时间：2022-08-21 03:44:04
本文简单论述了司法拘留适用中司法拘留的法律条文规定及定性、司法拘留适用的两个条件，提出了笔者的一些比较浮浅的个人看法，不足之处望各位同行不吝赐教。
司法拘留是民事执行中的强制措施之一，是对被执行人及其他相关责任人的人身强制措施。由于近年来人们对执行难的关注，司法拘留也越来越受到执行员的青睐。但适用过多的司法拘留措施也开始暴露出其负面影响，以拘代执、滥逮滥抓现象常常见于报端，由此造成了司法权威的损害，一方面影响了案件的正常执行，另一方面也影响了法院的形象。因而，我们不得不对司法拘留作充分的认识，从而才可以对其达到恰如其分的应用，使司法拘留起到其应有的司法威慑力。
一、司法拘留的性质
司法拘留，是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押，在一定的期限内限制其人身自由的一种强制措施。拘留的期限为15日以下。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的可以适用司法拘留的情形有多种，涉及民事执行的有两种，（1）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（2）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。本文仅论述与民事执行有关的司法拘留问题，如无特别说明，并不包括《民事诉讼法》第一百零二条第一款规定的其它可以适用司法拘留的情形。观察对司法拘留的规定章节，我们不难发现，立法者将其规定在“对妨害民事诉讼的强制措施”一章，而并非“执行程序”一编的“执行措施”章节。也就是说，立法的本意是将民事执行中的司法拘留定性为一种强制措施，一种对民事诉讼程序正常进行的保障措施，一种具有惩罚性的对人体的限制措施。WWw.133229.cOm浏览一下“执行措施”一章，笔者找到的执行措施有很多，包括（1）查询、冻结、划拨被执行人在金融系统的存款，（2）扣留、提取被执行人在案外人处的收入，（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，（4）搜查被执行人的人身及其住所或者其财产隐匿地，（5）传唤被执行人交付财物或票证，或强制其交付财物或票证，（6）强制迁出房屋或者退出土地，（7）通知有关单位协助办理财产权证照转移手续，（8）对被执行人应当完成的行为强制执行或委托有关单位完成，并责令被执行人承担费用，（9）责令被执行人加倍承担延期履行金钱给付义务的债务利息或延期履行其它义务的迟延履行金。笔者之所以不厌其烦得详细列举《民事诉讼法》在“执行措施”一章所规定的所有执行措施，无非是想在此说明，司法拘留并非一种执行措施，执行措施并不包括对“人身”的执行。当然，司法搜查有对人身的搜查，但该搜查只是为了查明被执行人是否在身上藏匿有可供执行的财产，对人身的搜查只能是短暂的，并不可以借此限制人身自由。关于生效法律文书确认由被执行人必需完成的特定行为，法律只是规定人民法院可以强制执行或委托有关单位或个人代为完成。该规定的意图应当是指人民法院便于直接完成的行为则可以以法院的角色排除妨碍强制完成该行为，若行为性质不适宜由法院来强制完成的话，法院可以委托适宜完成该行为的单位或个人代为完成。也就是说，法律并没有在此赋予法院一种强制被执行人完成特定行为的强制执行措施。如果此时对被执行人拒不完成特定行为的妨碍民事执行行为采取司法拘留措施的话，正说明司法拘留是对拒不履行法院生效判决、裁定行为的保障措施，一种为保障民事执行工作正常进行的强制措施。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第283条的规定也正说明了此时的司法拘留措施是对被执行人不履行义务而妨碍执行正常进行的行为的一种具有惩罚性、强制性的保障措施。
论证司法拘留是一种对民事执行工作的强制保障措施，而不是一种民事执行工作的强制执行措施，对我们认清司法拘留的法律定位，对我们正确适用司法拘留有重要意义。正因为司法拘留是保障措施，所以，我们只能在认为被执行人的行为已构成对民事执行工作正常进行的妨碍时才可以适用；又因为司法拘留并非一种民事强制执行措施，所有，我们在案件无法执结，在案件只能中止或终结等其它执行停止状态中告一段落时，我们的“穷尽一切执行措施”是不可以将是否已做到了几查几搜几拘来量化的，穷尽一切执行措施，也只能是穷尽《民事诉讼法》规定在“执行措施”一章的各种执行措施，并不包括司法拘留在内。穷尽执行措施，有可能执行人员对被执行人采取司法拘留措施了，也可能是执行人员认为被执行人并没有妨碍民事执行工作的正常运行，被执行人未履行义务仅仅是其暂时确实无履行能力所致，此时案件的中止是民事执行工作中出现的正常形态。的确，执结率可以尽量提高，但执行人员无论怎样努力，其首先必需认识到，一定比例的案件无法执结是一种正常现象，是一种客观现实，是与一定的社会生活状态及经济发展状况相适应的。只有以平和的心态去接受这一事实，执行人员才可以更好的理解执行工作，才可以更好的从事执行工作。
二、司法拘留适用的条件
上面已分析到司法拘留的保障性决定了其适用的条件是当事人已经妨害了民事执行工作。如何认定当事人已经妨害民事执行工作呢？《民事诉讼法》在第一百零二条第一款规定了两种情形，（一）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。已经被法院查封、扣押或冻结的财产或清点并责令其保管的财产，被当事人或案外人擅自以各种方式、手段进行隐藏、转移、变卖、毁损的，当然可以对行为人采取司法拘留措施，或者并对其作出罚款决定。这种情形比较好认定，关键是确定财产的损失是否为当事人或案外人故意造成，以及是何人造成。如果法院虽然对财产进行了清点并指令某人保管，但并不清楚保管人的具体身份，或被责令保管的人提出异议，表示其并无保管义务，其并非案件当事人或其仅仅是当事人的一名雇员时，当保管人失踪或故意离开而不履行保管义务时，就很难对保管人采取司法拘留措施。有保管人的情况下，要确定保管人的身份，还要指定适当的保管人，只有这样做了，当出现财产被以各种行使隐藏、转移或价值减少的其它情形时，法院才可以及时追究保管人的责任，并责令其交出财产或进行赔偿。如查封时就没有查清保管人身份，如某案中，法院应原告申请，对被告经营的商铺进行诉讼保全，在对商铺内的财产清点并制作查封裁定后，责令商铺内的店员保管法院已查封的财产。但店员表示作为该商铺老板的被告尚在外地，他们不能擅自作主，不能在法院的查封笔录上签名。法院工作人员仅仅在笔录中记载店员张生拒不签名。当案件进入执行程序时，执行人员发现商铺内的财产早已不见，保管人也已走掉，被执行人则表示其商铺内财产无故失踪，要求申请人赔偿。申请人则表示其虽有保安看守整栋商铺的大门，但并无法对被执行人经营的那一间商铺进行随时看管，财产损失不应由其承担。此种情况下，多半是商铺在法院查封后就很快停业，店员或被执行人私自将财产转移，但法院在无证据的情况下，很难对失踪的不明身份的店员采取司法拘留措施。实践中较多类似情形值得我们去考虑财产保管人的正确指定。在很多情况下，法院采取查封、扣押、冻结措施时，被执行人在场，法院执行笔录上记载在场人有被执行人，但被执行人提出各种理由拒绝保管财产，许多执行人员未对被执行人的意见进行考虑，强制指定被执行人自行保管财产，当事后被执行人未予履行保管义务导致财产损失时，法院由此对被执行人采取司法拘留措施。笔者认为此种执行方法有待商榷。执行中更多的是无人对法院查封、扣押、冻结的财产进行保管，此时法院遇到的大多数不是对财产破坏行为人采取司法拘留措施，而是根本就无法查清财产是被谁隐藏、转移、变卖、毁损。在无人看管情况下，被执行人为躲避法院执行，到外地隐藏躲债，张贴法院封条的保全财产在某些人眼中却如同无主物，大肆盗窃毁损。由此导致的当时人投诉现象并不少见。由于法院对查封、扣押、冻结财产的处理程序至少要几个月的时间，如果是诉讼保全就要求更常的时间，无人保管的财产极易被认为毁损或被隐藏、转移、变卖等。此时法院欲采取司法拘留措施往往是无行为人去承受了。一种较好的方法是法院委托专业的保安公司对所保全财产进行看管，签订保管合同。如原告或申请人认为看管费用过高，则可以指定原告或申请人自行看管或由其委托他人看管。有了明确的财产保管人，财产若仍出现人为的减损，则法院可对责任人适用司法拘留措施。
（二）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。该规定包含几个意思，（1）判决、裁定已经发生法律效力（2）义务人没有在生效文书确定的期限内自觉履行义务（3）权利人依据上述生效文书向有管辖权的人民法院申请强制执行（4）人民法院已立案执行（5）被执行人有能力履行义务（6）被执行人没有履行义务（如无特殊说明，本文仅指金钱给付义务的履行）（7）被执行人没有履行义务的原因不是其客观不能履行，而是其主观上不履行或拖延履行。符合上述条件的执行案件，人民法院可以对被执行人采取司法拘留措施，情节严重的还可以移送公安部门进行侦查并追究其刑事责任。执行程序既然目前仍位于《民事诉讼法》的第三编，说明通说还是将执行作为审判的延续，把执行作为民事诉讼程序的一部分看待，尽管执行的依据现在已经扩大了很多，并不仅仅是人民法院发生法律效力的判决裁定。被执行人“拒不履行”体现了其主观恶性，并以其不履行义务的行为实际妨害了民事诉讼，对权利人的合法权益造成了侵害，对国家的司法权威造成了损害，国家有理由也完全有必要对这种危害社会正常秩序的行为进行评价，并以公权力对此进行干涉，具体到法律条文规定，就是对被执行人采取罚款、拘留或追加刑事责任。
被执行人拒不履行义务是一种客观事实，这是法院对被执行人适用司法拘留措施的前提。但法院执行工作依据的是法律事实，不可能是完全的客观事实，当法律事实与客观事实有一定出入时，法院依据被执行人拒不履行义务的法律事实就可以实施司法拘留。问题是，被执行人拒不履行义务的法律事实应当如何证实，是法院依职权调查，还是申请人提供证据证实，还是被执行人自己证明其未履行义务
并非主管拒不履行。此证明责任分配的不同，会带来执行工作量的不同，会深刻影响到双方当事人的权益。如果被执行人有无拒不履行义务的情况应由法院依职权调查的话，则执行人员要核实被执行人是否符合上述七个条件，其工作量是巨大的。合适的选择是确定一个法院依职权调查的范围，其余证明责任分配给当事人。上述证明责任最关键的是在确认被执行人没有履行或未全部履行义务的情况下，其到底有无履行能力。要证实被执行人有无履行能力，就要依次调查被执行人可能有履行能力的各个方面。行为的履行可以主要由法院依职权查清。行为的履行主要看该行为履行所需何种条件，被执行人是否具备此种条件，被执行人在条件不具备的情况下有无积极促进条件的成就，条件的成就是否必需依据申请人、法院或他人的协助，申请人、法院或他人给予被执行人的必要协助是否到位等等。如果条件成就而被执行人仍以各种其它毫无关联或微不足道的事实作为理由来拖延履行，则可以认定其行为已经成立拒不履行义务。如果条件虽尚未成就，但被执行人完全可以促成条件成就，其却丝毫未进行此努力的话，法院也完全可以认定被执行人是在拒不履行义务。如果履行义务的必要条件因申请人、法院、他人或其它机关的必要协助迟迟未兑现而不能成就时，法院就不得以被执行人拥有较好的人力、财力、时间等条件而认定被执行人拒不履行义务。金钱给付的义务履行方面，法院则要证实被执行人无财产可供履行义务，具体到法院中止或终结案件，则要证实被执行人确无财产客观执行。“无财产”，是一个消极事实，法院要证实的话，则要证明被执行人不具有任何在目前生活、科技、地理、法律政策等条件下可以履行的财产。首先法院要确定一个目前的生活、科技、地理、法律政策条件下，哪些财产或财产权益是可以执行的，可以通过执行变现为金钱或可以以物抵债并将产权转移至申请人名下。就笔者所在的地区而言，可以将财产及财产权益范围确定为：现金、机动车辆、房屋、土地、金融机构存款、投资权益及分配权益（股权、股票、有价证券、股份分红等）、金银首饰、知识产权、各种合法取得的动产。但即使是上述范围，法院所要调查的范围也过于宽泛，法院不可能有足够执行力量去完成上述调查任务。参照多数法院的做法，目前多数将调查范围确定为金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品。对多数拥有股份分红的村民调查其所在村分配权益情况。其余财产的调查只有在申请人提供必要线索时方给予调查。为节约高效的利用执行资源，必需对上述金融机构存款、房地产、被执行人住所地的贵重物品的调查限定合适的范围。存款、房地产应限定为执行法院所管辖范围内，被执行人住所地限定为其经常居住地。如果申请人能够提供上述范围以外被执行人有财产可供执行的，法院方予调查。
执行工作中，法院依职权调查与申请人积极提供被执行人财产线索的配合下，被执行人义务履行能力的查清仍不够理想。我国目前的财产登记制度混乱，全国各地调查系统仍未能统一协查，国民的诚信档案未能建立等等客观条件都限制了调查工作的实效。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定了被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况的义务。依据该规定，各地法院建立的被执行人的财产申报制度。被执行人如果未如实申报隐匿财产的，则其性质应定性为妨害民事诉讼的行为，也在其不履行义务时构成拒不履行义务的行为，则法院完全可以对其采取司法拘留措施。如果被执行人拒不申报，可推定为被执行人拒不履行义务，可以对其采取司法拘留措施。法院调查，申请人提供线索，被执行人申报财产，三者相辅相成，应当可以完成义务履行能力的查清。
由于今年来人权保障的呼声渐高，要求保护被执行人的合法权益尤其是被执行人的生活权益、人身权益的呼声随之而起。对人民法院执行工作中滥拘乱抓，随意践踏被执行人人身权益的批评有渐多趋势。必要的司法拘留肯定是需要的，否则立法者没有必要设立一个民事执行中司法拘留制度，问题是怎样应用司法拘留，怎样使司法拘留措施发挥其最大的作用而又不被滥用。反对滥用司法拘留者其口号或说论点自然是要保护被执行人人身权益，保护被执行人的人权。其论据是要考虑被执行人的生活权益，要保障被执行人的正常生活，保留被执行人的唯一住房及生活必需品，保障被执行人的最低生活水平。加上现行政策法律对一些财产产权转移的限制，也使得被执行人的一些财产目前有较大处理困难。笔者认为要辨证地看待保护被执行人权益问题。笔者刚刚从事执行工作时，尚未有保护被执行人唯一住房的规定，只要被执行人未履行义务，被执行人有可以处理的房屋，法院可以直接处理该房屋。被执行人如果拒不履行义务（不配合法院执行工作），法院可以对其采取司法拘留。现在执行呢，如果发现被执行人只有唯一住房，无其它财产，案件多半要中止执行，且被执行人不存在拒不履行义务的行为构成问题。笔者对此持不同意见。一般认为，生命权大于人身权，人身权大于财产权，财产权以其价值大小比较。如果被执行人的债务是因为侵害了申请人或其亲属的生命权、人身权的话，生效法律文书要求被执行人对已经受到损害的生命权或人身权进行金钱赔偿，如果我们此时一味死板地应用保护被执行人唯一住房的法律条文，那我们有无考虑到申请人或其亲属的生命权、人身权的保护或补偿呢。笔者处理过多宗刑事附带民事赔偿的执行，也处理过多宗道路交通事故人身损害赔偿的执行。当向申请人解释被执行人仅有唯一住房而案件只能作中止执行时，面对当事人百般不理解的表情，笔者也深感不安，常常怀疑硬性套用该规定搪塞当事人的合法性与合理性。难道真的不能处理被执行人的唯一住房么？又如，被执行人为保护自己的生命权或健康权而产生金钱债务，我们仍旧是不执行所谓的唯一住房，这是不是要申请人借钱给被执行人之前要被执行人提供两套住房的证明，且要用两套住房同时作抵押登记才可以放心提供借款给被执行人呢？因为借款极有可能因客观原因或被执行人的道德风险而导致诉讼，执行中因被执行人仅有唯一住房又不能执行的话，申请人的好心助人只能是自讨苦水。申请人此时仅仅是要求法院拘留被执行人，以惩罚其拒不履行义务的要求也是不会得到满足，因为唯一住房不能执行，不是被执行人拒不履行导致案件执行未果，法院不会据此对被执行人采取司法拘留措施。这种执行案例多了，自然会让人们加深借钱容易还钱难，交通事故撞死也要找富人撞的心理。执行的公正合理从而无从谈起。
“不赔精神抚慰金”将成历史
修正后的国家赔偿法将精神损害纳入国家赔偿,“精神损害抚慰金不属于国家赔偿范围”的类似赔偿决定表述将成为历史。新的法律规定:“致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”
同时,考虑到目前我国的国家赔偿案件情况千差万别且实践经验不足,修改后国家赔偿法并没有明确精神损害赔偿的标准。对此有关专家表示,精神损害赔偿的标准,可在司法实践中根据案件的具体情况由司法解释予以明确。
超期错拘可获国家赔偿
修正后的国家赔偿法规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
中国政法大学教授马怀德指出,现实中存在国家机关的合法行为对公民造成损害而公民却得不到赔偿的现象。这次法律中删除了“违法”的表述,将有利于减少这类情况的发生。
修正后的国家赔偿法还规定:“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”,受害人有取得赔偿的权利。
受害人羁押期间死亡,赔偿义务机关需提供免责证据
新的法律不仅规定了赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出主张的举证责任。同时还强调,受害人在被拘留或被羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关应对自己的行为与损害结果之间不存在因果关系的主张进行举证。专家指出,这样规定将有利于遏制刑讯逼供、牢头狱霸虐待嫌疑人的行为,有利于切实保护嫌疑人的合法权益。
这14种情形包括：人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；
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查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；
违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；
司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；
超过法定金额实施司法罚款的；
违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成损害的；
超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成损害的；
违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成损害的；对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；
