供了重要的制度保障。 国家统一司法考试制度的建立与实施，将使以法官、检察官、律师为主体的法律职业人员成为一支具有共同的法律知识水准、共同的法律素质、共同的法律信仰的法律职业队伍，维～律的权威和统一。 国家统一司法考试制度的建立与实施，对于提高我国法学教育的进一步发展，促进法学教育与法律职业的更紧密衔接，也将发挥积极的作用。 从更深的层次看，国家统一司法考试制度的建立与实施，对于推动我国司法改革，对于建立科学、合理、而又符合中国国情的司法制度也将产生不可低估的影响。国家统一司法考试制度的建立本身就是一次改革，这次改革对下一步的改革具有重要的影响。可以说，国家统一司法考试制度的建立和实施，具有非常重要的现实意义和深远的历史意义。 二、国家统一司法考试制度的主要内容 （一）考试的性质和效力 从国家司法考试本身的性质和特点来看，国家司法考试是一种法律职业资格考试，初任法官、检察官和从事律师职业必须而且只能从获得资格证书中择优选用。但通过考试者只是取得从事法律职业资格。获得了准入条件，能否实际从事法律职业，还需要具备各种相关法律规定的其他一些条件，取得资格仅为从事法律职业的必要条件之一。通过国家司法考试的人员，由司法部颁发证书。所以，《《国家司法考试实施办法》将司法考试的性质定为，“国家统一组织的，从事特定法律职业的资格考试。” 在当时设计考试具体方式时，曾有一些人建议实施两次考试。但由于首次国家司 法考试的筹备时间紧迫，从XX年开始即每年举行两次考试的条件尚不成成熟。因此，在实施办法中仍规定国家司法考试每年举行一次。至于以后是否采取两次考试做法，还需要再研究论证。 对于考试的内容和科目，在设计时主要基于两点考虑。一点是国家司法考试和法学教育的关系，法学教育要适应国家司法考试的要求，但国家司法考试也不能脱离法学教育的实际情况。从目前的情况看，法学院校的本科教学主要是依据教育部确定的十四门核心课程，这是高等法学教育的基本要求，是法学专业毕业生必修的课程，也是法学院教学评估的基本指标。国家统一司法考试制度建立后，法学教育界对国家司法考试十分重视，纷纷研讨司法考试对法学教育的影响。开始考虑改革、调整专业和课程设置，建立法律职业引导机制，昼向司法考试靠拢。我们在确定考试内容、科目时充分考虑了这一因素。第二点是国家司法考试作为一种资格考试，必须与法律职业相衔。要为司法部门、律师业提供后备人才，必须考虑用人部门的实际需求，要从职业准入的角度出发，全面考察应试人员的法学理论知识，对现行法律法规的理解和掌握，以及从事法律职业的素质和能力等。基于此，首次司法考试参照教育部法学专业14门主干课程的标准和要求，本着测试法学基本理论和法律事务相结合的原则确定了国家司法考试的具体科目。 （二）报名的条件 《国家司法考试实施办法（试行）》规定，符合以下条件的人员，可以报名参加国家司法考试：1、具有中华人民共和国国籍；2、拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；3、具有完全民事行为能力；4、符合法官法、检察官法和律师法规定的学历、专业条件；5、品行良好。 前述第4项关于报名参加国家司法考试的学历、专业条件，根据法官法第九条、检察官法第十条、律师法第六条有关法官、检察官任职和取得律师资格的规定，应为：第一，具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识；第二，经司法部依照最高人民法院、最高人民检察院、司法部分别制定的放宽担任法官、检察官和取得律师资格的学历条件的原则意见审核确定，适用上述学历条件确有困难的地方，在一定期限内，可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。 此外，根据全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过的《关于修改中华人民共和国律师法的决定》有关“本决定施行前已经符合原《中华人民共和国律师法》规定资格考试的学历条件的人员，仍然可以报名参加XX年国家司法考试，考试合格的，取得资格规定，符合原《律师法》规定的参加律师资格考试学历条件的人员，即具有高等院校法学专科学历或者同等专业水平，仍然可以报名参加XX年国家司法考试。 依据《中华人民共和国教育法》第68条规定，前述所指的“高等院校”是指大学、独立设置的学院和高等专科学校，其中包括高等职业学校和成人高等学校。 