时间：2022-05-10 10:17:55
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在与诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。
一、医疗事故技术鉴定概述
随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴定的概念
卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定的机构
《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行政案件受理”[2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。
鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处理。进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。中华医学会章程第二条“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[5]
但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。
我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。
2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较
对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。
根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。
3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为
医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。
（三）医疗事故技术鉴定的特点
医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：
第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。
第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。
第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。
第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。
三、医疗事故技术鉴定结论
我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。
（一）医疗事故技术鉴定结论的性质
我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”[3]。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。
在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。
《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。
医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。
二、医疗事故技术鉴定结论的特点
医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：
第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。
第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。
第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。
（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力
鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。
笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。
前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。
1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。
2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证
《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。[4]
鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。
目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。
经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。
四、医疗事故技术鉴定的监督机制
医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。
（一）错鉴责任追究制度
错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。
目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。
目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。
我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。
（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性
笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。
五、结束语
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。
【注释】
[1]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社(P73)
[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈达明.英美证据法[M].中信出版社（P93）
[4]江苏省高级人民法院民一庭.关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告.人民司法[J].
最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。
根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。
现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性
目次
前言
一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ? 过去和现在
(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论?答记者问见解的问题性
(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)
前言
涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。
在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。
在条例实施后（人身损害赔偿解释前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。
本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?
本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。
在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。
一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则 ? 过去和现在
（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。
① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。
② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。
③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。
（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择
如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。
最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。
① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。
② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。
③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。
④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。
至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题, 据本文所评论的答记者问的说明, 最高法院的选择是, 该解释与民法通则一样, 不适用于医疗事故引起的赔偿案件, 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。
二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论?答记者问见解的不当性
（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据
答记者问认为, 医疗纠纷案件, 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引
起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律( 指民法通则)和行政法规( 指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。
1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。
医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件, 显然是不切实际的、违反常识的[22]。
既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么, 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论, 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则, 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。
尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件, 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样, 适用民法通则和两个赔偿解释的规定), 这一定义也许会使人产生一种错觉, 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失, 而未必是专门职业性, 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如, 在举证责任的分配方面, 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。
2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。
尽管答记者问明言, 法律( 即民法通则)和行政法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据, 但在事实上, 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。
依笔者之见, 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以, 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题, 如果被认为有必要专门加以规定的话[24], 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下, 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定, 通过自己的解释来加以解决, 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。
3。 对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。
[关键词]审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性
目次
前言
一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则-过去和现在
（一）《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
（二）《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论-答记者问见解的问题性
（一） 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
（二） 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
（三）《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性
（一）“特殊立法政策”的内容和事实根据
（二）“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
（三）对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
（一） 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
（二） 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
前言
涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范，主要存在于《民法通则》（全国人大制定，1987.1.1实施）、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定，1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 （最高法院制定，2001.2.26实施，以下简称精神损害赔偿解释）、《医疗事故处理条例》（ 国务院制定，2002.9.1实施，以下简称条例） 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（最高法院制定，2004.5.1实施，以下简称人身损害赔偿解释）等法律、法规和司法解释之中[3].民法通则确立了侵权民事责任的基本原则， 采取了概括主义和过错责任原则（第106条第2款）； 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举（ 据此人们可能认为，民法通则在赔偿范围的问题上， 采取了实际赔偿原则， 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围）， 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）； 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定（ 因此，能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题）（第119条）[4].精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿； 未对赔偿数额作出限制； 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下，适用其规定 （第10条第2款）。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件（第2条）， 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目，但是所作列举是完全列举（因此被认为限制了赔偿的范围）； 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5].人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比， 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金； 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题， 规定适用精神损害赔偿解释[6].
在这种诸法并存的情况下，在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）， 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益（ 即在某些案件中，如适用前者，原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反），而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响， 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中， 反对适用或主张限制适用条例的意见认为，条例限制赔偿范围和赔偿金额， 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则；民法通则是条例的上位法， 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则；条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任，违反了民法通则关于侵权责任的原则规定；条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释， 如适用条例， 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8].主张适用条例的意见则认为，条例关于医疗事故损害赔偿的规定，是根据民法通则的基本原则制定的，不存在违反民法通则的问题[9]； 条例虽是民法通则的下位法，但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法，根据特别法优先适用的原则，法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例，不应当适用民法通则[10]； 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上，因此与其按民法通则（和人身损害赔偿解释）赔偿，还不如按条例赔偿[11].在上述议论中， 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准，不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益？医疗投入者政府所代表的国家利益；兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件，切实可行[12].
在条例实施后（人身损害赔偿解释前）， 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月（人身损害赔偿解释后）就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13] .答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时， 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件， 对前者的审理“优先适用条例”， 对后者的审理适用民法通则（和人身损害赔偿解释）为主题， 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解， 力图解释通知的精神， 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。
答记者问认为， （1） 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律（民法通则）和行政法规（条例）。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策， 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规， 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规， 是法律的下位法， 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针， 并不意味着法律适用的不统一， 而是体现了在法律适用上的分工配合。（2） 条例所规定的医疗事故赔偿制度， 不但有利于维护患者的合法权益， 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益， 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此，法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。
本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问： 答记者问为了论证“区分不同案件，分别适用法律”的原则（尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则） 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ？ 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ？ 这两种论据能够证明“区分不同案件，分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗？ 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上， 最高法院作出的现行选择是明智的吗？ 本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件，分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论， 揭示两论所存在的问题， 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的（本文二和三）。在此基础上， 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案（本文四）。
在开始议论上述问题之前， 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。
一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则-过去和现在
（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿， 而不是赔偿”[15]， 人们对办法关于经济补偿的规定（以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准）是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是（或主要不是）审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题（ 另外， 在90年代初期， 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注） .就此问题， 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出， 办法和地方政府制定的办法实施细则，“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。
① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。
② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性，法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是， 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则（ 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定）的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16].③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测，最高法院对此问题的实际看法（如果确实存在的话）不外乎以下三者之一。其一是， 民法通则对于办法的适用具有指导意义， 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是，根据案件的具体情况，如果适用办法不能完全解决赔偿问题，应当适用民法通则。其三是， 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据， 法院虽应当在判决中引用， 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据； 办法及实施细则是实质性的或具体的依据， 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立， 那么这也许就意味着，最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说， 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿， 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立，那么这也许就意味着，最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则，在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17]， 那么这也许就意味着， 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神， 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突， 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则，防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由， 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。
（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此， 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题； 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题， 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。最高法院作出的选择（在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中），如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。
① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。
② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用（笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释）。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19].③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。
为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20].④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题（由于人身赔偿解释尚未出台， 所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题）。
至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题， 据本文所评论的答记者问的说明， 最高法院的选择是， 该解释与民法通则一样， 不适用于医疗事故引起的赔偿案件， 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21].
