时间：2023-10-11 16:33:03
关键词：医疗纠纷；法律；适用性
虽然我国近年来在社会各领域建设中都取得了较大成就，但是在实际社会生产及生活中依然存在社会资源配置不科学、不合理的情况。其中又以医疗资源与现有医疗体制之间的矛盾最为突出，也最受人们的关注。由于医疗体制不健全，医疗资源配置不合理，加之人们的法律意识不断提高，在医疗活动中，医患关系矛盾急剧恶化，各地区医疗纠纷案件数量持续上涨。而在这类案件审理中，又存在法律医疗事故处理条例实用性不一致的情况，这就使得矛盾进一步激化。尽快解决医疗纠纷案件中法律适用性问题，对于我国社会现代化和谐稳定发展具有重要意义。
一、医疗纠纷
医疗纠纷有广义上的定义，由于其定义过于宽泛，目前很难从法律适用性角度进行讨论。本文所探讨的医疗纠纷都是狭义上的，即指在医疗活动如诊疗、美容、护理、医疗服务与管理等过程中医患双方发生的纠纷。自《民事案件案由规定》于2011正式实行后，法律界普遍认同关于医疗纠纷的分类，即将其分为合同纠纷和侵权纠纷。其中医疗合同纠纷是指医患双方在关于合同签订与履行中，对其内容、效力等方面发生的认识纠纷和矛盾冲突。医疗侵权纠纷是指在医疗活动、服务过程中，出现患者合法权益被侵害的情况。
二、法律适用性现状
当前在医疗纠纷案件审理中，对合同纠纷审理过程中适用《民法通则》和《合同法》在法律实践和学术研究都基本认同。医疗纠纷审理中法律适应性的争议主要存在于侵权纠纷案件中，当前主要有以下三种不同观点：
（一）适用《医疗事故处理条例》
在这一观点中认为在医疗侵权纠纷案件审理中，《医疗事故处理条例》中的规定适用于过错赔偿和事故赔偿。持这一观点的专家学者理由是有关医疗事故赔偿的标准、原则、计算方法以及范围在《医疗事故处理条例》中都有明确规定。同时《医疗事故处理条例》中又明确指出医疗机构无需在案件不构成医疗事故情况下承担对患者的任何赔偿责任。因而在此类案件中，应当适用《医疗事故处理条例》中的相关规定进行赔偿责任鉴定和审理。对于这一观点，笔者认为是有失偏颇的。一方面由国务院直接颁布的《医疗事故处理条例》，实质是行政法规，应主要作为解决医疗纠纷的行政程序依据，适用范围限于行政裁决或者是行政调解的依据，以及对纠纷中相关责任人和机构实施行政处罚的依据，而不应将其置于《侵权责任法》和《民通法则》之上。另一方面，在《医疗事故处理条例》关于非医疗事故相关医疗机构无需担责的规定应正确理解。在医疗侵权纠纷案件中，若患者的合法权益实际受到了来自医疗机构造成的侵害，但案件本身又不构成医疗事故赔偿责任的，虽然在《医疗事故处理条例》中医疗机构或相关负责人不需要承担对患者方面的赔偿责任。但在审理中适用《侵权责任法》、《民法通则》相关规定，对医疗机构方的责任进行判定，并对患者实施赔偿。
（二）适用《民法通则》，参照《医疗事故处理条例》
在这一观点中认为，《民法通则》适用于所有非医疗事故案件审理和医疗事故纠纷案件的审理，同时对于《民法通则》中没有的相关规定条例，应参照适用《医疗事故处理条例》。持这一观点的学者理由是作为规范性法律文件，并由全国人大颁布的《民法通则》，在法律效力和法律地位上高于行政性法规——《医疗事故处理条例》。根据《立法法》中的原则，若上位法中有相关规定的，在审理中适用上位法中的相关规定，若上位法中没有相关规定的，才适用下位法中的相关规定。因而《民通法则》适用于医疗事故纠纷案件中，若《民通法则》无明确规定的，则适用《精神损失解释》和《人身损失解释》相关司法解释中的规定，例如计算残疾、思维等赔偿金的方式、标准等。若以上都未作出明确规定的，可参照《医疗事故处理条例》中的相关规定。在《侵权责任法》出台之前这一观点，对于司法实践具有一定的参考意义，但实行《侵权责任法》后，关于医疗事故纠纷案件中的赔偿标准、责任划分、原则等都有更加清晰和合理的新规定，因而这一观点也不够全面。
（三）分别适用
这一观点认为在非医疗事故案件审理中和在医疗事故案件审理中分别适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》。具体而言，就是当案件鉴定为非医疗事故或者鉴定为非医疗事故案件但存在患者权益被侵害时适用《民法通则》，《医疗事故处理条例》适用鉴定为医疗事故纠纷案件审理。持这一观点的学者的理由是在法院案件审理中，无论是司法解释还是行政法律都可作为适用依据，在《医疗事故处理条例》中对医疗事故的赔偿标准和赔偿范围都进行了明确的规定，可以此为赔偿标准。而其他赔偿标准参照《民法通则》。虽然这会造成赔偿标准的差异化，但这是由于我国现行立法制度本身存在漏洞，在实践中是无法避免的。对于这一观点，成立的理由本身就很牵强，若付诸实践无疑会导致矛盾纠纷的激化。一方面法院受理医疗侵权纠纷案件后，法律法规的适用不可根据医疗事故是否成立进行区别，因为医疗事故纠纷是否成立，都可能对患者的权益造成了侵害。另一方面，《医疗事故处理条例》与《民法通则》虽然都适用于案件审理的依据，但是二者在赔偿标准上存在着差异。针对这一情况，在《立法法》中是有明确规定的，即遵循“下位法低于上位法”原则，适用《民法通则》。此外，当前我国立法体制的确存在着某些方面的漏洞，但这绝不是阻碍司法建设的理由，当出现问题时，应想法设法解决问题，而不是让问题进一步扩大。
三、关于法律适用性的思考
根据上文所述，可知在医疗纠纷案件，尤其是医疗侵权纠纷案件的审理中，关于法律适用性问题还存在着诸多争论。总结以上三种观点，都有片面之处，那么有没有一种观点是最适合于当前我国司法建设的呢？在此笔者综合现有主流观点和相关研究文献，认为医疗纠纷案件的审理应优先适用《侵权责任法》，理由如下：（一）《医疗事故处理条例》低于《侵权责任法》首先，《侵权责任法》属于法律法规范畴，是直接由全国人大委员会颁布的。而《医疗事故处理条例》属于行政法规，从法律阶位上来讲，《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》而言是上位法，审理中《侵权责任法》优先适用。其次，从民事法律关系特征上来看，医患关系是符合三个主要特征的，其调整应适用民事法律。而《医疗事故处理条例》是行政法律的调整依据，《侵权责任法》则属于民事法律范畴。
（二）一般法和特别法
特别法从定义上来讲是指适用于区别于一般地区、一般时间以及一般法律关系主体的特别法律。从《侵权责任法》与《民法通则》二者的关系来看，《侵权责任法》是专门用于对民事侵权行为进行规范的，属于特别法。而《民法通则》则是用于一切民事活动调整的，属于一般法。对医疗产品责任、医疗损害责任，《侵权责任法》中设有专门的章节对其进行了明确细致的特别规定。但在《民法通则》中这一方面则过于的笼统，按照“一般法低于特别法”的原则，《侵权责任法》优先适用。
（三）新旧法关系
在《民法通则》中关于民事侵权的规定是在1987年颁布实施的，而《侵权责任法》则是由全国人大常委会在2010年，对民事侵权责任进行重新的补充完善规定。其目的在于通过补充和修改《民法通则》中的相关规定内容，使其能够被更好的适用于我国的司法实践过程中。按照“旧法低于新法”的原则，《侵权责任法》优先适用。
（四）《侵权责任法》将赔偿标准、诉讼案由在医疗纠纷案件审理中的法律适用性进行了统一
首先，《侵权责任法》将之前较为笼统和分散的医疗过错概念和医疗事故的概念，进行了重新的整理统一，将其合称为医疗损害责任。其次，我国的医疗侵权纠纷案件的诉讼在《侵权责任法》未颁布实施之前，一直处于一种较为混乱的状态之下。最突出的表现就医疗鉴定、法律适用以及诉讼案由的不统一。制定《侵权责任法》将医疗鉴定、法律适用、诉讼案由进行统一后，对我国医疗纠纷案件审理的高效、有序起到了规范作用。在确保我国司法体制的一致性的同时，也保障了法律法规的权威性及效力性。
但是现阶段，《侵权责任法》相关规定中只对赔偿标准的法律适用进行了统一，而对赔偿金的具体计算原则、方式等没有明确指出。此外，由于我国的医疗鉴定体制起步晚、发展时间尚短，加之政策性原因，使得医疗鉴定体制本身不可避免的存在诸多缺陷。譬如，鉴定技术缺陷导致的公正性权威性不足、鉴定从业人员缺乏基本法律常识、鉴定结论集体责任划分不明确，缺少有效的鉴定监督等问题。不止医疗鉴定体制，我国的司法鉴定体制也存在着诸如从业人员专业水平不高、工作质量和效率低下、取证困难、结论公正性和客观性不足等问题。
针对当前这些问题，仅靠《侵权责任法》显然是无法完全解决的。因而，国家在《侵权责任法》的基础上，应尽快制定出台相关的司法解释，将医疗侵权案件审理相关规定进行进一步细化，补充规定在司法实践中的法律适用。此外，在医疗侵权纠纷案件中适用《侵权责任法》的同时，还应参照《医疗事故处理条例》、《民法通则》进行赔偿计算和鉴定医疗事故。
四、结语
我国现代化法制社会建设任重而道远，在解决医疗纠纷案件审理法律适用性问题的同时，也要兼顾其他领域的法制完善。这需要我国法制建设与时俱进，根据社会发展和建设要求，不断探索创新，这样才能够真正为我国现代化法制体系的建立提供有力的支持。
参考文献：
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[2]刘久畅、曹艳林．关于医疗纠纷的法律适用问题的探讨．中国卫生事业管理．2015（5）．
[3]高琴．医疗纠纷案件的法律适用探讨．南京中医药大学学报(社会科学版)．2013（4）．
[4]畅密侠．医疗纠纷法律适用若干问题探讨．河北法学院分部．2015（1）．
论文摘要 3
一、《条例》多处与其他法律、法规、司法解释不相衔接甚至是相冲突 4
二、医疗事故范围的界定存在漏洞 5
三、《条例》没有改变医疗事故鉴定缺乏公正性的问题，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免 6
四、《条例》在规定患者享有权利的同时，没有规定保障这些权利行使的制度 7
五、《条例》的赔偿标准虽然与《办法》相比有很大提高，但是仍然不合理 8
论 文 摘 要
在简要介绍新《医疗事故处理条例》有较大改进，增加了患者的权利，提高了赔偿标准，完善争议处理程序的基础上，通过《条例》与我国其他现行法律和法规进行的可行性对比，并结合《“举例责任倒置”在医疗纠纷案中的应用》这一具体的司法实践，着重阐述了其存在的问题和缺陷，指出这是医疗法制化的瓶颈，这一瓶颈表现为五个方面：（1）对于医疗事故技术鉴定委员会的工作人员，有违反有关规定行为的，《条例》处罚有多处与其他法律、法规不相衔接，造成冲突；（2）医疗技术行业的特殊性及患者的个体差异性，使医疗事故和医疗差错的界定出现漏洞，模棱两可；（3）医疗事故鉴定成员的组成，多是同行业人士，势必缺乏公正性，诉讼过程中，如人民法院对其权威性提出质疑，指定其他组织代为鉴定，则造成多次鉴定、重复鉴定的问题；（4）由于医患享受信息的不对称，又缺乏保障患者行使知情权的措施，医疗机构如没有履行保障患者权利的义务时，法院也显得无能为力，有损患者的权利；（5）新的赔偿标准虽较以往有较大提高，但与《国家赔偿法》规定相比，显得苍白无力，后续治疗也与民法的基本原则相悖，不利于对患者的保护，有待于改进；总之，《条例》与其他法律、法规存在明显的隔阂，各行其是，带有部门立法的缺陷，并没有达到人们对十年修法的期望。
关键词：医疗事故 条例 缺陷
近几年来，医疗事故作为社会热点问题，引起了广泛的关注。层出不穷的医疗事故呼唤新的法律出台。2002年4月15日，国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），并定于自2002年9月1日起施行。而1987年《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）于同时废止。相对于《办法》而言，《条例》重新界定了医疗事故的概念，对鉴定机关和鉴定程序进行了改进，增加了患者的权利，提高了医疗事故赔偿标准，完善了争议处理程序。但与此同时，《条例》的缺陷也比较明显，并没有达到人们对修法的期望。笔者拟结合司法实践，对《条例》的缺陷进行简要分析，恳请指正。
一、《条例》多处与其他法律、法规、司法解释不相衔接甚至是相冲突
1、《条例》规定与《刑法》相悖
《条例》第五十七条规定"参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于的规定，依法追究刑事责任"。这一条是被有关专家及新闻媒体所称赞的优点或特点之一。从这一条内容规定本身看，确实具有一定的强有力的监督效果。但是，当我们从《刑法》角度来看此规定时，此规定就变得是那么地苍白无力。根据《刑法》第385条关于的规定，构成的主体必须是国家工作人员。参加医疗事故技术鉴定工作的人员显然不是《刑法》第93条第1款明确规定的国家工作人员。因为中华医学会及其各地分会作为学术性团体，仅仅是社团法人。中华医学会及其各地分会依据《条例》接受卫生行政机构指派或接受医患双方共同委托负责医疗事故鉴定工作，只是一种履行被委托事项的民事法律行为。显然，《条例》第57条对所规定的行为定性错误，即使参加医疗事故技术鉴定工作的人员从事了这样的不当行为，依法也构不成。
2、《条例》规定与《民法通则》及其相关规定冲突
如前所述，《条例》规定了11个赔偿项目和赔偿标准。在这些赔偿项目中，有关精神抚慰金的规定与《民法通则》及其相关规定相悖，仍将引起巨大的争议。《条例》规定，"精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年"。在此之前，最高人民法院根据《民法通则》等有关法律规定，针对精神损害问题出台了法释（2001）7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该解释规定精神损害赔偿数额的确定因素中除"受诉法院所在地（一般而言，同于《条例》规定的医疗事故发生地）平均生活水平"外，还包括侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果等五项因素。现在《条例》规定的精神抚慰金仅仅考虑了受诉法院所在地/医疗事故发生地居民年平均生活水平这一个因素，并且又针对造成患者死亡和残疾两种情况分别加以时间限制。这种规定不仅与前述最高人民法院该司法解释的规定和原则有冲突，而且明显不合理、不公平。