对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；
对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；
没有法律依据将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人，给确认申请人造成损害的；
违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；
对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成损害的。
论文摘要:建立司法公开听证程序，来完善我国的羁押性强制措施的适用，以达到加强人权保护、完善诉讼制度的目的。
关键词：羁押性强制措施 保障人权 司法救济公开听证程序
羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施”。羁押性强制措施也就是国家为保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由并予以羁押的强制的方法。在我国羁押性强制措施一般是指拘留和逮捕。适用羁押性强制措施的目的在于防止被羁押对象继续犯罪、危害社会、逃避或防碍侦查、起诉和审判，以保证诉讼顺利进行。很显然，由于羁押性强制措施关乎公民的人身自由权，所以它又是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，我国对羁押性强制措施的采用规定了较为严格的条件和程序。本文，笔者就从羁押性强制措施适用的现状、成因、对策等三个方面对这一措施进行探讨。
一、我国羁押性强制措施使用过程中出现的
从现行刑诉法及有关司法解释的规定看，逮捕的适用条件较之于拘留要更为严格，但刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离人权和法治原则的要求都还有一定的距离。在我国刑事诉讼中逮捕和拘留两种强制措施在适用时除少部分由人民法院决定外，主要决定权是掌握在公安机关和人民检察院手里。而并未设立“人身保护令”的制度，即羁押性强制措施的适用用由法官负责审批，被羁押人对于羁押性强制措施可以申请法官予以复查以决定是否可以保释。在我国侦查阶段法官一般不介入，因此公安机关报人民检察院采取的羁押性强制措施也就不会形成由中立的司法机构进行的司法审查和司法救济。由于缺乏中立的法官审查，至使被追诉人申请司法救济的制度不健全，导致司法实践中再现如下问题和弊端：
1、公安机关随意拘留犯罪嫌疑人出现的问题。首先，对于拘留决定的作出，公安机关无须经过人民法院的审查和批准自行决定；其次，在犯罪事实同犯罪嫌疑人之间的联系不确定时，为了揭露犯罪、防止犯罪嫌疑人逃跑，公安机关往往倾向于先对其进行拘留再收集证据证实犯罪系嫌疑人所为。
2、检察机关办案过程中出现的问题。检察机关对公安机关移送的案件或自行侦查的案件进行审查，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，往往通过批准逮捕的形式羁押犯罪嫌疑人和被告人，借此进一步收集控诉证据。实际上使检察机关的批捕权变成了服务于其他控诉职能的手段和工具。
3、羁押的期间过长。从时间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须起诉。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查起诉后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。
4、超期羁押导致侵犯人权甚至放纵犯罪。对于羁押性强制措施，报批机关和批准机关由于意见不一至无法确定是否应当采取强制措施时，往往不是先释放犯罪嫌疑人，而是在继续羁押的过程中通过补充收集证据，或者公安机关认为应当采取羁押措施未获批准的通过复议、复核的方式以决定是否采取拘留或者逮捕。这样做实际上延长了对犯罪嫌疑人羁押的时间，侵犯其合法权利。这种羁押不仅缺乏充分合理的依据，而且容易导致错捕、乱捕现象的发生，还有可能使得真正的罪犯逍遥法外、使无罪的人遭受拘禁。据最高人民检察院的一项统计数据表明1993年至1999年，全国政法机关每年度超期羁押人数一直维持在5万至8万人之间，1999年达到84135人，2000年为73340人，2001年为55761人。另外根据有关报道，河南省灵宝市检察院以涉嫌非法拘禁罪对本市公安局阳店派出所民警郭建刚提起公诉，7月17日的《检察日报》说，这是检察机关首次对超期羁押案件责任人追究刑事责任，并且，由此在全国掀起了一场清理超期羁押案件的活动，虽然现在超期羁押案件以得到了有效控制，但是其深层次的羁押性强制措施的有关问题值得我们深思探讨。（11）
二、 造成问题的原因分析
之所以会出现上述现象，笔者认为可以从立法、程序以及观念三个方面提示其原因：
1、从我国刑诉法立法上看。对于拘留的适用，根据我国刑诉法规定，公安机关对现行或者重大犯罪嫌疑人进行拘留时，应经过县以上公安机关负责人批准后才能签发拘留证予以拘留；人民检察院对自己直接受理的案件，认为需要拘留的，享有决定权并由公安机关负责实施拘留。对于逮捕的适用，除人民法院直接受理的案件认为需要逮捕的由人民法院自行决定逮捕送公安机关执行外，逮捕均由人民检察院审查批准。与国外不同的是，我国对于拘留、逮捕的决定不是由中立的司法机构作出的，而是由承担控诉职能的公安、检察机关作出，在美国，被告人享受有的一系列诉讼权利被上升为宪法权利，警察对任何人实施逮捕和搜查必须首先向一名中立的司法官员提出申请，并证明被逮捕或搜查者实施犯罪行为具有“可成立的理由”以及说明予以逮捕或搜查的必要性。
从事后补救措施来看，对于逮捕，刑事诉讼只规定人民法院、人民检察院和公安机关如发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的应及时撒销或变更，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属对公、检、法采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在“自我否定”上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程出不具有公开性和透明性，容易造成暗籍操作。在国外涉及人身羁押的强制措施的实施，被羁押人可以申请中立的司法机构进行复查，以维护其合法权益。
关于羁押期限，我国刑诉法规定的拘留期限最长为30天，但对于逮捕的期限，则作出了“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新期限”的规定，使得羁押的期限无限延长，这固然有利于侦查机关有足够的时间用于收集证据查明案情，但由此造成的超期羁押却严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利。
综上，从我国现行立法来看，对于羁押措施的适用，受羁押人不享有申请中立司法机构复查的权利；羁押性强制措施往往是和为服务于侦查工作的手段，批准决定采取羁押措施带有浓厚的行政色彩，而不是以一种诉讼的形式作出决定，古老的西文谚语有云“任何人不得成为自己案件的法官”。由公安机关决定拘留，检察院的检察长决定逮捕显然有违基本的诉讼法理。
2、从办理案件过程上来看。我国现行立法中，刑诉法对公安机关负责侦查的案件中拘留和逮捕的审批程序规定的比较详细，而对检察机关自侦察件的批捕程序规定的则相对原则化。而且批准或决定逮捕与否，除少部分由法院决定外，人民检察院享有最终的决定权。无论采取任何种羁押性强制措施，未赋予受羁押人申请复查的权利，更谈不上从程序上给予其必要的救济。同时，对于人民检察院作出不批准逮捕的决定，刑诉法规定公安机关认为有错误的时候可以要求复议，意见不被接受可以向上一级人民检察院提请复核。尽管法律也规定提请复议时须先释放被拘留的人，但公安往往并未解除对补充拘留的人的羁押，而是在羁押的同时提请复议。
这一情况存在的深层次的原因在于诉讼制度不完善。首先是我国立法没有确立犯罪嫌疑人、被告人有反对被迫自证其罪的权利。与之相对应的我国刑事司法中强调的是“坦白从宽，抗拒人严”的刑事政策，其基本价值取向是发现真实、揭露犯罪、分化瓦解犯罪分子。其次是律师帮助受到诉讼阶段的制约。在普通公诉案件中律师一般只有到移送审查起诉阶段才能介入诉讼，在侦查阶段则受到种种限制。犯罪嫌疑人、被告人合法权利受侵害时也就无法得到律师的及时帮助。再次是非法证据排除法则未确立。在国外对于侦查人员在超期羁押时间内所获取的口供，即使被告人是自愿陈述的法庭也不予采纳，对于刑讯或者变相刑讯的口供则更是予以排除。尽管我国禁止非法取证行为，但是对于非法证据的使用并未确立严格的排除法则。最后是国家赔偿制度不健全。在羁押性强制措施适用错误的情况下，国家赔偿法只将人民检察院和人民法院作为赔偿义务机关，而对于检察机关的错捕案件往往是由于公安机关的错误拘留则不予以考虑，公安机关就会因为错拘或超期羁押不会带来赔偿责任而不予重视。
3、从思想观念上看。审前程序中出现的超期羁押、刑讯逼供现象除了立法和诉讼程序上的缺陷外，还在于侦查、检察人员思想观念上的偏差，具体表现为：（1）有罪推定思想并未彻底根除。在一些侦查人员看来，凡是被采取羁押性强制措施的人必定是同犯罪有着密切联系。出于揭露犯罪的必要，对其采取羁押性强制措施也就成了理所当然的事了。对案件事实难以查明的，延长羁押时间以进一步展开侦查以及出于强烈的追究犯罪的心理采取刑讯逼供、诱供的现象也就随之产生。（2）对于口供的片面追求和依赖。在侦查过程中，侦查人员为了查明真相往往选择以嫌疑人、被告人的口供为突破口借此来收集证据证实犯罪，对于拒不交代的就会采取刑讯的手段。这不仅有可能造成冤假错案，也使得诉讼程序变成一种“暴力”的发现真实程序，这有违于诉讼的和平性和人权保障的精神。（3）重实体轻程序的思想。尽管司法改革强调诉讼程序的重要性，但是对于一些侦查人员来说，查明案件事实才是最重要的。为了查明案情，对嫌疑人、被告人采取超期羁押、刑讯逼供似乎成了“迫不得已的变通手段”。
除了上述原因外，对超期羁押、讯逼供的定性不明、制裁不力、侦查技术设备落后、办案经费不足、办案人员素质不高等到因素也是导致强制措施适用不当的原因。
三、笔者对我国羁押性强制措施适用问题的构想
纵观我国羁押性强制措施适用的程序以及由此产生的问题，笔者认为其主要弊端可归纳为：带有浓厚的行政色彩，缺乏司法活动所应当具有的公开性，不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。完善现行的羁押性强制措施的适用的突破口是将其改造成为以一种诉讼的形态作出决定的程序，并赋予受羁押人申请中立司法机构审查的权利。主要表现为：
（一）、健全事后司法救济程序。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽可以提出变更强制措施的请求，以寻求有权机关变更羁押性强制措施，但这种救济缺乏完整性，既没有规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限、也没有规定不服不改变羁押性强制措施决定的复议程序及申诉权利。要改变这一状况，就有必要完善事后司法救济程序。所谓事后司法救济程序，是指犯罪嫌疑人、被告人对有权机关作出或批准的审前羁押性强制措施，向有权机关寻求变更审前羁押性强制措施的一种程序。犯罪嫌疑人、被告人提出这种救济要求后，为使这种事后司法救济得到有效保障，就应配套规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限及向被救济人说明不变更强制措施的书面理由，并赋予犯罪嫌疑人、被告人如不服不改变羁押性强制措施决定的复议请求权及申诉权。当然，权利是可以放弃的，如果犯罪嫌疑人、被告人放弃上述权利及救济，那么还应当设计在一定期限内检察机关对适用羁押性强制措施的合法性进行再次审查的程序。
（二）、建立羁押前请求程序，公开听证。从逮捕权的现状出发，建议将逮捕批准决定权利保持原状但对逮捕的具体程序作较大的完善。可增设批捕公开质证程序，使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及其辩护人的公开质证方能决定其效力。
所谓羁押前请求程序，是指犯罪嫌疑人、被告人在审前羁押之前，向公安、司法机关请求适用非羁押性强制措施的一种程序。逮捕虽然依法必须经检察机关审查批准，但在大多数情况下检察机关不再提审犯罪嫌疑人，仅仅听取侦查机关的一面之词，犯罪嫌疑人及其律师都不能参与，既不听取犯罪嫌疑人的辩解，也不听取律师的意见，造成“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”。事实上，犯罪嫌疑人在审前羁押之前提出适用非羁押性强制措施的请求，有利于检察机关对是否“有逮捕必要”作出全面的审查，能有效克服单凭书面审查对是否“有逮捕必要”缺乏应有的内心确信；亦有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而更具合理性、公正性。其依据在于，首先是保障人权的需要，适用强制措施应以保障人权为出发点。其次，是使侦查活动具备诉讼形态的需要。我国强制措施的适用具有浓厚的行政色彩，拘留、逮捕决定的作出往往是公安、检察机关单方决定的结果。然而刑事诉讼不仅包括审判活动，也包括审判前的侦查和起诉活动，既然这些都是属于刑事诉讼的范畴，那么审判前活动的诉讼决定也应以一种诉讼的形态作出。这正是司法与行政的最大区别。同时以一种诉讼的形态作出的决定也体现了“司法最终解决原则”的精神。
羁押性强制措施的公开听证程序应遵循以下原则：
1、自愿原则。要求提起公开听证程序须基于犯罪嫌疑人、被告人的申请以体现这一程序的设置是对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的一种救济，同时尊重其自主决定。
2、公开原则。羁押措施听证会应当公开举行，以体现司法的公开性、透明性。对于涉及国家机密、个人隐私的案件可以不公开。
3、辩论原则。在中立机构的主持下，控辩双方通过口头辩论的方式以维护各自的主张，而不仅仅是提供书面材料。这也体现了刑事诉讼中直接、言词的原则。
4、持续听证的原则。公开听证程序的举行应当是持续不断的，一方面是出于诉讼效率的考虑，另一方面则是出于诉讼公正的考虑。
关于羁押性强制措施的公开听证程序（以下简称羁押听证程序），笔者试提出以下构想：
1、羁押听证程序的主体。根据羁押性强制措施改造成具有诉讼形态的程序的思路，羁押听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取羁押强制措施的侦查人员或检察人员；辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人；中立的裁判方则要求具有类似于法官的中立性，故建议由检察机关的监督部门人员担任。如果犯罪嫌疑人因羁押等原因不能参加的，可以由其律师代为提出其对羁押措施的意见。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于被害人如明确表示不参加听证的可以不参加，但被害人委托的诉讼人可以参加。
2、羁押听证程序提起的条件。犯罪嫌疑人、被告人不服公安、检察机关的拘留、逮捕决定，或者认为在采取强制措施时存在违法情形包括刑讯逼供、超期羁押等均可以要求提起公开听证程序。
3、羁押听证程序提起的期限。犯罪嫌疑人、被告人要求举行听证程序的，自羁押措施决定作出之日起到开庭审判前羁押措施持续过程中的任何时间都可以提出听证要求。对此在立法上应当作出相应的规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有要求举行听证的权利，公安、检察机关在作出强制措施决定后应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权要求听证。
4、羁押听证程序中的律师帮助。举行听证程序前，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，公安、检察机关应告知其委托辩护人，必要时应指定承担法律援助义务的律师为其担任辩护人。这里实际上涉及到另一项配套改革，即辩护律师参加诉讼时间应提前至侦查阶段，以备于犯罪嫌疑人对拘留、逮捕的决定要求听证时能得到律师的及时帮助。
5、羁押听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的法律监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由；其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取羁押措施的必要性与合理性；然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就羁押措施的适用及相关证据进行评议；最后，根据评议的结果作出适用羁押程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取羁押措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。双方当事人可对中立机构的决定要求复议。
司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施的目的是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的是为了保护国家、集体和公民的合法权益，说到底是为了保障人权；另一方面，在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，又必须严格依法进行，以免使无辜公民的人身自由权利受到侵犯。在此，同样有个人权保障的。笔者由此想到了王牧教授为孙谦老师的《逮捕论》所作的序中的一段精辟论述：“其实，在近刑事司法的法律逻辑里隐藏着一条只执行而不声张的原则：宁纵勿枉。这也是权衡利弊，利大于弊的选择：罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”笔者以为，羁押性强制措施制度同样必须符合这个原则。
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[1]孙谦.逮捕论［M］.北京：法律出版社，2001.
[2]李昌珂.德国刑事诉讼法典［M］.北京：政法大学出版社，1998.59－60.
[3]陈瑞华.刑事程序中的公民权利［A］.北京大学法学院人权中心.司法公正与权利保障[C].北京：中国法制出版社，2001.257－297.
[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.
[5]李忠诚.刑事强制措施制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1995.