二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论-答记者问见解的不当性
（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据答记者问认为， 医疗纠纷案件， 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引起的民事赔偿纠纷”，“根据我国法律（ 指民法通则）和行政法规（ 指条例）的规定，医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同，“前者致害的原因以构成医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为，上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。
1.答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。
医疗侵权行为既可能由过失构成，也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件， 显然是不切实际的、违反常识的[22].既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错（包括过失和故意）而是以过失为标准，那么， 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论， 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论； 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则， 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。
一、问题的提出
因输血导致受血者感染丙肝、艾滋病、梅毒等疾病已成为全球性的话题。1985年，法国爆出了世所罕见的“输血感染案”丑闻，致使引出对输血感染者疾病法律责任问题的讨论。在我国，输血感染疾病引起的法律诉讼也越来越多。仅1995年，全国23个省、自治区、直辖市的统计中就发现供血者有697例是爱滋病病毒感染者，至1997年9月底，中国爱滋病病毒感染者总数已上升到8227例，病人168例，其中经血液途径感染的就有1440例（注：阿计：《血祸——“献血法”出台背景透视》，载《人民警察》1998年第9期。）。由于输血感染疾病的医疗事件日趋增多，同时随着医学知识的普及和法律意识的提高，受害者向人民法院得起的诉讼也随之增加，要求血站和医疗机构予以损害赔偿的案件已呈快速上升趋势。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案，法院判令肇东市血站赔偿原告宋子平245,000元后（注：朱强：《关注输血感染丙肝案件》，载《南方周末》1999年2月26日第2版。），河南、山东、山西、湖北、上海、浙江、广西等许多省、市、自治区先后出现了一系列因输血感染疾病而引发的民事损害赔偿案件。一个突出的问题是，司法实践中对诸如此类案件的定性、因果关系的判断、归责原则的确立、甚至法律法规的适用等一系列问题都存在不同的看法。法院在审理这类案件时既无明确的法律法规可供遵循，也无相应的司法解释可据引用，以致相同的案件会产生差距甚远或者截然不同的审判结果。例如：欧美仙诉浙江省海宁市人民医院输血感染丙肝损害赔偿案和史海燕诉南昌市红十字中心血站、南昌市第一医院两个输血感染丙肝损害赔偿案，欧美仙与史海燕分别因在被告医院治病输血而感梁丙肝。经查，所输血液的供血者均为抗-HCV阳性，只是一供血者在供血后十余天作出阳性结果；另一个则在供血前即呈抗-HCV阳性。但前者被海宁市及嘉兴市两级法院驳回诉讼请求；后者被南昌市中级人民法院判决由被告承担赔偿234435元（注：[1996]海硖民初字第38号及[1997]嘉民终字第29号民事判决书；[1996]东民初字第429号及[1997]洪民终字第116号民事判决书。）。
以上两案审判结果的不同是显而易见的。实践中的差异反映了立法和理论上的迷惘与对立。本文拟对输血感染疾病纠纷所体现的法律关系性质、尤其对血液的法律属性，血站、医院与患者之间属侵权损害赔偿纠纷还是医疗服务合同纠纷抑或两者竞合等问题作一初步探讨，欢迎法律界的同仁批评指正。
二、输血感染疾病法律性质的界定
任何一项涉讼纠纷，对于当事人之间法律关系性质的认定都是首先必须解决的。就程序而言，它涉及到原、被告人之间举证责任的分配，为法官最终对案件因果关系的判断打下基础；就实体而言，关系到归责原则的确立和法律的适用，也即为判决定下基础。输血感染疾病所引起的纠纷自然也不例外。而且不同于目前法律依据明确、法律关系清晰的绝大多数民事案件而言，恰恰在这一问题上，输血感染疾病案件在法学理论界和司法实务界聚讼纷争，莫衷一是。（注：应该说明的是，由于到目前为止笔者所见讨论研究这方面问题而又公开载于报刊杂志的文章很少，因此，笔者引用的观点有些是学术交流会，内部文件或在相互探讨中提出来的，因此无法一一注明出处。）争议主要涉及以下三方面内容：第一，血液是否属于我国《产品质量法》所规范的“产品”范围，亦即因输血感染疾病属于产品责任还是一般的侵权责任；第二、输血感染疾病属于侵权责任还是合同责任；抑或侵权责任和合同责任的竞合；第三，此类纠纷是否属医疗事故范畴，应适用行政处理程序还是由人民法院直接作为民事案件受理。
1、关于血液法律属性的界定
关于血液的法律属性，有观点认为：为患者输血是出于救死扶伤的目的，血站、医院均不以营利为目的，不作经营销售，使用中仅收取成本费用，故不属产品（注：持这一观点的代表是梁慧星教授。梁教授在《输血感染案件的法律适用——民法学家梁慧星答读者问》中对此作了分析。见《人民法院报》1998年9月29日第3版。）。但另有观点主张，输血使用的全血或成分血（除供血者与受血者当场直接输外）均经过加工制作，是包含在产品总类中的医药产品，由血站限制流通到医院，作为特殊商品由医院输注给患者。由于其在采集、加工、检测、包装等环节中都可能存在问题，使之在正常、合理使用的情况下也存在着危及他人身体健康的风险，所以应适用有关缺陷产品致损的产品责任法。（注：“产品论”主要为华东政法学院唐荣智教授所主张。唐教授在其与陶旭东先生合著的《再论输血感染案件的法律适用》（未刊稿）一文中对此作了阐述。）研究血液的法律属性，首先要界定血液是否属于产品，我们不妨先从产品责任法中关于“产品”的定义来讨论。
美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义。在立法方面，美国商务部于1979年公布的供各州立法时参考的《美国统一产品责任示范法》，将产品规定为“真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整体或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。
我国《民法通则》第122条没有对产品的概念作出具体的界定，但《产品质量法》第2条给予产品下了一个明确的定义：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”对于血液的定性，虽然《美国统一产品责任示范法》给了我们一个“示范”，但从我国现行的法律中得不出当然的结论，学术界的分歧由此产生。
笔者以为，法律意义上的物是否属于产品除了物所蕴含的属性外，应以法律规定为基本依据。对于法律没有明确的，则应从相关立法的基本精神结合物本身所蕴含的天然属性加以演绎、确定。正如行为是否具有法律意义，能否产生当事人希望产生或被法律强加的法律后果，除了行为本身性质外，还应由立法加以确定。前述美国的例子不能不说是一个启示。从此切入，血液只能认为是一种人身组织，而不能认为是产品，因而输血感染疾病产生的损害赔偿，也就不能以产品责任论处。
2、关于输血感染疾病的责任竞合：合同责任与侵权责任问题
输血的前提在于受血者与医院之间已有医疗服务合同关系，即受血者均是因某种疾病在医院就医时，由于疾病需要而采取的一种治疗手段。因此，当输血感染疾病而诉至法院时，就存在着法院究竟以什么为根据来判定血站、医院承担责任或不承担责任。这一问题实际上涉及到了合同责任与侵权责任的竞合，即同一个损害事实既符合侵权行为的构成要件，又符合违约责任的构成要件时，受害人应依侵权责任还是违约责任提起诉讼；法院又应如何确定义务人责任的承担。
合同责任与侵权责任的竞合关系，是民法学上著名的长期争论的问题。国外曾经有过法条竞合说和请求权竞合说及请求权规范竞争说等不同的观点。在有医疗服务合同存在的一般的医疗活动中，若医方造成患者不应有的人身损害时，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权两个请求权。对于医疗赔偿的请求权竞合问题，如同请求权竞合问题本身一样，理论界及司法实务中也存在不同认识，其中主要有法条竞合说和请求权竞合说两种观点。
主张法条竞合说者认为，当事人双方既然成立了特别的合同关系，那么违约责任与侵权责任之间既形成了特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则，排除侵权责任的适用，而仅适用违约责任；
主张请求权竞合说者主张违约责任与侵权责任两种请求权相互并存，债权人可以任择其一，但在选择哪种请求权为宜的问题上各国法律规定各异，主要存在三种情况：(1)在一些医疗卫生事业的很大一部分属于社会福利事业，医疗机构是受国家的委托而为社会成员提供卫生保健服务的国家，多主张按侵权行为追求医疗责任；(2)在大陆法系的许多国家如法国、比利时、意大利、瑞士、希腊等国，都以合同关系来追求医疗责任；(3)在美国采取的是两者兼济的办法，即允许受害人在两种独立的请求权中任选一种，并授予法院根据具体的案件予以确定的权力。（注：参见杨立新：《疑难民事纠纷司法对策·第2集》，吉林人民出版社1997年版，第129-132页。）。
笔者认为，因输血感染疾病提起的损害赔偿应选择适用侵权责任。理由如下：