《《国家司法考试实施办法（试行）》还规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：1、因故意犯罪受过刑事处罚的；2、曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的。 （三）司法考试的管理体制（或说是机制） 中国刚刚确立的司法考试管理体制大体如下： 司法部与最高人民法院、最高人民检察院共同商定成立了国家司法考试协调委员会，这一委员会的设立已在国家司法考试《实施办法》中做了具体规定。司法考试协调委员会的主要工作职责和工作内容是，就确定、调整国家司法考试的有关政策、原则进行协商、协调，就国家司法考试制度的健全、完善提供咨询。司法考试协调委员会是我国统一司法考试制度中一项十分必要的工作制度，但是国家司法考试协调委员会只是一个内部的、高层次的协商、协调和咨议的形式和渠道，不是决策机构，也不行使具体的管理和实施职能。 司法部成立了司法考试司，对外称国家司法考试办公室，作为司法部的职能部门，具体负责国家司法考试工作。同时，司法部还成立了国家司法考试中心，具体承办考务工作。此外《国家司法考试实施办法》还规定各省、自治区、直辖市司法厅（局）应设立专门机构具体负责本辖区内的考务工作。 三XX年国家司法考试的总体情况 XX年国家司法考试的总体情况是：全国共有360571人报名参加考试，有31万多人实际参加考试。报名工作总体上呈现以下几个特点：一是各界人士报名踊跃、人数众多。全国共有17个省、市报考人数超过万人，其中山东、河南、广东三省超过2万人。报考人员中法、检系统、法律服务行业和国家机关工作人员报考人数可观，近16万人，占总人数的44%。二是报名人员层次较高，高学历人员增加，法律专业人数增多，其中具有博士、硕十学历的6346人；具有专业本科、专科学历的29万多人，占总人数的81.4%。三是趋于年轻化。40岁以下共34万多人，占总数的95.1%；其中25岁以下的占40%。 首次国家司法考试于3月30日、31日举行。全国共设置317个考区，418个考点、12860个考场，动用4 0000多考试工作人员。根据司法部目前确定的合格分数线（总份240分，放宽地区为235分），约有24000多人通过考试，合格率大体在7%。考试违纪人员约500多人，分别受到警告、取消单科成绩、取消本次成绩和两年不得参考的处理。目前司法部已发出通知，达到合格分数线的人员可按规定申领《法律职业资格证书》。 到目前为止，XX年国家司法考试的组织实施工作已近尾声，下一阶段的主要工作是作好法律职业资格的审批和证书的领取和发放工作。客观地实事求是地说，首次国家司法考试工作还是顺利的，成功的。 四、今后我国司法考试制度改革和发展应当考虑的几个问题 国家统一司法考试制度，是一项全新的制度，正处于初创阶段，确有一个不断发展和逐步完善的过程，需要我们继续进行深入研究、探索和设计。 第一是要认真研究法律职业对人才的需求，担任法官、检察官和从事律师职业，究竟需要具备什么条件，在法律信仰、意识、法律知识、专业素质，分析解决问题的能力，职业道德水平，个人品质等方面应当达到何种程度，以便通过考试反映和测试。 第二是要进一步加强制度建设，完善国家司法考试的各项规章制度。在制度建设上认真总结律师考试及法官、检察官考试的经验，以及国内其他职业资格考试的经验，从中总结带有规律性的东西，还要吸纳借鉴国外一些国家，包括大陆法系、英美法系国家法律人才的选拔及司法考试的成功做法，在借鉴的同时加以创新，使之更符合中国国情，反映我国司法改革和法制建设的发展趋势的方向。 第三是要在司法考试的模式选择和方案设计上，主要围绕使优秀人才脱颖而出这个宗旨，对考试的时间、次数、方式、内容、科目、题型等进行科学设计，要使通过考试的人员更能适应法律职业的需要，使考试的效果达到最大化。 第四是在相关制度配套上，要建立和国家司法考试相衔接的法官、检察官、执业律师选择制度和任职前的统一法律职业培训制度，使我国的法律人才贮水池活起来，这对完善司法考试制度是非常重要的。 第五是加强与法学院校的联系与沟通，处理好法学教育与司法考试的关系，既要充分尊重和反映现阶段我国法学教育的现状，又要向通过考试反馈法律职业的需求，促进法学教育与法律职业的更好结合。 第六是要加强立法。条件成熟时，可将国家司法考试实践中有益经验、成功做法通过立法确定下来，使之规范化、法制化。 总之，我们要努力建立起具有中国特色的，科学、健全、完善的国家统一司法考试制度。