二、医疗事故范围的界定存在漏洞
《条例》重新界定了医疗事故的概念，扩大了权利的保护范围。《办法》和对医疗事故的界定最明显的差别是，条例规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，办法规定是过失造成患者人身损害。"医疗差错"，现在可以认定为医疗事故。这样，过去在司法实践中大量的不能认定为医疗事故的"医疗差错"，现在可以认定为医疗事故。但《条例》第三十三条第（二）款的规定："在医疗活动中，由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗事故的，及因患者原因延误诊疗导致不良后果的，不属于医疗事故"依然存在漏洞。
笔者认为就第一种情况即患者病情异常或体质特殊来说，应属于意外事件。只要医院尽了应有的注意义务，不存在故意及过失，可以不承担责任。由于医学的发展及病人的各异性，医生不可能考虑到任何可能发生的情形。如果将这种绝对注意义务加诸于医院，不但不合理而且也没有必要。但需要注意的是，医院对那些常见的特殊体质应承担注意义务。如针对青霉素过敏，如果医生没有按照规定做皮试，则显然医院应承担医疗事故责任。至于第二种情况，笔者认为又可分两种情形。一种是完全由于患方原因导致不良后果，而医院能证明自己不存在过失的。这种情形下，根据谁有过错谁承担责任的原则，由患方承担责任是公平的。另外一种情形是医患双方都存在过错，在这种情形下，笔者认为依旧应该列入医疗事故，不过应依照混合过错的方式由医患双方共同来承担责任。即可参照《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
三、《条例》没有改变医疗事故鉴定缺乏公正性的问题，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免
《条例》对医疗事故鉴定规定的修改是最大的。鉴定由卫生行政部门组织改为由医学会组织；鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，鉴定结论以专家鉴定组成员过半数通过；建立医疗事故鉴定专家库，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加；改变鉴定机构等级，规定了鉴定的法定期限；此外还特别规定对医疗机构不提供鉴定材料导致鉴定不能进行的，由医疗机构承担责任。这些规定通过增加鉴定机构和鉴定程序的公开性和民主性，一定程度上改变了《办法》中卫生部门"既做运动员又做裁判员的游戏规则"（注释1），有助于提高鉴定结论的公正性。但是这些规定并没有解决医疗事故鉴定缺乏公正性，以及多头鉴定、重复鉴定的问题。
1、即使没有部门保护，但行业保护问题仍然存在。《条例》中组成"专家库"的人员与现行1987年《医疗事故处理办法》中医疗事故技术鉴定委员会组成人员的区别，仅仅是没有卫生行政管理干部。没有了卫生行政管理干部，并不能保证鉴定的客观、公正。因为在医疗鉴定中出现的庇护现象多数时候实际上是一种行业保护，而非部门保护（注释2）。这是一个无法回避的事实。在人员的组成上，专家鉴定委员会与医疗事故技术鉴定委员会并无多少本质区别。《条例》第22条规定，专家库由"受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构"的和具备其他条件的医疗卫生专业人员组成。这些医疗卫生专业技术人员不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。反观中华医学会，其43万会员中可能成为"专家库"的部分会员，大多是"受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构"的医疗卫生专业技术人员，不少曾担任过医疗事故技术鉴定委员会的组成人员。换言之，如果作为医疗事故技术鉴定委员会的委员由于行业保护不能依法客观、公正地从事鉴定工作，作为专家鉴定组成员就可以保证依法客观、公正地进行鉴定？这一"换汤不换药"的事实很难让人信服。
2、医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。《条例》把医疗事故的鉴定机关由医疗事故鉴定委员会转到医学会，那么法院是否有权组织专家进行医疗事故鉴定（司法鉴定）呢？《条例》没有规定，笔者认为答案应是肯定的。查清事实是法院的职能，法院有权组织专家鉴定。根据《民事诉讼法》第72条的规定，"人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。"由于《条例》并未规定医学会是本地区医疗事故鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。因此医学会就《条例》对其性质之规定而言并非法定鉴定部门，也就仅仅是人民法院可以指定的鉴定部门之一而已。这样，在诉讼过程中，不仅当事人可以协商选择医学会之外的具有医疗事故鉴定资格的机构，人民法院也可以指定医学会之外的具有医疗事故技术鉴定资格的其他机构。而根据2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条之规定，"当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定"。显然，除非具有医疗事故鉴定资格的仅仅只有医学会一家，人民法院别无选择。否则，如果在诉讼过程中一方当事人不同意或双方当事人均不同意由医学会负责鉴定，人民法院就应该从医学会之外的具有医疗事故鉴定的其他机构中指定鉴定机构。同时还需指出的是医学会组织的医疗事故鉴定并不是法院组织鉴定的前置程序，法院既可以对医学会组织医疗事故不公正鉴定作出补救措施，也可以直接通过医学会直接组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定。这样，多头鉴定、重复鉴定仍然将不可避免。
四、《条例》在规定患者享有权利的同时，没有规定保障这些权利行使的制度
在医疗事故中有一个信息不对称的问题，医院掌握全部信息，而患者对此完全没有支配权，无法掌握具体的信息。因此患者往往处于弱势地位，法律应予以倾斜保护。《条例》以知情权和选择权为核心，规定了患者的十二项权利（注释3）。增加了对患者权利的保护。无疑，这些权利对于保障患者的实体权利具有重要的意义。
然而，《条例》在规定患者权利的同时，并没有规定保障患者行使权利的措施。按照法理，面对权利一方，承担义务的一方如果没有履行义务，法律将责令义务人承担不利于自己的后果。但正如法谚所云：没有救济的权利不是权利。对应权利的是义务，对应义务的是责任，没有规定法律责任的权利和义务就没有强制性。从司法实践角度来看，医疗机构没有履行保障患者权利而应尽的义务时，法院无法判其承担相应法律后果，也就无法保障患者的权利。
五、《条例》的赔偿标准虽然与《办法》相比有很大提高，但是仍然不合理
《条例》明确规定了医疗事故的赔偿项目和标准。这一规定，使医疗事故的具体赔偿有法可依，改变了原规定的一次性象征性赔偿办法，提高了赔偿标准。特别值得一提的是，《条例》规定了对医疗事故受害人的精神损害赔偿。但是《条例》规定的赔偿标准仍然比其他人身损害赔偿标准低，存在诸多不合理之处。
1、与《国家赔偿法》规定的额度相比，远远低于国家赔偿额度。
如误工费赔偿，医疗事故的最高赔偿额是医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍，比国家赔偿法规定降低了2倍；致人死亡的，所赔偿的丧葬费、精神损害抚慰金，仅为6年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工平均工资的20倍。两者相比较，差距太大，这不利于对患者的保护，有待于改进。
2、赔偿费用实行一次性结算对患者不公。
对人身损害是否应分期赔偿的问题，丹宁勋爵有非常经典的论述："我以为在确定未来的损失--未来的支出以及未来收入的损失--赔偿时，让法官预料未来三四十年的事情或猜想大概要发生什么情形，在原则上是错误的。只要法官在判决的时候一次判给某人全部赔偿费，这类事情就是不避免的。你肯定会觉得这种判决是错误的。结果判决不是太多，就是太少，总是不合适。这个问题似乎应该这样解决：不要判给总的一笔，而应有个分期赔偿的制度。而《条例》规定，医疗事故赔偿费用实行一次性结算。这样能防止医疗事故久拖不决，避免患者及其家属经常来找医疗机构的麻烦，影响正常的医疗活动。这可能对受害者产生的不利影响。首先，当患者所受损害在一次性结算以后发生了新的变化而需要新的治疗费用时，医疗机构可以无须承担任何治疗费用。因医疗事故给患者造成的人身损害，有的是可以当时发现并给予相应的赔偿费用，但还有些是隐性的损害，其后果可能要经过一段时间才能显现出来，如果采用一次性结算，则对于这些经过一段时间才能显现出来的损害就无法给予补偿（注释4）。其次，通货膨胀的因素可以完全不被列入考虑范围之内。现代社会的通货膨胀产生的货币贬值对受害者的影响极大，以损害发生时为基准时进行医疗损害赔偿费用的一次性结算因此很难被认为是公平合理的。因为通货膨胀发生时，在此前一次性结算的损害赔偿费用可能连对受害人基本生活的保障都无法实现。
3、关于后续治疗费用的规定与民法的基本原则相悖
纵观世界各国医疗事故立法与司法实践，采用的最基本的原则都是"受害人有权要求加害人承担因其过失侵权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态"。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。对于医疗事故后续治疗的费用，各国大都规定应当以"在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性"为依据加以判断，也就是说，医疗事故后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。
《条例》关于医疗费的计算标准中规定，"结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付"。目前我国并没有关于"基本医疗费用"的范围及项目的规定。根据有关人员的解释，基本医疗费用可以参照"医疗机构所在地的省级城镇职工基本医疗保险范围"加以确定。如果这一解释正确的话问题就产生了。一方面，广大的农村和小城镇尚未建立起基本医疗保险制度，另一方面，即使在建立了基本医疗保险制度的地方，以医疗保险替代依据继续治疗的费用也不合理。根据1998年国务院颁布的《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，基本医疗保险基金由单位和个人缴纳。这样后续治疗费用要么得不到保障，要么是自己和单位支付，而不是由侵权者承担，这显然不公。
总的来说，《条例》对《办法》进行了较大的修正，具有明显的进步。但是也明显的带有部门立法的缺陷，并没有达到人们对十年修法的期望。《条例》现已实施三年有余，文中所列弊端显现无疑。或许还有不少弊端尚未显现，或虽已显现但因笔者资质所限没有发觉。《条例》中的规定应得到进一步的完善，笔者将此寄希望于即将颁布的民法典。
注释：
1、这是《办法》被批评的最多、最严重的地方。代表性文章可参见焦友龙：《医疗纠纷处理的六大症结》，载《法制日报》2001年10月30日；赵家仪：《谈医疗事故的确认及赔偿处理》，载《律师世界》2000年11期。
2、1992年春，以卫生部医政司特派观察员身份出席中国医学管理学会在洛阳召开“医疗事故纠纷防范与处理”讨论会的中国政法大学教授卓小勤在向记者回忆情景时指出，卫生部门某种程度上充当了“医疗鉴定委员会”的“替罪羊”，“‘部门保护’其实是老百姓的误解，在医疗鉴定中心出现的庇护现象多数时候实际上是一种行业保护”；“每个医生都会有这样顾虑，这次是别人出了事情，谁知道下次会不会出在自己身上呢”。引自黄琨、孙红英：《论<医疗事故处理条例>的立法缺陷》，载
3、这些权利包括：患者有权复印或复印病历资料：医疗机构对患者的病情、医疗机构措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权；发生、发现医疗事故、医疗过失行为等，医疗机构有通报、解释义务，患者享有知情权；在发生医疗事故争议时，患者有与医疗机械共同封存病历资料的权利；疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，患者享有与医疗机构共同封存现场实特、共同指定检验机构的权利；患者死亡进行尸检时，患者家属有权请法医病理学人员参加，有权委派代表观察尸检过程；患者有权在专家库中随机抽取参加鉴定的专家；患者有权对参加鉴定的专家提出回避请求；患者在专家鉴定组进行医疗事故鉴定的过程中，有陈述、答辩的权利；等等。
4、例如：受害人因医疗事故而被误切除某个器官，但切除这个器官可能导致在若干时间后另一些器官功能的连锁不良反应，但在处理医疗事故时此种不良反应尚未成为《条例》规定的“确实需要继续治疗”的情形，则此后受害患者因治疗该不良反应而支付的费用无法得到赔偿。13参见卫生部副部长王陇德《关于<医疗事故处理办法>修改工作的汇报》，载人民网。
参考文献：
1、杨立新：《医疗事故处理条例的新进展及审判对策》，中华医学论坛杂志社，2002，5
2、《条例》不作出规定是合理的。《民事诉讼法》是《条例》的上位法，下位法应服从上位法。《条例》作为行政法规，无权规定民事诉讼程序，更不能规定法院的职权。中国卫生杂志社，2004，1
3、杨立新：《中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述》，载http：//
4、杨立新：《医疗事故处理条例的新进展及审判对策》，中国医院管理杂志社，2003，9
定的分析，讨论了细化责任程度的必要性、可行性，提出了细化责任程度要根据案件实际情况，尽量满足委托方的要求，