第一、法条竞合学说原为刑法上的概念，它是指“对于同一犯罪事实具备数个规范之要件，该数规范间具有阶位关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究·第1册》，中国政法大学出版社1998年版。）。其理论基础在于一个犯罪行为只能给予一种刑事处罚。现代民法以规范民事法律关系保护民事主体的合法权益为宗旨，保护消费者已成为一种发展趋势和声势浩大的法律运动，在民事主体的合法权益遭受损害的时候，应该以更全面、更有利的保护方法给受害者以救济。请求权竞合说与请求权规范竞合说的依据也在于此。以上学说均主张在合同责任与侵权责任竞合的情形下，债权人可依有利于己的规范主张权利。在输血感染疾病损害赔偿案件中，所染疾病对受血者的损害均较严重，以侵权责任更有利于保护其权益。
第二、虽然可以认为在医疗损害赔偿关系包括输血感染疾病中，医院与患者有医疗服务合同关系存在，但从我国的现状看，大多数患者还不具有明确的医疗合同的意识，有关履约行为的规定往往不够具体明确，当医院发生瑕疵履行给患者造成损害时，患者对其权利损害程度往往并不明了。依据医疗合同主张违约损害赔偿往往很难追究医疗单位的责任，以保护其自身利益。医院为免除将来可能发生的损害赔偿责任，很有可能预先约定免责条款，这种免责条款在合同中往往有效。而若按侵权责任原则，可依在一般情况下对医方的医疗过失事先免责无效的原则追求医方责任。
第三、输血感染疾病诉讼受血者除了向医院主张权利外，更多的是向血站主张损害赔偿，如果该医院与患者（受血者）尚有医疗服务合同存在，血站与受血者之间显然无任何合同关系。应该认为，在输、受血之间其主体双方是医院与受血者。因此，受血者不能依合同关系要求血站承担损害赔偿责任。在一个民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由。不能设想受血者既可以依合同为基础对医院主张合同责任，又以侵权为基础，对血站主张侵权责任，作为受血者，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上。
三、输血感染疾病的民事损害赔偿问题
在因输血感染疾病诉请损害赔偿的案件中，作为被告的医疗机构往往以原告的诉请属于医疗事故范围，法院不应直接受理相抗辩。法院内部也有观点认为此类纠纷仅为医疗事故和医疗纠纷，应适用《医疗事故处理办法》，纳入行政解决的途径。
对于输血感染疾病否属于《医疗事故处理办法》的处理范畴，受害者能否直接向人民法院起诉并由法院以损害赔偿案件作出认定并裁决，涉及到医疗事故概念的界定及与输血感染疾病的联系与区别。
医疗事故，按照国务院1987年6月29日的《医疗事故处理办法》的规定，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。对于这种界定，学者提出许多不同的意见，均认为其界定过窄，对于保护受害人不利，因而率和对医疗事故概念从宽解释，将其界定为医疗单位在雁事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成病员的死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍或其他不良后果（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第522页。）。将这两种界定相比较，最主要区别是后者增加了“其他不良后果”，扩大了医疗事故的范围。其具体表现是：《医疗事故处理办法》对医疗事故的界定，只包括责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；而技术事故，则是指医务人员因技术过失所致的事故（注：《医疗事故处理办法》第5条。）。按照学者对医疗事故的界定，医疗事故不仅包括责任事故和技术事故，还包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第527页。）
上述对医疗事故概念界定上的分歧，反映了我国医疗制度性质认识上的不同。法律界认为，近几年我国医疗制度的福利性质正在淡化，营利的性质在不断强化。用传统的观念认识医疗事故的概念，是不恰当的。最根本的是对医疗事故概念界定的宽窄，直接关系到全体公民的健康、生命权是否能够得到切实保障的大问题，绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而，过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对此已有所反映。该《说明》载明：“在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物；开错手术部位，造成较大创伤；或造成严重毁容等，可以定为医疗事故。”《办法》中未写此类医疗过失为医疗事故是为了减少矛盾，而在事故的分类标准中把这种情况划为事故。显然，《说明》将一些医疗差错纳入医疗事故范畴，扩大了医疗事故的范围，应当承认，它是对《办法》的完善和进步。
对于医疗事故的涉纠纷的处理程序，最高人民法院曾经作出几个司法解释，对有关输血感染疾病等医疗纠纷的处理程序问题明确了以下几点：
第一，医疗事故纠纷，既有属于侵权民事案件的医疗事故赔偿责任纠纷，也有对医疗事故鉴定结论不服的争议和对医疗事故行政处理决定不服的争议。对于这些不同的争议，不能都按民事诉讼程序处理。
第二，对于医疗事故技术鉴定结论不服的，不属于人民法院主管范围，向法院起诉的，法院不予受理。按照《医疗事故处理办法》规定，国家在县、地、省三级设立医疗事故技术鉴定委员会，其中省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是终局的鉴定结论。当事人对医疗事故鉴定结论不服，按规定可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，直至省级医疗事故技术鉴定委员会作出终局鉴定结论。对终局的鉴定结论，不能再提出重新鉴定的请求。按照现行法律，法院无权否定医疗事故技术监督委员会所做的鉴定结论，因而，当事人对于医疗事故鉴定结论不服向法院起诉的，一律不予受理。
第三，对于当事人对医疗事故鉴定结论不服但又不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉的，由于其提出的诉讼请求是赔偿经济损失，因而属于民事权益争议，是侵权民事案件，法院应当受理。受理以后，应妆将医疗事故这鉴定结论作为事实看待，如原告否认医疗事故鉴定结论，应当告知当事人或者依职权，申请或聘请医疗事故技术鉴定委员会进行重新鉴定，依据重新鉴定的结论，确定是否构成医疗事故赔偿责任。
第四，对于当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服，依法向人民法院提起诉讼的，法院依行政诉讼程序处理。医疗事故处理决定是卫生行政机关对于医疗事故作行政处理的结论，是具体行政行为。卫生行政机关依据医疗事故鉴定结论，对医疗单位所作的行政行为的内容，当事人不服的，构成行政争议，应依行政诉讼法规定的程序处理。
关键词： 医疗事故 技术鉴定 法律
一、医疗事故技术鉴定概述
随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴定的概念
卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定的机构
《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为 [1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院起诉的,法院应作为行政案件受理” [2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：
一、关于医患关系的法律属性
医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
二、关于医疗事故鉴定的法律效力
医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。
医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］
之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。
按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：
一级医疗事故：造成病员死亡的。
二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。
三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。
从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。
国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。
医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。
也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。
综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。
三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考
医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。
部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。
由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。
以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。
1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自主权，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。