新中国的司法制度是在继承和发扬了新民主主义革命时期革命根据地和解放区司法制度的经验和优良传统的基础上建立和发展起来的，建国后虽经周折，但在法制思想和邓小平民主与法制理论指导下，已经初步形成了包括审判、侦查、检察、执行以及律师、公证、诉讼、仲裁、调解制度在内的比较系统的司法体系。我国的现行司法制度对我国社会和经济、文化等的发展起到了巨大的推动作用。但是，我国的现行司法制度是在政治上奉行“以阶级斗争为纲”，在经济上实行高度集权的计划经济的特定历史条件下逐步建立和发展起来的，人们习惯将司法机关简单地等同于“工具”，这就不可避免地使得我国的司法制度存在着弊端。我们认为当前司法制度中存在的主要问题有以下几个方面：
1司法程序的独立性较弱。在现代法治国家的理论建构和实践运作中，司法程序的独立性被视为司法公正的前提和保障，程序独立性的受损或弱化，必然滞碍司法公正的实现。尽管我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但是，由于在现行司法体制格局下，法院在人、财、物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致司法独立性受损，这突出表现在以下两个方面：一是“司法权地方化”。由于地方司法机关在司法资源%包括人、财、物力&的配置上受制于同级地方党委和政府，地方司法机关丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护狭隘的地方和部门利益的司法工具。二是“司法权行政化”。一方面，司法机关在同其他国家机关的外部关系上，往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，它与同级党委、政府的其他下属部门之间只是分工不同而已，司法权及司法机关自身的特性极度弱化；另一方面，就法院内部管理体制而言，由于在观念上强调人民法院作为整体的独立性而忽视了法官个体的独立，从而使司法过程贯穿着强烈的行政管理色彩，法官在司法中难以独立、自主地进行审理，法官的判决也并非完全是自身内心确信的反映。三是“司法非专业化”。由于在传统观念中，司法职能与行政职能具有同质性和相似性，因此承担司法职能的法官和检察官与承担行政职能的行政官员相比，在任职资格上并未设定相应的专业标准，法官和检察官的任职资格条件较低，这就抹煞了司法职业本身的技术化、专门化特征，使得大量从未受过系统、正规法律教育和司法训练的社会人员得以进入司法机关从事司法工作，产生“司法非专业化”问题。
2对司法机关的制约和监督乏力。我国的一切权力属于人民，从的归属上看，它在本质上是统一不可分割的整体。但是人民组织国家机关行使权力、进行统治和管理国家的时候，须有严密的分工。根据我国现行宪法的规定，“两院一府”由国家权力机关产生，并受国家权力机关的监督。应该说，我国的国家权力机关的权力是广泛的，它有权对司法机关及其司法行为进行法律监督。但在实践中，各级权力机关与司法机关的关系仅仅停留在由各级权力机关根据同级党委的意见来选举或罢免同级司法机关的负责人；各级权力机关对司法人员的任免仅仅习惯于履行法律手续，没有把对司法人员的任免与对他们具体的执法情况的考察有机地结合起来；各级权力机关对司法机关的监督只表现为“工作”监督，即听取和审议司法机关的年度工作报告以及视察或检查司法机关的执法工作情况。因此，目前国家权力机关尚无行使权力的具体程序，特别是在国家权力机关对司法机关的监督问题上，更是如此。由于缺少对司法机关进行法律监督的操作规则，一方面导致了国家权力机关特别是地方权力机关轻视司法监督的倾向，另一方面又造成了司法机关特别是地方司法机关以“司法独立”为借口来对抗权力机关的监督。
3司法机关系统内的监督机制疲软。目前我国司法机关系统内的监督机制疲软，致使司法机关无力通过自身的监督机制来纠正各种执法不严以及司法腐败现象。目前，我国司法系统内的监督主要有检察机关对审判机关的检察监督和上级审判机关对下级审判机关的审级监督。就检察监督而言，人民检察院作为我国的法律监督机关，根据我国宪法和法律的规定，它有权对国家审判机关的审判活动是否合法进行监督。但在实践中，检察监督的权威性和有效性从来就没有真正确立和实现。这主要表现在：一是检察监督的力度软化，检察机关的执法监督意识和监督行为由于受多种因素的困扰和束缚，出现了种种障碍，有些检察机关认为当前法制不健全，监督手段不完备，致使检察监督难以展开，即使对审判机关的审判活动进行监督，不仅审判机关不理解，一些党政机关及领导对此也存在思想误区，由于费力不讨好，不如不监督；二是从我国现行法律规定的情况看，检察机关对审判机关的审判行为所进行的监督只是一种事后监督，在实践中检察机关发现审判机关的审判行为违法时，只能以抗诉的形式要求审判机关纠正。