同时应注意统一的表达方式和增强鉴定的科学性。
【关键词】医疗事故；责任程度
f中图分类号】d919．4
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(20__)04—0273—03
discussion on judging the duty degree of medical malpractice．l1 guo—hong,song hong-zhang,， e 一hong,za ng yah．
chinese medical association medical accident appraisal office，beo’ing,100710
【abstract】a higher standard for judging the duty degree is needed in medical malpractice appraisa1．by analysis of two
cases， we discussed the necessity and feasibility of the measure of medical malpractice． we suggested that the assessment of
medical practice should reflect clients’demands．it is important that the expressions should stay consistent．scientific methods
should be used in the measure of medical malpractice．
【key words】medical malpractice；duty degree
《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)及《医疗
事故技术鉴定暂行办法》(以下简称《办法》)中对医疗
事故责任程度的划分有明确规定，因此，责任程度的划
分是医疗事故技术鉴定的关键内容之一，是民事赔偿
以及刑事、行政处分的重要参考依据。《条例》施行以
来．中华医学会和各地医学会组织了大量的医疗事故
技术鉴定工作，经鉴定属于医疗事故的，鉴定专家组根
据《条例》、《办法》的规定进行了责任划分。随着医疗
事故鉴定工作的不断深入．有一部分鉴定案例对责任
程度的划分：【作提出了更高的要求，专家组和医学会
在责任程度的进一步划分方面做了积极的探索，积累
了一些经验。
一
、案例介绍
【案例1】患者因停经38周，不规律腹痛2小时
于×年×月x日17时到a医院就诊，入院诊断：妊娠
38周，gip0，分娩先兆。入院待产观察，6小时后查宫
底高34 cm．宫缩(+)，未听见胎心音，经b超检查后确
诊胎死宫内。2小时后患者主诉阴道流血量多，查宫口
开大2 cm。于宫口触及较多血块，阴道内有少许血块。
双下肢轻度浮肿，血压l8．5／13 kpa，心率100次／分。诊
断为妊高症，胎盘早剥，死产。立即转b医院。经术前
准备，b医院行子宫下段剖宫产术，术中诊断为子宫胎
盘卒中、dic，静脉推注肝素50 mg后缝合子宫并关腹。
关腹后短时间内切口及缝线处渗血达到2 000 ml左
右，遂再次开腹，行子宫次全切术，子宫标本送病理检
查。鉴定专家组分析认为：a医院在患者入院后对其腹
痛及阴道出血重视不够，产程观察不仔细，处理不规
范．病历记录不全面，没有及时掌握病情的变化，发生
胎死宫内。b医院在患者诊断明确的情况下处理不及
时．两小时后方行剖宫产术。术中dic的诊断依据不
足，无使用肝素的指征。术后大体病理标本显示：子宫
11 cm x 10 cmx 7 cm．且镜下胎盘及子宫肌壁未见血
栓形成，子宫肌层无出血，故子宫胎盘卒中诊断不成
立。由于肝素的使用加重了子宫出血，且对术中出血处
理的措施不力，导致子宫切除。专家组认为，两医院上
述医疗过失行为与患者的人身损害结果有因果关系，
应共同承担主要责任(其中．a院承担主要责任中的
25％．b院承担主要责任中的75％)。
【案例2】患者因“打伤致腹痛2小时”于×年×
月x 日23时到c医院急诊就诊，b超示：肝、脾、双肾
未见明显挫伤征象，肝肾间隙积液(58 mitt×12 mitt)。
接诊医生查体后诊断为腹部外伤，给予输液、抗炎等处
理。凌晨输液完毕后患者离院回到住所，次日晨3~4
时许病情突然加重，120急救人员到达现场时患者已
[作者简介]李国红(1968一)，男，汉族，北京市人，医学硕士研究生，副研究员，主要从事医疗事故技术鉴定管理与研究。
tel：+86-1 0-85 1 58090；e-maihliguohong@cma．org．12n
· 274 ·
经死亡。尸体检验报告：死亡原因为肠管破裂、感染性
休克。鉴定专家组分析认为医方存在下列过失：(1)医
院安排无执业医师资格的试用期医师独立担任急诊科
工作；(2)患者有明确的腹部闭合性损伤病史，在b超
已明确有腹腔积液的情况下，经治医师没有请示上级
医师进一步检查诊断，没有将患者留急诊室观察：(3)
在输液过程中，陪护人员两次反映患者持续严重腹痛．
经治医师没有查看患者；(4)病历中无文字记载向患方
告知病情变化随时就诊。鉴定专家组认定医方的过失
行为与患者的死亡有因果关系，构成一级甲等医疗事
故，医方承担主要责任(其中，医院承担主要责任，经治
医师承担轻微责任)。
二、细化医疗事故责任程度必要性
我们工作中遇到的需要细化责任程度的并非少
见，以上两个例子较有代表性。《条例》颁布实施后，有
关法律法规相继出台。使得一些医疗事故技术鉴定中
对医疗事故责任程度进行细化成为必要。
卜一)细化医疗事故责任程度便于 卫生行政部门处
理医疗争议
医疗事故技术鉴定是卫生行政部门处理医疗纠纷
的关键程序之一．医疗事故的等级和责任程度划分既
是卫生行政部门确定赔偿数额的基础，川又是对责任
医院、医务人员进行行政处罚的依据。有的卫生行政
部门文件规定：一级甲等医疗事故，如果医院承担完全
责任或主要责任则吊销医院的执照，次要责任限期停
业整顿；二级甲等医疗事故．医务人员承担主要责任则
吊销行医执照，如果为次要责任暂停执业l0个月。随
着行政处罚的力度加大，其震慑力有时远大于经济赔
偿。不明确“医方”不同比例的责任程度，有时会使行
政处理因缺乏依据而存在随意性和不确定性。明确划
分不同比例的责任程度是卫生行政处理的要求，也是
对医疗机构、医务人员高度负责的表现。
(二)细化医疗事故责任程度是司法审判的需要
医疗事故技术鉴定书是诉讼过程中的关键证据之
一
。当事故涉及多家医疗机构时，法官由于欠缺医学
知识，有时很难科学判断各医疗机构的赔偿比例。尽
管法官有一定的自由裁量权，但只有科学地使用这种
权利，才能最大限度地维护法律的尊严。在医疗事故
技术鉴定中细化责任程度，有助于法官更好地判断各
医疗机构所应承担的责任。本文案例1中医疗事故的
“医方”为两个医疗机构，a医院造成胎死宫内而使患
者成为“未育妇女”，b医院使该患者最终成为“未育妇
女子宫缺失”的状态。因此，两个医疗机构的医疗过失
均与患者处于“未育妇女子宫缺失”的伤残状态有因果
法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)
关系，但主要原因在b医院，故鉴定专家组认定两个
医院应该承担不同责任。审判法官注意到了鉴定书中
对两医疗机构的责任区分，并以此为依据，顺利完成了
纠纷的调解工作
现阶段，以“医疗事故罪”的刑事案件有增多
趋势。医疗事故罪的主体是医务人员，罪名能否成立。
不仅与医疗事故等级有关，也与当事医务人员在医疗
事故中所承担的责任程度有着密切的关系。医疗事故
罪认定方面的学术研究有不同观点．各地法院审判时
掌握的标准也存在一定差异。有些法院在审理医疗事
故罪案件时，参照“交通事故罪”的定性，认为在重大医
疗事故中承担主要责任的即可定为医疗事故罪。然而，
医疗事故罪的主体仅限于严重不负责任造成就诊人死
亡或严重损害就诊人身体健康的医务人员。121在此类
医疗事故技术鉴定过程中，如能在判定医方承担责任
同时，明确当事医务人员过失的程度，对司法审判有着
积极的作用。本文例2为检察院委托．立案案由为涉嫌
“医疗事故罪”。本案“医方”是医疗机构和医务人员，医
疗机构令尚未取得职业医师资格的人员单独值急诊
班，是造成这一事件发生的主要原因。如果笼统称“医
方”负主要责任，尽管在鉴定书中对当事医院和当事医
生的过错有明确阐述．但如果没有结论性的责任程度
划分，仍会使司法机关对案件的定性存在困惑。由于本
案鉴定结沦明确了当事医务人员在此医疗事故中的过
失程度，故委托单位收到鉴定结论后．立即作撤诉处
理．不再追究刑事责任。
三、医疗事故技术鉴定中细化责任程度可行性
(一)细化责任程度符合《条例》规定
《条例》第3条提出了“定性准确、责任明确”的要
求，赋予了鉴定々家划分责任的权利。《办法》第36条
规定了责任程度的判定标准。医疗事故的主体是医疗
机构及其医务人员，《条例》规定涉及多个医疗机构的
可在其中一个医疗机构所在地的医学会申请鉴定。因
此．划分“医方”不同成分在医疗事故中所承担的责任
比例是鉴定活动的重要内容之一，细化责任程度符合
《条例》的精神。
(二．)鉴定专家组有细化责任程度的能力
细化医疗事故责任方不同主体间的责任程度是一
个技术问题，属技术鉴定范畴，它需要专业人员具有很
强的医学知识。具有丰富的医学理论和临床专业知识
的医鉴专家对反映医疗过失行为致人身损害结果因果
关系大小的责任程度的认定，应该更有发言权，也最具
有权威性。相关的法律法规及鉴定技巧方面的培训，鉴
定经验的不断积累，尤其是长期从事司法鉴定工作的
法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)
法医参与了医疗事故技术鉴定工作，使鉴定专家组对
责任程度的划分有了较强的把握能力，有助于科学地
细化责任程度。
(三)实践中细化责任程度取得了满意的效果
我国目前医疗卫生条件不均衡。患者到多家医疗
机构、多科室就诊的情况并不少见。因此，我们在鉴定
活动中也常遇到的需要对“医方”不同主体、不同个体
进行责任区分的情况，本文所举出的两个例子具有一
定代表性。我们通过对此类案例追踪了解到，委托单
位十分重视鉴定结论中对“医方”不同个体所承担的责
任程度划分，在处理(审判)过程中也大多采纳了鉴定
结论中的责任分担比例。也就是说，细化责任程度的
做法在一定程度上满足了委托单位的需求，得到了委
托单位的认可，为处理此类案件提供了有效依据。
四、细化责任程度中存在问题及设想
(一)统一细化责任的表达方式
目前尚无明确规定采用何种方式表达“医方”不同
个体之间的责任分担比例，各地常用的表达方式有两
种：以百分比形式或是以文字表述形式(主要、次要
等)。两种方式均在细化责任程度过程中发挥了积极
的作用，但又都存在一定的局限性。文字表达方式中
的“主要”、“次要”的概念比较模糊，是否套用医疗事故
责任程度中的主要责任、次要责任的概念并无相关规
定。如果套用，其中主要责任可以是51％，也可以是
99％，[31过于宽泛的责任划分增加了处理(审判)难度。
百分比的形式可以解决上述问题，故在鉴定过程中专
家更愿意使用百分比形式。但精确的百分比难以做到，
而且有时是不科学的，建议用百分比范围或用“相当
于”来规范百分比程度表达方式。
(二)增强细化责任程度的科学性
鉴定专家是鉴定的主体，鉴定结论的科学性与鉴
定专 家鉴定能力是分不开的。《条例》颁布后，各地医
学会都对专家库成员进行了相关法律法规的培训，有
的地方还把工作做得很细，分批、分专业，根据各专科
发生医疗争议的特点进行有针对性的鉴定培训工作．
收到很好的效果。鉴定专家的鉴定能力是科学细化责
任程度的基础，提高鉴定专家的综合素质有赖于全面、
- 275 -
系统、正规的培训。培训，特别是法律知识的培训，以及
鉴定实践经验不断积累，可以帮助专家从“医学专家”
逐步走向高水平的“鉴定专家”，这样就可以有效减少
系统误差。增加鉴定结论的可采性。在鉴定过程中要
让每一位专家充分发表意见(尤其是法医)，通过鉴定
组的讨论，发挥集体的智慧和力量。另外，医学会可以
组织对相关案例的收集和整理，总结一些典型案例，为
鉴定专家提供更多、更好的参考资料，也会有助于责任
程度细化的科学性
(三)把握细化责任程度的必要性
涉及多家医疗机构的，各地医学会基本上都注意
到了不同医疗机构之间的责任划分，并在实践中探索
并积累了一定的经验。然而，同一医疗机构内多科室、
多名医务人员逐一划分责任程度．以及划分医疗机构
与医务人员之间的责任程度仍存在一定难度，目前尚
处于探索之中。在民事案件中，赔偿的主体为医疗机
构，法院判决也仅针对医疗机构，并不涉及具体人员。
因此．同一医疗机构内部不同成分之间的责任对民事
案件的判决基本没有实际意义。然而，在刑事案件(医
疗事故罪)或行政处理过程中，细化医疗机构及医务人
员的责任有时可起到举足轻重的作用。在解决与处理
医疗事故过程中，并非都需要对鉴定结论中的责任程
度进行细化，所以没有必要对此作统一规定，仅明确鉴
定组在必要时可以对责任程度予以细化的权能更为适
宜。对确有必要细化的，可以尽量满足委托方的要求。
责任明确也是对医疗事故技术鉴定的要求之一，
在“医方”成分比较复杂时，科学地细化不同成分的责
任程度，评判不同成分的医疗过失行为在损害后果中
所起的作用，为正确处理医疗事故争议提供了有力的
依据。如何完善责任程度的细化工作，保证鉴定结论
的公平、公正，仍需要我们在今后工作中继续研究。
参考文献
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——兼谈正确处理司法鉴定与医疗事故鉴定的关系
【关键词】医疗鉴定；医疗纠纷；法律适用
【中图分类号】d918．9
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(20__)03—0204—03
司法鉴定是指人民法院、人民检察院、公安机关、
国家安全机关、监狱、仲裁机关以及当事人对案件立
案前取证、诉讼、执行、仲裁过程中所遇到的专门技