2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院起诉要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。
我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。
上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。
参考文献［1］ 梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］ 张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期
［3］ 胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期
关键词：医疗事故损害赔偿
1 医疗事故的定义及其损害赔偿的责任形式
医疗事故的定义分广义和狭义。广义指民事学理论上的概念，狭义指医疗行政法规上的概念。本文讨论的是狭义范畴内的医疗事故。
对于发生医疗事故后医疗机构应承担的法律责任，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）规定了刑事、行政、民事三个方面。本文所说的医疗事故损害赔偿责任指的是医疗机构在医疗事故中应当承担的民事责任。
2 医疗事故赔偿责任的构成
2.1 医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失行为
民法上的过失行为，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信的行为。在这里，是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或者过于自信的行为。
2.2 医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为
如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、法规及规章制度、操作规程、技术规范等，即使造成了事实上的损害，也不需要承担事故损害赔偿责任。
2.3 必须有人身损害的事实发生，且应当达到《条例》所确定的损害程度
根据《条例》规定，必须符合以下损害后果，才可确定为医疗事故：①造成患者死亡、重度残疾的；②造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；③造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；④造成患者明显人身损害的其他后果。
2.4 医疗机构及其医务人员的过失行为与患者人身损害后果必须具有因果关系
这里所说的因果关系是医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的直接原因。
以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不构成医疗事故。
3 医疗事故损害赔偿责任的归责原则
我国侵权行为法的归责原则主要有：①过错责任原则；②推定过错原则；③公平责任原则。
我国在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》出台之前实施的是过错责任原则，由患方完成举证行为，困难较大也不尽合理，很难做到真正意义上的司法公正。因此，医疗事故的损害赔偿责任的归责原则不宜采用过错责任原则。
《条例》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相继出台，重新确定了医疗损害赔偿责任的归责原则。
4 现行司法体制下医疗事故损害赔偿责任认定和处理中存在的缺陷和不足及产生的原因
由于医疗行为的专业性，使医疗机构及其医务人员的医疗行为是否构成医疗事故难以判定，所以，只能通过技术鉴定来确认。从而使技术鉴定中的相关问题成了我国医疗事故损害赔偿中的一大突出问题和争议所在。
4.1 我国医疗事故损害赔偿责任的认定和处理中的缺陷
4.1.1 实行地域管辖，鉴定专家的“本地化”现象。
《医疗事故技术鉴定暂行办法》第九条规定，“需要进行医疗事故技术鉴定的，应委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行”，这确定了医疗事故技术鉴定的地域管辖原则。第五条关于“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库”的规定，又导致了专家本地化现象的出现。
4.1.2 鉴定专家的社会背景无法全面真实了解，回避制度难以真正体现。
虽然《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都规定了鉴定专家要执行回避制度，但由于患者（家属）无法了解鉴定专家的真实社会背景，无法判断鉴定专家是否具有法律规定的回避事由，从而出现回避制度无法得到有效落实的情况。
4.1.3 鉴定专家缺乏相关法律知识，难以做出准确判断。
《条例》第二十七条规定“专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定”。作为医学专家均不同程度的缺乏法律的基本知识，不知该如何审查证据，缺乏查证意识，因此，在鉴定中不注意对证据的合法性进行审查。使审查得出的“事实”很难真正反映客观事实，具有较大的随意性和不确定性。
4.1.4 鉴定专家的个人素质无法保证，为了个人利益，部分鉴定专家会违背职业要求和执业道德作出错误的鉴定结论，并在鉴定中形成一些保护医疗机构及其医务人员的潜规则。
鉴定专家综合素质的高低决定着鉴定的水平，所以，《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》对鉴定专家的资质做了详细的规定，要求候选鉴定专家要“有良好的业务素质和执业品德”。但在现有的技术职称的评定体制下，候选人虽然达到了规定的职称标准，但并不都具备“有良好的业务素质和执业道德”，如果缺乏对候选鉴定专家业务素质和执业道德的评价，那么鉴定结果的公正性就很难保证。
4.2 在医疗事故损害赔偿责任的确定和处理过程中会出现以下表现
4.2.1 相关法律不健全、不完善
当前处理各类医疗事故的主要依据是《条例》及与之配套的《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准》。由于《条例》只是行政法规，相比《民法通则》的效力要低，对损害赔偿责任的成立和责任赔偿的范围及标准同《民法通则》及配套法规存在较大差异，从而暴露出立法上的诸多问题。同时，医疗事故技术鉴定立法同样存在不完善。虽然《医疗事故技术鉴定暂行办法》对医疗事故的鉴定给予了详细的规定，但由于鉴定专家的本地化，从而影响了鉴定结果的公正性。同时由于鉴定专家缺乏相关法律知识，使得根据医疗卫生法律进行鉴定的法律规定成为空谈。
4.2.2 法律适用范围的不统一
目前我国在司法实践中确定和处理医疗损害赔偿责任适用的法律法规不统一。虽然司法实践中将已经鉴定为医疗事故的案件都适用《条例》来确定损害赔偿责任，但存在部分本应被鉴定为医疗事故的案件由于没有通过医疗事故技术鉴定而未被依法确定为医疗事故，导致出现同一医疗行为造成的损害结果责任形式的不同，以及损害赔偿责任承担的大小也不同，显现出我国关于医疗事故损害赔偿责任在法律适用范围上不统一的后果。
4.2.3 医疗事故争议的高度医学专业性
由于医疗属于高度专门的技术领域，具有探索的未知性和不确定性，因此普通人很难对医疗行为的性质、事实的因果关系做出准确的判断。同时，尚有诸多疑难问题没有答案，加之患者的个体差异问题等，都给解决医疗纠纷增加了困难，从而决定了医疗事故的处理必须倚赖医学专家的介入，从而为鉴定中的缺陷成长创造了温床。
5 医疗事故损害赔偿认定和处理对策
5.1 完善医疗事故损害赔偿的相关法律，推进医疗法制改革
从提高《医疗事故处理办法》的法律层次入手，制定更加完善的卫生法律体系，将《医疗事故处理办法》从行政法规上升至医疗卫生单项法律，从而真正达到保护公民的生命健康，改善医患关系的目的。
5.2 建立医患纠纷第三方调节机制，发挥医疗意外伤害保险和医疗责任保险作用，进一步化解医患矛盾
当医疗事故发生后，由于医患双方缺乏相互信任和沟通，部分患者（家属）采取过激行为，严重影响了医疗机构正常工作秩序。同时，由于信息不对等，造成患者（家属）不能得到应有的医疗赔偿。所以，可通过非行政、非诉讼的解决方式调解医疗纠纷，拓宽纠纷解决的渠道，缩短调处时间，方便纠纷的合理、有效解决。
医疗纠纷第三方介入的意义：①使医疗事故处理更加公平、公正；②节省国家支出；③减轻卫生行政主管部门和医疗机构负担，使卫生系统各级人员的精力更多地用在为广大患者提供科学、有效的医疗服务上；④进一步保障患者利益；⑤解决小型医疗机构的赔偿困难。
医疗纠纷第三方介入制度的内容包括：医疗纠纷调解制度和医疗责任保险制度。医疗纠纷调解委员会由政府主管部门、、司法、公安、卫生行政部门、律师及保险公司相关人员组成，并成立协调组、专家组、理赔组等部门。同时，医院必须参加医疗责任保险，一旦医疗事故发生，产生纠纷，由医疗纠纷调解委员会先行介入，当事医院予以配合调查，形成一个集医患双方鉴定、协商、调解、理赔四位一体的防御体系和长效机制。若患方对赔偿结果存有疑义，可向人民法院提起民事诉讼。
5.3 加强舆论宣传，提高人民群众知法、懂法、守法意识，合理解决各种医疗纠纷
政府可充分借助新闻媒体的力量，一方面，在帮助广大人民群众反映呼声的同时，进行各种相关法律、法规的宣传，提高人民群众知法、懂法、守法的意识。正确引导患者（家属）在医疗事故发生后，在维护社会稳定的前提下，通过正常的程序进行医疗纠纷调解或法律申诉。另一方面，通过进行法律、法规知识宣传，提高医务人员的遵法、守法意识，规范医疗行为，提高医疗质量，尽最大可能为患者提供优质、高效、便捷的医疗服务，避免医疗事故的发生。
综上所述，医疗事故的产生有其偶然性，也有其必然性，这就需要我们从立法入手，通过完善医疗事故损害赔偿的相关法律、法规来推动医疗法制的改革，在司法实践中不断地研究、探讨、总结、修订，使之日臻完善，真正达到保护公民的生命健康，切实缓解医患矛盾，维护医院正常医疗秩序，构建和谐医患关系的目的。
参考文献：
[1]《医疗事故处理办法》.2002-9.