如果审判机关拒绝纠正，检察机关也无能为力。长此以往，必将严重损害检察监督的权威性和有效性；三是检察机关也是司法机关，我国现行法律只规定检察机关有权监督其他司法机关，至于如何监督检察机关的检察权问题，除了国家权力机关的工作监督外，目前尚无其他明确规定，从而为检察机关滥用权力提供了便利。就审级监督而言：根据宪法和法律的规定，上级审判机关有权对下级审判机关的审判行为实行审级监督，在实践中，上级审判机关通过审级监督的形式对下级审判机关的违法行为确也进行了有效纠正。但是，审级监督是审判机关系统内部的监督，由于我国实行二审终审制，再加上审判机关的审判行为受地方保护主义的困扰，因此，在有些地方，上级审判机关对下级审判机关进行审级监督的着眼点已不再是法制的统一和国家法律的有效实施，而是地方利益是否受到充分的保护。
4司法机关不遵守程序约束的现象相当普遍。与西方社会所奉行的“程序优先”这一法律理论不同，我国有重实体、轻程序的法律传统，往往把法律程序视为纯形式的东西，甚至看成形式主义，或者认为它束手束脚。1979年至今，我国先后颁布了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等程序性法律。但是由于我国轻程序的法律传统的影响，在这些程序法中，存在着浓厚的国家本位主义思想。如在各种诉讼的全过程中片面强调司法机关的绝对支配地位；各种程序性规范对当事人和其他诉讼参与人来说是一些硬性的规范，而对司法机关则是一些软化的约束等。甚至有些司法机关及司法人员认为程序法只是约束当事人和其他诉讼参与人的，司法机关则可以不受法定程序和制度的约束。实际上，在我国，司法错案的发生大多不是适用实体法不正确，而是出现在程序法的执行不严格和程序法本身不完善上。程序不严谨必然导致执法不规范，执法不规范则必然带来司法不公正。
二、中国司法制度改革的对策建议
1司法改革的原则、目标和任务。我国的司法改革应当遵循如下几个主要原则进行：一是司法统一的原则。这是现代法治国家所遵循的一条基本司法准则，它要求国家司法体制统一，对司法人员任命统一等；二是司法独立的原则。这一原则要求司法机关在行使司法权时不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但并不排斥、否定国家权力机关的监督，也不排斥社会的民主监督；三是司法民主原则。它首先要求应当以承认公民、法人和其他组织独立的权利为前提条件，使社会成员能够参与司法，法律职业的分工和相互制约；四是依法裁判原则。它要求司法裁判必须根据现行的法律，必须客观地适用法律和遵守法制。同时要求司法人员遵守程序法并重新认识程序法的作用，科学地处理依法裁判与司法程序中“法官造法”的关系，对“法官造法”给予必要的法定限制。
中国司法改革的目标和任务应当有总体目标和任务与具体目标和任务之分，总体目标和任务应当是紧密围绕社会主义市场经济的发展和建立社会主义法治国家的需要，依据宪法和法律规定的基本原则，健全司法机关的组织体系；树立司法机关的真正权威，进一步完善司法独立、公正、公开、高效、廉洁，运行良好的司法工作机制；造就一支高素质的司法队伍，建立保障司法机关充分履行职能的经费管理体制；真正建立起具有中国特色的社会主义司法制度。
我国司法改革的具体目标应当包括如下几个方面：第一，应当在司法机关外创造一种良好的司法环境。如政法委员会的存在及其运作机制，是否符合司法独立的原理和有利于实现司法公正的终极目标，我们认为值得好好商榷。现在各地人大都在搞“个案监督”，按照法律规定，人民代表大会有权对司法进行监督，但如何进行监督，由于缺乏规范，致使实践中出现了一些地方人大对司法的不当监督甚至强烈干扰。新闻舆论对司法的监督，虽然时下非常必要，但也需要遵循一定的规则，否则，新闻媒体就会超越合理的界限，造成对案件进行审判的不当后果，进而危及人们对法院和法律的不信任。第二，应当实现司法机关的真正独立、制约和可诉。独立，主要是司法机关人、财、物的独立，没有这种独立，司法机关就无法抗拒各种不当的对司法的干扰；制约，主要是对各种司法权力作出合理的限制和约束，没有制约，就难免权力腐败；可诉，是指人们的合法权益在遭受不法侵害时，可以前往司法机关诉讼，寻求公正；第三，应当实现司法机关内部的廉洁、专业化和分类管理。就人民法院而言，法院改革的具体目标和基本任务是：以落实公开审判原则为主要内容，进一步深化审判方式改革；以强化合议庭和法官职责为重点，建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制；以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审判人员和司法行政人员的力量得到合理配备；坚持党管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制，法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。