[6]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[7]胡锦光 韩大元 著 《当代人权保障制度》 中国政法大学出版社
[8]参见社科院主编 《法律辞典》法律出版社
[9]刑事诉讼法》法律出版社 2000年版
内容提要: 尽管我国为解决“执行难”问题进行了诸多尝试，但这一问题仍未得到充分解决。本文从被执行人财产申报制度这一角度出发，通过分析被执行人财产申报制度目前在我国的现状及原因，逐步探索一些完善被执行人财产申报制度的方法和建议，从而找寻破解“执行难”问题的出口。
“执行难”是困惑我国民事诉讼法学理论界和司法实践的一个重大问题，在2007年底修改并于2008年4月1日正式施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中，我们可以清晰地看出法律制定者为解决“执行难”问题所付出的努力。不可否认，这些努力有效地弥补了《民事诉讼法（试行）》的诸多漏洞，使解决“执行难”问题有了更为有力的法律依据，但是这一问题并没有得到完全的解决。诸如本文将要论述的被执行人财产申报制度问题，便是其中最为典型的一例。构建并完善被执行人财产申报制度是破解“执行难”问题的重要出口。
一、被执行人财产申报制度的概念及意义
根据最新修改的《民事诉讼法》第217条，被执行人财产申报制度是指被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的，应当向法院申报当前及收到执行通知之日起一年前的财产情况，否则将受到拘留或罚款等处罚的一种制度。从该法条中可以看出：1.被执行人财产申报制度适用的条件是被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。2.被执行人财产申报的时间范畴是当前以及收到执行通知之日起一年前。3.被执行人财产申报的范围应当是被执行人的所有财产状况，包括所有动产和不动产，同时本文认为还应当包括静态的财产状况和动态的财产状况：静态的财产状况是指被执行人在某一时点的财产余额、财务报表及动产、不动产的所有情况；动态的财产状况是指被执行人在收到执行通知之日起一年内的财产增减变动情况。4.被执行人不履行财产申报义务，将导致拘留或罚款等处罚。
查明被执行人可供执行的财产是强制执行的关键，同时也是执行的难点之一。近几年来，这个问题一直是困扰法院执行工作的突出问题。执行法院掌握被执行人财产状况的主要途径有三个：法院调查、申请人举报和被执行人主动申报。没有任何人会比被执行人自己更了解自己的财产状况，因此如果被执行人能够主动申报其财产状况的话，将是执行法院掌握被执行人财产状况最为有效的途径。因此，本文认为建立并完善被执行人财产申报制度的意义在于：
1.对法院而言，降低司法成本，减少因查询被执行人财产状况而浪费的人力、物力、财力，可以提高执行效率，符合执行经济的要求；同时，通过强制被执行人申报财产并且明确不履行此义务将导致的法律后果，无形中会给被执行人施加心理压力，使被执行人无法置若罔闻，客观上维护了法院的权威。
2.对被执行人而言，财产申报制度并不完全是扣在脑袋上的“紧箍咒”，应当一分为二的看待这一制度：一方面来说，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留，这是不利的一面；另一方面来说，如果被执行人有实际困难客观上确实暂时无法履行生效文书确定的义务，主动申报财产状况则是其无法履行义务的证据，可能导致《民事诉讼法》第232条或第233条的适用，中止或终结对本案的执行。
二、被执行人财产申报制度适用的现状及原因分析
“我国的‘执行难’问题主要是因为无法收集到债务人的财务信息造成的。[1]在《民事诉讼法》修改以前，各地高院都曾制定一些准则来确立被执行人申报财产状况的义务，[2]事实上，世界上大多数法治国家都规定了被执行人申报财产的义务，[3]这次《民事诉讼法》的修改正是借鉴了世界各国的先进做法并对各地高院强制被执行人申报财产做法的一种正式肯定。
但是，被执行人财产申报制度施行以后并没有很好地达到预期的效果，正如江苏省扬州市中级人民法院副院长黄成刚在其《论我国被执行人财产申报制度的构建》一文中所说，“笔者在基层法院分管执行工作，从上述规定颁布以来本院通过被执行人自己申报财产（特别是申报可供执行的财产）从而执结案件的情况几乎不存在”[4]。近几年，由于找不到被执行人以及无法掌握其财产状况从而导致无法执行的情况大量存在，致使“执行难”问题愈发突出，媒体的关注客观上使这一问题放大并逐渐成为社会的热点，一定程度上影响了老百姓对法院的信任度，有损法院的权威。
“谈到执行难原因时，人们往往很强调地方保护主义、部门保护主义、行政干预等。但实际上一些被执行人方面千方百计转移财产、逃避执行给人民法院执行工作带来的阻力和难度，从案件总体数目上看，可能远远大于上述的外部因素干扰”。[5]司法实践中，被执行人拒不申报其财产状况的表现形式主要有三种：一是对申报通知不予理睬，即使收到执行法院申报财产的通知也拒不说明财产状况。二是隐瞒申报，只申报财物价值较小或者是远远小于执行标的的财物情况又或者是难以实现的债权甚至包括一些债务，对可供执行的财产则不作申报。三是虚假申报，通过虚假陈述虚构无财产可供执行的假象。
究其原因，主要有以下几点：1.长期以来由于我国社会信用建设严重滞后，不少被执行人缺乏诚信，欠债后隐匿、转移财产，恶意规避执行。2.被执行人能够轻易逃避监管转移财产，企业法人财产状况不透明，做假账现象大量存在，财务数据严重失真。3.部分协助执行人法律意识淡薄，出于自身利益需要与被执行人恶意串通，帮助被执行人转移财产。[6]4.在我国被执行人不履行申报财产义务的惩戒机制较弱，被执行人不履行如实申报财产状况的义务并不会招致不利的后果。基于我国的国情，在实践中大多数发出的财产申报令，没有得到申报，基于执行工作的实际考虑，法院很少因此对被执行人采取拘留、罚款措施。这就使被执行人财产申报制度形同虚设。[7]5.执行机制的缺陷导致被执行人能从不履行财产申报义务中获利。在实际的执行过程中，执行人员为了结案，时常对申请人做工作，建议其放弃部分权利主张，以保证被执行人能有足够的能力履行生效法律文书判定的义务。这尽管是一个不上台面的方法，但的确是一个效果良好的执行方法。案件虽然就此结案，而且是作为和解方式结案的，然而，看似皆大欢喜的表象背后却传递了这样一个信号，即不主动履行生效判决，由被告人转化成为被执行人，可以减少债务的给付义务。也就是说，主动履行义务的被告人，不但需要全额给付债务，而且没有任何好处；而赖债不还的被告人，一旦成了被执行人，不但没有什么损失，相反还能从这种赖债行为中获得收益。这样的结果，从另一个侧面来说是鼓励成百上千的被告人不履行债务，而等待着成为被执行人，等待着申请人放弃部分权益。[8]
三、完善被执行人财产申报制度的建议
执行程序是实现债权人权利的最后一道关口，也是民事诉讼程序中最为重要的程序之一。法院如果不能妥善、全面地执行兑现（如农民工工资、企业破产债权分配等纠纷），极有可能会激发社会矛盾。而如果法院不能查明被执行人的财产状况，整个执行程序就会因为缺失可供执行的财产而难以顺利进行，实现债权人权利的最后一道关口也从而被突破。因此，本文认为尽管2007年修改的《民事诉讼法》从法律意义上确立了被执行人财产申报制度，但在此基础上完善该制度仍迫在眉睫。本文提出如下建议：
（一）尽快制定被执行人申报财产制度的相关细则规定是完善被执行人财产申报制度的前提
立法的不完善是一个制度无法真正落到实处的首要原因，只有从立法上完善相关法律规章制度，才能要求人们更好地去遵循，也才能在较大程度上杜绝钻法律空子的现象。
第一，应当明确被执行人申报财产的具体内容。
本文认为，被执行人为自然人应申报的内容有：家庭成员状况、婚姻状况及夫妻共同财产状况；工作单位、从事岗位、工资及实际收入、收入来源；房产状况及居住情况；存款情况及存款所在金融机构名称（包括理财产品、股票、基金等）；对外债权债务情况；家庭财产（1000元以上）物品清单；外出打工、出国、旅游或其他性质的长时间外出情况。
被执行人为法人应申报的内容有：公司法人的实际投资者、注册资金是否实际到位；公司全部银行开户账号及账上余额；挂靠在公司名下的汽车数量及其现有状况；挂靠在公司名下不动产的名称、数量、位置、价值、照片；公司固定资产数量及变动情况；公司无形资产状况；公司长短期投资状况；公司即期及远期债权债务状况；公司上月、上季度、上半年、前一年的资产负债表、损益表、现金流量表。公司法人在申报以上材料时，应当附上相关证明材料。公司法人如果认为自己申报的材料属于商业秘密，也可书面申请人民法院为其保密。
第二，明确被执行人申报财产的期限。
依据2007年修改的《民事诉讼法》第217条，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。“当前”是指被执行人收到执行通知之日，即被执行人应当申报收到执行通知之日的现有财产状况及之前一年的静态及动态财产状况。本文认为除此之外，被执行人还应当随时申报在执行过程中的财产变动情况，以防被执行人在初次财产申报以后转移财产、隐瞒财产。被执行人在此期间转移财产的行为将成为追究被执行人法律责任的重要依据。
第三，强化被执行人不履行财产申报义务的责任，严重者可追究刑事责任。
司法实践中被执行人拒绝申报、虚假申报、隐瞒申报财产状况，最重要的原因就是现有法律对不申报者的处罚较小，以及执行法院在实际操作中对拘留、罚款等处罚性措施运用得较少，故而对被执行人的威慑力不大。因此，本文认为应当强化对被执行人不履行财产申报义务的责任，拒不申报、虚假申报和隐瞒申报者应当严格依法予以处罚，严重者还可依据《民事诉讼法》第102条、第104条追究刑事责任，要做到“查得出，罚得到，严肃执法”。
第四，制定统一的被执行人财产申报通知格式文本，在通知上明确不履行该义务将导致的法律后果，做好释明工作。
最高人民法院应当制定统一的被执行人财产申报通知书的格式文本，并且在通知书上应当明确不履行财产申报义务将导致的法律后果。执行法官应当在发出执行通知后被执行人未履行法律文书确定的义务时，向被执行人送达财产申报通知书，同时执行法官应当向被执行人做好释明工作。
（二）实行听证程序，双方当事人对质是完善被执
行人财产申报制度的关键，也是解决执行难问题的关键在执行案件中，申请执行人是最关心债权能否执行兑现的，另外法律也明确规定了申请人有提供被执行人财产状况的义务，故申请人一定会想方设法地查明被执行人的财产状况。本文认为，验证被执行人虚假申报、隐瞒申报财产状况除了法院采取强制措施予以查明外，另一个最为有效的方法是举行听证程序，由双方当事人在听证会上对质。被执行人申报财产后，执行法官应当首先进行审查，对被执行人申报的财产状况先做初步审查；然后召集双方当事人听证，申请人对被执行人申报的某项财产状况表示质疑并提供相关证据予以证明的，执行法官应责令被执行人予以说明并提供证据加以证明。被执行人无法证明的，执行法官可将此作为被执行人虚假申报、隐瞒申报财产的证据，对被执行人予以处罚。
（三）构建社会诚信系统，努力促成诚信守法、有法必依的良好法治环境是完善被执行人财产申报制度的最终目的，也是解决“执行难”问题的最终目的
诚信是中华民族所世代信奉的传统美德，它是立身处世的准则，是人格的体现，是衡量个人品行优劣的道德标准之一。然而，近年来，随着市场经济的进一步深入，“老赖”逐年增多，并已形成“赖债怪圈”，严重影响了法治社会、诚信社会和和谐社会的建设。完善被执行人财产申报制度是打击“老赖”的有力手段，也是构建诚信社会的必然要求。
首先，通过媒体曝光使“老赖”无处遁形，媒体公开“老赖”名单，将此与银行信贷系统、出境检验等挂钩。诚信社会理应是一个公开的社会、透明的社会，应当让“老赖”在公开、透明的法治环境下无处遁形，增加“老赖”赖账的社会成本，迫使其积极履行法律义务。在媒体上公开不履行财产申报义务的被执行人名单，对其名誉造成完善被执行人财产申报制度损贬，也可以促使被执行人履行义务。
其次，强化相关组织和个人积极协助法院调查、法院执行的义务；在司法实践中，一些协助执行人法律意识淡薄，出于自身利益需要与被执行人恶意串通，帮助被执行人转移财产。因此，应当强化有关组织和个人协助法院执行的义务，对恶意串通被执行人并帮助其隐瞒、转移财产的协助执行人予以拘留、罚款等处罚，情节严重的可追究其刑事责任。
注释:
[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，第410页。
[2]如《云南省高级人民法院关于推广试行〈被执行人财产申报制度〉等四种执行工作制度的通知》（云高法发［1998］16号）；《重庆市高级人民法院关于被执行人财产申报制度》（试行）（1999年8月25日重庆市高级人民法院）。
强制措施作为赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。
本文结合司法实践中的具体案例，根据刑事强制措施的法律规定和，了司法实践中普遍存在的没有拘传证采取拘传、一次拘传超过12小时、以连续拘传的形式变相拘禁、不该取保候审、监视居住的而采取、监视居住成为变相拘禁、应当（不应当）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安机关不执行不批准逮捕决定、拘留、逮捕羁押时间超期等滥用刑事强制措施权的具体形态，并提出了依法行使刑事强制措施权的看法。
关键词：强制措施 司法机关 司法实践 滥用 形态
强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制。它有以下特征：一是它只能由法定的专门机关适用。根据刑事诉讼法第50条、61条、132条的规定，适用强制措施的法定机关有公安机关、人民检察院和人民法院。另外，还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱，在侦查其管辖的案件时，也有权实施强制措施。二是它具有特定的对象。特定的对象是指只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，包括现行犯和重大嫌疑分子，对其他诉讼参与人，即使其严重违反诉讼程序，或有妨害诉讼的，只要不构成犯罪，就不得对其适用强制措施，而只能用其他方法对其做出相应的处理。三是它的适用具有特定的目的。适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，即防止被适用对象可能实施逃跑、隐匿或伪造、隐藏、毁灭证据及串供等妨害刑事诉讼的行为，否则，就没必要适用强制措施。四是它必须依照法律规定适用。依照法律适用，包括按照法定的强制措施的种类、条件、程序、期限等适用 。否则，就是对强制措施权的滥用。
强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法 。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。但是，司法实践中，还存在滥用强制措施权的行为，主要形态如下。
一、拘传权的滥用
拘传是公安机关、人民检察院、人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的方法。拘传应当由侦查人员或司法警察执行，执行拘传的人员不得少于两人。根据刑事诉讼法第92条第二款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时，根据《公安部规定》和人民检察院刑事诉讼规则第35条规定，拘传的地点应在犯罪嫌疑人所在的市、县以内的公安机关和人民检察院，拘传后应立即讯问。但是，司法实践中，却不同程度地出现了对拘传权的滥用，严重侵犯了当事人的合法权益。
1、没有拘传证采取拘传
根据规定，拘传应当由公安机关、人民检察院负责人签发拘传证。可是极少数公安司法人员就是公开违反此规定，滥用拘传权。例海南省澄迈县大丰农场派出所所长王成章等五人滥用职权案。根据正义网报道，2001年3月10日，海南岛西部澄迈县境内的海南大丰华侨农场职工潘在勇和哥哥潘在富与农场派出所副所长李世华之妻徐瑞英为收购尖椒而引起一次纠纷，双方互有轻微的伤害。原以为事情就这么了结了，没想到3月13日上午10时许，派出所所长王成章和澄迈县公安局刑警大队的马建国等12人，乘3辆汽车来到了潘家，见到潘在勇兄弟两人，二话不说就是一阵拳脚相加。在没有拘传证的情况下，王成章等人用手铐把兄弟两人铐住继续殴打并带到派出所。中午1时许，值班干警发现潘在勇口角有白沫，王见状叫两名干警将潘送往农场。后潘在勇怕报复重伤出院，延误死亡。《海南日报》披露了此案的情况，海南省委书记、省人大常委会主任白克明当即做出批示：“希望省委政法委认真予以调查，并严肃处理，昭告全省。”
从以上案件，我们可以看出派出所所长王成章、澄迈县公安局刑警大队的马建国等人在没有拘传证的情况下，对潘在勇采取了拘传措施，并导致了严重后果致潘在勇死亡，属于滥用拘传强制措施权。后检察机关以王成章、马建国等人涉嫌滥用职权罪决定立案侦查。案件公诉后，以滥用职权罪判处王成章有期徒刑六年；判处马建国有期徒刑二年。
2、一次拘传超过12小时
根据刑事诉讼法第92条第2款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时。但是司法实践中，极少数的公安司法机关和办案人员还存在拘传持续的时间超过十二个小时的情形。主要形态有：一是侦查人员让犯罪嫌疑人填写到案时间故意往后退，从而达到不超过十二小时；二是侦查人员对于拘传证上的到案时间有意或无意不让犯罪嫌疑人填写，事后根据案件的“实际情况”由办案人员自行填写，从而达到不超过十二小时；三是侦查人员在拘传路途中，故意拖延时间，时走时讯问，推迟到案时间，从而达到不超过十二小时等等。
3、以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人
司法实践中，这种滥用拘传强制措施权的现象还是时有发生的，如某县检察院对犯罪嫌疑人张某采取拘传后，持续时间已接近十二小时，于是把张某带到所在的单位让单位负责人给其谈话。时过1小时后，检察干警再次对犯罪嫌疑人张某采取拘传，又是12小时。从以上案例我们可以看出，某县检察院的做法似乎是合法的，但其实质还是以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。
二、取保候审、监视居住权的滥用
取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制方法 。监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的方法 。根据刑事诉讼法第50条之规定，公安机关、人民检察院和人民法院享有这两项强制措施权力。根据刑事诉讼法第51条之规定，有下列情形可以取保候审、监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者适用附加刑；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性的。根据《公安部规定》第64条和人民检察院诉讼规则第38条规定，对部分重大犯罪和特殊情况的犯罪嫌疑人，不得适用取保候审。虽然法律规定很明确，但仍有极少数公安司法人员，在刑事诉讼过程中，滥用这两项强制措施权力。
1、不该取保候审、监视居住的而采取
根据刑事诉讼法第50条规定，公检法三机关采取取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用的范围是在刑事诉讼中。显然，如果该行为是其它法律调整的范围，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能对当事人采取取保候审、监视居住的强制措施。如湖南中大商贸公司李治诉广东清远市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商贸公司（以下简称为“中大商贸”）与广东省清远市建北集团电器公司（以下简称为“建北公司”）签订了一份工矿产品代销合同，合同约定：由建北公司供给“中大商贸”窗式空调150台；电热水瓶120台；抽油烟机60台，累计人民币416130元。解决合同纠纷的方式：协商解决，协商无效，按《合同法》有关条款执行，并由清远市经济仲裁庭裁决。合同签订当天，李治按合同规定提货。自合同签订之日起至1996年6月止，“中大商贸”先后付给建北公司货款34800元，并退回部分不合格产品，余款因产品质量、市场销售难等因素，建北公司多次派员催收，但一直未清结。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同诈骗为由向广东省清远市公安局报案，同年5月5日，清远市公安局正式立案。5月13日中午11时许，广东省清远市公安局将李治从长沙抓至清远市，次日，对李治下发了21号监视居住决定书，并将李治交由建北公司保安人员看管。5月19日，在清远市公安局的主持下，李治与建北公司签订了一份退货协议。5月20日，李治离开监视居住场所，5月21日，清远市公安局以收缴赃款名义令李治亲属交纳退赃款32100元。结果，1999年5月29日，李治以原告的身份向长沙市天心区法院提起行政诉讼，要求撤销被告清远市公安局非法限制人身自由和收取退赃款的行政行为，赔偿经济损失26000元。