术、专门知识问题，委托有鉴定权的机构或鉴定人依
法检验或判断的活动。⋯ 当前．医疗纠纷诉讼到法院
的案件日趋增多。在司法实践中，司法鉴定也作为判
断医疗纠纷中医院是否具有过错及过错和损害后果
之间的因果关系的一种常用方法。那么对医疗纠纷进
行司法鉴定是否有法律依据呢?本文对于医疗纠纷进
行司法鉴定的法律依据进行探讨。
一
、 从医疗纠纷的定义上看：医疗事故只是医疗
纠纷的一种
广义上讲．凡是患者对有关医疗机构提供的医疗
服务不满意而产生的纠纷都可叫做医疗纠纷。【2]医疗
纠纷是一个大的概念．医疗赔偿纠纷只是医疗纠纷的
一部分。同时引起医疗赔偿纠纷的原因很多．医疗事
故只是其中的一种。《医疗事故处理条例》第2条对医
疗事故作了立法式的定义．因而医疗事故是一个具有
特定含义的概念．医疗事故引起的医疗纠纷只是全部
医疗纠纷的一部分。 而我国只是对“条例”施行后发
生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷．明确了由医学会
组织鉴定。对于因医疗事故以外的原因引起的其他医
疗纠纷，若无法判断谁是谁非，而现行法律并未规定
如何处理，当然可以借助司法鉴定这种最常见的手段
来达到定纷止争的目的。事实上，再未出鉴定结果之
前，我们也无法明确哪一类医疗纠纷是医疗事故引起
的医疗赔偿纠纷，因此从理论上我们可对所有医疗纠
纷进行司法鉴定，这更加证明对医疗纠纷进行司法鉴
定是可行的
二、从现行法律规定上看：民事诉讼法和相关司
法解释的规定
1．我国《民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对
专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门
鉴定．没有法定鉴定部门的由人民法院指定的鉴定部
门鉴定”．并未确定医疗事故技术鉴定委员会的惟一
鉴定地位。 最高法院最近颁布的民事司法解释精神
是．判断医疗赔偿案件不依是否存在医疗事故而定．
而是根据医院是否存在过失判决。那么医院过失由谁
来确定?没有法律规定。而医疗行为是否有过失的问
题肯定是专门性问题．对于专门性问题需要鉴定的应
当交由法定鉴定部门鉴定．没有法定鉴定部门的由人
民法院指定的鉴定部门鉴定。也就是说对医疗纠纷进
行司法鉴定完全是有法律依据的。
2．20__年9月1日，《医疗事故处理条例》正式施
行。就此最高人民法院于20__年1月6 el向各省、自
治区、直辖市高级人民法院等法院下发了《关于参照
(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通
知》。就人民法院参照“条例”审理医疗纠纷民事案件
的有关问题通知如下：“条例”施行后发生的医疗事故
引起的医疗赔偿纠纷，到法院的，参照“条例”的
有关规定办理：因医疗事故以外的原因引起的其他医
疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定：人民法院在民事
审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗
事故司法鉴定的．交由“条例”所规定的医学会组织鉴
定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷需要
进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定
管理规定》组织鉴定。由该“通知”看出对医疗纠纷进
行司法鉴定完全也是有法律依据的。
三、从法理学上看：权利救济途径的多元化
从法理学上讲权利必须给予救济才有意义．否则
空有其名，而且权利救济途径应越多越好。如果患者
的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到
[作者简介]陈建波(1976一)，男，浙江金华人，民商法硕士，上海徐晓青律师事务所律师。
tlel；+86—21—64335298；email：lawyerchen9@1 63．tom
法律与医学杂志20__年第12卷(第3期)
了损害。致害人就应当对患者受到的损害承担赔偿责
任。在有的情况下。虽然患者身体因医疗机构的过错
行为受到了损害，但是经过医疗事故鉴定，医疗机构
的过错行为不构成医疗事故的。当然不能作为医疗事
故进行处理。按照《医疗事故处理条例》的规定，患者
也得不到赔偿。
但本人认为患者救济途径不因只有通过医疗事
故鉴定这一条．患者还应能通过司法鉴定的途径让自
己的权利得到救济。若通过司法鉴定得出医疗机构仍
应当对患者的身体受到的损害承担医疗过失致人损
害的民事赔偿责任时，不能因为医疗机构的过错行为
不构成医疗事故，就不对受害人受到的损害承担赔偿
责任。公民的生命健康权是人的是最基本的权利，尊
重保护人的权利是我国宪法和法律确定的基本原则。
不论什么性质的侵权行为。只要损害了公民的生命、
健康。就应当给予经济赔偿。这既是我国法律给受害
人最基本的救济方式。也是宪法中关于保护人的基本
权利的具体体现。
四、从法律专家的角度看：医疗事故不一定要找
医疗事故鉴定委员会做鉴定
四川i省合江县李全清老人因得胆结石病需要做
胆囊摘除手术。可是医生却将老人的肝胆总管给误切
了。家人将医院告上法庭。可是因为鉴定问题。连法官
也糊涂了。最后法院和医疗部门展开了一场关于医疗
鉴定问题的大争论。中央电视台《今日说法》栏目邀请
的我国杰出的法学家梁慧星教授语出惊人：医疗事故
不一定要找医疗事故鉴定委员会做鉴定
梁教授认为，按《民事诉讼法》规定，法院审理案
件遇到技术性的问题可以聘请专家和鉴定机构来作
鉴定，法律条文上没有说必须聘请委托医疗事故鉴定
委员会作鉴定。因此法律条文所说的，这些专家和鉴
定机构是多种多样的，包括法医、最高法院、公安部、
高检中设立的那些鉴定机构，甚至包括民间的、大学
的这些鉴定机构，当然也可以委托医疗事故鉴定委员
会来作鉴定。最终采信哪一个鉴定由法院来决定。
综上所述，对医疗纠纷进行司法鉴定是有法律依
据的。但我们必须清醒地意识到所谓的法律依据确实
不是很充分，所以使得我国面临司法鉴定与医疗事故
鉴定孰高孰低的窘境，而且普遍认为司法鉴定的效力
高于医疗事故技术鉴定，因此很多患者只要医疗事故
鉴定结论不是“医疗事故”就不能接受，在法庭上要求
法院重做司法鉴定。从法律上看司法鉴定与医疗事故
技术鉴定都是证据的一种，都应经法庭质证，不存在
谁的效力高于谁。
· 205·
但在司法实践中。司法鉴定和医疗事故技术鉴定
结论不一致时。法院往往采纳司法鉴定而不采纳医疗
事故技术鉴定。这样的做法虽然给法官审理案件和律
师在案件中有灵活的空间和选择的机会。但在法
律上却有失严肃性。而且造成司法资源的浪费。
事实上。我们无法回避得是，严格意义上讲，司法
鉴定人不是临床医师。不具有临床医师的执业资格，
不应也不能对临床医学作出鉴定。(5 3我国医师法规
定。只有具备临床医师资格。并获得临床医师执业证
的人才能从事临床医学工作。法医没有临床医师证，
又如何能够鉴定临床医疗过失呢?临床医学的复杂性
和特定性决定了法医是无法胜任医疗过失鉴定的。一
位技术水平高的临床医师，需要多年的临床实践，方
能胜任该专科的主任医师资格。临床医学是非常复杂
的学科。现行医学分科越来越细。不是该专科的医师
很难诊治其病。也很难评估疾病演变过程的转归，而
法医只是侧重对非疾病引起死亡的尸体及相关物的
现状研究和评定。他们不具有疾病发生过程的自然转
归和各种专业诊治技能的基本知识。尤其是对临床医
治过程中产生的并发症候群缺少经验。
五、三种模式的选择
基于现行医疗事故鉴定和司法鉴定之间相互关
系面临的窘境。为保证法院审理医疗赔偿案件所依据
的证据公正、科学、客观和提高法律的权威、节约司法
资源，笔者认为医疗事故技术鉴定和司法鉴定之间相
互关系如下几点三种模式可供选择：
1．平等选择终一型。即医疗事故鉴定和司法鉴定
由患者任选一种，一旦选好后必须服从，不得改变。
2．上下位关系型。与其让医疗事故鉴定和司法鉴
定之间相互关系不明确，还不如从立法上真正明确两
者之问的地位关系。
3．共同设立一个机构型。鉴于现行的医疗事故鉴
定和司法鉴定各有缺点，不如取消现有的这两个机
构，重新建立专门进行医疗过失鉴定的医疗纠纷鉴定
委员会这样一个机构。该机构的具体组成如下：(1)该
委员会成员由各医学专业专家、法院法医组成。每个
省、市设立医疗过失鉴定专家库，按专业分组，每次鉴
定时，可由医患双方任意抽取相关专业的专家及法院
派遣法医共同参加，体现医学过失鉴定的权威性、合
理性。(2)医疗过失鉴定机构可设立在司法部、司法局
或学术团体，每次鉴定由法院或任何一方当事人委托
即可开展。(3)鉴定内容：医患争议的医疗纠纷中是否
存在医疗过失；确定医疗过失方的过错比例和确定患
者自身条件及疾病本身发展转归因素所占的比例：患
· 206·
者伤残程度评定；患者是否还需要继续治疗及所需相
关的合理费用。
这样的医疗纠纷鉴定机构将会有利于医疗赔偿
案件中过错责任的确定，为判案提供科学依据，本人
比较赞成。
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《医疗事故处理条例》于2002年9月1日正式实行。《医疗事故处理条例》集中体现了保护医患双方合法的权益、维护医疗秩序、保障医疗安全、适应经济和社会发展需要及促进医学科学发展的宗旨。同《医疗事故处理方法》相比，该《条例》有如下特点：①强调医疗事故重在预防。规定医疗机构应当制定防范、处理医疗事故的预案，预防医疗事故的发生。②明确规定发生医疗事故等民事责任争议的三条解决途径。医患双方当事人可通过自愿协商、申请行政调解、依法诉讼等途径。③扩大了医疗事故的内涵。将医疗机构和医务人员共同作为医疗事故发生的主体，取消了技术事故与责任事故的划分，将医疗事故分级从过去的3级改为4级。④鉴定改由医学会主持，将行政处理与专业技术鉴定分开进行，并且规定建立专家库，以备法院审理重新鉴定时抽选专家。⑤赋予病人更多权利，病人有权复印病历，加大医疗工作的透明度。⑥变补偿为赔偿。《医疗事故处理条例》整整增加了一章内容即医疗事故赔偿，并从11个方面对赔偿做出了具体规定。⑦加大了医疗机构及其医务人员的责任。对医疗机构医务人员违反本条例的规定应给予行政处罚和刑事处罚的情形均做出了规定。根据以上特点，本文结合作者工作经验，总结护理人员应从7方面防范护理纠纷。
1学习法律知识，增强法律意识
随着法律知识的普及和人们法律意识的增强，人们普遍运用法律知识来保护自己的正当权益。近年来，医疗纠纷呈逐步上升趋势，严重影响和干扰医院的正常工作[1]。防范护理纠纷首先要懂得护患双方的权益，护患双方都有公民基本的权益，还有各自“角色”的权益。因此，护理人员必须加强法律知识的学习，增强法律意识，在法律允许的范围内向护理服务对象提供高质量的护理服务，务必要避免超范围操作。在日常护理工作中处处注意收集能够证明护理行为必要性、合理性、安全性、合法性的资料，降低职业风险[2]。
2构建尊重、关爱与法制的新型护患关系[3]
据有关部门统计，40%以上的医疗纠纷与医务人员缺少爱心、同情心、责任心以及法律意识有关[4]。病人到医院就诊得不到应有的服务，必然会产生不满的心理反应，在各种医疗纠纷中真正因医疗技术原因而引发的医疗纠纷所占比例并不高，频繁发生且难以解决的往往是医务人员责任心不强、服务态度差强人意造成的。因此，护理人员务必增强对病人的爱心、同情心、责任心、充分尊重病人的权利。多与病人进行沟通，就诊疗护理操作、护理措施、规章制度、医疗费用等方面多些耐心、多做宣传、解释工作，以取得病人的理解与合作。对保管病人的贵重物品、发给病人贵重药品均应实行签字制度。
3严格遵守护理操作规程和质量标准
护理人员要熟练掌握各种相关的诊疗护理常规和规范，并严格遵守，保证治疗、护理准确无误。因为在医疗损害赔偿案件审理过程中，是否遵守临床诊疗护理常规，是否按规范操作，是判断医务人员是否存在过错的最主要证据，护理管理人员应对护理人员采取岗位培训和不定期考核，督促护理人员自觉参与基本功的训练，提高技术水平，这是防范护理纠纷的技术保证。
4保证病历书写质量，保留好完整病案记录
医疗护理文书反应了病人患病和治疗的全过程，是临床工作的原始文件记录[5]，是法律的证物和法律调解或裁决的客观依据[6]，一旦发生医疗纠纷，护理文书即成为法律上的一种证据。写好病案记录，保证病案质量，是杜绝因病案记录存在缺陷引发医疗纠纷的关键。病案是具有法律效力的文件，是医疗机构应对举证责任倒置的最重要证据。一份记录完整、准确的病历，可以有效地证明医务人员每一步医疗行为的必要性与合法性，而且按照《医疗事故处理条例》的规定，病人可以随时复印病历的客观记录部分，所以医护人员应客观、真实、准确、及时、规范地完整记录。而临床护理文件记录作为病案资料的重要组成部分，护理人员应高度重视，严谨记录，并尽量与医生记录相吻合。因不相吻合的记录会降低护理记录的证明效力，或可能成为引发新的纠纷的源头。护理人员应承担，履行妥善保管病案资料的职责和义务，严禁丢失。发生纠纷时，切莫修改病案资料。
5保证急救药品到位、设备完好
对急救药品、设备必须做到四固定：定人管理、定点放置、定量供应、定时核对消毒。确保完好率达100%，保证抢救工作顺利进行。在抢救时要有自我保护意识，避免谈论与治疗无关的话题。
6配合医师履行必要的告知义务
《医疗事故处理条例》规定了医疗机构及其医务人员向病人告知的义务。医疗活动中，护理人员应配合医师认真履行告知义务，注意讲究语言艺术和效果，注意保护病人的隐私权。如果告知对象是家属，则应首先明确他与病人的关系，并履行签字手续。在护理工作中，护理人员要尊重病人的知情权，如使用医疗保险不报销的一次性物品、进行锁骨下静脉穿刺有创操作等，都应先告知病人，以免造成侵权，引发纠纷。
7加强管理
护理管理者要高度重视医疗安全工作，加大管理力度、建立健全各项规章制度，认真实施监督管理。
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[4] 李云.少一分缺陷多一分安全[J].医学与哲学，2003，22（5）：15.