2保障司法程序的独立性。鉴于目前严重的司法信任危机，必须进一步推进司法管理体制的改革，通过彻底实现司法独立来重塑司法机关中立、公正的形象。目前可行的方案有：#$%对现行司法体制作大的调整，实行司法机关垂直领导体制，使司法权彻底脱离地方。因此，有必要实行垂直领导体制，即下级司法机关只对法律和上级司法机关负责，最高人民法院、最高人民检察院对全国人民代表大会负责。这样有利于统一司法，厉行法治，避免司法的地方化，确保司法机关真正成为国家的司法机关而不是地方的司法机关。#&%司法预算及人事编制应当独立。要改变现行司法经费的拨付办法，实行司法经费单列，即由地方各级法院和检察院编制预算，逐级上报最高人民法院和最高人民检察院，经最高法院和最高检察院汇总并审查后，编制全国人民法院和人民检察院系统的财政预算方案，报全国人大审议并批准后，由中央政府从中央财政中统一下拨，并由最高司法机关集中统一管理全国各级司法机关的财政经费。对各级司法机关的法官和检察官的数量应作出明确的规定，即对各级人民代表大会常务委员会任命的法官和检察官的编制要确定并缩减，使公民清楚本地区法院、检察院有多少法官、多少检察官。这样，既防止地方政府牵制或干扰司法，又保障司法人员的精简和办案效率。加强保障法官个人独立的制度建设。改革法院内部管理模式，合理界定法院院长和庭长等司法行政事务领导与法官的关系，废除案件审理院长庭长审批制；改造审判委员会的功能，逐步淡化其实质审理的功能，加强其经验总结与交流的内外协调功能；同时还应提高法官的任职资格条件，提升法官整体素质，从我国目前的现实条件来看，从有经验的律师中选拔法官是较为可行的方案，应当成为制度变革的突破口；另外，法官的服务条件也应得到改善，至少要做到与法官的“特殊公务员”的身份相适应，以确保法官职业的尊严。
3健全司法监督机制。为了遏止司法腐败，实现司法公正，必须从制度上健全对司法的监督制约机制。应当参照《国家公务员暂行条例》关于公务员地区回避制度，规定法官、检察官的地区回避和定期交流任职制度。建立法官、检察官财产申报制度，制定法官、检察官道德法等等。特别是要加强人大、新闻和公众对司法的监督，制定相关的法律法规，保障监督权有效行使。同时，要加大对司法人员违法犯罪行为的打击力度，维护司法机关的形象和法律的权威。另外，要坚持和完善陪审制度。陪审员参与审判活动可以帮助法官更准确的认定案件事实，确保审判公正。陪审制度一方面可以实现审判权的社会分享，另一方面也为公民在一定程度上实际地把握审判过程提供了手段，由此形成了公民与法官之间的实际制约。但我国目前陪审制度存在的最大问题是陪审员的总体素质不高，从而影响了诉讼的质量和效率，解决问题的关键就在于提高陪审员的素质，而不是废除陪审制。
4严格法定程序。法律程序是法的生命存在形式。严格执行法定程序是维护司法公正的保障。我国司法实践中长期“重实体、轻程序”，只要结果正确，不管程序是否公正，这是十分有害的。我们必须重视司法程序，立案要有标准，要符合法定条件，逮捕、拘留要严格掌握条件，审判程序、执行程序、审判监督程序等都要严格执行。只有严格按照司法程序，才能保证正确处理各类案件，做到事实清楚、证据确凿、裁判适当，维护和达到司法公正。
5全面提高司法人员素质。就我国目前数额庞大但素质偏低的司法队伍而言，在提高司法人员素质方面可以采用以下方法：首先，对那些明显不能胜任司法工作的司法人员，要将其调离司法系统，由其另谋出路。其次，应面向社会特别是面向一些政法院校公开招聘一批业务素质好、政治觉悟高，既廉政又勤勉的法官、检察官。第三，通过各种渠道加强对在职司法人员的培训，对培训成绩优秀的予以奖励。第四，定期在司法人员中举行业务考试，不断提高司法人员素质。
总之，要推进我国司法制度改革，实现全社会的公平和正义，必须按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题。改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事物相分离。加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。