从本案我们可以看出，被告广东省清远市公安局实施的异地限制人身的强制措施有以下违法之处：一是公安机关采取监视居住的目的不是为了收集刑事诉讼的证据，查明犯罪事实，而是以此强迫原告清结所欠建北公司的货款；二是强制措施实施前，公安机关立案时没有严格审查立案依据，在没有诈骗犯罪事实存在的情况下，将经济合同纠纷当成了合同诈骗，造成了定性错误。公安部于1989年下发了〔89〕公（治）字30号通知，最高人民法院于1992年下发了法办（1992）42号通知都明确规定了公安机关不得非法越权干预经济纠纷，这就要求公安机关在判断某行为究竟属于经济纠纷或经济犯罪时一定要慎之又慎，“凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”。三是监视居住是公安的一种侦查行为，其对象是罪行轻微，不需要拘留逮捕，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人，然而广东省清远市公安局采取监视居住对象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清远市公安局实施“监视居住”是插手经济纠纷、超越职权的违法行为，是滥用了监视居住的强制措施权。
2、监视居住成为变相拘禁的方式
根据刑事诉讼法第57条规定，监视居住的地点是犯罪嫌疑人的住处，无固定住处的，由执行机关指定居所。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中最严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住的场所，对被监视居住人变相羁押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住；不得在监视居住期间对该犯罪嫌疑人、被告人在房间内派人看守，或者在其有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。据报道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀区分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由，对该市的张某实施刑事拘留，后张某的亲属为其聘请了律师。根据刑事诉讼法的规定，普陀区公安分局必须在最长一个月内完成对张某的刑事侦查并提请检察机关批准对其逮捕，否则，只能释放张某，或者变更强制措施为取保候审或监视居住。当律师向办案民警了解犯罪嫌疑人去向时，办案民警告诉律师，他们已根据法律规定，于6月13日对张某变更强制措施为监视居住。根据刑事诉讼法规定，张某在普陀区有固定的合法住处，对张某的监视居住应当在其住处（家中）执行，而且共同居住人可以与其一起居住，律师也可以随时进行会见。然而，普陀区公安分局并没有将张某放回家，那么，张某现在究竟在何处呢？张某的妻子朱枫明确表示不知道其丈夫的下落，律师也称不知道。律师询问普陀区公安分局处一位警官，张某是否已被释放？他明确回答这是不可能的。又问，张某现在何处？他答仍在看守所。当律师指出早已超过刑事拘留期限时，对方立即改口说张某在一个宾馆内。从本案我们不能看出，如果事情确实如这位警官所说，那么根据刑事诉讼法规定，公安机关的做法就属于变相地实施了拘禁犯罪嫌疑人，滥用了监视居住强制措施权。
3、对申请取保候审的，有权决定机关不能按期和按要求答复
根据刑事诉讼法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。六部委第20条对刑事诉讼法的这两条规定进行了细化，规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”司法实践中，相当一部分人民法院、人民检察院、公安机关对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属和律师提出取保候审申请的，不能按期和按要求答复有权申请人，显然，这种情形属于滥用了法律赋予的强制措施权。它不仅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师的诉讼权利，而且还违反了法律的规定。
4、取保候审或监视居住时间超期
刑事诉讼法第58条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月；监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理，对于不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。司法实践中，极少数公安司法机关不能依法办案，滥用了此权力。
据大众网2002年3月1日消息：云南省人民检察院新闻发言人说，云南省云龙县公安局原局长赵紫和因为徇私枉法等罪已被严办。犯罪嫌疑人赵紫和，原云南省大理白族自治州云龙县公安局局长。1995年，犯罪嫌疑人吴会照盗窃耕牛一案由云龙县公安局负责办理，吴的姨父找到赵紫和请其帮忙，赵徇情安排有关人员为吴办理了取保候审，并将此案搁置三年不作处理。直至1998年4月大理州检察机关对吴会照盗牛案依法进行监督时，县公安局才办理了相关手续，犯罪嫌疑人吴会照因盗窃罪被法院判处有期徒刑。从本案我们不难看出，云龙县公安局原局长赵紫和在办理刑事案件过程中，对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人违反规定办理了取保候审。在取保候审期间，赵又中断对该案的侦查，超期办理取保候审，将此案搁置三年不作处理，其意图就是使该案件不了了之。这种情形属于滥用取保候审强制措施权。大理州人民检察院于2001年8月28日对云龙县公安局原局长赵紫和以徇私枉法罪名立案侦查。以上仅是从报道上看到的一个案例，类似此部分公安机关很普遍。
三、拘留权、逮捕权的滥用
刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留。它是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。根据刑事诉讼法第61条规定，对犯罪嫌疑人拘留必须符合以下两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61条规定的7种法定的情形之一 。逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法 。一般认为，刑事诉讼法关于逮捕的条件比较好理解，但是对于如何判断取保候审、监视居住等方法是否足以发生社会危险性？如何判断有无逮捕必要？比较难以理解。我们认为要综合考虑犯罪情况，所谓“社会危险性”主要是指逃避、阻碍侦查、起诉、审判的可能性和继续犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要还是考虑犯罪性质、严重程度以及犯罪嫌疑人主观恶性的大小。根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院享有拘留权；人民检察院和人民法院有权决定逮捕，人民检察院具有批准逮捕权。无论是决定拘留，还是决定逮捕和批准逮捕，都由公安机关执行。但是，司法实践中，部分公安司法机关和人员却滥用了拘留权、逮捕权，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，而且妨碍了法律公平、公正的实现。
1、应当拘留、逮捕而不予拘留、逮捕
拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比较严厉的强制措施，同时，也是公安司法机关查办案件的重要保障。刑事诉讼法对逮捕强制措施的权限进行了明确分工，公安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当提请人民检察院审查逮捕；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门移送本院侦查监督部门决定逮捕。之所以这样规定，就是公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约原则在逮捕上的具体体现。
例如某县公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收买被拐卖妇女、强奸犯罪被该县公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同学某县公安局副政委王某，要求对段某罚款处理。王某利用职务之便，在明知段某的犯罪行为不应采取取保候审的情况下，于1996年10月16日擅自批示将准备提请逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候审。直到1998年1月6日在该县检察机关的督办下，王某才带领民警将段某重新抓获归案。同年6月26日，段某被该县法院以收买被拐买妇女罪判处有期徒刑1年，以强奸罪判处有期徒刑5年，数罪并罚执行5年。从本案我们不难看出，某县公安局副政委王某明知段某收买被拐卖妇女、强奸行为是严重的刑事犯罪，有危险性，却徇私情故意将段某取保候审。提请逮捕是公安机关实施逮捕强制措施权的组成部分，某县公安局副政委王某对段某应当提请逮捕却不提请逮捕的行为，这种情形属于滥用逮捕强制措施权。后检察机关以王某涉嫌徇私枉法罪决定立案侦查，案件公诉后，法院做出有罪判决。
2、不应当拘留、逮捕而予以拘留、逮捕
强制措施就像一把“双刃剑”，公安司法机关运用适当会促进刑事诉讼的顺利进行，滥用就会破坏公平、公正的实现，并侵犯当事人的人身权利和其他合法权益。因此，对于拘留、逮捕等强制措施适用时，必须严格依照法律规定办理。
例原武威市凉州区公安局犯罪侦查大队队长潘竟英滥用职权案 。据报道，原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英，滥用职权追索债务，把28件本来属于经济纠纷的案件，故意列为诈骗犯罪案件处理，对欠款人进行刑事拘留，甚至错报批捕，并借此收受贿赂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤县法院一审判处有期徒刑13年6个月，并处没收财产11万元。同案犯、原凉州区经侦警察孙增新因徇私枉法罪被判处有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肃武酒集团营销总公司“西北王”酒浙江省销售总经理周文政与凉州区个体户张志武发生生意往来，先后向张借款12万元。在清偿债务过程中，张志武与周文政及武威先锋广告公司经理姜仙军之间发生经济纠纷。为此，张志武于2002年6月初以周文政、姜仙军涉嫌诈骗，向凉州区公安局经侦大队报案。原凉州区公安局经侦查大队大队长潘竟英、民警孙增新接到报案后，采取强制手段为张志武追索债务，民警孙增新在讯问中，对周、姜陈述的与张志武之间存在债权债务关系没有做客观、全面的记录。2002年7月15日，新闻媒体对周文政、姜仙军一案的定性提出异议后，民警孙增新将张志武叫到区公安局经侦大队，潘竟英向张志武表示了要对周、姜提请批捕的意图，并授意张通过关系到检察机关批捕科活动。后省公安厅经侦总队明确要求纠正此案，潘竟英却故意歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。孙增新在办理提请批捕手续时，仍故意隐瞒张志武与周、姜之间债权债务关系的事实。8月9日，周、姜二人被批准逮捕。8月14日，潘竟英、孙增新将周文政执行逮捕，姜仙军外避未能执行。同年10月10日，武威市检察院做出撤销凉州区检察院对周文政、姜仙军批捕决定书，而此时周文政已被错误羁押58天。人们也许奇怪，本是一桩经济纠纷，为什么他们硬要处置为经济诈骗呢？且看背后的事实：此案中，潘竟英和孙增新两次接受案件当事人张志武宴请，而潘竟英两次接受张的贿赂款1万元，孙增新接受贿赂款3000元。
从本案我们不难看出，原凉州区公安局经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新，明知举报人张志武与被举报人周文政、姜仙军之间是经济纠纷，明知上级公安机关已明确答复要求纠正此案，本案属于没有犯罪事实发生。根据刑事诉讼法第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，……应立即依法逮捕。”本案没有犯罪事实发生，经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新却在两次接受案件当事人张志武宴请和贿赂的情况下，故意做虚假记录，隐匿当事人之间有关借条、收条等书证证据，歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。依照法律规定，潘竟英、孙增新两人的行为属于滥用逮捕强制措施权。
3、对于不批准逮捕决定，公安机关未立即执行
根据刑事诉讼法第69条第3款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或监视居住。”但是，司法实践中，少数公安机关在接到人民检察院的不批准逮捕决定书后，并未按此规定执行，立即释放被拘留人，而是继续关押或将被拘留人审批为劳动教养，这是不符合法律基本精神的。
如渑池县某公安派出所所长李某、民警郭某滥用强制措施非法拘禁案。2002年9月1日，农民建某以涉嫌聚众哄抢罪名，被渑池县某公安派出所立案侦查，案件由民警郭某主办，该派出所所长李某为直接领导。9月24日，建某因涉嫌聚众哄抢罪被公安机关刑事拘留。9月30日，经渑池县公安局领导批准，建某的刑拘时间被延长至10月12日。10月11日，办案人员将建某一案批捕事宜与检察院交换意见，检察院以事实不清要求公安机关补充侦查。12月2日，办案人员就建某涉嫌聚众哄抢一案向检察机关提请审查批捕。检察院于3日后的12月5日，以事实不清，证据不力做出不批准逮捕决定，同日将案件退回公安机关。办案人员接到检察机关的不批准逮捕决定后，并没有立即释放因刑事拘留而被羁押的建某，或变更强制措施进行补充侦查，而是于12月26日将建某申报劳动教养，继续羁押。期间，检察院多次提出口头纠正违法意见，但未引起办案人员重视。2003年1月14日，对建某的劳动教养申报未获批准。1月15日，检察院就建某被长期非法拘押一案，向办案单位发出纠正违法通知书。两名办案人员收到纠正违法通知书后，既未采取补充侦查行为，也不释放建某，引起建某家人多次上访、申诉。
显然，郭某、李某二人行为具有社会危害性，但在对郭某、李某两人行为的定性和是否构成犯罪的认定问题上出现了分歧意见。第一种观点认为，郭某、李某的行为属于有权机关的组织行为，二人的行为最多是滥用职权、玩忽职守，但其情节还达不到滥用职权罪的立案条件，不构成犯罪，属于违纪行为，应由公安机关追究纪律责任。第二种观点认为，郭某、李某二人利用职务之便，滥用强制措施权非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应立案侦查，追究刑事责任。笔者同意第二种观点。理由是：首先，两名办案人员主观方面具有非法拘禁建某的故意。刑事诉讼法第69条第3款之规定是刚性的、明确的法律界限，即把经检察机关审查后做出不批准逮捕决定的“当事人”继续关押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羁押”，实质上就是非法限制、剥夺无罪公民人身自由的行为。其次，两名办案人员在客观方面具有非法拘禁建某的行为。如果说在接到检察机关不批准逮捕决定之后不放人，而是将建某申报劳动教养，还“情有可原”的话，那么，在劳教建某未获批准，检察机关提出纠正违法意见，继而送达纠正违法通知书之后仍不放人的行为，就不是“机关行为”所能解释得了的。再次，超期羁押的实质是非法拘禁，并不排斥其可以具有滥用职权、玩忽职守的罪过形式，也不排斥其背后可能隐藏的其它职务犯罪。按照刑法，由于超期羁押形成的非法拘禁罪与滥用职权罪、玩忽职守罪属于法条竞合关系。按照刑法适用关于特别法优于普通法、特别法条优于普通法条的特别关系原则，刑法第238条所规定的国家机关工作人员非法拘禁罪，在适用中优于刑法第397条所规定的国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪，是无庸置疑的。这就是我们对上述案例以非法拘禁罪定性的法律依据。如果按照滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准去解决超期羁押中的非法拘禁问题，死人不达1人以上，重伤不达3人以上，轻伤不达10人以上，造成直接经济损失不达10万元以上，就达不到立案标准，就不能立案。如此，不仅谈不上对公民权利的保护，促进超期羁押问题的解决，而且简直无疑于对超期羁押的纵容，对宪法和法律的亵渎，对公民的犯罪了。据悉渑池县人民检察院已于2003年3月6日至13日，对郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案侦查。
4、拘留、逮捕羁押时间超期
刑事诉讼法对提请批准逮捕的期限、审查批准（决定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明确规定。但是司法实践中，公安司法机关超期羁押的行为还是屡有发生，并引起了社会各界的广泛关注。所谓超期羁押，其实就是公安司法机关超出法定的期限，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。为了使读者对超期羁押有一个直观的认识。我们首先来一个案例。1997年1月31日，河北省涉县龙虎乡北郭口村发生一起爆炸杀人案，村民张违书的儿子被炸致死。次日，涉县公安局认为姚成功涉嫌此案，遂将其监视居住。2月5日，姚成功被押送涉县公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉县水泥厂监视居住。同年3月12日，涉县公安局又一次将姚成功刑事拘留，并于3月19日经涉县检察院批准，对其进行逮捕。因此案证据不足，涉县检察院先后于1997年8月和12月，两次将案卷退回公安局补充侦查。
鉴于补充侦查期间羁押超过法定的期限，犯罪嫌疑人的家属多次请求涉县公安局变更强制措施，均遭无理拒绝。无奈，家属只好向其他部门申诉，但得到的回答是：要找还得找公安局。犯罪嫌疑人聘请的律师向涉县公安局提出取保候审的申请，但涉县公安局的答复是：不批准取保候审。但没有就此说明理由。于是，姚成功一直被羁押在公安局看守所。1998年8月21日，邯郸市中级人民法院在涉县法庭第一次公开审理此案，并进行完法庭调查和法庭辩论等各项庭审程序，但没有做出判决。此后的一年多时间里，姚成功仍然被羁押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉县公安局看守所。河北省高级法院出具的鉴定结论是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯郸市中级法院裁定：此案终止审理。
应当说，这一案件如果不是因为姚成功“碎死”在公安局看守所，对他的羁押很可能会继续下去，从行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羁押了2年7个月。我们不难看到。嫌疑人、被告人羁押期间的延长随着办案的延长而相应地延长，这在本案中体现得尤为明显“除了逮捕需要检察机关的批准外，其他诸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羁押期间的延长等事项，基本上由公安机关自行决定；嫌疑人、被告人的近亲属及其聘请的律师反复请求公安局变更强制措施，但均遭到拒绝，而向其他部门的申诉甚至上访也都以失败而告终……
这一案件之所以引人注目，并不仅仅因为被告人姚成功死在公安局看守所里，还因为公安机关滥用了强制措施权，并且因为它暴露了我国刑事羁押制度中的问题和缺陷。现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面。刑事拘留、逮捕是引发嫌疑人、被告人受到羁押的两种法定方式。对于拘留要求公安机关在拘留后的3日内，提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下，提请批准逮捕的时间可以延长1-4天，但对于“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的“重大嫌疑分子”，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30天。检察机关接到公安机关提请批准逮捕后，应在7日内做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，公安机关一旦将犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有权将其连续羁押14天甚至37天！部分公安机关在实际的刑事拘留实践中，已经彻底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而将犯罪嫌疑人都羁押37天！37天已经实际成为部分公安机关刑事拘留所引发的必然羁押期间。