会议指出，人体器官移植是医学科学的重大进展，已经成为拯救器官功能衰竭病人的重要手段。制定《人体器官移植条例》，对于规范人体器官移植管理，保证医疗质量和医疗安全，维护器官捐献者、患者、医疗机构及医务人员合法权益，使这项医学成果更好地造福人民群众，具有重要意义。
《人体器官移植条例（草案）》的制订，遵循了世界公认的医学伦理准则和世界卫生组织关于人体器官移植的指导原则，借鉴了国外相关立法经验，与国际通行做法保持一致。草案在起草过程中广泛听取了国内外医学、法学、伦理学、社会学、人权等方面专家学者的意见，专门征求了世界卫生组织的意见。草案规定：器官捐献必须尊重捐献人意愿，遵循自愿、无偿原则，严禁买卖人体器官；切实保护未成年人，任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植；严格对从事人体器官移植医疗机构的监督管理；严格人体器官摘取、申请和移植各环节的条件和审查程序；明确违法摘取他人器官和非法从事人体器官移植活动等行为的法律责任。
会议决定，该草案经进一步修改后，由国务院公布施行。
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3月28日，总理主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《生产安全事故报告和调查处理条例（草案）》、《中华人民共和国水文条例（草案）》和《中华人民共和国船员条例（草案）》。
会议指出，安全生产关系人民群众生命财产安全，关系改革发展稳定大局。各级政府要认真贯彻“安全第一，预防为主，综合治理”的方针，切实做好安全生产工作。生产安全事故的处理，是一件十分严肃的事情，必须做到原因未查清不放过、责任人员未处理不放过、整改措施未落实不放过、有关人员未受到教育不放过。《生产安全事故报告和调查处理条例（草案）》全面规范了生产经营中的事故报告和调查处理程序与责任。草案规定，事故报告应当及时、准确、完整，任何单位和个人不得迟报、谎报、瞒报和漏报；事故调查处理应当坚持实事求是、尊重科学，及时、准确地查清事故经过、原因和损失，查明事故性质，认定责任，总结教训，提出整改措施，并依法追究责任，任何单位和个人不得阻扰和干涉对事故的报告和依法调查处理；事故处理的情况要向社会公布。草案还对事故发生单位及其有关责任人员的法律责任，事故调查组成员、有关人民政府和有关部门的负责人的责任，作了明确规定。
会议认为，水文事业是重要的基础性公益事业。水文工作通过监测和分析水位、流速、流量、降水量等水文要素，研究水资源的量、质及其时空分布变化规律，监测、预报洪水和旱情，为科学配置、利用、保护水资源和防灾减灾提供信息依据。制定《中华人民共和国水文条例》，对加强水文管理，规范水文工作，充分发挥水文工作在政府决策、经济社会发展和社会公众服务中的作用，具有重要意义。
会议认为，我国是航运大国和船员大国。为加强船员管理，提高船员素质，维护船员的合法权益，保障水上交通安全和保护水域环境，有必要在总结我国船员管理经验的基础上，借鉴国际通行做法，制定《中华人民共和国船员条例》。
会议决定，以上3个条例草案经进一步修改后，由国务院公布施行。
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4月4日,总理主持召开国务院常务会议，研究部署启动城镇居民基本医疗保险试点，审议并原则通过《行政机关公务员处分条例（草案）》。
会议决定，从今年开始，在有条件的省份选择一、两个市，进行建立以大病统筹为主的城镇居民基本医疗保险制度的试点。试点地区凡未纳入城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的中小学生、少年儿童和其他非从业城镇居民，都可参加城镇居民基本医疗保险。
会议强调，启动以大病统筹为主的城镇居民基本医疗保险试点，是加快卫生事业改革发展、建设覆盖城乡全体居民的基本医疗保障体系的一项重要任务。试点工作直接关系广大群众切身利益，政策性很强，必须统筹规划、规范引导、稳步推进。要根据经济发展水平和各方承受能力，合理确定筹资水平和保障标准；坚持自愿原则，调动地方积极性，尊重个人意愿；加强保险基金监管，保证基金安全；切实加强领导，精心组织实施，确保试点工作顺利进行，努力解决好广大城镇居民的基本医疗保障问题。
会议指出，为严肃行政机关纪律，规范行政机关公务员的行为，促进行政机关及其公务员勤政廉政、依法履行职责，根据有关法律制定《行政机关公务员处分条例》十分必要。《行政机关公务员处分条例（草案）》在总结多年来行政惩戒工作实践经验的基础上，对行政机关公务员处分的原则、种类、适用、权限、程序和申诉等作了具体规定。会议决定，该条例草案经进一步修改后，由国务院公布施行。
关健词：医疗事故损赔审理 鉴定机构 举证责任倒置 赔偿责任
正文：
医疗行业是风险系数极高的行业。由于医院硬件设施的区别，从业人员职业水准及责任心的差异，以及患者自身的体质好坏，医疗事故时有发生。特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年4月1日开始施行，明确了医疗纠纷适用举证责任倒置，国务院颁布的《医疗事故处理条例》也于同年9月1日起开始施行以后，患者维权意识不断提高，大量的医疗事故损赔案也接踵而至，医患矛盾日渐突出。那么，法院对这一大背景下涌现出来的大量医疗事故损赔案，应如何审理才能做到更好地调整医患关系、规范医疗行为，既保护好患者的合法权益、又有利于医疗事业的健康发展呢？笔者试就人们最关注的、亦是审判中最棘手的几个问题-医疗事故鉴定、举证责任倒置及赔偿责任作些粗浅的探讨，以飨同行。
一、关于医疗事故的鉴定问题
医疗事故的鉴定，是指对医疗事故作出技术审定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。而谁具有医疗事故鉴定权，是鉴定中的核心问题，它行使国家权力，其鉴定结果直接影响纠纷的性质，直接对抗医患双方的权益，是医患双方关注的焦点。国务院公布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第二十条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组织，并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。那么，医学会是否医疗事故纠纷中唯一的合法鉴定机构？若纠纷发生后当事人选择诉讼程序，法院是否可委托司法鉴定或进行其它鉴定？前后重复或多头鉴定又如何取舍？笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴定效力作如下分析：
（一）医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构，多头鉴定不可避免，实践中也允许多头鉴定的存在。理由有：
1、医学会就其性质而言，它是一个学术性团体，它对医疗事故的鉴定是在有条件的情况下才介入的。我们可从不同规章、条文上分析。（1）1988年5月10日卫生部发《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》中指出了：“医疗事故鉴定委员会的性质”，硬性规定了：“它是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据”，而对于医学会的性质，《条例》中没有相同或类似的规定。（2）《条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”由此可见，医学会仅是在卫生行政部门对医疗事故争议进行行政处理过程中行政部门单方委托时或医患双方在协商解决争议过程中共同委托时才介入到相关的医疗事故的鉴定工作中来，其它情况下，医学会是否仍组织鉴定，在《条例》中没有表述。《条例》语言表述上的变化，直接反映出医学会在依据《条例》负责鉴定时，就其性质而言，并不具备“医疗事故鉴定委员会”所享有的法定的和唯一的医疗事故技术鉴定机构的性质。
2、当事人对于承担医疗事故鉴定的机构具有选择权。我们知道，《条例》中规定了三种解决纠纷的方式：a、医疗单位与病员及其家属自行协商解决；b、卫生行政部门处理；c、人民法院处理。承前所述，既然医学会不是法定的和唯一的鉴定机构，且是有条件的情况下介入，那么其它条件下，如当事人自行协商解决时不同意由医学会鉴定或当事人排除医学会鉴定而直接选择进入诉讼程序，则当事人对于鉴定机构具有选择权。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十六规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”该司法解释的条款与当事人对鉴定机构具有选择权在内容上相吻合。实践中，也存在大量的具有法医学或临床医学鉴定资格的机构，而这些机构一直在进行医疗事故鉴定，且鉴定效果较好，笔者认为应将其视为一种合理存在而加以利用。
（二）医学会鉴定不存在最终鉴定。《条例》第二十一条规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例外。若当事人不服，但仍愿意委托医学会鉴定的话，就存在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行新的鉴定，如前所述，当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。
医疗事故鉴定结论决定了事故的性质，直接影响医患双方的赔偿责任分摊。在责任与利益的梳理中，一件医疗事故案，有时会出现重复鉴定、多头鉴定，且多个鉴定之间互为矛盾 .审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力呢？笔者认为应区分不同情况认定：
（1）当案件中只有单一的医学会鉴定结论时：应重视其鉴定效力，并将其作为断案的基本根据。因医学会是纯学术性团体，其鉴定工作基本上排除了卫生部门的行政干预，且它是最早介入医疗事故的鉴定中，故其鉴定结论是最原始、可信度极高的证据。诉讼中，若一方当事人不服医学会鉴定结论，则可比照适用《若干规定》第二十五条，即由不服的一方在法院指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期则承担举证不能的法律后果，法院对医学会鉴定结论予以认定；若双方均不服医学会鉴定，则适用《若干规定》第二十六条，即由双方共同协商或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。
（2）案件中出现重复鉴定或多头鉴定结论时：诉讼中，可组织双方当事人参加听证会，当事人对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定、是否法院指定或当事人单方委托。若当事人达不成共识，不能认可某个鉴定，则适用《若干规定》第二十六条，由当事人共同协商或由法院指定重新鉴定（包括司法鉴定）。在此，笔者提起注意的是：为减少重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询；另外，当事人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定人之间互相询问、对质。
（3）进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，不予认定。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定（见《若干规定》第二十七条第二款）。
二、关于举证责任倒置问题
举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行“谁主张、谁主证”的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照“谁主张、谁举证”的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第（八）款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该“举证责任倒置”的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：（1）作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任；（2）医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。
值得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。
1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人-医疗机构。
2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。
三、关于医疗事故损害赔偿责任问题
医疗事故经有关部门（首先是法学会）鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理？是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任？笔者认为不尽然：一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则；二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。
我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系（理论上多支持该观点），只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人-患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的案例较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。
尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。
以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任？该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理？笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”而《条例》第四十九条第（二）款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改（据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生）。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。
处理医疗事故损害赔偿案，还应把握以下几方面的问题：
1、主体适格。侵权主体必须是具有执业许可证的医疗机构，包括公立医院和私立医院。非法行医，造成患者人身损害的不属于医疗事故。其处理，另当别论。
2、责任医生不承担连带责任。理由是：在医患关系中，与患者建立法律关系的是医疗机构，而不是医生个人，医生是作为法人的内部成员出现，其行为体现的是法人的意志，因而，责任医生对患者的赔偿不承担连带责任。而在医疗机构内部，医疗机构对责任医生具有追偿权，这是另一个法律关系了。
3、关于医患双方和解协议的效力认定问题。应按民法通则和合同法的规定审查，如确系当事人真实意思表示，又不违反法律、法规，则协议应视为有效。但要注意考虑协议是否存在显失公平、重大误解等法定的变更或撤销事由。如具有可撤销的法定事由，而患者又在一年排斥期内提出撤销请求，应当支持；如超过了一年排斥期，但确实存在重大误解和显失公平的事由，例如协议后发生了巨额后续治疗费，在此情况下，可支持患者以出现新情况为由，另行主张权利。
参考书目：
文件名称：《学生伤害事故处理办法》
提示：《办法》明确界定"学校对未成年学生不承担监护职责"，并规定：来自学校外 部的突发性、偶发害等10种情形下造成的学生伤害事故，如学校行为并无不当的，学校 无法律责任。《办法》在明确学校不对学生承担监护职责的同时，也明确规定了学校"对学 生进行安全教育、管理和保护"的职责。
医患双方更加平等
文件名称：《医疗事故处理条例》
提示：到医院看病要注意些什么，发生医疗事故争议怎么办?《条例》成为解决的新依 据。《条例》充分保护了患者的知情权：在进行诊疗活动时，患者可以要求医务人员对病情 、医疗措施、医疗风险等如实告知；患者可复印病历；做特殊检查、特殊治疗、手术、实验 性临床医疗等，由患者本人签署同意书。条例还明确了首次、再次医疗事故技术鉴定的责任 人。并提出，必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议 的技术鉴定工作。
拔错牙也属医疗事故
文件名称：《医疗事故分级标准(试行)》
提示：为配合《医疗事故处理条例》，卫生部出台了《医疗事故分级标准》，用227种 造成患者人身损害的后果，划定了医疗事故的各种细致等级。原来被一些医疗单位认为无足 轻重的"小事"，也被列入最轻量级的医疗事故之中，如：拔除了患者健康恒牙，或造成患 者面部轻度色素沉着，口周及颜面软组织轻度损伤等。
"技术事故"不再成借口
文件名称：《医疗事故技术鉴定暂行办法》
提示：该《办法》是《医疗事故处理条例》实施的具体程序和方法，并与条例同时施行 。新《办法》明确了医疗事故的定义并将医疗事故分为四级。新《办法》取消了技术事故和 责任事故的划分，这就意味着，过去借口因医疗技术水平不足导致事故发生的医院和医生， 将失去"保护伞"。
医生不能再写"天书"
文件名称：《病历书写基本规范(试行)》
提示：《规范》指出，病历书写应当文字工整，字迹清晰，表达准确，语句通顺，标点 正确。书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或 去除原来的字迹。急诊病历书写就诊时间应当具体到分钟。与此规范一起施行的还有《医疗 机构病历管理规定》。
超生要缴社会抚养费
文件名称：《社会抚养费征收管理办法》
提示：该办法是《中华人民共和国人口与计划生育法》的配套法规，办法明确规定：不 符合人口与计划生育法有关规定生育子女的公民，将依法缴纳一定的社会抚养费。但同时， 任何单位和个人都不得擅自增设与计划生育有关的收费项目，提高社会抚养费征收标准。
电脑、DVD必须"三包"
文件名称：《微型计算机商品修理更换退货责任规定》、《家用视听商品修理更换退货 责任规定》
提示：两《规定》对台式微型机主机、笔记本微型机、显示器、键盘、鼠标、打印机、 扫描仪以及家用VCD、DVD、超级VCD等产品进行了"三包"规定。自售出之日起7日内，微型 计算机主机、外设商品出现《规定》中所列的性能故障时，消费者可以选择退货、换货或者 修理。
上市公司可申请破产
文件名称：《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
提示：新规定扩大了破产案件受理范围，股份制公司也在受理之列，为证券市场的上市 公司破产提供了初步的法律依据，众多ST公司加紧了重组的步伐。企业通过破产逃债将受到 限制，而债权人和作为困难职工甚至临时工的利益在司法解释里得到保护。
商品房不再分"内外"
提示：北京市取消内、外销商品房的区别，包括我国港、澳、台和境外人士买自住商品 房挑选余地大了。以后，除经济适用住房外，北京市以出让的方式取得土地使用权的商品房 销售对象统一了，境内外人士都可以购买。
乱倒污水将被重罚
文件名称：《北京市实施〈中华人民共和国水污染防治法〉办法》
提示：新"水法"明确了对水体造成污染者的处罚标准：对向河湖中倾倒粪便的单位和 个人，新办法规定可处10万元以下的罚款，而对擅自在砂石坑、滩地、低洼地倾倒、存贮垃 圾、粪便的行为则要罚款两万元；对造成水污染事故并有重大经济损失的，环保部门可对相 关企事业单位处以最高不超过100万元以下的罚款。
《超限高层建筑工程抗震设防管理规定》
提示：各地在建设超限高层建筑时，建筑工程的抗震设防设计必须通过专家委员会的专 项审查，否则将被处予罚款。
【关键词】侵权责任法；医疗赔偿；保护义务；实现义务
【正文】
21世纪00年代的最后几天里，《侵权责任法》在匆忙中通过了。这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”，第七章开章首条就明确并重申：通常情况下，对于患者在诊疗活动中所受到的损害，医疗机构及其医务人员只要“有过错”，医疗机构就应承担赔偿责任。