参考文献：
[1]谢佑平,万毅(论司法改革与司法公正[J]中国法学，2002(5)132-133
关键词：司法鉴定 司法救助 举证责任
司法鉴定是在诉讼程序中,对于案件中的某些专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的鉴定人,运用科学技术手段,对专门性问题做出判断结论的一种核实证据的活动;做为三大诉讼法规定的法定证据之一,在诉讼中有着举足轻重的地位。对于诉讼中的社会弱势群体,在作为某些犯罪行为或侵权行为的受害者,已经苦不堪言的情况下,还必须面临司法鉴定时,大多会因为负担不起费用而陷入窘境,有必要对司法鉴定中的司法救助制度进行探讨。
一、建立司法鉴定救助制度的必要性
2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》颁布实施后,我国的司法鉴定体制发生了巨大的变革,人民法院不再设立鉴定机构,司法鉴定呈现出社会化的特征,由人民法院决定对经济困难的当事人无力支付鉴定费用实行减收、免收或暂缓交付鉴定费的司法救助也随着司法鉴定职能的社会化而消失。此后,对由于经济困难而无力支付司法鉴定费用的社会弱势群体,有必要实施司法鉴定救助。
(一)司法鉴定对诉讼具有不可替代的重要作用
司法鉴定的范围包罗万象,凡是诉讼中仅凭办案人员直观感觉或逻辑推理无法进行鉴别和判断的问题,都需要进行司法鉴定,其中涉及到一般个体诉讼当事人的多为法医类和物证类的司法鉴定。普通当事人想要在这些专业性很高的领域里通过自身的力量来获取证据应该说几乎是无法完成的。这就意味着如果在诉讼过程中遇到相关问题需要进行司法鉴定时,那么作为当事人将别无选择。因此,通过司法鉴定获取证据不但最为直接和有效,而且在某种程度上来讲,也是唯一的途径。
(二)为了有效发挥司法救助制度的作用,有必要建立司法鉴定救助制度
为了帮助困难的群众维护自身的合法权益,我国建立了司法救助制度,其中包括法院系统实行诉讼费用的缓交、减交和免交等,同时也建立了法律救助制度,由司法行政机关管理的律师和法律工作者为困难群众提供法律救助服务。这些制度的建立和实施,在很大程度上解决了特困群众诉讼难的问题,但是这并未包含司法鉴定救助。如因无力交纳司法鉴定费用无法获取证据,并最终导致无法进入诉讼程序,就使得上述两种制度失去了实行的必要前提,其作用也就无法得到有效的发挥,所以说司法鉴定救助制度是司法救助的有效组成部分,它的缺失将可能导致整个司法救助无法正常运转。因此,在某些情况下,司法鉴定救助制度是整个司法救助的起始点,也是至关重要的一个环节。
(三)举证责任的法律规定,也使司法鉴定成为当事人维权的重要手段
在我国,除了法律规定的几种举证责任倒置的情形外,绝大多数的案件都遵循“谁主张谁举证”的原则,司法鉴定结论作为法定证据,对于案件的立案和审理都起着非常重要的作用。然而,随着司法鉴定社会化,那些需要司法鉴定的弱势群体,因无力承担司法鉴定的费用而不能及时鉴定,进而无法及时举证,最终导致其合法权益得不到保护。这种"谁主张谁举证"的证据规则和在诉讼活动中弱势群体的客观存在已成为制约诉讼活动有效进行。如何健全司法鉴定救助制度,将法律救助扩展到需要司法鉴定的弱势群体是一个迫切需要解决的问题。
二、建立司法鉴定救助制度的意义
公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。当前,我国正处在一个急剧的社会转型期阶段,社会结构的变动,利益关系的多元化,使社会公平问题日益凸显出来。经济收入低的弱势群体在诉讼中也往往处于不利的地位,在本应由他们举证的时候,却因经济困难的原因而交不起鉴定费,最终合法权益得不到保护。实现公平正义必须有良好的法律作保障,通过建立和完善有针对性的法律机制,让社会的群体在遇到法律问题时,即使他们经济地位处于劣势,也能享有充分的司法公正。
司法鉴定救助制度就是为了保证符合条件的受助者在司法程序上司法鉴定的平等,而不受自身贫困的限制,是国家保障司法公正的一个重要措施,是实现社会公平正义的现实需要。
三、建立司法鉴定制度的设想
与法院对困难当事人减免缓费用和律师对困难当事人的法律救助服务不同,司法