如果说刑事拘留不过是为逮捕准备的话，那么逮捕则为最为严厉的刑事强制措施，逮捕一旦得到批准，就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次的羁押延长。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期间不得超过2个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的最长羁押期间。但是，刑事诉讼法第125条、126条、127条、128条却规定了逮捕后延长羁押期间的，这些是侦查阶段羁押期间延长的几种主要情形。但在司法实践中，公安机关还有权以行政处罚措施代替刑事强制措施，以弥补侦查期间的不足保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。例如，公安机关可以对一些嫌疑人采取劳动教养、收容等手段，使其不算在正式刑事羁押期间之内。在姚成功案件中，公安机关就对作为杀人嫌疑人的姚成功两次采用行政拘留措施。在司法实践中，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕，公安机关几乎普遍有着这样一种心理倾向-----对犯罪嫌疑人的羁押与侦查永远相伴，使羁押期间实际与办案期间完全和二为一，由此方能达到控制犯罪嫌疑人、获取供述、侦查破案的目的。
对于检察机关自行侦查的案件，羁押期间的与公安机关侦查的案件有明显的不同。检察机关一旦对某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以将其持续羁押14天，然后决定逮捕或者其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期间的延长却完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。如果说在公安机关侦查的案件中，一些延长羁押的决定还要由检察机关做出的话，那么检察机关自行侦查的案件则完全由其自行决定羁押的延长问题，这就带来了一个危险：检察机关很可能出于侦查破案的需要，任意地延长羁押期间，因为它对羁押期间的延长无需取得任何其他机构的批准。司法实践中少数检察机关和公安机关的超期羁押情况“平分秋色”、“不分伯仲”的现实，表明超期羁押绝不仅仅是公安机关侦查活动特有的现象，而成为所有侦查活动中普遍存在的问题。
对于检察机关的审查起诉活动，刑事诉讼法除规定诉讼期间最长不超过1个半月以外，并没有对嫌疑人的羁押期间做出任何规定。一般情况下，对犯罪嫌疑人的羁押一直持续到审查起诉结束之时。与审查起诉阶段一样，第一审、第二审、死刑复核以及再审等各种审判程序在刑事诉讼法中都只有诉讼期间的规定，而没有被告人羁押期间的明显限制。在法院审理案件期间，被告人自动地受到持续的羁押，而无需专门的审批程序，甚至在法院因为案情复杂或者诉讼拖延而长时间休庭的情况下，被告人也一直被关押在看守所里，而难以获得变更强制措施的机会。原因很简单，审判阶段被告人有关变更强制措施的申请也只能向负责审判的法院提出，而法院作为“公检法三机关”办案流水线上的第三道工序的负责者，当然愿意将被告人继续控制起来，以便取得打击犯罪这一“战役”的最后胜利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次开庭后长达1年多的休庭期间里，一直被关押在看守所，而无法获得变更强制措施的机会。
根据以上分析，北京大学教授陈瑞华认为，超期羁押的出现和盛行固然有一系列的社会、文化传统方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法机关和工作人员利用了这种缺陷的强制措施制度，滥用强制措施权，造就了超期羁押的问题。对此，可以做出具体的分析。
第一、我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。
第二，在我国的审前羁押制度中，不存在有中立司法机关进行的司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。
第三，我国的羁押制度没有贯彻“成比例”或者“相适应”的原则。在法国，被告人受到轻罪（量刑幅度最高不超过5年监禁）指控的，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到6个月至8个月；而受到重罪（量刑幅度5年监禁刑以上）指控的被告人，羁押期间一般为1年以内，但在法定情况下可以延长到2年。
最后，我国关于强制措施体系存在致命的缺陷，可以替代的措施发挥不力。作为羁押的替代性措施，拘传、取保候审、监视居住在适用上过于狭窄。这样，只要一个犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而又不属于身患重病、怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的情况，就极可能会面临遭受刑事拘留或者逮捕的命运。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羁押期间还会随意地延长。
资料
1． 陈光中 徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学1999年版。
2． 李文生主编《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学2001年版。
3． 陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。
4． 田宏杰著：《中国刑法化》，中国方正出版社2000年版。
5． 陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。
6． 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学1997年修订版。
7． 张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。
论文关键词：归责原则；举证责任倒置；赔偿范围；精神赔偿
一、新国家赔偿法的进步性
新法的修订历时5年、经4次审议，修订后的国家赔偿法对国家赔偿制度的完善有着重大的意义，其进步性主要体现在以下几点:
（一）承认国家赔偿归责原则多元化。新法与旧法相比较，将旧法第2条中“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。删掉了“违法”二字，这意味着国家赔偿由单一的过错归责原则向违法和结果并行的多元归责则体系转化，违法归责原则在实践中的确便于操作，不过却会造成国家机关侵权行为虽然不存在明显违法情况，但是有明显的过错和产生了严重的损害后果时也被排除在国家赔偿范围之外[1]。这并不符合国家赔偿法的立法目的，修订后的多元归责更加合乎情理。
（二）“踢走”了申请国家赔偿门槛。在旧法中规定赔偿请求人要求刑事赔偿，应当先由赔偿义务机关进行确认，待确认符合赔偿法的规定后才能进入国家赔偿程序。但在司法实践中，要赔偿义务机关承认自己犯下的错误是一个相当艰难的过程，所以赔偿义务机关往往会以各种理由不确认或对确认申请拖延不办，老百姓追赔之路费尽周折。新法取消了刑事赔偿中的确认程序，明确规定赔偿请求人应先向赔偿义务机关提出请求，义务机关应当在两个月内作出决定，如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者请求人对作出的赔偿决定有异议，可以向其上一级机关申请复议。这样在程序上简化了赔偿请求的渠道环节，个人申请国家赔偿更加便捷。
（三）平衡举证责任。根据新法的规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。引入举证责任倒置，更有利于保护赔偿请求人的权利，有利于规范刑讯过程，这一点是国家赔偿法的重大进步。
（四）拓宽了国家赔偿的范围，纳入了精神赔偿。新法完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿，旧法规定以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但却没有明确受到虐待以及监管人员放纵他人实施殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形，国家是否承担赔偿责任。因此新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围。
旧法没有关于精神损害赔偿的规定，新法中明确规定国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权，致其精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。精神损害进入国家赔偿，体现以人为本的执政理念，是彰显人权保障的法治进步。 转贴于 （五）增设程序条件。旧法中程序性规定偏少，这样易造成有关部门互相推诿，案件久拖不决。新法增加了申请书签收制度和期限性规定。如，新法第12条规定：“赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。”第28条规定：“人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。”这些程序性规定，能够积极推动请求人的赔偿请求权的实现。
除了这些亮点，新法还明确刑事赔偿义务机关主体，避免赔偿义务机关推卸责任，对赔偿费用的支付机制作具体规定，新法这些进步之处必定能推进我国社会主义民主与法制建设进入一个新阶段，但新法也有其不足之处。
二、新法的缺陷
（一）依法“错拘不赔”条款有待完善。新法第17条第1款对刑事赔偿的规定之一：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。” 这意味着：如果不违反刑事诉讼法规定，或没有超过规定的刑事拘留期限，未被批捕而释放的被拘之人，无请求国家赔偿的权利。此条款在讨论期间就争议不断，保留有一定道理，公安机关在发现有重大犯罪嫌疑的分子，对其实施人身控制，有利于案件侦破。特别在突发紧急情况下是打击犯罪的一种有效手段，但这对被拘留的无辜之人确实有失公平，我国国情特殊，公权力过于强大，公民用法制保护自己的意识还很差，所以防止国家机关滥用公权力是构建和谐社会是一个非常重要的手段，但“错拘不赔”恰恰给公权利滥用带来了可能性。而且我国刑事拘留最长时间可达37天，在这么长时间里公民被错误拘留如果得不到任何赔偿这与国家赔偿法的立法目的是相背离的，所以应当在司法解释中对“错拘不赔”做出相应的补充性规定。
（二）举证倒置”范围不够大。新法规定被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的举证责任倒置，这是一个进步，但还不够，因为它只局限于致人死亡和致人丧失行为能力这两种，如果扩大范围，就能有效遏制刑讯逼供。
（三）“精神赔偿”问题仍未解决。新法中虽然明确了精神损害赔偿，但是没有作出具体的操作规定，对于如何界定精神受到损害？哪些情形算是造成严重后果？以及精神赔偿的标准如何确定？目前对于精神赔偿具体的划分和界定，还没有一个明确的标准。这可能使得“精神赔偿”在具体执行中随意性过大。我国民事精神损害赔偿的引入时间也很短，在司法实践经验不足的情况下，只能以司法解释做出相应的规定。
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
近一个时期，一些地方法院在执行银行和非银行金融机构（以下简称金融机构）作为被执行人或者协助执行人的案件中，在依法对该金融机构采取民事强制措施，作出罚款或者司法拘留决定后，又逐级对其上级金融机构直至总行、总公司采取民事强制措施，再次作出罚款或者司法拘留决定，造成不良影响。为纠正这一错误，特通知如下：
一、人民法院在执行程序中，对作为协助执行人的金融机构采取民事强制措施，应当严格依法决定，不得逐级变更由其上级金融机构负责。依据我院与中国人民银行于2000年9月4日会签下发的法发 （2000）21号即《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第八条的规定，执行金融机构时逐级变更其上级金融机构为被执行人须具备五个条件：其一，该金融机构须为被执行人，其债务已由生效法律文书确认；其二，该金融机构收到执行法院对其限期十五日内履行偿债义务的通知；其三，该金融机构逾期未能自动履行偿债义务，并经过执行法院的强制执行；其四，该金融机构未能向执行法院提供其可供执行的财产；其五，该金融机构的上级金融机构对其负有民事连带清偿责任。金融机构作为协助执行人因其妨害执行行为而被采取民事强制措施，不同于金融机构为被执行人的情况，因此，司法处罚责任应由其自行承担；逐级变更由其上级金融机构承担此责任，属适用法律错误。
二、在执行程序中，经依法逐级变更由上级金融机构为被执行人的，如该上级金融机构在履行此项偿债义务时有妨害执行行为，可以对该上级金融机构采取民事强制措施。但人民法院应当严格按照前述通知第八条的规定，及时向该上级金融机构发出允许其于十五日内自动履行偿债义务的通知，在其自动履行的期限内，不得对其采取民事强制措施。
三、采取民事强制措施应当坚持过错责任原则。金融机构的行为基于其主观上的故意并构成妨害执行的，才可以对其采取民事强制措施；其中构成犯罪的，也可以通过法定程序追究其刑事责任。这种民事强制措施和刑事惩罚手段只适用于有故意过错的金融机构行为人，以充分体现国家法律对违法行为的惩罚性。
四、金融机构对执行法院的民事强制措施即罚款和司法拘留的决定书不服的，可以依据《民事诉讼法》第105条的规定，向上一级法院申请复议；当事人向执行法院提出复议申请的，执行法院应当立即报送上一级法院，不得扣押或者延误转交；上一级法院受理复议申请后，应当及时审查处理；执行法院在上一级法院审查复议申请期间，可以继续执行处罚决定，但经上一级法院决定撤销处罚决定的，执行法院应当立即照办。
以上通知，希望各级人民法院认真贯彻执行。执行过程中有什么情况和问题，应当及时层报我院执行工作办公室。
一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向
刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：
━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。
━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。
━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。
━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。
━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可
能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。
━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。
二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度
（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。
在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。
笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。
一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。
首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。
其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。
上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。
二是要有证据证明适用采取取保候审、监视
居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：
第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。
第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。
综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。
（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。
逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。
因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。
三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督
从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。
（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。
根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。
对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。
鉴于拘
留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。
此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。
（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。
四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善
（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。
（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。
从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。
（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。
目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。
笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，
但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。
五、对关于拘传制度的立法完善
关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。
六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善
在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。
1、对于搜查制度的完善。笔者认为，法律应当明确以下三个方面：第一，要进一步明确规定执行逮捕、拘留时，对犯罪嫌疑人人身及现场的搜查可以不需要搜查证。相应取消刑事诉讼法第111条第2款“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”的规定。之所以如此，一是由搜查的目的和拘留、逮捕的特点决定的。执行拘留以及对未拘留的犯罪嫌疑人执行逮捕，本身就应当属于紧急情况的范畴；二是拘留、逮捕的法律原因就应当成为搜查的根据和理由；三是搜查权属于执行拘留、逮捕时的附带权，尤其是在执行拘留、逮捕时，对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的人身的搜查，更突出地说明搜查与拘留、逮捕的法律关系。第二，要明确规定对于拒绝搜查的人身及场所，执行搜查的侦查人员可以采取必要的强制力。但是对住所类场所搜查后，应当采取必要的措施保证该场所的安全。第三，为了防止执行搜查的侦查人员越权搜查，搜查时应当告知被搜查人、见证人搜查的理由，并记录在案。