[2]杨立新.《论医疗事故的民事赔偿责任》.2007-11-08.
[3]张雪.《医疗事故民事责任的性质、构成要件和损害赔偿分析》.《中国卫生经济》.2008-7.
[关键词] 医患纠纷 医疗事故 医疗纠纷 医疗行为豁免权 医疗事故鉴定
一、医患纠纷总论
（一）引言
近年来，医患之间的纠纷呈急剧上升的趋势，据中国消费者协会统计，其增长幅度在两位数以上。此种增长度已引起人们的充分关注。
怎样看待医患纠纷的数量激增？从时间上，我国大致经历了三个阶段。
在20世纪90年代中期之前，人们对医患纠纷尚不甚关心，医疗市场还处于卖方市场，患者基本居于弱势地位，处理的主要依据是《医疗事故处理办法》，引起社会的关注。
到了20世纪90年代中期，人们对医患纠纷给予了空前的关注。标志是在1998年中国消费者协会对消费者投诉的“愤怒”程度排行榜，医疗投诉“名列”第5位。这时期从舆论导向看，除了《健康报》外的报刊，在关注医患纠纷时，多数观点明显向患者倾斜。
从1999年起，舆论对医患纠纷的关注开始趋于理智，人们开始冷静地看待医患双方，新闻媒介的医患纠纷热逐渐降温。各地的不同案例均限于个案的报道，不再有对医务界整体的贬伐。对《医疗事故处理办法》的修改工作已提到日程上来，逐步形成了依法处理医疗事故争议和医患纠纷的共识。
2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对医患纠纷中举证责任分配作了规定，2002年4月4日国务院第351号令公布了《医疗事故处理条例》，这两个新的法规与司法解释的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障。
（二）医患纠纷的概念、特点及性质
1、医患纠纷的概念、特点
医患纠纷，是指患者或其亲属与医疗单位及其医护人员之间围绕诊疗护理服务而产生的争执。医患纠纷不同于医疗事故。也不同于医疗纠纷，是不同的法律概念，医患纠纷与之有本质的区别。从其特点上来看：
（l）主体限于医患双方。医患纠纷的主体限于医患双方，与其他方的纠纷即使有医疗服务的内容也不属于医患纠纷。例如，患者认为卫生行政部门对医疗事故的处理存在问题，而产生的争议，这种争议属于医疗纠纷中的医疗行政纠纷，而非医患纠纷。
医患纠纷这一概念中的“医”，是一个广义词，不仅指医生，而且指医方，包括医疗单位及其医护人员。医疗单位包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、急救站（中心）、检验中心、专科疾病防治院（所、站）、妇幼保健院等等，经依法登记并取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构。习惯上，人们把医疗单位都统称为医院。医护人员包括在医疗机构工作的管理者、医师、护士等从业人员、一般情况下，医患纠纷虽然因医护人员的行为引起，但成为医患纠纷的一方主体主要仍是医疗单位。
医患纠纷这一概念中的“患”也是个广义词，一般情况下“患”是指患者，不仅是指患病者，还包括所有接受诊疗护理服务的人。在《医疗事故处理办法》中对患者称为病员，但接受诊疗护理服务的人并非确有病，无病时体检并不奇怪，所以将接受诊疗护理服务之人都称为有病之人显然不妥，而从实践中看，也已过时。新的《条例》采用了“患者”这一称谓。另外，在特殊情况下，非患者亦可成医患纠纷的主体，例如病人死亡，其利害关系人也可取代死者成为医患纠纷的主体。
（2）客体为人身权和财产权。医患纠纷的客体主要是医患关系主体的权利和义务所指向的对象即人身权和财产权。医患纠纷不同于一般民事纠纷的特点在于，双方权利义务所指向的对象首先是患者的生命权、健康权，是公民的最基本的权利，而医患关系的主体对客体的期盼是一致的，双方都希望延长患者的生命，防止健康受到损害。实践中，医护人员的错误操作造成患者生命健康权的受损是导致医患纠纷的重要原因之一。医患关系的客体还包括财产权，免费诊疗护理已随着计划经济体制的消失而逐步被有偿服务所取代。医方提供诊疗护理服务，患方依价付款已被社会所接受，一旦服务存在瑕疵，患方便认为物非所值，支付费用便有了异议。还有的患方享受了服务之后，拒绝或拖欠医疗费用，引发纠纷势在必然。患者这种行为直接的侵犯了医方的财产权，由此，医方有权主张自己的财产权益，产生纠纷也是顺理成章。
（3）内容围绕诊疗护理服务关系的争执而展开。从内容上，判断是否属于医患纠纷，关键在于双方争议的事由是否因诊疗护理服务所引起。例如神医行医，造成不良结果发生的，此是神医决不是医，从而不构成医患纠纷，而是刑法所制裁的“非法行医罪”。诊疗护理服务是一个较大的范围，就每个具体的医患关系来说，都有各个环节，无论哪个环节，无论医生、护士，所提供的服务都是整个诊疗护理服务过程的一部分。这些环节呈链条状形成一个系统工程，患者是这一服务工程的中心。另外，随着近年来，药品市场的竞争发展、药品的采购、自行配制、保管、使用过程也成为诊疗护理服务的重要组成部分。
（4）医患纠纷的产生不都是从患者引发的。因医患纠纷的客体除了生命健康权外，还有财产权的内容。使得常见的纠纷由患方因认为其生命健康权受到侵害而提起，发展到医院可能因医疗费用拖欠而主动出击。
（5）医患纠纷是不可避免的，按照马克思主义的观点，医患双方是一种对立统一的关系。有医便有患，有患才有医，两者本身就是相互依赖又相互对应。客观地判断，就单个具体的医疗事故而言，通过努力按科学和操作章程办，是可以防止的，但从长期和全局而言，医疗事故是不可能避免的，医患纠纷也是不可能避免的。研究和依法处理医患纠纷应当是一项长期的任务。
2、医患关系的性质
关于医患关系的性质，法学界一直争议较大，主要有两种观点：（1）医患之间不是双方的买卖关系，而是政府实行一定福利政策的社会公益事业．医患双方的关系不是也不可能平等。患者有权选择医院，但基本不能自愿选择治疗疾病的手段、方案；就医院而言，没有拒绝为患者治疗的权力。
医疗法律关系中不遵循完全自愿原则，双方参加人也不是完全平等，也不能遵循“等价有偿”原则、因此患者不是消费者，而是健康权益的得益者，李春生教授在《对卫生法律关系几个问题再认识》及吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》中都支持了这一观点。
（2）医患关系是一种非典型的契约关系，是一种特殊的合同关系，其性质仍是平等主体之间的民事法律关系。中国人民316医院和304的嵇其、陆龙、黄少平同志在《试论医疗服务特殊性及其在合同中的体现》一文中认为医疗服务本质上是一种技术服务。我个人认为第二种观点较合理一些。在一般情况下，医患关系是合同关系，表现为技术服务类合同，包含了心理学、社会学等方面的科学技术服务。存在很大的技术风险性，应当“预见”和“不可抗力”的差别很小。而在特殊情况下，诊疗护理行为的产生不是以合同为依据，而是基于紧急避险和无因管理，其性质与合同关系有明显的区别。目前大多数学者认为在一般情况下，医患关系的性质是一种特殊的合同关系即医疗技术服务合同关系，但也有例外。