鉴定的进行需要必备的鉴定客体。就与个体当事人关系最为密切的法医临床司法鉴定来说,司法鉴定人以专业知识进行分析判断并最终得出鉴定结论的前提是要有医疗检查的结果。如果没有查体、透视、化验等医疗检查结果,司法鉴定就无法进行,而这些医疗检查的费用也是弱势群体难以负担的关键部分,也就是说需要解决的不仅仅是司法鉴定本身的费用,还有鉴定之前必需的医疗检查费用。即便是司法鉴定机构为其免除了司法鉴定所需要的费用,仍然存在前期医学检查的费用问题。根据《司法鉴定程序通则》的相关规定,被鉴定的客体通常由需要做司法鉴定的当事人通过委托方提供给司法鉴定机构,如果当事人自身无法提供相应的鉴定客体,就只能在司法鉴定前实际进行相关的检查,但是这些检查需要的医疗设备和化验检测药品、工具都存在于专业的医疗机构里,有着较高的成本,不论是要求医疗机构还是司法鉴定机构承担鉴定前的检查费用都不尽合理。这就需要通过建立司法鉴定救助制度来加以解决。
但是，司法自我约束只是负责任的司法裁判过程中的一个因素，波斯纳认为，其他的因素则包括法官自身的一系列因素，例如自律（self-discipline）、法律研究的彻底、逻辑分析能力、正义感、对法院以外的社会的了解、简洁的写作、尊重常识、对同事的观点保持开放、智慧、公正无私、务实、勤勉、有预见力、谦逊、原意妥协、忠于理性以及避免“以结果为导向的”判决。因此在本书的最后一章，波斯纳特别讨论了联邦法院中有关司法——特别是上诉司法——技术的一些长期存在的问题：法官的制度性责任（即法官不是代表自己，他代表的法院，因此要注意维护法院这个制度的利益）、司法意见的撰写（要尽量简短、明确、直白，不要“学术化”）和遵循先例原则（法官不遵循先例的结果是自己的判决也得不到遵循）等。波斯纳还专门分析了联邦上诉法院的制度责任。他认为，这些问题的解决方案在一定程度上可以缓解案件负担。 这部著作运用了大量的统计数据，但是这部著作并不是一个简单的资料分析，波斯纳把他本人作为联邦上诉审法官的经验以及个人的洞察力也带进了研究。与波斯纳的著作一致，这部著作是从法律经济学的进路切入的，同时融入了大量的其他学科例如政治学、社会学的研究成果。在这个意义上，虽然这是一部研究司法制度的著作，但又是一部重要的政治科学的研究专著。 二． 仅仅处理美国联邦法院的工作量这样一个如此狭窄的问题，这部著作值得翻译吗？不错它也讨论了司法改革，但与中国的司法改革是如此的不同，因此，它与中国有关联吗？ 我认为有。但是这部著作对我们应当是启示性的，而不是教义式的，而且也不可能照搬。 首先就相关性来自，中国90年代以来也面邻着司法改革的巨大挑战。最大的挑战来自中国社会的急剧且快速的转型：从计划经济向市场经济的转型，以及与之相伴的社会从熟人社会向陌生人社会的转型。在计划经济体制下以及相应的高度中央集权的政治体制下，几乎每个人都生活在一个单位或社区中，许多纠纷或者是通过行政机关的命令来解决的，或者是熟人社会非正式的社会控制机制本身避免了，例如熟人之间的相互有求不愿拉下脸面打官司，“群众的眼睛是雪亮的”，因此大大遏制了违法犯罪的行为发生。因此可以说，计划经济体制以及熟人社会注定了司法是不发达的，也不会发达。事实上，在80年代以前，除了刑事案件（数量也很少）和少量的婚姻、家庭案件外，大量的纠纷都是通过行政机关或通过其他非法律机构解决的，甚至许多刑事案件也是通过党政机关拍板决定的。 改革开放之初，中国政府鉴于文革的惨痛教训，开始提倡民主与法制（治），司法部门的工作得到恢复，法律院系开始招生发展，但由于计划经济以及熟人社会的影子，中国的司法实际上并没有什么根本的变化，也看不出有什么问题。只是随着中国市场经济导向的改革不断发展，特别是92年以后明确确立了社会主义市场经济的改革目标，以及与此相伴的一系列社会变化，司法开始进入了社会的视野，传统司法制度的问题也就暴露出来了。人员的流动、社会的陌生化不仅带来了社会纠纷的急剧增加，而且原来的行政治理主导的社会治理模式以及社会的非正式纠纷化解、解决机制都开始部分失效，人们开始越来越多的诉诸司法。司法职业也在这种社会需求中迅速发展起来了。司法开始面临着一个空前的挑战，80年代末的庭审方式改革仅仅是一个先声，到了90年代中期，终于会聚成为司法改革的洪流。 但是刚刚恢复发展不久的中国司法机构和缺乏学术传统的中国法学研究都远没有能力应付这场挑战。首先，原先的司法体制暴露出了许多问题，例如法官的选任、专业化、职业化问题，法院管辖和执行的问题（地方保护主义），法院的管理体制问题，法院的人权和财权等问题都暴露出来了。司法独立变成了一个现实的要求。其次，国家和地方政府配置给法院系统的各种资源以及法院的能力已经远远不能满足体现为案件数量急剧增长的社会对司法服务之需求的增长。