论文摘要：作为对犯罪嫌疑人、被告人人身自由剥夺的一项重要法律制度，中国的未决羁押应当予以检讨性批判：适用的目的失之偏颇；未决羁押不是一个例外，还是一种常态；缺乏比例性原则；期限具有不确定性；羁押措施滥用；超期羁押现象严重；场所设置违背中立性原则；救济功能缺失等等，中国的未决羁押还是刑事侦查、追诉活动的手段。从无罪推定的理念考察，未决羁押应当受到比已决羁押更加严格的司法控制，被羁押人应当受到比已决犯更加充分的制度保障。为此，必须对我国现行未决羁押制度进行制度性、法治化的改造与构建，使之成为一个独立的、封闭的司法控制系统。 论文关键词：强制措施；未决羁押；制度检讨；模式构建 未决羁押（包括侦查阶段的羁押、起诉阶段的羁押和审判阶段的羁押）制度的设置是以实现程序保障、制止犯罪和预防社会危险性为主要目的的；同时，未决羁押制度的设置还必须构建对被羁押者基本的权利保障。我国未决羁押制度的存在，对于保障侦查权的实现、预防和制止犯罪无疑是成功的。然而，这种刑事追诉活动成功的代价却是沉重的：国家为了保障刑事追诉活动、实现控制犯罪的需要，以牺牲被羁押人的基本权利为代价，使得正义的天平过多的倾斜向了一方。十分客观的讲，我国的未决羁押制度，无论是与普通法系英、美等国家，还是与大陆法系德、日等国家比较，均存在诸多的、甚至是根本性的先天缺陷。 在刑事诉讼法治化的进程中，批判性的重构我国的未决羁押制度，已经成为法治进路之必然与法律改革之使然。 一、中国未决羁押现状批判 1、羁押适用的目的偏颇 羁押制度设置不能违背的法治基础是"任何人都有不被强迫自证其罪的特权"(privilege against self-crimination)理论。在无罪推定原则之下，羁押是刑事诉讼程序中一种例外的强制措施，其目的是为了保全证据或犯罪嫌疑人、被告人的人身，以免犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据、收买或威胁、干扰证人，或逃跑、自杀，而不能为了满足收集证据之需要的目的，羁押犯罪嫌疑人、被告人被告人。在我国在司法实践中，羁押被广泛地作为一种重要的侦查手段，尤其是获取犯罪嫌疑人、被告人供述的手段。与取保候审或者监视居住等其他强制措施相比，羁押使犯罪嫌疑人、被告人掌握在侦查机关控制之中，可以随时满足侦查机关获取口供的现实需要：通过对犯罪嫌疑人的羁押，限制其人身自由，增加其心理压力，获取口供；甚至在羁押期间进行刑讯逼供，获取犯罪嫌疑人的供述，并将此作为进一步获取其他证据的重要途径。 这无疑是"口供中心主义"理念的凸现。 2、羁押应当是一个例外，而不是一种常态 在国际刑事司法准则之下，取保候审、监视居住是一种常态措施，羁押是一种例外的保障措施。中国的司法实践中，羁押是一种常态，取保候审、监视居住等替代性强制性措施反而成了一种例外。据调查表明，几乎有百分之八十刑事案件中的犯罪嫌疑人都被刑事拘留；公安机关对几乎百分之八十的刑事拘留案件都报请检察机关批捕，而检察机关对于所受理的报请批捕案件几乎有百分之七十以上都批准 。虽然我国刑事诉讼法对适用拘留、逮捕措施的实质要件都作了明确的规定，但在实践中，侦查机关向检察院提请对犯罪嫌疑人批准逮捕时，却很少阐述犯罪嫌疑人是否有逮捕之必要。无论犯罪嫌疑人有无拘留、逮捕、羁押之必要，均以对犯罪嫌疑人适用羁押为原则，从而导致刑事诉讼中对拘留、逮捕措施的适用成为一种常态，羁押也就成为犯罪嫌疑人或者被告人在判决前所处的常态。 3、羁押的适用没有比例性原则（Proportionality） 我国的羁押制度尚没有规定"成比例"或者说"相适应"的原则（Proportionality），不论行为人涉嫌实施犯罪的轻重，刑事拘留后的羁押期限一律为14天或者37天，逮捕后的羁押期间则一律为2个月，并且可以不断地延长。实践中，一个可能被判处3年有期徒刑的犯罪嫌疑人与一个可能被判处15年甚至无期徒刑的犯罪嫌疑人，在有罪判决生效前的羁押期限可能完全相同。 4、羁押期限的不确定性 我国现行刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期限一般不得超过二个月。这是法律规定由逮捕本身所带来的最长的羁押期限，也几乎是世界上最长的逮捕后羁押期限。即便如此，法律仍旧授权有关机关在多种情况下可以将此期限延长，并可以反复重新计算。例如，对于"案情复杂、期限届满不能终结的 案件"，可以经批准延长一个月；对于"交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件"，经批准可再延长二个月；而对于"犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚"的，还可以延长二个月。上述规定已经使逮捕后的羁押期限延长至7个月，然而，刑事诉讼法第一百二十八条又规定了如下变通条款："在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的"，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；"犯罪嫌疑人捕将真实姓名、住址，身份不明的，羁押期限自查清其身份之日起计算"；"因为特殊原因，在较长时间内也不宜交付审判的特别重大复杂的案件"，可由最高人民检察院报请全国人大常委会批准延长羁押期限，而不受法定羁押期限的限制。这种公安机关、检察机关可以自行对拘留、逮捕羁押期限的反复延长，甚至以多种形式的重新计算的做法，使法律在有关羁押的拘留、逮捕期限上本来就不十分完备的规定流于形式，被羁押人对自己被羁押的最长期限完全没有预期。更为严重的是，这种羁押期限的不确定性造成了被羁押者人身自由权的虚无化。 5、超期羁押现象严重 我国的刑事诉讼基本上属于犯罪控制模式，由此，侦查实践中，未决羁押的工具性特征便决定了侦查机关在实际羁押措施运用过程中对最其大效益的追求。为了尽可能多地利用羁押期间犯罪嫌疑人身处的恶劣环境，及其所承受的巨大压力所造成的侦查优势，来获取犯罪嫌疑人的口供，搜集更多的有利于控方的证据，侦查机关不断地对羁押这一"侦查工具"的潜能，进行过度开发，超期羁押便是这种开发的必然结果在之一。而且，实践中侦查机关对嫌疑人、被告人超期羁押的严重状况已到了一种普遍化的地步。据了解，福建某市公安局看守所在押犯罪嫌疑人中，大约有30%属超期羁押；逮捕后至提请起诉期间的超期羁押现象则更为严重，大约有40%上下。全国人大常务委员会内务司法委员会2000年已将超期羁押与刑讯逼供等问题列为 "刑事诉讼执法大检查"的重要内容。2001年1月21日，最高人民检察院专题下发《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》，针对刑事诉讼案件中超期羁押问题严重、有的地方"前清后超""边清边超"的现象，要求各级检察机关从讲政治、保护公民合法权益的高度，从推进依法治国的高度进一步统一思想，提高认识，把纠正超期羁押工作作为检察机关履行法律监督职能的一项重要工作抓紧抓好。对超期或久押不决8年以上、5年以上、3年以上的案件，分别由高检院、省检院、分州市院负责。在最近关于超期羁押的研讨中，我们欣喜地听到了司法实务部门中专家学者型人员"超期羁押就是非法拘禁"的观点。 6、羁押措施的滥用 在我国，羁押措施的滥用主要表现为法定羁押措施的滥用和非法羁押措施的采用。就法定的强制羁押措施而言，主要是指刑事拘留和逮捕。应当明确的是，拘留、逮捕并不应当必然导致羁押的后果。只要当初决定羁押的目的达到，紧急情况消除，羁押就已成为不必要，则应立即变更为其他替代性强制措施。然而在我国的侦查实践中，羁押的合目的性及其必要性几乎不受任何实质性审查。公安机关、检察机关手中的羁押决定权和羁押期限的延长权被随意地行使，致使形成了对犯罪嫌疑人、被告人未决羁押普遍化、解除羁押特别化的现状。在审查起诉和审判阶段，对被告人的未决羁押则连最起码的审查程序和理由都无需具备。 中国还有世界独一无二的"双规"措施。各级纪检监察部门对涉嫌犯罪的有关人员普遍采用的"双规"措施，实际上已经演变为刑事诉讼法定强制措施之外的羁押措施。由于这种措施没有明确的期限限制，而且手续简便易行，因而在党纪检查机关、行政监察机关与刑事侦查机关联合办案的过程中被广泛采用。这种对有关人员进行长期羁押的实际做法，不仅对刑事诉讼强制措施的法律规定造成了直接的冲击和破坏，更违背了宪法的基本原则与规定，侵犯了公民基本的人身自由权利。此外，公安机关将劳动教养等行政处罚措施作为刑事诉讼替代性羁押措施的情形也屡见不鲜。在刑事拘留已超过法定期限的情况下，公安机关将嫌疑人转为劳动教养或行政拘留等行政性强制措施，借以摆脱司法监督部门的审查，并以此达到继续羁押嫌疑人，保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。一些公共权力甚至可以随意自行创设羁押措施，或者将一些行政性的羁押措施直接适用于刑事诉讼。以上事实表明，未决羁押的适用，在中国司法实践中已经不具备法律的明确性和可预测性等该制度所必须的基本特征。 7、羁押场所的设置违背中立性 原则 法治国家里，对嫌疑人、被告人的羁押通常是在监狱或者其他不由警察、检察官控制的监禁场所里。带来这种体制的基本理念是：在无罪推定的原则下，应当避免侦查机关在控制被羁押人的过程中，为了获取有罪证据、满足刑事追诉的需要，而采取刑讯逼供、体罚等手段，侵犯嫌疑人或者被告人--这些法律上无罪的人的合法权益。与之相比，我国的未决羁押则基本上完全由公安机关控制下的看守所负责执行。问题是：在我国的现行体制中，公安机关具有刑事侦查和行政管理的双重身份和双重职能。尽管看守所的监管活动是属于公安机关的行政管理职能，但在看守所与刑事侦查部门共同设置于同一公安机关内部，接受相同的机构负责人领导的现状下，公安机关难免将其两种职能混淆，使得看守所对被羁押人的监管活动直接服务于刑事侦查工作的需要。也就是说，在被羁押人由公安机关控制的情形下，后者为了使其侦查工作能够"顺利"完成，难免会借机采取一些不适当的措施，如刑讯逼供、体罚、阻止被羁押人获得法律帮助等，从而使被羁押者处于不利处境。从逻辑上看，看守所与刑事侦查部门的关系越密切，被羁押者的权利和自由就会面临越大的被侵犯危险。试想，这种"原告抓被告"、"原告看被告"的羁押制度，究竟能会有几多的公平与正义。 8、羁押制度救济功能的缺失 "有权利就应当有救济"，这句古老的法律谚语无疑是在昭示：因为未决羁押剥夺的是法律上无罪的人的基本的人身自由权利，所以，从公平正义的理念上讲，应当赋予被羁押人充分的自我防御权，使之在合法权利受到威胁甚至侵害时能够及时得到救济。检讨我国未决羁押的现状，"主动救济"形同虚设，"申请救济"没有路径；既没有规定对被羁押者现实的法律救济保障，也没有规定违反救济程序的裁判后果，被羁押者必须享有的法律救济权利客观虚无。中国羁押制度的现实告诉人们的是：被羁押者不再是一个人，而是一个客体。 羁押救济制度的虚无化带来的严重后果是被羁押人在其基本人权受到威胁或者损害时，寻求司法救济的途径被堵塞，致使被羁押人转而寻求社会救济或者私力救济等手段。前者如被羁押人向各级人大常委会、政府、党委提出的"上访"或"申诉"，向新闻媒体的披露等，以求唤起整个社会的共鸣，希望得到来自法律之外的干预；后者最常见的就是各个诉讼阶段中的"人情案"、"关系案"。司法救济途径的不畅，使本来可以通过司法途径解决的法律问题，演变成社会问题甚至政治问题。社会公众对国家法律失去信心，司法的权威性因而丧失殆尽。进而，本应成为社会"减压筏"的司法程序，失去了吸纳不满、减少冲突的功能，甚至直接演变成新的社会冲突乃至政治冲突。中国羁押制度救济功能的缺失，使得司法腐败在被羁押人寻求私立救济的过程中，又找到了广泛的活动空间。 9、羁押权力的失控 任何权力的行使，都必须受到相应的制约；没有制约的权力就是专制的权力。由于刑事拘留权以及刑事逮捕权的行使，均会导致对法律上无罪的人人身自由权的被剥夺，具有极大的危险性，因此各国对于羁押措施的适用，均以法律手段严加控制。例如, 英、美、法国家的有证逮捕，就是由司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查，对于合乎逮捕条件的，签发逮捕的许可令状。然而，我国审判前的刑事拘留，是由公安机关自行授权做出决定，并进行自我监督，完全没有外部权力的监督与制约。此外，虽然检察机关具有宪法所赋予的法律监督的职能，法律亦规定对公诉案件审前阶段的审查批准权由人民检察院行使，但是，不可否认的是检察机关还承担着行使控诉的职能。检察机关与公安机关在控诉利益上的一致性以及二者之间法定的分工协作、互相配合的关系，都使检察机关在监督的过程中不可避免地带有控诉的倾向，使其难以保持监督者所应必备的客观、中立、超然的地位与心态。 10、羁押措施不独立 考察英、美、法、德、日等国家的未决羁押制度，有一个共性的特点就是未决羁押作为刑事诉讼的一项强制措施，与拘留、逮捕等强制措施一样，独立的存在于刑事诉讼的过程中。这一点与我国关于未决羁押制度的设计是不同的。在我国，未决羁押没有作为一项独立的强制措施设置，而是作为是刑事拘留、逮捕的当然状态，是刑事拘留、逮捕的必然结果。这也是我国未决羁押制度缺失太多的桎梏之一。 二、中国未决羁押制度重构 未决羁押的实质是对法律上无辜的人人身权利的一种剥夺，应当受到比执行已决犯刑罚更加严格的司法控制，使被 羁押人受到比已决犯更加充分的制度保障。为此，只有克服我国现行未决羁押制度的主要缺陷，对未决羁押进行制度性、法治化的约束，使之成为一个独立的、封闭的司法控制系统，才有可能避免其成为刑事侦查、追诉活动的手段。 1、构建中国未决羁押制度的基本原则 （1）羁押法定原则。这是使未决羁押制度建立在法治原则上的基本要求。对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押是国家侦查、追诉机关以其国家公共权力的强制性手段剥夺公民的人身自由权，这种权力的行使本身就具有极大的危险性，未决羁押的法定性因此就显得尤为重要。具体地说，在有罪判决生效前，如需对嫌疑人、被告人进行长时间的羁押，必须严格依照法律授权加以实施。在羁押的理由、羁押的必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都要有法律的明文规定。任何权力机关不得以自我授权或越权的方式对嫌疑人、被告人进行羁押，更不能作为采取其他某种强制措施后的当然状态而任意为之。与罪刑法定原则一样，羁押法定原则所禁止的也是羁押的模糊性和任意性，所维护的是羁押适用的明确性和可预测性 。 （2）羁押比例性原则。羁押比例性原则应当有三个基本要求：一是羁押目的性要求，即羁押的适用不得背离其法定的羁押理由，应做到目的与方法的平衡。二是羁押的必要性要求，即在有几种替代性措施均可以达到同一目的情况下，要求选择适用最有利于嫌疑人、被告人的强制措施，以羁押为例外，从而将对嫌疑人、被告人可能造成的权利损害降至最低。三是羁押的适当性要求，即要求将羁押的幅度、期限控制在与涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人、被告人可能被科处的刑罚相适应的范畴内，其实质是罪刑相适应的法治原则在有罪判决生效前的延伸。 （3）司法授权原则。即由中立的司法机关通过审查羁押的实质性要件，决定是否适用未决羁押措施。这同样也是法治原则以及无罪推定原则的基本要求。一方面，公共权力的行使必须经依法授权，国家追诉机关若剥夺一个人，尤其是法律上无罪的人的人身自由权时，必须获得合法的授权；另一方面，如果说无罪推定原则要求未经中立的司法机关进行审判，不得对公民定罪处刑，公民的人身自由权不受任意剥夺，那么，未经中立的司法机关审查授权，就更不能在有罪判决生效前即对法律上无罪的人进行羁押。这种事先审查授权的控制制度实际上是司法机关对未决羁押的主动控制。 （4）司法救济原则。"犯罪嫌疑人在警察局里的处遇是刑事正义的重心所在。对此，正当程序模式的拥护者与犯罪控制模式的拥护者是一致的。" 而且通常而言，一种权利越重要，对它的保护就应当越周密，尤其当这些权利受到威胁或者侵害时，这一点更显得尤为重要。未决羁押措施一旦被适用，势必会给嫌疑人、被告人以及有关公民带来非常不利的后果，公民的基本人权受到极大威胁。因此，法律应当赋予所有受到羁押的嫌疑人、被告人充分的程序性救济的权利--即当对国家追诉机构所做的行为或决定对其不利时，有权要求中立的司法机关予以审查，并作出变更或者撤销该行为或决定。这一原则不仅体现了自然公正的基本要求，同样也得到了国际法的认可。根据《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一项规定，任何被羁押者，无论是受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为是非法，则被羁押者应被释放。具体地说，就是由被羁押人将羁押的合法性问题提交到专门的司法机关进行审查，后者以司法听审的方式听取控辩双方的意见或辩论，并作出最终裁决。从某种意义上讲，对未决羁押的司法救济是对公民权利实施保障，对公共权力予以监督控制的最后手段。这种控制实际上一种是司法机关对未决羁押的被动控制，体现了"不告不理"的诉讼本质。 （5）权利保障原则。现代刑事诉讼理论崇尚审判中立、控辩平衡，未决羁押的司法授权和司法救济的原则从形式上赋予了国家侦诉机关与被羁押人平等的诉权。然而，警、检机关在侦诉过程中掌握着强大的国家公共权力，使被羁押人处于天然的弱势地位，若使控辩双方达到真正的力量抗衡，还必须赋予被羁押人基本的权利保障。具体应当包括以下四种基本权利： 其一，被羁押人之沉默权。作为无罪推定的基本原则，任何侦查机构都不得强迫嫌疑人、被告人自证其罪，被告人因此在接受讯问事项由保持沉默的权利和不作陈述的自由。这一权利规则目前在世界上两大法系国家大体都得到了确认。可以说被羁押人的沉默权是其保护自己权利的最后一道防线。 其二，被羁押人之知情权。这一原则实际上是自然公正原则在现代法中的进一步扩张。《公民权利和政治权利国际公约》等联合国文件规定："对于被逮捕和被羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告"。根据这一原则，当一个人的权利即将被（国家权力机关）处分时，应当被告知处分的理由，而且这些理由必须是合法的、充足的。贯彻这一原则，有助于刑事诉讼嫌疑人、被告人随时了解被羁押的根据，以便有针对性地行使其防御权，进行司法救济活动。而在羁押持续过程中，被羁押者也应当有权随时了解原来的羁押理由是否已经发生变化，或者不复存在，从而及时提出新的救济请求。 其三，被羁押人之获得律师帮助权。刑事诉讼中控辩双方的地位有着先天的不平等性，律师在审判前阶段对刑事诉讼的参与不仅能够使公安机关、检察机关的国家追诉权力在一定程度上受到制约，同时也是改善犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的必要保证。此外，法律本身具有其职业性、专业性的特征，只有经过多年的专业训练的人才有可能对此准确掌握并熟练运用，而刑事诉讼嫌疑人、被告人本身则往往不具备这种专业特质，因此，当其被未决羁押时，若能够获得充分的律师帮助，无疑有利于被羁押人对自己权利的保护。而且，《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第三十二条也规定：被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的程序，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁这启动这一程序。由此可见，赋予被羁押人充分的律师帮助权同样是国际法上的一项准则。 其四，被羁押人之保释优先权。现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，应当避免使法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。正如美国联邦最高法院前首席大法官文森(Vinson C.J.)所述："一个因非死罪案件而被逮捕的人应当被准予保释。这项被定罪之前有人身自由的传统权利使得辩护准备不受妨碍，并有助于防止被定罪前遭受处罚。除非这项审判前获得保释的权利的得以保留，经过好几个世纪斗争才获得的无罪推定原则就会失去意义" 。除此之外，建立保释制度也是防止不必要的羁押，保证被告人、犯罪嫌疑人辩护权有效行使的必要手段。 2、中国未决羁押制度的构建模式 （1）规定羁押措施独立 把羁押作为独立的刑事诉讼强制措施予以规定，将其与现行的拘留、逮捕相分离，并与拘留、逮捕等强制措施并列，使对嫌疑人、被告人长时间内剥夺人身自由权的羁押成为拘留、逮捕后的专门诉讼阶段，由专门的预审法官主持专门的司法审查程序，对羁押的合法性及其期限进行审查并做出裁判。这是现代各法治国家通行的做法，也是推进我国刑事强制措施制度与国际接轨的前提。只有将羁押与拘留和逮捕在制度上予以准确定位，才能在实践中保证对未决羁押的有效控制与适用。 （2）法定羁押条件 未决羁押措施是以刑事诉讼程序保障为目的的，侦诉机关强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种手段。但是由于拘留、逮捕和羁押的强制程度各不相同，因此，在选择适用上应因情况不同而作出不同的决定。