有过错就赔、没过错不赔，并不是《侵权责任法》的首创，在司法事务中，部分医疗赔偿案件就是如此行事的；只不过以前依据的是《民法通则》，而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。但是，其他部分的医疗赔偿案件，在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的，这个逻辑是：构成医疗事故就赔，不构成不赔。
于是，为一项医疗损害寻求赔偿，有了两种不同的选择。不同的选择，在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上，都会产生不同的结果，甚至常常导致背道而驰的结果。这就是医疗赔偿的“二元格局”，它在司法实践中由来已久。正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》，是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢？
一、医疗赔偿的二元格局现象
顾名思义地说，医疗事故危害性高于一般的医疗过错，医疗事故的范围远小于医疗过错。但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象：医疗事故获得的赔偿低，而一般的医疗过错获得的赔偿高。这并不是因为法官判错了，而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。三项关键的不同导致了轻案高价、重案低价的悖论成为必然。
第一，责任构成不同。在医疗事故纠纷中，构成医疗事故是承担赔偿责任的前提要件。而要构成医疗事故，至少要满足三个前提，一是存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过失行为，二是至少导致患者明显人身损害，三是经医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中，构成要件简单明了：有过错、有损失、两者之间存在因果关系。这比医疗事故的判断要来的宽松，患者更容易通过这个渠道获得赔偿。司法实践中，医疗过错赔偿主要运用于那些没有被鉴定为医疗事故的医疗过错行为。于是，两类赔偿所所涉及的纠纷类型，表面上是泾渭分明的。
第二，责任认定程序不同。医疗事故的认定，须由指定机构作出，即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的认定，考虑到专业知识的限制，并减少对鉴定结论可靠性的质疑，当事人或法院也会交由一定的鉴定机关进行鉴定，例如，司法鉴定中心，但并不限于唯一的机构。
第三，赔偿数额不同。医疗事故赔偿，所计算的项目和标准主要是十一个：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错赔偿的范围，除了对医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目做了更详细的列举之外，还细化规定了受害人因伤致残的、致死的相关赔偿项目。从操作实践看，医疗过错赔偿项目更为宽泛，计算也更为宽松。
更严格的构成要件和认定程序，使得医疗事故的认定较之医疗过错要难，这本无可厚非；但更严格的赔偿计算使得医疗事故获得的赔偿反而少了。当然，医疗事故责任者须承担的法律责任并不少，除了赔偿，还有对医疗机构和责任人员行政处罚、行政处分或者纪律处分等。但对于受害人来说，没有什么比赔偿更能解决问题和慰藉心灵了。为了寻求更高赔偿，只能借助较轻的责任认定，这个博弈逻辑看似荒谬，却是务实的。荒谬与务实并存，其原因在于背后的制度逻辑。
二、二元格局背后的规范冲突
二元的赔偿实践，是以二元的法律规定为根据的。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》（2002）。而医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》（1986）第106条，这是第六届全国人大通过的一项基本法律；在这个延长线上，第十一届全国人大常委会通过的《侵权责任法》（2009）对此进一步予以明确；法院计算赔偿额的依据则是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》（2003）。于是，一项医疗纠纷是按照医疗事故处理方式获得低标赔偿还是按照医疗过错处理方式获得相对的高标赔偿之间的冲突，其背后是《医疗事故处理条例》同《民法通则》及《侵权责任法》之间的冲突。
在法规范层面，这个冲突的解决方式并没有太多的争议。在实体原理上，行政法规与法律之间的冲突，适用上位法优于下位法的冲突规则。在程序上，《宪法》第67条规定，审查行政法规是否与上位法相抵触的的权力，属于全国人大常委会，这项审查权可以由全国人大常委会内部组织主动启动，也可由外部主体被动启动。《立法法》（2000）第90条规定了可以启动被动审查程序的提请主体，包括有权提出审查要求的国务院、中央军委、最高院、最高检和省级人大常委会，以及有权提出审查审查建议的其他国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人。2005年修改的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》规定了专门委员会、法制工作委员会可以启动主动审查程序，并对两类被动审查程序和两类主动审查程序进行了一定程度的细化。除了启动环节的不同，四类审查程序的后续审查程序基本相同，由有关专门委员会会同法制工作委员会审查并得出审查意见，若审查意见是撤销所涉行政法规的，经一系列内部程序后，最后须由常委会会议审议决定。
可见，理论上，消除医疗赔偿的二元格局的步骤是明晰的，由外部主体提请也好、由全国人大内部组织发动也好，如若审查发现抵触上位法是成立的，由全国人大常委会决定撤销《医疗事故处理条例》即可。但是，迄今为止的现实表明， 走完这段不算复杂的程序基本上是不可能的任务，2003年孙志刚事件能够引发国务院自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、2009年唐福珍事件将引发《城市房屋拆迁管理条例》被废除，但都没能推开全国人大常委会法规审查程序的大门。
三、规范冲突背后的现实困境
清晰明了的实体原理、有法可依的程序步骤，却撼动不了医疗赔偿二元格局，原因不在于法律规范本身，而在于其背后部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素。
盘根错节的因素促成了见仁见智的观点。学者梁慧星说坚定地指出，侵权法一生效，条例自动废止。全国人大法工委副主任王胜明则明确说，条例仍有效。这个截然相反的观点是耐人寻味的，法工委作为全国人大法规审查工作的实际担负组织之一，其工作人员不应轻言未经审查的行政法规无效是对的，但直言争议正处于风口浪尖的条例有效，同样有失谨慎；而且，言条例有效等于让侵权法医疗损害责任部分的效力大打折扣，而法工委是侵权法起草工作的核心力量。这个并不符合法工委立场的表态，恰恰体现了问题的复杂性。无怪乎，出现了第三种观点，学者杨立新折衷持论地说，侵权法在这个问题上无声胜有声，什么都没说。
《侵权责任法》能使医疗纠纷中的患者获得较《医疗事故处理条例》更多的赔偿，但作为赔偿主体的医疗机构将支付更多的赔偿成本，自然不愿意看到医疗过错赔偿方式被全面适用，但更实质性的阻力则来自于卫生行政部门。我国的卫生行政部门，并不是单纯的监管机关，还同时是医疗机构的主管机关，在很大程度上发挥着医疗机构行业协会的功能，简而言之，它不是中立的第三方，还发挥着医疗机构代言人的角色；我国公立医疗机构为主的格局，更强化了卫生行政部门这种角色定位。《医疗事故处理条例》若为侵权法的相关规定所取代，卫生行政部门要在医疗纠纷中保护医疗机构及其医务人员的权益、维护医疗秩序，难度就会大大增加。
四、现实困境背后的解决之道
医疗赔偿责任的认定，对医疗机构以及卫生行政部门会产生如此直接而巨大的影响，是医疗赔偿二元格局顽强存在的重要原因，其本身又与医疗风险分摊机制的缺位直接相关。医疗卫生是高风险行业，责任风险若无从分担，自然需要构筑一个避风港，港内港外的落差成就了医疗赔偿的二元格局。因此，推广与落实医疗责任保险制度，设立医疗风险基金，分解医疗风险，是消除二元格局的必要前提；否则，即使强行消除二元格局，个案中患者方的利益固然获得了保障，但医疗机构不堪重负，将使每一位就医者成为最终受害者。
关键词：医疗事故、病历、技术鉴定、知情权
在医疗事故争议中，病历资料是医患双方关注的焦点之一，是判定是否承担责任的重要依据，所以对于病历资料的真实性必须得到切实的保证。国务院颁行的《医疗事故处理条例》（后简称《条例》）第九条规定："严禁涂改、隐匿、销毁或者抢夺病历资料"，第五十八条则对上述相关行为作出了予以处罚的规定，并且《条例》第十条规定患者方面有权复印相关病历资料以落实患者的知情权，另外，如《病历书写基本规范（试行）》、《医疗机构病历管理规定》等相关配套文件更是对医疗机构和医务人员对病历资料的保存、修改等进一步提出了具体的要求，这些规定的目的都在于保证病历资料的真实、完整，更好地客观公正地维护医患双方当事人的合法权益，现就从以下几个方面对病历资料进行简要分析：
一、病历资料的法律属性和分类
病历材料是以文字、图像、数据等内容来证明某种医疗行为事实的依据，属于书证的一种。病历材料其内容不仅能证明该医疗行为事实，而且能够直接证明该医疗行为的主要事实，具有很强的针对性。在医疗纠纷诉讼中，病历资料既可证明医患之间诊疗关系的客观存在，又可证明整个医疗行为的客观过程，可见病历资料的证明作用是十分明显的。
根据《条例》规定，病历资料可分为两大类：客观性病历资料和主观性病历资料。客观性病历资料是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交代情况、患者及近亲属签字的医学文书资料；主观性病历资料是指医疗活动过程中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识［1］。
根据《条例》第十条的规定，客观性病历应包括门诊病历，住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料，而主观性病历资料应包括死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。根据该条规定，患者及其家属所能复印的病历资料只能是客观性病历资料，无论是否发生医疗纠纷，患者方面都有权利行使这项权利，主观性病历资料只能在进行医疗事故技术鉴定过程中，由医疗机构将其提交至鉴定专家组。
二、病历资料的封存和启封
病历资料在医疗事故技术鉴定过程中的至关重要的地位，决定了一方面要求医务人员必须坚持尊重科学、注重客观、实事求是、认真负责的原则如实记录病历，另一方面也要有相关规定，以保证患者及其家属可以采取相关措施以保证原始病历的真实性。
根据《条例》第十六条的规定："发生医疗事故争议时，死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。"可见，虽然《条例》规定发生医疗事故时患者有权复印和复制客观性病历资料，但主观性病历资料是不能复印和复制的，只能在医患双方共同在场的情况下封存。主观性病历资料是记录医务人员对患者病情、治疗进行分析讨论的主观认识及其医疗行为事实的主观动机，不同的医师、病程的不同时期均可能出现不同的结果，甚至可以出现完全相反的意见和观点。但不可否认，主观性病历资料在医疗事故技术鉴定中对判定医疗行为是否属于医疗事故以及责任程度具有重要作用。
主观性病历资料不仅可以成为医疗事故技术鉴定的重要证据，也可能成为人民法院审理医疗纠纷案件或卫生行政部门处理医患纠纷的凭据。对该部分病历资料封存并由医疗机构保管，其主要目的在于防止涂改、隐匿、抢夺病历等行为的发生，也正是由于其重要性，《条例》同时也强调了必须是在医患双方在场的情况下予以封存，只有双方共同在场，才能保证所封存病历资料的真实可靠性，充分体现医患双方权利的对等，确保技术鉴定工作的顺利进行。但必须强调的是在场进行封存的医患双方当事人应具有完全民事行为能力，以减少不必要的矛盾冲突。根据《条例》第二十八条第2款的规定，进行医疗事故技术鉴定必须提供病历资料的原件，此时便需要对封存的病历资料启封，启封过程同样也需要医患双方当事人同时在场。
《条例》第二十八条第四款同时也规定："医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。"结合《最高人民法院关于事故诉讼证据的若干规定》第四条第八款的规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"由此可认为医疗机构在医疗事故纠纷中承担的责任一般属于民法侵权行为法中的"过错责任"。按照《条例》，医疗机构有保管病历资料包括封存主观性病历资料的义务，所以如果医疗机构提供的病历资料被认为是不完整的，会导致使医疗事故技术鉴定无法进行，根据该原则，医疗机构就可能在诉讼中，被人民法院推定为存在过错。可见，无论是对病历资料的封存、还是启封，医疗机构在保管过程中必须保证其完整性和真实性，其重要意义是不言而喻的。
三、存在的相关问题
随着《条例》及其相关配套文件的相继颁行，对于病历资料书写、保管等事宜较以前有了更明确、更具体的规定，但是现行的相关规定仍存在一些瑕疵，对患者方面知情同意权的保护、医疗事故技术鉴定程序的启动以及病历的封存产生了一些影响。
（1）患者知情同意权的范围
根据《宪法》和《民法通则》，公民在患病时应该享有知情权，知情权是指公民应该享有了解与自己利益相关情况的权利。患者对其疾病以及疾病的诊断、治疗具有知情同意权，医疗机构和医务人员也承担告知义务，患者有权了解其疾病情况，有权了解对其实施的检查治疗的方法、内容等，由此患者也应有权获得与自己利益相关的病历资料。
根据《条例》第十条的规定，患者可以复印或复制相关的病历资料只是客观性病历资料，而包括病程记录在内的主观性病历资料是不能复印或复制的，其目的是防止患者方面根据主观性病历随意猜测，而带来对医疗行为认识的偏差包括可能的负面舆论效果，某种程度上是建立在对患者认知不认可的基础上的。但从病历资料的诉讼法属性而言，属于书证的一种，书证的证据效力体现在，一是书证本身是真实的，二是书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作用［2］。所以，病历资料无论是主观性还是客观性的，都应该是对患者诊疗过程的一个真实记录，而且无论是医患纠纷诉至人民法院，还是进行医疗事故技术鉴定，主客观病历都可以作为或必须作为一项证据提交，对于患者而言，也应有权利了解例如医务人员对自己病情的分析判断而使用某种药物的权力，只同意患者复印或复制客观性病历资料，实际在一定程度上限制了患者对自己病情诊断治疗的知情权，使医患双方无法真正体现平等的地位，患者方面在调查取证中也会出现很多困难，并且有可能因此承担更多的败诉风险。所以区分病历资料的主观和客观，并不一定能有效地维护患者方面的权利，同时也有违证据真实性的属性要求。
另外，《条例》规定只有医患双方当事人在场复印病历资料，这可能成为医疗机构不允许患者方面人如律师参加复印病历过程的理由，也可能会使本身在医学上处于弱势的患者更加难以得到法律的保护。而由医疗机构保管封存的病历资料同样也有失公正。
（2）病历资料的复印件是否能启动鉴定程序
根据《条例》第二十八条相关规定，进行医疗事故技术鉴定时，医疗机构须提交相关病历资料的原件，所以如不能提供病历资料的原件，就难以启动鉴定程序，司法鉴定也同样如此。因为只有原件才能反映整个医疗诊治过程的真实情况，如病历内容是否被涂改的，而对此复印件是难以真实反映出来的。根据民事诉讼证据规则，对于无法与原件进行核对的复印件，只有在双方当事人对其均予以认可或者有其他证据佐证的情况下才能作为认定事实的依据。所以如果出现某种原因（排除患者方面的因素），医疗机构只能提供病历资料复印件。患方可以要求人民法院对于病历资料复印件不认可，由于鉴定缺乏真实可靠的鉴定材料（病历资料），鉴定工作无法进行，由此而产生的不利法律后果只能由承担保管病历资料职责的医疗机构承担。
所以，病历资料的复印件启动鉴定程序，只有确实不存在影响鉴定过程及结果的因素存在且经医患双方当事人共同认可的情况下才有可能，但对此《条例》并未有明确规定。
需要指出的是，根据《条例》第十六条的规定，"封存的病历资料可以是复印件。"这就可能和《条例》第二十八条的规定要求的进行医疗事故技术鉴定需提交病历资料原件的规定存在某种冲突，也可能给实际鉴定工作可能产生一定的障碍。
（3）封存病历资料程序的实施
根据《条例》规定，在发生医疗事故争议时应当依法定程序封存患者无法复印或复制的主观性病历资料，但《条例》并没有规定发生医患纠纷时是否对客观病历资料也一并封存，尤其是患者没有行使复印或复制病历这一权利时，司法实务中也常常出现患者起诉后要求证据保全，查封病历资料，以及审理中患者认为医疗机构篡改病历要求鉴定等情形。《条例》同时规定了主观性病历资料应在医患双方在场的情况下封存和启封，那么封存主观性病历资料是医疗机构应履行的义务还是可选择的权利？如果是应尽的义务，就涉及到如果医疗机构不履行，就应承担相应的法律责任。另外，如果患者或其家属对封存病历资料不配合，如拒绝在场，那么封存程序如何进行？其法律效力又是如何？在实践中，更多的是发生医患纠纷后，患者方面要求医疗机构对病历资料予以封存，可以说封存是一种依申请的行为。但以上这些还需要相关部门予以进一步规范，以保证封存程序的合法、有效。
综上所述，保证病历资料的客观、真实、完整，对于公正判定医疗事故责任具有重要意义，所以病历资料不仅需要书写记录的规范化，还要保证保管制度的规范化。而对于涉及患者方面的知情权、技术鉴定工作及封存病历程序等问题，同时也需要有权部门在今后的相关立法中对病历资料的要求加以进一步的考虑。
参考资料
本文以上部分(本文二和三)分析了答记者问为了说明最高法院所采取的区分两类医疗侵权案件分别适用法律,尤其是优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论, 证明两论都是错误的,站不住脚的,因而是不能令人信服的; 最高法院提出的法律适用原则不具有合法性和合理性( 除非这一原则以其他也许可能存在的有充分说服力的理论和恰当的事实为根据)。
本节讨论废止现行法律适用原则的现实必要性并提出笔者认为比较合理的代替方案.在开始讨论之前, 笔者先申明以下两点.第一,由于本文所预定的重点是评论答记者问所解释的现行法律适用原则,所以笔者对本节的内容只作要点式的阐述.第二,由于现行法律适用原则实施的时间不长,笔者又无条件调查该原则在审判实践中的运用状况,所以本节中的部分论点不是基于实证的研究而是基于尽可能符合经验法则的推论。
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的现实必要性
1. “区分不同案件分别适用法律”的原则本来就没有采用的必要性
如前所述, 条例关于医疗事故构成要件和赔偿项目及标准的规定,只不过是卫生行政部门在处理医疗事故争议过程中应争议当事人的请求对医疗事故赔偿问题进行调解时应当依据的法规范,它并不具有民事裁判规范性,对于法院审理医疗纠纷民事案件而言, 原本就不存在任何法律适用上的意义。所以, 法院在审理医疗纠纷赔偿案件时, 原本就根本没有法律上的义务去区分所谓医疗事故引起的和医疗事故以外的原因引起的两类案件, 原本就应当适用民法通则关于侵权构成要件的原则规定对系争医疗行为的性质作出判断, 适用民法通则关于侵权赔偿责任的规定和最高法院关于侵权赔偿责任的司法解释, 对特定案件的医疗侵权损害赔偿的数额作出判决。wwW.133229.COm即使在不存在有关司法解释的情况下, 审理案件的法院也完全可以并应当依据民法通则的原则规定, 以自己的判断解决赔偿问题。这是司法权应有的机能。最高法院如果认为有必要单独就医疗侵权赔偿问题作出统一的规定, 原本完全可以并应当根据民法通则规定的侵权责任的基本原则,在民法通则的框架内, 结合审判实践, 听取各方面的意见,运用其司法解释权直接作出其认为合适的具体规定。
条例的有关规定对于法院审理医疗侵权案件或最高法院制定统一的审理标准而言, 至多只具有参考意义。最高法院在参考条例的有关规定时, 应当将其理解为条例起草机关即政府方面的意见,或理解为医疗损害赔偿问题利害关系人之一的公共医疗投资者的意见, 应当平等地对待包括政府意见在内的来自各个方面的意见( 比如人民团体, 有关的社会群体组织, 甚至公民个人), 择较合理较妥当者而参考之。
所谓适用民法通则还是适用条例的问题之所以会发生并成了我国民事审判实践中的热门话题之一，依笔者之见, 在很大程度上是根源于最高法院自己对条例有关规定的法律性质存在误解, 根源于法院在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在法解释方面对行政见解的过度尊重的传统。它也许多少反映了司法权在我国仍然处于非常低下的地位 (相对于行政权而言) 、与其在宪法上的地位(尽管从比较宪法的角度看是相当低下的)仍然存在巨大的差距这一政治现实。
2.“区分不同案件分别适用法律”的原则存在着重大的法律问题.