（三）与医疗纠纷，医疗事故的区别
1、医患纠纷与医疗纠纷
医疗纠纷是指患者或其亲属认为医疗单位或者医护人员提供的诊疗护理服务有过错并造成患者人身财产精神损害的后果，而与医疗单位或卫生行政主管部门或医疗事故鉴定机构之间产生的争执。（此概念是江西景德镇市王才亮律师在2000年中国民商法论坛《医疗纠纷与律师实务》的发言中提出的。）梁华仁教授所著的《医疗事故的认定与法律处理》一书中对此也做了定义，但是在《医疗事故处理条例》实施之前，已经不太适宜。（l）纠纷主体不同、医疗纠纷的主体有a、患者及其家属b、医疗单位及其医护人员c、卫生行政部门d、医疗事故技术鉴定委员会，而医患纠纷的主体是属于上面a、b两项。（2）性质分类不同，医疗纠纷分为医疗民事纠纷和医疗行政纠纷；而医患纠纷仅限于民事纠纷。（3）争议内容不同，医疗纠纷争议的内容有a、人身损害赔偿，b、行政机关不作为，C、服务缺陷，d、精神损害；而医患纠纷a、人身损害赔偿，b、医药费用c、服务缺陷，d、精神损害。
由上可以看出，两者是极其相似的概念，有交叉重叠之处，医疗民事纠纷属于医患纠纷之范畴，而医疗行政纠纷则是性质完全不同了，其关键区别在于医疗纠纷的客体主要是生命健康权，而医患纠纷的客体还涉及到财产权的内容。
2、医患纠纷与医疗事故
《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。医疗事故是一种能在医患之间引起民事法律关系，设立、变更和终止的客观情况，是一种法律事实，而医患纠纷是一种争执状态。
二、我国医疗事故处理规定中存在的问题及其完善
2002年4月4日国务院第351号令公布的《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起实施（以下简称《条例》），是目前国内处理医患纠纷的专门法规，它的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障，所以着重谈一下《医疗事故处理条例》中存在的问题。
（一）关于事故的定义
《条例》较之原来的《医疗事故处理办法》中规定的定义有了明显的进步，扩大了医疗过失行为导致人身损害后果的范围，将原来的3级医疗事故变为4级，即增加了“造成患者明显人身损害的其他后果的”第4级医疗事故，同时第49条第4款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。但重新定义的医疗事故定义是否完全“合理”和周全，还是值得商榷。（1）“明显”一词是个模糊的概念，人们对此可以有不同的理解和认识，有不同的衡量标准，因而极易造成概念的混淆并导致当事人的争议．且实践中如何合理的界定“明显人身损害的其他后果”的范围，将是非常难以操作和掌控的，而此又直接涉及和影响医患双方权益保护。
（2）根据民法基本的归责原则—一过错责任原则，只要行为人的过错导致受害人人身损害，行为人就应承担相应的民事责任，包括赔偿责任，一般上不区分“明显”与“非明显”的损害后果。《民法通则》第106条也规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。因此《条例》将“非明显”的人身损害后果排除在医疗事故之外拒绝给予受害人任何赔偿，有违背侵权行为法基本原则和我国民事基本法律之嫌。
（二）关于医疗事故的抗辩事由
《医疗事故处理办法》第3条规定了不属于医疗事故的四种情况：医疗差错、医疗意外、并发症及受害人过错。《条例》第33条则排除了医疗差错作为非医疗事故的情形，同时又增加了几种新的抗辩事由，包括（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）无过错输血感染造成不良后果的；（3）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（4）因不可抗力造成不良后果的。而在新的《条例》中未明确提及“并发症”不构成医疗事故，而是采用了“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”（《条例》第33条第3项）的说法。医疗临床实践中，难以避免的并发症是客观存在的，作为医疗机构和医务人员在其本身没有过错的前提下，对因并发症造成的损害后果，医疗机构是不应该承担责任的。但如何理解《条例》中第33条第3项规定的内涵？其是否涵盖了“并发症”呢？因为医疗行为本身具有复杂性、探索性、科技性和风险性，所以应对医疗机构及医护人员实施的合法诊疗行为所造成难以预防的不良后果，规定不应承担法律责任，也就是说应对医疗行为设置“医疗行为豁免权”。而并发症应属于这一范畴。另外《条例》规定的“无过错输血感染造成不良后果的”情形不属于医疗事故，但却未对“无过错输血”的概念未做明确规定，实践中又是容易引起争议一个隐患。综上《条例》中的规定是没有原则性的错误，但就其实际操作中，公众如何正确理解和实施《条例》，需要立法机关或国务院卫生行政部门依法做出相应的解释，这是完善的一个途径。
（三）关于病历的复印、复制、封存和启封
病历资料是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、检查和治疗情况的客观记录，同时也是一种重要的书证，在医患间就诊断及治疗发生争议时，其对于认定医疗机构是否存在医疗过失行为起着其他证据难以替代的证明作用。
《条例》将患者的病历资料分为客观性病历和主观性病历资料两种。根据《条例》的第10条规定，患者有权复印或复制其客观性病历资料，而无权要求复印或复制主观性病历资料。《条例》第16条同时规定，对于主观病历在发生医疗事故争议时，应当依照法定程序封存。但是，《条例》没有对客观病历资料是否也应一并封存做规定，尤其是在患者没有行使复印或复制病历资料这一权利时。《条例》第16条规定“应当在患者双方在场情况下封存和启封”，从此规定中我们很难判定封存主观性病历资料是医疗机构履行的义务还是可选择的权利？如果是医疗机构的义务，而医疗机构未能封存，医疗机构应承担何种法律责任？如果患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，医疗机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下封存，其法律效力如何？从《条例》的上述规定行文看，我认为找不到答案。