笔者认为，拘留的理由主要应当是"情况紧急"。例如，对现行犯、准现行犯的拘留，若不立即采取暂时羁押的措施，则不足以制止犯罪，保护社会公共利益；或者若不对嫌疑人迅速进行羁押，则可能导致毁灭证举或者嫌疑人逃跑的严重后果等。然而，对于身份不明、流窜作案、多次作案和结伙作案的重大嫌疑人，原属于公安机关行政管理的相对人，公安机关完全可以在不剥夺其人身自由权的情况下，借助其他刑事侦查措施或者技术手段，完成查清嫌疑人身份等工作任务。笔者认为，此类不具备"情况紧急"的羁押理由的情形，不应适用拘留措施。逮捕是在非紧急情况下对嫌疑人、被告人暂时羁押的强制措施，一般应限于保证被追诉者于法庭审判时准时到庭。但是，适用逮捕必须有重要的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪行为，而且有逮捕必要。羁押作为可以独立适用的强制措施，是在较长时间内对嫌疑人、被告人的人身自由权加以剥夺。因此，对于嫌疑人、被告人在有罪判决生效前的羁押必须有充足的理由。除有足够证据能够证明嫌疑人、被告人的主要犯罪事实外，羁押的必要性还必须具备才以下两个专门的条件，即：一是嫌疑人有足够的社会危险性，不对其进行持续的羁押可能会逃跑或者已经逃跑的，隐匿或者毁灭证据的，或者有可能继续犯罪的。二是被羁押人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的，以保证刑罚的可执行性。 （3）法定羁押期限 在未决羁 押的期限上，首先应当明确拘留和逮捕都是短时间内对犯罪嫌疑人、被告人暂时的剥夺人身自由权。由于拘留是在紧急状态下采取的紧急措施，因此，当紧急状态消除后影立即对被羁押人予以释放或者变更强制措施。一般的说，拘留后对嫌疑人剥夺人身自由权的期限最长不能超过48小时。采取逮捕强制措施不具有情况的紧急性，也不具备较高的社会危险性，因此，逮捕后对嫌疑人、被告人的拘禁期限也不亦过长。鉴于我国目前侦查技术手段相对落后，司法体制尚在改革过程中的现实状况，建议逮捕后羁押的最长期限可控制在7日。在法定羁押措施的期限上，笔者认为必须严格贯彻比例性原则。法院作出的有罪判决生效前，对嫌疑人、被告人的羁押期限最长不得超过其可能被判处的有期徒刑的三分之一；被羁押人可能被判处无期徒刑或者死刑的，对其未决羁押的期限最长不能超过7年。但是，如果嫌疑人、被告人可能被判处的刑罚为非监禁刑或者生命刑的，应当适用羁押以外的替代性强制措施，而不能在有罪判决生效前予以长时间的羁押。 （4）法定羁押适用 在作出未决羁押决定的程序方面，侦查、起诉机关可以根据情况在各自的权力范围内作出拘留、逮捕决定。但是在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后，如果侦查机关认为仍需继续羁押嫌疑人的，应当向中立的司法机关申请签发羁押令，由司法机关根据申请的事项、理由及羁押的期限做出合法性判断和合理性裁决。对于符合羁押要件的签发羁押令，授权侦查、检察机关在一定期限内采取羁押措施；司法机关经审查认为不符合法定羁押要件的，应当书面通知申请人，并告知理由，公安、检察机关应当立即无条件释放嫌疑人。此外，司法机关在对羁押的申请进行审查的过程中，必须通知被申请羁押人及其辩护人到场，由被申请羁押人与申请采取羁押措施的侦查、起诉机关对羁押的合法性等问题进行质证，在充分听取了双方的意见之后，才能依法作出是否羁押的裁决。 （5）法定羁押权利救济 在对未决羁押的救济上，建立我国的人身保护制度。具体而言，首先应当规定任何被拘留、逮捕、羁押的嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者其辩护人，在刑事诉讼的各阶段都有权向作出拘留、逮捕决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人还应当有权向中立的司法机关进行申诉，由受诉的司法机关进行审查裁决。其次，对于已经经司法机关作出羁押决定的，被羁押人应当有权针对该决定向上一级司法机关进行申诉，请求上一级司法机关对未决羁押的合法性、比例性、以及有关作出羁押决定过程中被羁押人的沉默权、防御权等权利保障等方面的问题进行司法审查，并作出最终裁决。此外，在对错误羁押的事后救济上，我国现行的国家赔偿法显然不能充分体现《公民权利和政治权利国际公约》中对被错误羁押的人权利救济。虽然"任何受到非法逮捕与羁押的受害人享有获得赔偿的权利"，但任何权利如果没有正当程序的保障就无法得以真正实现。因此，在我国，应加快对国家赔偿法进行修改的步伐。要相应扩大国家赔偿的适用范围，应体现以国家对错误羁押的赔偿为普遍，以适用国家免责条款、对被错误羁押人不赔偿为例外的原则。要提高国家赔偿的数额，尽可能地对被错误羁押人所受到的损害降到最低。此外，还要设立赔偿的专项基金，简化被错误羁押人的求偿程序，受害人在最短的时间内得以补偿。 （6）法定羁押审查机构 在对未决羁押进行控制的机构设置上，笔者建议在基层法院设立专门的刑事案件预审法庭，专门负责审查相应的侦查、检察机关所提请的适用羁押措施的合法性问题，并签发羁押令状。在中级以上人民法院设立专门的未决羁押司法审查庭，除受理审查、签发相应侦查、检察机关提请的采取羁押措施的令状外，还负责对嫌疑人、被告人所提出的不服拘留、逮捕、羁押决定的申诉进行审查裁决。需要注意的是，上述机构与法官必须与审理刑事案件的审判机构与法官相分离，以免造成先入为主，主观臆断的不良后果，影响案件的公正审理。 （7）法定羁押场所设置 在未决羁押场所的设置上。建议对于被拘留的嫌疑人可以被关押在公安机关控制下的拘留所内，但对于被逮捕、羁押的嫌疑人、被告人，必须使其脱离刑事侦查机关、检察机关的控制。为了避免侦查、检察人员利用对嫌疑人、被告人的人身自由权进行控制的机会，"从容不迫"甚至"随心所欲"地逼取有罪供述，避免使羁押成为刑事侦查的手段，避免嫌疑人、被告人的沉默权、防御权在国家刑事追诉强制力的作用下成为一纸空文，笔者建议将我国未决逮捕 、羁押的监管机构--看守所与侦查机关之间的隶属关系进行剥离，由中立的司法行政部门统一进行管理。具体地说，就是在司法部、厅、局内设立对未决犯羁押的管理部门，由司法行政机关对已决犯和未决犯的羁押统一地、分部门进行监管。 （8）完善羁押制度保障 进一步完善我国的保释制度，充分发挥替代性羁押措施的积极作用。羁押的替代性措施种类较少，而且适用范围过窄是我国现行强制措施体系中又一致命弱点。要建立行之有效的未决羁押制度，就必须以完善替代性羁押制度为基础和保障。具体地说，就是要坚持以未决羁押为例外的原则，放宽对拘传、取保候审和监视居住的适用条件。尤其要在法律上进一步明确财产保释的申请及适用范围、应交纳的保证金额等，在保证嫌疑人、被告人在刑事诉讼的任何阶段都能够到场的情况下，尽可能采取羁押的替代措施。 不受任意和非法的逮捕与羁押是任何公民的宪法权利，也是国际社会保障人权的基本准则。刑事诉讼审判前对嫌疑人、被告人的未决羁押实质上是对一个法律上无罪的人人身自由权的剥夺，具有强烈的预期惩罚的特点。因此，在某种程度上，通过对未决羁押的程序控制，实现刑事审判前程序对人权的保障，有时比刑事审判程序本身对人权的保障更具价值。 【
关键词：人权；强制执行法；保障；救济程序
随着人类文明和社会法制的发展，对人的尊严的尊重和对基本人权保障，已成为司法制度发展的必然要求，民事强制执行制度亦无例外。许多国家不断修改强制执行法，扩大强制执行中对人权的保障范围，限制侵犯人权的执行方法和执行手段，以最大限度的保障执行案件中当事人及相关执行主体的基本人权。我国强制执行法律也体现了人权保障的理念，但仍显不足，强制执行法的发展，应全面保障被执行人、申请执行人以及案外人的基本人权。
一、民事强制执行中的人权的界定
所谓人权，是指社会根据当时的经济结构和文化发展水平，经过法律和道德承认并保障其成员（个体和群体）获得正常生存和发展所必须的社会条件和行为能力。（1）按照这种解释，人权的外延应是基本人权，即直接关系人在现代文明社会中得以持续生存、过正常生活、能够独立掌握自己的命运所不可缺少的最基本权利。徐显明教授将基本人权总结为以下十项：（1）隐私权；（2）知情权；（3）财产权；（4）生存权；（5）发展权；（6）环境权；（7）迁徙自由；（8）平等权；（9）正当程序权；（10）接受公正审判的权利。（2）在民事强制执行中，人权保障的范围应当包括可能在执行中不涉及的环境权和迁徙自由以外的其他八种基本人权。民事强制执行中涉及对隐私权的保护，隐私权的实质是人的尊严，侵犯隐私权就如同剖开人的胸膛窥视人的心脏，这是极其残酷的一种侵害，如何使执行权尊重当事人的隐私，做到对私生活和私信息不评价、不介入、不暴露、不滥用，这是民事强制执行中隐私权保护的关键；民事强制执行中涉及到知情权的保护，执行当事人在执行中有权利知悉与其执行权利义务有关的执行信息和执行的内容，如对于执行费的计算标准、计算方法等；民事强制执行中涉及对财产权的保护，在人权史上，财产权总是被列为自由之首，甚至可以说，没有财产权就没有真正的人权，强制执行中绝大多数甚至全部的执行都涉及到对财产权的处分，对财产权的保护在执行人权保护中必然居于重要的地位；生存权是最基本的人权，民事强制执行中对生存权的保障体现在对执行当事人的衣食住行等最基本的生存条件的保障上，民事强制执行中发展权保障的关键在于给弱势群体和弱势个人提供缩小与强势群体以及强者之间差别的机会，如美国强制执行中对行业和营业工具的执行豁免就体现了强制执行权对发展权的充分保障；平等权、正当程序权等涉及司法的权利在民事强制执行中当属最基本的程序性保障权，强制执行中应当遵循善良关注、同等对待、程序公正、中立、非经法律允许不受强制、公权力过错赔偿等程序性原则以及制度，这是强制执行中对人的尊严和自由的最基本尊重。以上诸项基本人权的司法保护，在我国有关法律中多有涉及，体现了包括强制执行法律在内的我国现行法对基本人权的保护，但不管是法律规定还是实践操作，尚有诸多不完善之处。
二、强制执行中人权保障的必然性
（一）强制执行中人权保障是发展和完善市场经济体制的前提条件。市场经济的健康、有序发展是以市场主体的基本权利得到保障为基本前提的，如果社会主体的基本自由受到抑制，经济和社会协调发展也将受到阻碍。强制执行程序的合理设置以及对权力的制约和对权利的保护，能够使社会或市场主体的生存权、发展权、休息权、财产权、自由权、平等权得到充分的保障，基于基本权利受保障而激发出来的社会主体的动力和发展诉求会极大的推动市场经济的发展，良好的秩序可以挖掘出强大的市场发展潜力；另一方面，强制执行中权利人的基本权利得不到保障，市场交易安全也无法得到保障，社会信用关系的严重扭曲也会阻碍甚至破坏市场经济的发展。
（二）强制执行中的人权保障也是民主和法治的基本体现。司法权力系统是社会权利系统中一个至关重要的子系统，是社会正义的最后一道关口，司法权的存在是对民主和法治的重要体现和具体保障。民事强制执行权作为司法权的重要组成部分（3），它的有序运行能够彰显民主和法治精神。法治国家中民事强制执行法律必须以基本人权的保障为其价值前提，与基本人权保障相背离，或在其运行中随意剥夺基本人权的强制执行法律都不符合民主与法治的基本精神。
（三）强制执行公权力的恣意，决定了人权保障的必要性。在执行实践中，“执行难”已成为全国上下共同关注的热点问题，强制执行机关为了解决“执行难”问题，经常性的使用集中执行方式，采取“零点行动”、“执行风暴”、“假日执行”等形式，大搞突然袭击，严重侵害了被执行人的基本人权；基于地方保护主义目的而出现的消极执行、违法执行、阻碍执行等“执行乱”现象屡禁不止，执行的无序也严重侵害了执行当事人甚至案外人的基本人权，造成极坏的社会影响，严重的甚至引发群体暴力事件，导致社会不稳定。民事强制执行中的不规范甚至侵犯基本人权现象的大量存在决定了必须要有相应的程序予以救济和保障。
（四）程序正义有能力保障强制执行的基本人权。程序正义是强制执行中人权保障的最基本、最重要的手段，而且程序本身的运行就体现着正义价值。程序正义要求执行程序具有正当性，未经法律允许，不得剥夺当事人的基本权利，任何一项行为都必须以法律的授权为前提，否则即为违法，程序正义保证任何人的权利不得被随意侵犯；程序正义要求执行程序具有独立性，任何主体不得对执行行为进行不适当的干涉，执行机关必须确保执行程序公平进行以及各方当事人的权利得到合理的、不受干涉的尊重；程序正义要求执行程序具有平等性，执行程序的运行必须平等的保护债权人、债务人甚至案外人的基本权利，各方当事人应平等的享有异议权、申辩权甚至诉权等基本人权的平等保障权。民事强制执行的程序正义性诸特征决定了完善的民事执行程序有条件、有能力保障强制执行中的基本人权。
三、民事强制执行程序对债权人基本人权的保障
我国现行民事强制执行法律侧重于对债权人的基本人权特别是对债权人的财产权的保障，以最大限度的实现生效法律文书所确定的债权人的权利为目标，这也是维护国家公权力强制解决民事纠纷机制公信力的保障和国家运用强制力维护社会秩序的保障。对债权人基本人权的保护是通过对债务人采取在正义和法律允许的范围内最苛刻的手段来实现的，但就债权人本身在强制执行程序中的权利赋予以及在实体法中对债权人权利保护的规定似乎还远不能达到债权基本人权保障的要求，还有必要进一步强化。
（一）关于执行立案中对债权人的权利保障。最高法院《执行规定》第10条、第18条明确规定了债权人申请法院执行的条件，对执行根据、申请期间、申请内容、申请的形式要件作出了严格的规定，这些规定足以保证债权人申请执行的正当性。但实践中法院为了提高执结率、缓解“执行难”的压力，试图进一步加重债权人的义务而搞所谓的执行立案标准改革。这项改革的实质就是要逐步加大申请人的义务，强调申请执行人对财产的举证责任，不再像过去那样大包大揽，有案必立了。（4）法院不能因为执行中立案多、结案少、社会压力大就随意提高执行立案的标准，侵害债权人的基本权利。从大陆法系各国的规定来看，申请执行的条件都较为宽松，如德国、日本、法国的立法规定，债权人在申请强制执行时，只要提交执行文书正本就行，不必另外提出其他证明文件。（5）我国现行司法解释对申请执行的条件规定已经较为严格，因此，不宜再加重申请执行人的义务，否则将对债权人申请执行权利的实现不利，债权人的基本人权将无法保障。
（二）关于债权人申请执行须交纳执行费的问题。按照法律规定，债权人申请执行须交纳执行费，但实践中，很多债权人交了执行费用却不能实现债权；在执行收费上，申请执行费并不高，但案年中实际发生的费用却很多，甚至有的申请人为了早日实现债权，在异地执行过程中承担了执行员的所有开支；执行收费方面还存在打白条的乱收费的问题。要求债权人的预交申请执行费的做法，实际上是法院在进一步转嫁风险，如果败诉方没有可供强制执行的财产，或者法院没有强制执行判决的能力，或者法院根本就没有认真执行它自己的判决，当事人预交的费用就与判决确定的其他司法救济一起被落空，这种分配方式直接体现对国家和法院利益的极端倾斜，不利于债权人基本人权的保护。（6）为了保障债权人的基本权利得以实现和债权人损失的减少，法律应规定债权人申请强制执行时不预交申请费，立法时可以借鉴破产法的规定，执行中实际支出的费用和执行费由法院在被执行人的财产中先行拨付，然后再执行债权，这样规定也恰巧与我国破产法中关于实现债权时的破产费用征收的规定相匹配。
（三）债务人不履行债务的民事责任过轻不利于对债权人权利的保障。民事强制“执行难”的原因之一就在于债务人恶意逃债，“老赖”现象普遍存在，究其原因，除了社会信用制度不发达外，也与法律规定的对债务人不履行义务的民事责任追究过轻而起不到震慑作用有重要关系。民事诉讼法第二百三十一条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”该条规定了不履行债务的民事责任，但根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第295条规定，不履行金钱债务应支付的迟延履行金，为债务利息加银行同期利率一倍的利息，笔者认为支付利息过低，不足以督促债务人按期履行债务，不利于保证债权人基本财产权的实现，强制执行法应借鉴《行政处罚法》的规定，按日处以千分之三的滞纳金，加重债务人的责任以保障债权实现的实效性。同时，《民诉意见》第295条还规定，债务人未按期履行非金钱债务的，应当支付迟延履行金，已经造成损失的，应双倍赔偿申请人已受到的损失，该条规定了因债务人不履行义务而对债权人造成损害的赔偿责任，但笔者认为该规定仍不足以完全保障债权人的权利。损失如何界定？间接损失可否要求赔偿？可否要求精神损害赔偿？这些问题该条并未解决，也无其他法律规定可以适用，但债务人迟延履行给债权人造成直接损失，间接损失甚至精神损害的现象却大量存在，因此，笔者建议，强制执行立法中应对迟延履行的赔偿范围和赔偿程序加以明确的规定，还应当赋予债权人主张间接损失的权利和以“与其身份相关的特定物品”为执行标的的债务不履行时主张精神损害赔偿的权利。
（四）在执行方法上对债权人权利的保障。我国现行民事诉讼法未明确规定当事人的调查取证方法，强制执行方面的法律未规定申请执行人调查财产的方法，而实践中有些法院却不断强化申请人对财产调查方面的责任，二者的冲突使债权人权利无法保障，因此，强制执行法中，有必要规定，申请人可以申请法院向其委托的律师签发调查令，授权律师调查债务人的财产，以解决执行中财产难找而导致“执行难”的问题，最终保障债权人权利的实现。除此之外，法院可以限制债务人在不履行债务期间对高档物品和服务的消费，也可以采取强制债务人申报财产的办法或使用悬赏举报债务人财产的办法，以此督促债务人履行义务，从而保障债权人的基本权利。当然，这些执行方法的使用，都应以不侵害债务人的基本人权为前提。
（五）民事强制执行程序救济权对债权人权利的保障。重塑强制执行法严格的强制执行程序并不必然能解决债权人的权利保护问题。实践中的“执行乱”现象大量存在，“执行乱”侵害债权人利益、践踏债权人人权，主要体现在以下几个方面：（1）消极违法执行。有的法院不经申请保全人同意即解冻、解封诉前或诉中财产保全的财产；有的对债权人提供的被执行人的财产线索不查不找，坐失良机；有的受地方保护主义驱使，受托执行却按兵不动，或者动辄中止执行。这些消极违法行经使债权人四处求救，叫若不迭，无以无计。（2）积极违法执行。有的法院逾期受理执行申请，甚至不发执行通知即执行；有的不按顺序执行，不按顺序清偿，或不按公平原则分配被执行的财产；有的对执行财产估价搞双重标准，或故意高估，造成执行不能态势，迫使债权人吞下以物抵债之苦果等。（3）阻碍外地法院执行。有的法院以执行本地案件为名，将本地债务人的财产全部查封予以保护，对抗外地法院执行；有的与本地债务人合谋，阻止外地法院执行等。（7）“执行乱”侵害债权人利益问题的解决办法是靠法院内部管理制度，但事实表明这种内部管理制度基于利益共同体共同利益的需要而违反自然公正原则，不能完全杜绝“执行乱”，那么，通过设立司法审查制度解决这一顽症就成为立法之必须。具体而言，笔者建议，首先，修改《国家赔偿法》，无论是法院积极的作为违法还是消极的不作为违法，只要给债权人造成损失（包括直接损失和间接损失）都按国家赔偿法给予司法赔偿，并且强化国家赔偿后的追偿制度，让违法执行者切实承担违法行为的不利后果，以此促成执行中程序正义的实现，保障债权人的权利。其次，实行执行权的分权，将执行权分解为执行命令权、执行实施权和执行裁决权三部分，相应设置执行命令机构、执行实施机构和执行裁决机构、三机构分工合作。执行裁决机构独立、中立地负责执行中异议事项的裁决，对其实行司法审查，如果债权人对执行命令机构或执行实施机构的积极作为或消极不作为的违法执行行为有异议，可以请求执行裁决机构予以审查，对执行裁决机构的审查裁定不服的，双方均可以向上一级法院的执行裁决机构申请复议一次，对未申请复议的裁定或生效的复议裁定，执行实施机构或执行命令机构必须执行。这种构想在执行局相对独立设置和业务上的垂直领导关系已建立的情况下更容易实现。通过这种方式应该有利于解决“执行乱”问题，从而保障债权人的基本人权。
四、民事强制执行程序中债务人和第三人基本人权的保障
（一）“集中执行”中债务人基本人权的保障。法院在执行中经常使用大规模“运动式”的集中执行模式，“零点行动”、“执行风暴”等执行方法经常性地被使用，这些做法确实可以在短时间内集中执行一批积案，并且可以震慑债务人，但这种粗放的执行模式存在着忽视债务人权保障的弊端。一方面，集中执行中常有不具备执行资格的人员参与执行，执行主体不合法；另一方面，法院搞突然袭击和秘密执行，有行使侦查权之嫌，还有可能在执行中侵犯被执行人的隐私权；更为重要的方面是法院往往在节假日，夜间等时间段采取突然袭击的办法执行案件，此时宪法新赋予公民的体息权，根本无法得到保障。国外有较多关于执行时间和程序的法律规定，德国民诉讼第76条规定，在夜间、星期日以及一般的节日为执行行为，应经执行行为所在地区的初级法院法官准许；法国民诉法第508条规定，每日6时之前、21时之后，以及节假日或停工休息日，不得为任何判决之执行，必要情况下，依法官之许可，可执行判决；台湾地区“强制执行法”第55条规定，星期日及其他人本息日及日出前、日没后，不得进入有人居住之住宅实施关于查封之行为，日没前已经开始为查封行为者，得继续至日没后……。（8）因此，笔者建议，强制执行立法时，应加入关于节假日和夜间禁止执行的规定，遇有等急情况，必须为执行行为时，须经上级法院执行局局长批准后方可执行，以保护债务人的基本人权。