根据本文之二和之三的分析, 该原则至少存在以下三个重大的法律问题。
(1) 它否定了民法通则作为民事基本法的地位,否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 破坏了我国民法制度的统一性。在处理法律和行政法规的适用关系的问题上, 承认行政法规的优先适用, 这也许是最高法院司法解释史上的第一次(?)。这不仅是一个很坏的先例,也是一个令人遗憾的历史性倒退( 如前所述,在办法时代, 最高法院至少还承认民法通则对医疗事故赔偿案件审理的适用性)。它违反了法治国家的原则。
(2) 它在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系。它在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重国家立法权的宪法原则。它违反了以人大制为核心的民主政治原则。
(3) 它在客观上剥夺了大多数医疗侵权被害人( 医疗事故赔偿案件在事实上占了医疗侵权案件的大部分) 依法获得实际赔偿或完全赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权。它违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。
3.“区分不同案件分别适用法律”的原则必将引起不能无视的审判实践上的问题
(1) 导致医疗侵权案件的审理的复杂化。与统一适用民法通则相比，现行适用原则使医疗侵权案件的审理复杂化了。在前者的情况下，诉讼的争点是特定诊疗行为是否构成侵权，在后者的情况下，诉讼的争点不仅仅是特定诊疗行为是否构成侵权，而且包括特定诊疗行为是否构成医疗事故。如果认定构成医疗事故，还可能进一步争论构成几级医疗事故。为此，不仅当事人之间的举证辩论的负担，而且法庭的认证调查定性的负担，都大大加重了。
(2) 可能致使两类案件的被害人在权利救济上受到不合理的差别待遇，因而违反公正和正义。损害较重较大的被害人较之损害较轻较小的被害人，在其他有关条件相同的情况下，一般应当获得较多的赔偿。这是公正和正义的要求。法律的适用应当尽可能满足这样的要求。令人遗憾的是，“区分不同案件分别适用法律”的原则有时却不能满足这样的要求。人们只要仔细对照一下条例和两个司法解释中的有关规定，并设想一下可能出现的医疗事故赔偿案件和非医疗事故的医疗侵权案件的具体情况，就可以发现这个问题的严重性[64] 。
(3) 严重束缚了法院的手脚, 妨碍法院从实际出发作出合理的公正的判决。如前所述,条例关于赔偿的规定存在明显的不合理和不公正之处。适用条例所规定的一刀切式的并且是低程度的赔偿标准, 必然严重束缚法院根据案件的具体情况作出合理判决的司法裁量权,必然制造大量的极不合理极不公正的判决。
(4) 必然影响法院正确适用法律审理医疗事故赔偿案件。“适用法律正确”是合法判决的必要条件之一, 适用法律错误的判决是应当被依法撤消的判决, 如果已经生效, 则可能属于依法再审的对象。正如本文已经详细论证的那样,排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用的现行法律适用原则是完全错误的, 所以法院如果执行这一原则, 就必然导致法律适用的错误。
笔者担心的是, 最高法院的通知可能致使坚持认为应当适用民法通则审理医疗事故赔偿案件的法官,在审理这类案件时面临两难的境地。众所周知, 法院在审理案件时不仅应当执行相关的法律而且应当执行最高法院的有关司法解释。但是问题在于, 审理特定案件的法官如果认为执行最高法院的司法解释必然引起法律适用的错误, 那他(她)应当怎么办呢[65]? 是执行最高法院的司法解释, 作出自己认为是法律适用错误的判决呢, 还是根据自己的判断,为了作出自己认为是正确适用法律的判决,不执行最高法院的司法解释呢?
笔者怀疑的是, 在医疗事故赔偿案件的审判实践中, 如果发生了下级法院以最高法院的通知与民法通则相抵触,因而不能根据通知的规定适用条例为由,适用民法通则作出判决的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将如何对应呢? 难道仅仅以该判决违反最高法院的通知为由, 撤消原判或再审原案吗? 如果发生了下级法院以最高法院的通知具有法律效力为由,适用条例作出了判决,而当事人一方以最高法院的通知与民法通则相抵触,原判适用条例构成了法律适用的错误为由提出上诉或再审申请的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将又如何对应呢? 难道仅仅以该判决符合最高法院的通知,所以适用条例是正确的为由, 驳回上诉或再审申请吗? 在上述两种情况下,上级法院难道会用答记者问所提出的论据来向当事人和社会说明自己的判断的合法性、正确性吗?
4.“区分不同案件分别适用法律”原则得不偿失
(1) 兼顾( 既要使医疗事故被害患者的损失得到合理的赔偿又要保障医疗机构的合法权益,保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步)是条例的宗旨,是答记者问所主张的条例所体现的特殊立法政策。因此, 在答记者问看来, 现行法律适用原则所能产生的主要积极效果就是保证兼顾或双赢的实现(另一个积极效果是保证不构成医疗事故的医疗侵权损害也能得到法律上的救济)。但是, 如前面已论证的, 条例所体现的特殊立法政策所依据的事实, 不仅在很大程度上是被误认的事实, 而且作为立法事实是不合适的; 条例起草者所提出的事实根据论是完全站不住脚的(答记者问的相关议论也一样)。所以, 笔者认为, 条例所体现的兼顾或双赢政策是没有合理根据,至少是没有充分的合理根据的政策, 保障这一政策的实现不能被视为现行法律适用原则的积极效果。
不仅如此, 笔者还认为, 条例的限制赔偿政策的实施效果, 与其说是兼顾还不如说是两头不着地, 与其说是双赢还不如说是两败俱伤。理由很简单, 因为现行条例规定的赔偿范围和标准, 如前所述, 它虽然大于和高于办法(和地方政府制定的办法实施细则), 但仍然在相当程度上限制了患者获得实际赔偿的权利, 并且这种限制的程度相对于两个司法解释所规定的赔偿范围和标准而言又是如此的重大, 所以明显不利于保障医疗事故被害人的权益,谈不上合理保障,更谈不上充分保障; 另一方面, 它较之办法大大加重了医疗机构的赔偿负担, 因而又必然增加医疗事故赔偿对医疗事业的负面影响。要真正实现兼顾或双赢, 在我国民事赔偿法发展的现阶段( 从比较法的观点看, 仍然处于相当初级的阶段 ), 不能通过限制赔偿这种消极的方式, 应当积极实施实际赔偿原则充分保障受害人的合法权益，至于实际赔偿原则的实施对医疗事业可能造成的负面影响，应当通过其他方式，比如医疗责任保险制度来减轻或回避。
这里有一个必须强调的观点, 那就是我们不应当以医疗责任风险的分散机制刚刚诞生,还很不健全为由, 把限制赔偿政策作为一种过渡性的手段来加以利用。我们应当看到, 机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成离不开市场需求。这种机制只有在医疗事故赔偿的预期负担达到了这样的程度, 致使医疗机构或医师产生了通过购买保险来回避一定范围的医疗责任风险的需求时, 才会应运而生。严格限制赔偿的现行政策不利于机能健全的医疗责任风险的分散机制的形成, 实施实际赔偿原则将有助于这种机制的形成和机能的健全化。所以, 正是在这个意义上，笔者认为, 在医疗事故赔偿领域全面贯彻民法通则体现的实际赔偿原则是实现兼顾或双赢的第一步[66] 。
至于答记者问所强调的现行法律适用原则的第二个积极效果, 即保证医疗事故以外的医疗侵权损害也能依法( 即依照民法通则和两个赔偿解释)得到赔偿,尽管笔者认为这只不过说了是一个不言自明的理，但想到对条例关于不是医疗事故的不承担赔偿责任的规定是否违反民法通则的问题所发生的争论, 答记者问是为了澄清这一问题而强调上述第二个效果这一特殊背景,所以还是觉得强调这一点是有实际意义的。不过, 笔者仍然感到非常的遗憾, 因为我国的民事基本法,由于最高法院所选择的法律适用原则,在医疗侵权赔偿这一重要的侵权赔偿领域, 对于被害人的权利救济, 竟然只能发挥那么点可怜的作用。
(2) 其他“积极效果”?