《条例》16条对病历资料类别的划分，我认为也存在一定的问题。把病程记录也归入了主观病历，但实质上病程记录是医务人员对患者治疗经过如实的客观记载，不属于主观性病历资料、其是证明医务人员诊断和治疗措施是否得当的重要证据，将其排除在患者可复印或复制的病历资料范围以外，实际上对患者非常不公平的，使患者在医疗事故鉴定时仍处于不利的地位，患者的知情权无法得到实现、就目前许多人都知道患者有权复印或复制病历，但却不知道患者复印或复制的病历资料范围是有严格限制的，更不知道客观记录患者治疗情况的病程记录是不能复中的。从这一点来讲，《条例》实际上是加强了对医疗机构和医务人员的保护力度。
（四）关于尸体检查问题
《条例》第18条对“尸检”做了详细规定。但还是没有解决实践中我们经常遇到的问题，即如何实施尸检手续。第一若对患者死因有争议时，谁来提出尸检申请，提出后引起什么程序；第二若因患者家属不同意尸检又拒绝签字而致无法查明患者死因的，医疗机构可否就此作为免责事由？这些实际的困惑都在《条例》中无从找寻。
（五）关于医疗事故技术鉴定程序
医疗事故技术鉴定是医疗事故争议处理的核心问题。《条例》将鉴定的组织确定为中立的第三方，即地市级以上医学会，对鉴定程序和鉴定文书进行了规范。但新的医疗事故鉴定程序还存在一定问题．
1、关于鉴定程序的启动问题。《条例》第20条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定、据此，医疗事故技术鉴定程序的启动有两种方式：一种是由卫生行政部门移交，另一种是医患双方在协商过程中共同委托。但是，对于任何一方当事人能否单方直接申请医疗事故鉴定，《条例》没有明确规定。现实中争议双方共同协商确定进行鉴定的情形是很少见的，因此医患双方协商共同委托鉴定的规定缺乏现实的可行性。
2、关于法院是否可以委托医学会进行鉴定问题
《条例》第46条规定，发生医疗事故赔偿争议时，医患双方均可以直接向人民法院提起民事诉讼。人民法院的审判人员受自身条件的限制，在审理过程中多需要委托专业人员进行鉴定。那么，法院是否可以根据《条例》规定的程序向医学会提出鉴定申请？这就涉及到行政权不得干涉司法审判权的原则，所以《条例》未对此问题加以规定。
3、关于鉴定人制度问题
虽然医学会建立的有专家库，医疗事故鉴定都是由这些专业人士做出的，但并不能确保其鉴定结论一定是无误的。
倘若医疗事故鉴定结论存在一定的问题或认定不够准确，是否应追究相应的责任？怎么追究？在《条例》中也无规定。
个人认为应建立“鉴定人制度”，即对最终做出的鉴定报告实行署名制，这样以来，若发生错误了，也便于直接追究责任人的责任。
4、关于鉴定人员的回避问题
《条例》第26条明确了鉴定人员回避问题，即专家有法定情形之一的，应当自行回避，当事人也可以口头提出或书面申请。但是，对于当事人提出的回避申请应当由谁裁决，如何裁决，采取何种形式，是否有权申请复议等问题，《条例》均没有明确的规定。
医患纠纷是不可避免的，所以我们还应在实践中不断的为调整好医患间的关系而做出新的研究，从而完善立法。由于本人水平有限，所涉理论知识较浅，不足和错漏之处在所难免，祈盼得到各位教授和老师的赐教。
参考文献
（1） 王才亮著《医疗事故与医患纠纷处理实务》 法律出版社
2002年7月第1版
（2）梁华仁著《医疗事故的认定与法律处理》 法律出版社 2000年4月第1版
（3）《医疗事故损害赔偿》 中国法制出版 2003年1月第1版
（4）李春生《对卫生法律关系几个问题再认识》 中国法制出版社 2002年12月第1版
（5）吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》 法律出版社 2003年3月第1版
本文以上部分(本文二和三)分析了答记者问为了说明最高法院所采取的区分两类医疗侵权案件分别适用法律，尤其是优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论， 证明两论都是错误的，站不住脚的，因而是不能令人信服的; 最高法院提出的法律适用原则不具有合法性和合理性( 除非这一原则以其他也许可能存在的有充分说服力的理论和恰当的事实为根据)。
本节讨论废止现行法律适用原则的现实必要性并提出笔者认为比较合理的代替方案.在开始讨论之前， 笔者先申明以下两点.第一，由于本文所预定的重点是评论答记者问所解释的现行法律适用原则，所以笔者对本节的内容只作要点式的阐述.第二，由于现行法律适用原则实施的时间不长，笔者又无条件调查该原则在审判实践中的运用状况，所以本节中的部分论点不是基于实证的研究而是基于尽可能符合经验法则的推论。
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的现实必要性
1. “区分不同案件分别适用法律”的原则本来就没有采用的必要性
如前所述， 条例关于医疗事故构成要件和赔偿项目及标准的规定，只不过是卫生行政部门在处理医疗事故争议过程中应争议当事人的请求对医疗事故赔偿问题进行调解时应当依据的法规范，它并不具有民事裁判规范性，对于法院审理医疗纠纷民事案件而言， 原本就不存在任何法律适用上的意义。所以， 法院在审理医疗纠纷赔偿案件时， 原本就根本没有法律上的义务去区分所谓医疗事故引起的和医疗事故以外的原因引起的两类案件， 原本就应当适用民法通则关于侵权构成要件的原则规定对系争医疗行为的性质作出判断， 适用民法通则关于侵权赔偿责任的规定和最高法院关于侵权赔偿责任的司法解释， 对特定案件的医疗侵权损害赔偿的数额作出判决。即使在不存在有关司法解释的情况下， 审理案件的法院也完全可以并应当依据民法通则的原则规定， 以自己的判断解决赔偿问题。这是司法权应有的机能。最高法院如果认为有必要单独就医疗侵权赔偿问题作出统一的规定， 原本完全可以并应当根据民法通则规定的侵权责任的基本原则，在民法通则的框架内， 结合审判实践， 听取各方面的意见，运用其司法解释权直接作出其认为合适的具体规定。
条例的有关规定对于法院审理医疗侵权案件或最高法院制定统一的审理标准而言， 至多只具有参考意义。最高法院在参考条例的有关规定时， 应当将其理解为条例起草机关即政府方面的意见，或理解为医疗损害赔偿问题利害关系人之一的公共医疗投资者的意见， 应当平等地对待包括政府意见在内的来自各个方面的意见( 比如人民团体， 有关的社会群体组织， 甚至公民个人)， 择较合理较妥当者而参考之。
所谓适用民法通则还是适用条例的问题之所以会发生并成了我国民事审判实践中的热门话题之一，依笔者之见， 在很大程度上是根源于最高法院自己对条例有关规定的法律性质存在误解， 根源于法院在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在法解释方面对行政见解的过度尊重的传统。它也许多少反映了司法权在我国仍然处于非常低下的地位 (相对于行政权而言) 、与其在宪法上的地位(尽管从比较宪法的角度看是相当低下的)仍然存在巨大的差距这一政治现实。
2.“区分不同案件分别适用法律”的原则存在着重大的法律问题.