（二）执行财产豁免对债务人权利的保障。我国民事诉讼法第二百二十二条、第二百二十三条明确规定，执行应当保留被执行人及其所扶养家属生活必需的财产，该规定充分体现了我们在强制执行中对债务人基本生存权的保障，但实践中对“生活必需的财产”理解不一致，导致执行中的混乱。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（04年11月4日通过，05年1月1日实施）第五条对上述问题作了解释，规定对于被执行人及其扶养家属生活必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品等类财产法院不得查封、冻结和扣押；该解释第六条规定，对于债务人生活必需的居住房屋，可以查封，但不得拍卖、变卖后抵债。该解释对被执行人的生存权甚至发展权给予了充分的关注和保障，不失为对债务人人权的基本内容，但其规定仍显粗陋，执行过程中多有不便，如冰箱、微波炉可否视为生活必需品，可否执行？各个法院有不同的理解；另外，对于基于公共利益而成立的机关、社会团体作为被执行人的案件，是否有必要规定为保障公共利益不受侵害而免于执行其财产的必要部分？国外强制执行中的作法值得借鉴，德、日民诉法对执行标的均有豁免规定，对维护善良风俗的债务人财产不得作为执行标的，如埋葬的物品、遗像、灵牌、墓碑等；对服务于公共利益或国家利益的物和公共设施负于执行；对于保障债务人生存和发展的租贷权等权利不得执行等。（9）美国各州宪法和法律也规定债务人的某些财产免受强制执行，包括：宅基地等不动产财产的免除；动产财产如服装、行业或营业工具、汔车等普通动产的免除；基于追索免除动产之损害及其赔偿的动产的免除；武装力量成员服役期间所得的奖金或物品的免除；一定类型收入的免除，如解除雇佣合同补偿、人寿保险等。（10）鉴于此，我国强制执行法对执行财产豁免的规定，除最高法院司法解释已作了规定的以外，还应进一步补充，具体应包括：（1）债物人必需的生活物品的界定应当按当地最低生活保障标准来确定（省一极标准）；（2）对仅有一处房屋但房屋价值较大的，可以在保证被执行人基本居住条件后采取变卖措施；（3）对于维持债务人生计的基本行业或营业工具免除执行；（4）人寿保险金、失业救济金、伤残补偿金、因特殊原因接受救援的物品或款项、军人的转业费和退伍费、保证自由权的基本宗教用品等可以免除执行。这些补充规定可以使执行更具操作性，也充分体现了对被执行人最基本人的生存权、权、发展权的保障。
（三）执行强制措施运用过程中对被执行人人权的保障。首先，民事强制执行中不能采取拘传措施强制被执行人到案，但实践中有些法院却在执行时违法适用拘传措施，侵害被执行人的人权。根据民事诉讼法第一百条的规定，只有在庭审阶段符合法定拘传条件时才能拘传，而执行中适用拘传于法无据，属于严重侵犯人权的行为，法院应对此类违法执行行为的行为人严厉查处，杜绝非法拘传，保障被执行人人权；其次，执行中有些法院把加大执行力度片面理解为加大强制措施的力度，以拘留作为强迫债务人履行债务的办法，甚至采取以非法拘禁被执行人追索债务的办法执行案件；还有些法院实施异地拘留时，未取得被拘留人所在地法院的协助，搞异地关押；也有些法院对构成拒不履行法律裁判罪的犯罪嫌疑人，未交由公安机关执行逮捕，而是作出决定后直接交法院法警执行逮捕。这些行为严重违反程序，侵害了被执行人的基本人权，除了由纪检、监察部门纠正外，笔者建议，对于违法执行行为应赋予被执行人异议权甚至诉权，通过司法救济的方式保障其人身自由权。再次，从法律的规定来看，拘留的条件较为明确，但却没有拘留次数和时间间隔的限制，法院在适用时可以轻易地剥夺公民的人身权，甚至同一被执行人涉及多个执行案件时可以连续拘留，这种立法上的缺陋使执行中的拘留无明确限定，适用中难免造成对公民人身自由权的严重侵犯和对人权的践踏，鉴于此，强制执行法应进一步明确对拘留的适用条件和适用程序。第四，我国民事强制执行中的拘留是一种限制人身自由惩罚性措施，法律只规定了适用条件却未考虑到特殊情况下可能会存在基于保护人权的例外情况。台湾地区强制执行中的管收制度，虽不同于大陆强制执行中的拘留，但我们可借鉴，台湾地区强制执行法第二十二条之三规定：“债务人有下列情形之一者不得管收：（1）因管收而其家生计有难以维持之虞者；（2）怀胎五月以上或生产后二月未满者；（3）现罹疾病，恐因管收而不能治疗者。”（11）笔者建议，我国强制执行法中应加入拘留例外情况的规定，在上述三种情况下虽符合拘留要件而不得拘留，这样既能保障被拘留债务人的人权、又能体现司法以人为本的理念，减少社会不安定因素的诱固，维护社会的稳定。
（四）执行中公布被执行人的名单、案件执行信息与被执行人的人权保障。在解决“执行难”的过程中，法院广泛运用了在媒体上公开拒不履行债务的债务人名单及案件执行情况的作法，最高法院目前正在开发执行案件信息管理系统，今后将通过该系统公布案号、执行法院、执行法官、执行依据、执行当事人、执行标的额、执行过程和委托执行、中止执行、暂缓执行、结案方式、实际执行到位款项、债权凭证发放等内容，并且该系统将与金融、工商、公安等部门的信息系统衔接，对不履行债务的债务人的生产、经营、消费、信贷、出境等行为予以限制。这种方式不失为强化社会信用、解决“执行难”问题的治本之策，但笔者担心不成熟的制度也可能会产生负面效应，涉及对债务人人权保障不力的问题。首先，公告范围不明确可能导致对债务人隐私权的侵犯；其次，公告签发主体不明确可能导致公告的滥用；第三，公告信息更新不及时可能会侵害被执行人的基本权利，如被执行人已履行了债务，但公告的名单尚未及时变更，影响债务人的正常经营、消费甚至影响基本生活；第四，信息系统未启用以前，法院仍将在媒体上公告被执行人情况，公告费用一般由被执行人按执行中实际支出的费用来承担，但对该费用的管制上却不明确，如某甲为债务人，如果在某甲所在市的报纸上公布就足以震慑被执行人，促其执行，但法院却在全国性的报纸上公布，由此产生的超额费用仍由被执行人承担，显然不利于对被执行人的人权保障。公告执行制度缺乏相应的规范，造成实践中作法各异，一方面该制度有利于执行，可以避免正面冲突，另一方面却可能在不同程度上侵害被执行人的人权。德国民事诉讼法第915条规定了债务人名簿制度，规定债务人名簿中的有关个人的资料只能用于强制执行的目的；这种名簿复本应机密处理，在利害关系终止后，该复本即予以销毁，也不再对查询给予答复。（12）这样的规定充分保障了债务人的人权，应当可以借鉴，我国应对公告制度的相关规范予以立法上的明示。
（五）程序性救济权利对债务人人权的保障。执行程序中的“执行乱”现象大量存在，严重侵害债务人权利，有些法院超标的额执行却知错不纠，有的随意变更被执行人，违规执行到期债权；有的因执行侵权却拒不承担责任；有的执行根据有瑕疵，却对被执行人的抗辩置之不理而继续执行；有的滥用执行权，给被执行人造成身体伤害等。针对这些执行瑕疵，不管是在实体诉权（基本人权）的保护方面，还是在程序性权利（异议权）的救济方面，我国强制执行法均未给予关注，大量的违法执行导致权利受侵害却无救济途径加以救济，因此，笔者建议，从人权保护层面出发，法律应当赋予债务人在权利受侵害后的救济权，借鉴国外立法，一方面可以规定程序意义上的执行异议制度，赋予债务人在执行机关程序违法或执行不当时的异议权，并设置执行裁决机构，专门负责处理执行异议，对处理执行异议的裁定不服的，还可以向上一级法院的执行裁决机构申请复议一次；除此之外，还应强化《国家赔偿法》的适用，以利于债务人权利的保障。另一方面，还可以规定债务人实体意义上的救济程序，即允许人债务人提起执行异议之诉，其目的在于提起以排除执行根据为目的的诉讼，以解决执行过程中可能发生的基于债务人对执行根据的抗辩权（这种抗辩权的理由必须发生在执行根据生效之后，若存在于执行根据生效前的抗辩理由，则应通过再审程序或其他程序解决）所提出的异议，这种实体意义上的救济程序的设置，可以解决我国现行强制执行法律未赋予被执行人异议权而造成的债务人在执行中权利受损而无法救济的问题，有利于债务人基本人权的保障。
（六）关于执行程序中对第三人人权保障问题，我国强制执行法律规定了案外人的执行异议制度，但由于其自身程序过于粗陋，且现行法把对第三人异议的审查权赋予了执行机构本身，在执行机构内部不分权的情况下，很难保证执行异议的效果，最终不利于保障案外人的基本人权。鉴于案外人在执行程序中一般作为义务承受人，所以上述对被执行人的人权保障方面的讨论基本上可以适用于案外人，完善的关键在于合理的设置第三人异议之诉，将异议权上升为诉权，通过诉权这一宪法性权利的行使来保障强制执行程序中案外人的基本人权。新晨
（1）《的基本立场和观点》（之四），新世界出版社，2003年1月，第212页。
（2）徐显明：《人权研究》（第二卷），山东人民出版社，02年11月，序言第2页。
（3）关于强制执行权的性质，有司法权说、行政权说、司法行政权说三种学说，本文采司法权说。
（4）沈德咏：《在全国部分高级法院执行局长座谈会上的讲话》，《强制执行指导与参考》02年第2辑，法律出版社02年9月，第11页。
（5）常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社，02年12月，第771页。
（6）田平安、马登科：《民事强制执行中的人权保障》，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》，05年第9期，第9页。
（7）高执办：《“执行难”新议》、《强制执行指导与参考》02年1辑，第361页。
（8）常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社，02年12月，第781页。
（9）李浩：《强制执行法》，厦门大学出版社，04年5月，第246页。
（10）李浩：《强制执行法》，厦门大学出版社，04年5月，第437页。
要： 我国刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，形成一个有机的整体，能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化，有针对性地采取相应的强制措施，有效地保证刑事诉讼的顺利进行。
我国刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，形成一个有机的整体，能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化，有针对性地采取相应的强制措施，有效地保证刑事诉讼的顺利进行。
取保候审，是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。作为一种非羁押性的强制措施，取保候审制度具有自身的优越性：一方面，有利于保障犯罪嫌疑人审前的合法权益，避免超期羁押现象的出现；一方面有利于国家资源的节约，从而更合理有效的分配办案资金；另一方面也有利于犯罪嫌疑人的教育改造，避免审前被集中羁押的犯罪嫌疑人在一起犯罪习性的交叉感染。
但在司法实践中，由于立法不尽完善，司法人员执法观念的滞后，取保候审制度作为一项非羁押性的强制措施，它的贯彻执行并不尽如人意，还存在一些亟待解决的问题。
一、存在问题：
（一）价值误区：羁押是原则，保释是例外
我国的取保候审制度，是于1996年修订刑事诉讼法时明确规定的，它一定程度上借鉴了英美法系的保释制度。保释是源于英国的一项法律制度。早在1679年，英国《人身保护法》就规定了请求准予保释是被羁押人的一种权利。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则，任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。某种程度上可以说，取保候审是犯罪嫌疑人的权利，而不是司法机关的权力。所以，基于保障人权的精神要求，我们要把羁押的适用限定在特定的范围内，若非出于防止干扰诉讼及因具有较大的社会危险性而作必要防范的目的，则应予以犯罪嫌疑人以保释的可能。
但是，在我国目前的司法实践中，取保候审的决定权完全在司法机关，犯罪嫌疑人家属或律师，最多只能发表一下看法和意见，对于律师提出的取保候审的申请，司法人员往往不予答复，或是一句话就予以驳回，在犯罪嫌疑人被拘留期间，律师无权为其申请取保候审；而且，我国司法机关特别是侦查机关的工作人员，对涉嫌违法犯罪的人、刑事被告人，为了防止其逃跑、妨碍侦查、审判，往往从职业观念上倾向于实施拘留、逮捕，而取保候审等非羁押性强制措施，在实践中采用的比例极小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，审前羁押已成为一种惯例，办案机关对羁押的实用主义，导致了超期羁押的大量出现，这一行为严重侵犯了公民的合法权益。
（二）立法缺憾：过于原则笼统，缺乏可操作性
1、取保候审的适用范围：弹性过大，不便执行
根据刑诉法51条、60条、65条、75条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（3）被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的；（4）应当逮捕但患有严重疾病的；（5）应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；（6）应当逮捕但证据不足的；（7）持有有效护照或者其他有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；（8）羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。
上述诸种情形，规定过于宽泛，缺乏可操作性。主要表现为：（1）在检察机关、公安机关办案时，难以确定犯罪嫌疑人能否被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，适用时只能根据个人的分析判断来决定是否采取取保候审，有很大的随意性；（2）根据刑法有关规定，有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑，给执法人员提供的自由裁量幅度过大，不利监督，并且不便操作；（3）对“不致发生社会危险性”法律没有明确规定，而作出判断又比较困难的，完全由司法人员依据主观判断自行决定，实践中采取取保候审，往往为个别办案人办人情案、关系案提供了机会，因而导致诉讼延误的现象屡有发生。
2、取保候审的权力体系：违背制衡，不利监督
公、检、法三机关分散行使取保候审决定权与公安机关统一行使执行权间存在不可避免的矛盾。主要表现为：（1）公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定，违背了权力制衡的原则。在我国，各机关做出的取保候审决定，不受其他机关影响。因此，在由公安机关自行决定适用取保候审时，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威；（2）取保候审决定机关与执行机关不同而产生执行脱节。刑诉法规定，取保候审由公安机关执行。在人民检察院、人民法院对管辖的案件采取取保候审时，作为执行机关的公安机关往往根本不愿承担这项义务，由于具体运作的程序尚无明文规定，双方各自的权利义务又不明确，因此司法实践中通常都是由决定机关自行执行，公安机关不插手。而由于检察、审判机关的警力不足，难以对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人及保证人进行有效监督。
3、取保候审的保证方式：措施无力，缺乏威慑
取保候审保证方式可分为财保和人保两种。“二高三部一委”联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十一条规定：“不能要求同时提供保证人并交纳保证金。”在司法实践中存在以下问题：一是，对没有按规定履行保证义务的保证人处罚不力。现行法律对保证人不履行保证义务而采取的处罚措施仅为罚款，而追究刑事责任，除保证人有《刑法》第三百一十条规定的行为而以窝藏、包庇罪进行追究外，再无其他关于保证人不履行保证义务构成犯罪的规定，因而使保证人没有足够的责任心来认真履行保证义务。二是，保证金措施的无力。被取保候审的犯罪嫌疑人违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金（金钱制裁），责令犯罪嫌疑人被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或变更强制措施（逮捕、监视居住）。方式的反复性，究竟有多大的威慑力，值得怀疑。而且，收取保证金的数额无明确的法律规定，时常有保证金收取的过低，而使犯罪嫌疑人交取保证金后，便一跑了之的现象。低额保证金无法形成必要的约束力，使执行机关只能没收保证金了事，成为变相的以罚代刑。
4、取保候审期限：规定模糊，重复计算
根据刑事诉讼法的规定，取保候审的期限最长不得超过十二个月，对同一犯罪嫌疑人、被告人不得重复采取取保候审措施。但根据《取保候审的规定》第22条第2款的规定（对于前一诉讼阶段已经取保候审的，后一阶段的受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审的决定，而且《刑诉解释》第75条第一款还规定对于公安机关，检察机关已适用取保候审，法院受理案件后也应重新办理取保候审、监视居住手续，并且取保候审监视居住的期限重新计算）又一定程度上修正了取保候审不得重复采取的规定。法律的不一致，导致实践中认识不一、做法各异，使执法人员和群众对法律产生模糊认识，不利于有关规定的贯彻执行。
（三）执行：随意性大 ，有待规范
1、不严格执行取保候审后的侦查、审查期限，办案期限最大化。在侦查阶段，我国刑诉法对于侦查期限（即从立案到侦查终结）没有作出硬性规定，仅规定了侦查羁押期限（指从犯罪嫌疑人被刑事拘留或逮捕到侦查终结之间的期限），而对强制措施为取保候审的案件的侦查期限，法律并未明文规定；在审查起诉阶段、审判阶段，法律虽对审查起诉期限、审判期限虽然作出了明确规定，但刑诉法74条规定（犯罪嫌疑人，被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押期限，审查起诉期限，一审，二审内办结，需要继续查证的，审理的，对犯罪嫌疑人，被告人可以取保候审或监视居住）又一定程度上修正了上述规定。导致在实践过程中，往往出现犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的案件的审限不能正确执行。甚至一些简单的案件，一直拖到取保候审期限届满前才移送有关部门审理，严重侵犯相关当事人的合法权益。
2、交接手续过简，诉讼程序脱节。目前，公、检、法三机关在案件移送过程中对犯罪嫌疑人、被告人已被取保候审的，除在相关法律文书中有所注明外，再无其他交接手续，致使取保候审在程序上脱节，取保对象未能随案变更取保机关，因而出现传唤不到庭，取保对象下落不明的情况，影响了案件的正常审理。因此，刑诉法应当明确规定，公安机关对已经取保候审的犯罪嫌疑人侦查终结向检察机关移送起诉或检察机关向人民法院提起公诉时，应在移送起诉案卷、材料的同时将保证人和被保证人传唤到案，一并移交下一诉讼部门，并由收案部门进一步对保证人和被保证人进行法制教育，督促其切实履行取保义务。
3、监督制约机制不完善。实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是程序要求，法律也未规定对取保候审的监督措施。因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象，严重动摇公众对法治的信心和期望。
二、对策：
1、刑诉法应进一步明确取保候审范围。如立法可以采取排除式立法体例，明确规定对除死刑、重大犯罪、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，使之不致过于宽泛，增强操作性，最大限度地发挥刑诉法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。
2、明确办案期限，加强审限监督。一方面，刑诉法应明确不同诉讼阶段的办案期限，取消羁押案件与非羁押案件之间办案期限的区分；另一方面，实践过程中，形成监督，从程序上杜绝取保候审超期限现象的发生，形成三机关之间的相互制约，相互监督机制，有效遏制当前取保候审超期限屡屡发生的现象。
3、严格实行决定权与执行权相分离的原则，有必要对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权统一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属向人民法院提出申请。由法院决定取保与否。公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请，或依职权决定撤销取保候审，没收保证金、对保证人处以罚款。检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督。这样既有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，又能合理利用司法资源，加强监督制约，保证取保候审制度达到预期效果。