至少到80年代后期，“开发案源”弥补法院经费不足就已经成为许多法院弥补经费不足的主要方式，即使今天，诉讼费之财政返还也仍然是法院系统的最主要财证支持。第三，法官的素质问题。在计划经济体制下，案件不仅数量少，也相对简单，可以说对司法技术基本上没有什么太多的要求，因此以复转军人进法院为标志的外行人司法尽管说起来不好听，但基本上对司法职能之履行基本上还不构成一个问题。但是随着社会关系的日益复杂，纠纷日益复杂，法律越来越多，程序更加繁琐，不仅“复转军人进法院”已经为人诟病，甚至像我这样的这 样一些文革后最早进入法学院学习的毕业生在一些新领域内也常常成了“法盲”。法律对专业化的要求越来越高了。与此同时，由于市场经济中纠纷所涉及的利益巨大，社会控制减弱，掌握着司法权力的某些法官同样会“寻租”，造成了相当猖獗的腐败现象。第四，大量移植进来的法律和制度，尽管非常必要，但是还是常常难以在中国的土地上或某些地方难以扎根，因此出现了“秋菊的困惑”这样的问题。第五，随着中国加入WTO，中国市场经济将进一步发展，政府必须进一步减少和改革其规制，可以预见这将在未来数年对司法提出了更大的挑战。因此，司法改革是中国社会转型中的一个重要的组成部分。同时事实上，这也是中国政治体制和社会治理方式变革的一个重要方面。
在21世纪的今天，司法审查制度作为的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。
直到20世纪初，作为重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德?施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。
直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的体系之中。
第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。
这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。
第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年的建立更是将司法审查制度落到了实处。
司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫。南斯拉夫的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。
同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。
二、各国接受司法审查制度的原因分析
(一)美国直接影响型
这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。
1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。
(二)保护少数人利益型
这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。
对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从历史上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。
最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。
由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。
(三)作为保障新的权利法案的制度型
这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着法律至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。
新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的政治压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。
英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。新晨
(四)其他
自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。