卫生部汇报似乎表明,卫生部起草的条例有助于医疗事故的公正合理的处理,从而有助于医患关系的改善,有助于维护社会的稳定[67]。笔者完全赞成维护社会稳定这一条例的事实上的立法宗旨, 并且认为条例较之办法确实有利于维护社会稳定。但笔者非常怀疑, 条例关于赔偿问题的规定较之民法通则和两个赔偿解释有利于维护社会稳定,最高法院采用的现行法律适用原则较之其他选择有利于社会稳定。这个问题的回答有赖于实证的研究,是一个待证事实。不过，鉴于条例的赔偿规定较之民法通则和两个赔偿解释，在损失赔偿的满足度和公正性方面存在严重缺陷，适用条例审理构成医疗事故的赔偿案件，不利于对被害人的充分救济和公平救济；区分两类案件分别适用法律又可能引起两类案件受害人在权利救济上的不公平现象的发生，笔者认为，最高法院采用的现行法律适用原则，对于维护社会稳定而言，至少不是比较合理的选择[68]。
（3）即使答记者问所主张的现行法律适用原则的积极效果在某种意义上或许能够被认为存在，这种积极效果与本节前面所指出的该原则的实施所带来的负面后果相比，也是完全得不偿失的。
综上所述，最高法院应当放弃现行的法律适用原则。
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
那么，最高法院应当采取什么方案来解决医疗侵权案件的法律适用问题呢？以下，笔者就构成医疗事故的赔偿案件的法律适用问题，先列举四个替代性方案，然后说明笔者的意见，并简要讨论几个有关的问题。
1． 四个可供选择的方案
（1）以优先适用条例为原则，适用民法通则为补充。在支持审理医疗事故赔偿案件优先适用条例的议论中，有一种意见认为，尽管应当优先适用条例，但在适用条例引起明显的不公正的情况下，法院可以适用民法通则[69]。
（2）以优先适用民法通则及人身损害赔偿解释为原则，适用条例为补充。有一种意见认为，应当优先适用民法通则和人身损害赔偿解释，只有在民法通则和人身损害赔偿解释就某一赔偿问题未作规定而条例作出规定的情况下，才应当适用条例的规定[70]。
（3）适用民法通则和条例。似乎没有人这样主张。不过考虑到最高法院在办法时代正是采用了这种法律和行政法规并用的原则(请见本文一), 笔者在此姑且也将它列为方案之一。
（4）适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
2．笔者的意见
（1）第一方案根本不可取。详细理由前面已述，不再重复。在此笔者只想指出一点, 主张用民法通则的补充适用来对付优先适用条例可能引起的显失公正的情况（当然,在主张这一方案的见解看来, 显失公正的情况只不过是一种例外），实在是抓了芝麻丢了西瓜。
（2）第二方案没有选择的必要。因为不仅民法通则第119条是开放性的，可以容纳该条未列举的但应当赔偿的损失项目，而且人身损害赔偿解释所规定的赔偿项目，尽管从名称上看，未包括条例所列举的个别项目（即残疾生活补助费）,但从实质内容上看, 包括了条例所列举的全部赔偿项目( 残疾赔偿金所赔偿的损失，包括了条例所列举的残疾生活补助费所赔偿的损失 )。所以，根本不存在条例补充人身损害赔偿解释的余地。
（3）第三方案根本不可取。理由很简单，如前所述，不仅条例的赔偿规定不具有民事裁判规范性，条例限制赔偿违反了民法通则的基本精神, 而且办法时代的医疗裁判实践已经证明并用原则根本行不通，并用原则必然引起裁判基准的混乱和不统一[71]。
（4）第四方案应当选择。笔者认为, 这是在我国民法发展的现阶段,在我国民法典制定和实施前, 最高法院应当选择的唯一合法并且比较合理的方案, 除非立法机关就医疗侵权赔偿问题制定了专门的法律(作为民法通则的特别法), 或明确授权国务院就此问题制定具有裁判规范性的并且具有优先于民法通则适用的法律效力的行政法规。选择第四方案, 将一举解消现行法律适用原则所引起的种种宪法上的严重问题; 有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权益, 提高我国权利保障和权利救济的水准; 有利于充分发挥民事赔偿制度的制裁、教育和预防作用, 促使医疗机构和医务人员加强责任感、努力钻研医疗技术、努力提高医疗服务质量、全心全意为患者服务; 有助于促使卫生行政部门强化对医疗行业的监督, 努力提高医疗投资的效益,进一步增加对医疗事业的投入; 有助于使广大患者享受到较好的医疗服务; 有助于催促机能比较健全的医疗责任保险制度的建立, 不仅使医疗责任风险得到合理分散, 缓解可能出现的高额赔偿对医疗机构和医务人员形成的过度压力, 而且使受害患者的权益救济获得比较切实的保障; 有利于真正缓解因赔偿范围过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公正所产生的社会不满情绪, 促使医患关系和政府与患者群众的关系的改善, 促进社会的稳定。
3．其他有关问题
（1）条例关于医疗事故赔偿的规定的命运会怎么样？医疗事故赔偿的行政调解会受到什么样的影响？国务院的威信和行政效率会受到什么样的影响?
条例毕竟是我国的最高行政机关国务院制定的法规, 其中规定的赔偿制度毕竟是国务院作出的政策选择(尽管实际上是卫生部的选择), 法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时如不予适用，那么就会出现上列在有些人看来不太好办的问题。这些问题也是笔者不得不考虑的问题。以下是笔者的几点看法。
① 如前所述，条例关于医疗事故赔偿的规定如果还能被认为是合法的话，那么它就只能是卫生行政机关在处理医疗事故争议时应当事人的请求对赔偿问题进行调解的依据，并且是没有任何裁判规范性的规定。今天它之所以具有了民事裁判规范性，不是因为条例本身具有这种法律效力，而是因为最高法院没有任何法律根据地赋予它这种法律效力。所以，最高法院如果放弃优先适用条例的现行方针，与其说是否定了条例所具有的法律效力，还不如说是恢复了条例在医疗事故赔偿问题处理方面原本所占据的地位，原本所应当发挥的作用。
② 医疗事故赔偿的行政调解当然会受到影响。因为根据条例一部分损失将得不到赔偿，而根据民法通则和两个司法解释则可能得到赔偿（请见本文第26和27页），如果法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时不适用条例而适用民法通则和两个司法解释，患者或其亲属如认为受到了根据条例得不到赔偿的那部分损失的话，当然就不会申请卫生行政部门进行调解（除非他们出于某种考虑愿意放弃对这部分损失的求偿权）。所以，行政调解所可能发挥作用的范围或机会较之现在将缩小或减少。但是，这种收缩应当被理解为恢复正常。不过，人们自然会产生这样的疑问，条例所体现的限制赔偿政策因此不就泡汤了吗？笔者的回答是，如果就法院不再适用该项政策而言，它确实失去了原本就不应具有的法律效力；如果就卫生行政部门仍然适用该项政策调解赔偿纠纷而言，它未必泡汤，因为第一，现实中相当一部分医疗事故的赔偿，在范围和标准上，适用条例的规定并不会导致被害人受到不利的待遇。被害人如果明白这一点，除非有其他原因，大概不会拒绝合理的调解方案而花较多的钱去打得不偿失的官司；第二，即使发生的医疗事故，在赔偿方面，适用条例的规定可能导致被害人受到不利的待遇，被害人也可能会出于某种考虑而接受卫生行政部门根据条例提出的调解方案，放弃根据民法通则和司法解释所可能得到的较多的赔偿利益（这在很大程度上将取决于事故医疗机构和责任医务人员是否能够主动向患者或其亲人承认错误真诚道歉，取决于卫生行政部门是否能够不袒护事故医疗机构，是否能够依法对事故医疗机构和责任医务人员实施行政制裁，是否能够真诚关心受害人，耐心说服受害人，最终得到受害人的谅解）。
此外, 笔者还是要附带说明一点。条例所体现的特殊政策毕竟是公共医疗事业投资者政府制定的政策，政府当然要关心其投资的效益；政府毕竟要在事实上是对其投资的公立医疗机构所发生的医疗事故承担经济上的责任，因此当然希望赔偿有个限度。正是在这个意义上，笔者认为政府是涉及公立医疗机构的医疗赔偿问题的事实上的利害关系人之一[72]，也只是在这个意义上，笔者理解条例所体现的特殊政策的“合理性”[73]。
③ 如果人们同意以上①和②的议论，就不会担心国务院的威信或行政效率会受到不利影响。因为最高法院放弃现行法律适用原则,其结果只不过是“恢复原状”而已。
（2）最高法院有无必要就医疗侵权赔偿案件审理的实体问题制定统一的解释？
笔者认为，没有必要。因为民法通则加上现有的两个司法解释就足够了。另外，依笔者之见，关于赔偿范围和赔偿标准问题，由最高法院制定统一的规定尤其是制定详细的一刀切式的规定未必是有益的。因为案件的情况千差万别，如果法官根据统一的具体的标准确定多样性的赔偿案件，就容易产生不公正不合理的判决结果，有时甚至会明显违反正义的要求。 结论
本文主要从法律论和政策论的角度对答记者问为了论证最高法院在通知中所规定的审理医疗赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论进行了分析。其主要结论如下。
（1）条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策的行政法规，是专门处理医疗事故赔偿问题的行政法规，作为行政法规的条例不可能违反法律（即民法通则）的基本精神，所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则（和最高法院关于人身损害赔偿的解释），这一答记者问所提出的法律根据论，本身就是没有法律根据的，是没有说服力的。它似乎缺乏对我国宪法所规定的国家立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度的正确理解，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，完全误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。这一法律根据论当然不能证明“区分不同案件分别适用法律”的原则是合法的, 只能说明这一原则是没有合法根据的。
条例为了实现兼顾和双赢（既要合理保障受害人的合法权益，又要保护医疗机构的合法权益，促进医疗事业的发展和医疗技术的进步）的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、我国医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和我国经济发展水平的有限性等事实情况，因而是合理的，这一答记者问所提出的条例限制赔偿规定的事实根据论，也是根本不能成立的。答记者问以这些“事实”为据根本不能令人信服说明审理医疗事故赔偿案件应当适用条例这一原则的合理性。这一事实根据论，或者因其对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者因有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定标准的依据，或者因其推论明显不合理，致使以其为根据的条例限制赔偿规定必然成为明显不合理的规定。因此，适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则并非具有合理性，更不用说在某些场合，该原则的实施会引起明显的不公正后果，违反社会正义的要求。
[关键词] 医疗事故；鉴定；权威性
[中图分类号]D922.16 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210（2008）10（b）-101-02
Set up the authority of the incident of malpractice technical appraisal
DAI Hong, ZHAO Zhi-fang, ZHANG Xing-zhong, ZHANG Hai-sheng, ZHANG Xiao-ying, SUN Yang-guang
（The First People's Hospital of Changzhou, Changzhou 213003, China）
[Abstract] "Medical treatment dispute solution article" is the specialized standard to solve doctor-patient dispute, the medical malpractice identification is the only legitimate effective method recognized in our country at present in medical dispute. In the expert evidence medical examiner class appraisal has its special suitable domain, when used in doctor-patient dispute, it does not have the validity and the scientific nature, also unable to solve the doctor-patient dispute fairly objectively. Therefore, our purpose is toset upthe authority of the medical malpractice identification and defend legitimate rights and interests of doctor and patients, and promote development of medical science.
[Key words]Malpractice; Identification; Authority
自2002年《医疗事故处理条例》颁布实施以来，就存在医疗事故技术鉴定与法医类司法鉴定谁更适用的争论，实践中出现医疗事故技术鉴定与法医类司法鉴定并举的现象。如果在损害结果相同或相近的情况下，不同的适用医疗事故技术鉴定与法医类司法鉴定，会造成赔偿适用的法律依据不一致，不构成医疗事故的赔偿额可能比构成医疗事故的还要多，这是医患双方都无法理解的，也是法院裁判遇到的棘手的现实问题。有的当事人为了追求胜诉结果，往往回避医疗事故技术鉴定而选择法医类司法鉴定，从而造成对案件的处理忽略了医疗方面的专业意见，且这种趋势在一定程度上有所蔓延。在处理医疗纠纷过程中，为了全面构建和谐的医患关系，必须树立医疗事故技术鉴定的权威性。
1 从法律适用层面上看，医疗纠纷的处理应当采用医疗事故技术鉴定
从法律适用层面上看，法医类司法鉴定涉足医疗纠纷中“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”违反了我国现行有效的三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”的原则。
全国人大委员会《关于法医类司法鉴定管理问题的决定》第十七条阐明，法医类司法鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定，而其中与医疗纠纷鉴定有关的只是法医病理鉴定和法医临床鉴定。法医病理鉴定俗称尸体鉴定，主要内容有死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。法医临床鉴定俗称活体损伤鉴定，主要包括人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、鉴定等。而医疗纠纷中最为关键的“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定和法医临床鉴定这两种法医类司法鉴定所无权涉及的内容。
为了明确法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定的相互关系，2005年9月22日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会给卫生部复函，出台了《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》，对上述《关于法医类司法鉴定管理问题的决定》作出明确的立法解释：“关于法医类司法鉴定管理问题的决定第二条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行等级管理制度，医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定，涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”这与现行医疗事故技术鉴定的有关规定完全一致。该函明确了医疗事故技术鉴定的内容与法医类鉴定不一样，从该复函明显可以看出法医没有临床医学鉴定的资质，一般法医只能对尸检、伤残等级进行鉴定，没有资格对医疗技术方面的问题进行鉴定。
2从审判实践中举证要求层面来看，在医疗纠纷的处理中应当采用医疗事故技术鉴定
在医疗纠纷案件的处理中，需要就医疗行为是否有过失，以及过失行为与损害后果间的因果关系进行举证。《医疗事故处理条例》规定的医疗事故技术鉴定已经包含“医疗过错及其因果关系”问题的鉴定，医疗事故技术鉴定也正是为了判断医疗行为过失与否以及因果关系是否存在，故完全没必要进行法医类司法鉴定。关于死因和伤残等级等法医鉴定范围的问题，医疗事故技术鉴定中也已经规定有法医参加，同样不需再进行法医类司法鉴定。
3 从鉴定结论的客观性与公正性层面看，在医疗纠纷处理中应当采用医疗事故技术鉴定
医疗事故技术鉴定的程序在《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》中有明确的规定，其鉴定的每一步程序都有法可依。比如专家库的建立、参与鉴定专家的随机抽取、鉴定组实行合议制、听证程序的设立等，这充分保证了鉴定结论的客观性与公正性。而法医类司法鉴定中唯一与医疗事故技术鉴定内容有交叉的法医类鉴定程序，迄今为止在上述方面并没有专门的法律法规对其进行有效地规范。再者，法医类司法鉴定机构具有营利性，往往为了吸引患者方申请法医临床鉴定，在实践中所得出的法医类司法鉴定结论通常是医疗机构全部有责任，或很模糊地表述为“不能完全排除医疗行为与损害后果之间的因果关系”。所有这些，都使得法医类司法鉴定机构所出具的鉴定结论的客观性与公正性缺乏有效的保障。
4 从合理性、科学性层面来看，在医疗纠纷的处理中应当采用医疗事故技术鉴定
这是由于医学科学具有局限性，医疗临床行为必须在实践中不断探索和完善这一特点所决定的。从我国的现行法律体系来看，《医疗事故处理条例》是审理医患纠纷的专业性规范，医疗事故技术鉴定所依据的正是《医疗事故处理条例》等专业性的法律、法规、规章以及规范、常规。医疗事故技术鉴定以医学专家为主、法医为辅，对医疗行为是否存在过错以及与损害结果是否存在因果关系的判断把握得更好，有利于医学科学的进步和保障医疗安全。因而对于医疗纠纷案件，委托进行医疗事故技术鉴定也更为合理、科学。如果任意选择法医类司法鉴定故意规避《医疗事故处理条例》的适用，则医疗事故技术鉴定必将形同虚设，鉴定的合理性与科学性也不能得到保障，这与立法本意显然也是不相符的。
5 从严格规范院方的诊疗行为、充分保护患者利益的层面来看，在医疗纠纷的处理中也应当采用医疗事故技术鉴定
“二元化”甚至“多元化”地适用医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定，看似使患者的权益得到了更广泛、多途径的保障。但从过程方面看，由于往往需要多次鉴定获取证据，法院很少能在规定的时限内审结纠纷，使诉讼过程变得漫长。如果司法所追求的公正与效率在医疗纠纷诉讼中不能真正实现，对充分保护医患双方的利益也是不利的。在处理医疗纠纷的具体实践中，医疗机构可采用主动告知患方医疗事故技术鉴定结论在法院审理案件中的重要地位，对一些观点分歧大的纠纷，主动承担相关的鉴定费用，达到统一认识，节省医患双方诉讼时间和成本的目的。