根据本文之二和之三的分析， 该原则至少存在以下三个重大的法律问题。
(1) 它否定了民法通则作为民事基本法的地位，否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性， 破坏了我国民法制度的统一性。在处理法律和行政法规的适用关系的问题上， 承认行政法规的优先适用， 这也许是最高法院司法解释史上的第一次(?)。这不仅是一个很坏的先例，也是一个令人遗憾的历史性倒退( 如前所述，在办法时代， 最高法院至少还承认民法通则对医疗事故赔偿案件审理的适用性)。它违反了法治国家的原则。
(2) 它在实质上变更了民法通则的适用范围， 从而侵犯了人大的立法权， 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系。它在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重国家立法权的宪法原则。它违反了以人大制为核心的民主政治原则。
(3) 它在客观上剥夺了大多数医疗侵权被害人( 医疗事故赔偿案件在事实上占了医疗侵权案件的大部分) 依法获得实际赔偿或完全赔偿的权利， 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权。它违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。
3.“区分不同案件分别适用法律”的原则必将引起不能无视的审判实践上的问题
(1) 导致医疗侵权案件的审理的复杂化。与统一适用民法通则相比，现行适用原则使医疗侵权案件的审理复杂化了。在前者的情况下，诉讼的争点是特定诊疗行为是否构成侵权，在后者的情况下，诉讼的争点不仅仅是特定诊疗行为是否构成侵权，而且包括特定诊疗行为是否构成医疗事故。如果认定构成医疗事故，还可能进一步争论构成几级医疗事故。为此，不仅当事人之间的举证辩论的负担，而且法庭的认证调查定性的负担，都大大加重了。
(2) 可能致使两类案件的被害人在权利救济上受到不合理的差别待遇，因而违反公正和正义。损害较重较大的被害人较之损害较轻较小的被害人，在其他有关条件相同的情况下，一般应当获得较多的赔偿。这是公正和正义的要求。法律的适用应当尽可能满足这样的要求。令人遗憾的是，“区分不同案件分别适用法律”的原则有时却不能满足这样的要求。人们只要仔细对照一下条例和两个司法解释中的有关规定，并设想一下可能出现的医疗事故赔偿案件和非医疗事故的医疗侵权案件的具体情况，就可以发现这个问题的严重性[64] 。
(3) 严重束缚了法院的手脚， 妨碍法院从实际出发作出合理的公正的判决。如前所述，条例关于赔偿的规定存在明显的不合理和不公正之处。适用条例所规定的一刀切式的并且是低程度的赔偿标准， 必然严重束缚法院根据案件的具体情况作出合理判决的司法裁量权，必然制造大量的极不合理极不公正的判决。
(4) 必然影响法院正确适用法律审理医疗事故赔偿案件。“适用法律正确”是合法判决的必要条件之一， 适用法律错误的判决是应当被依法撤消的判决， 如果已经生效， 则可能属于依法再审的对象。正如本文已经详细论证的那样，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用的现行法律适用原则是完全错误的， 所以法院如果执行这一原则， 就必然导致法律适用的错误。
笔者担心的是， 最高法院的通知可能致使坚持认为应当适用民法通则审理医疗事故赔偿案件的法官，在审理这类案件时面临两难的境地。众所周知， 法院在审理案件时不仅应当执行相关的法律而且应当执行最高法院的有关司法解释。但是问题在于， 审理特定案件的法官如果认为执行最高法院的司法解释必然引起法律适用的错误， 那他(她)应当怎么办呢[65]? 是执行最高法院的司法解释， 作出自己认为是法律适用错误的判决呢， 还是根据自己的判断，为了作出自己认为是正确适用法律的判决，不执行最高法院的司法解释呢?
笔者怀疑的是， 在医疗事故赔偿案件的审判实践中， 如果发生了下级法院以最高法院的通知与民法通则相抵触，因而不能根据通知的规定适用条例为由，适用民法通则作出判决的情况， 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将如何对应呢? 难道仅仅以该判决违反最高法院的通知为由， 撤消原判或再审原案吗? 如果发生了下级法院以最高法院的通知具有法律效力为由，适用条例作出了判决，而当事人一方以最高法院的通知与民法通则相抵触，原判适用条例构成了法律适用的错误为由提出上诉或再审申请的情况， 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将又如何对应呢? 难道仅仅以该判决符合最高法院的通知，所以适用条例是正确的为由， 驳回上诉或再审申请吗? 在上述两种情况下，上级法院难道会用答记者问所提出的论据来向当事人和社会说明自己的判断的合法性、正确性吗?
4.“区分不同案件分别适用法律”原则得不偿失
(1) 兼顾( 既要使医疗事故被害患者的损失得到合理的赔偿又要保障医疗机构的合法权益，保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步)是条例的宗旨，是答记者问所主张的条例所体现的特殊立法政策。因此， 在答记者问看来， 现行法律适用原则所能产生的主要积极效果就是保证兼顾或双赢的实现(另一个积极效果是保证不构成医疗事故的医疗侵权损害也能得到法律上的救济)。但是， 如前面已论证的， 条例所体现的特殊立法政策所依据的事实， 不仅在很大程度上是被误认的事实， 而且作为立法事实是不合适的; 条例起草者所提出的事实根据论是完全站不住脚的(答记者问的相关议论也一样)。所以， 笔者认为， 条例所体现的兼顾或双赢政策是没有合理根据，至少是没有充分的合理根据的政策， 保障这一政策的实现不能被视为现行法律适用原则的积极效果。
不仅如此， 笔者还认为， 条例的限制赔偿政策的实施效果， 与其说是兼顾还不如说是两头不着地， 与其说是双赢还不如说是两败俱伤。理由很简单， 因为现行条例规定的赔偿范围和标准， 如前所述， 它虽然大于和高于办法(和地方政府制定的办法实施细则)， 但仍然在相当程度上限制了患者获得实际赔偿的权利， 并且这种限制的程度相对于两个司法解释所规定的赔偿范围和标准而言又是如此的重大， 所以明显不利于保障医疗事故被害人的权益，谈不上合理保障，更谈不上充分保障; 另一方面， 它较之办法大大加重了医疗机构的赔偿负担， 因而又必然增加医疗事故赔偿对医疗事业的负面影响。要真正实现兼顾或双赢， 在我国民事赔偿法发展的现阶段( 从比较法的观点看， 仍然处于相当初级的阶段 )， 不能通过限制赔偿这种消极的方式， 应当积极实施实际赔偿原则充分保障受害人的合法权益，至于实际赔偿原则的实施对医疗事业可能造成的负面影响，应当通过其他方式，比如医疗责任保险制度来减轻或回避。
这里有一个必须强调的观点， 那就是我们不应当以医疗责任风险的分散机制刚刚诞生，还很不健全为由， 把限制赔偿政策作为一种过渡性的手段来加以利用。我们应当看到， 机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成离不开市场需求。这种机制只有在医疗事故赔偿的预期负担达到了这样的程度， 致使医疗机构或医师产生了通过购买保险来回避一定范围的医疗责任风险的需求时， 才会应运而生。严格限制赔偿的现行政策不利于机能健全的医疗责任风险的分散机制的形成， 实施实际赔偿原则将有助于这种机制的形成和机能的健全化。所以， 正是在这个意义上，笔者认为， 在医疗事故赔偿领域全面贯彻民法通则体现的实际赔偿原则是实现兼顾或双赢的第一步[66] 。
至于答记者问所强调的现行法律适用原则的第二个积极效果， 即保证医疗事故以外的医疗侵权损害也能依法( 即依照民法通则和两个赔偿解释)得到赔偿，尽管笔者认为这只不过说了是一个不言自明的理，但想到对条例关于不是医疗事故的不承担赔偿责任的规定是否违反民法通则的问题所发生的争论， 答记者问是为了澄清这一问题而强调上述第二个效果这一特殊背景，所以还是觉得强调这一点是有实际意义的。不过， 笔者仍然感到非常的遗憾， 因为我国的民事基本法，由于最高法院所选择的法律适用原则，在医疗侵权赔偿这一重要的侵权赔偿领域， 对于被害人的权利救济， 竟然只能发挥那么点可怜的作用。
(2) 其他“积极效果”?
卫生部汇报似乎表明，卫生部起草的条例有助于医疗事故的公正合理的处理，从而有助于医患关系的改善，有助于维护社会的稳定[67]。笔者完全赞成维护社会稳定这一条例的事实上的立法宗旨， 并且认为条例较之办法确实有利于维护社会稳定。但笔者非常怀疑， 条例关于赔偿问题的规定较之民法通则和两个赔偿解释有利于维护社会稳定，最高法院采用的现行法律适用原则较之其他选择有利于社会稳定。这个问题的回答有赖于实证的研究，是一个待证事实。不过，鉴于条例的赔偿规定较之民法通则和两个赔偿解释，在损失赔偿的满足度和公正性方面存在严重缺陷，适用条例审理构成医疗事故的赔偿案件，不利于对被害人的充分救济和公平救济；区分两类案件分别适用法律又可能引起两类案件受害人在权利救济上的不公平现象的发生，笔者认为，最高法院采用的现行法律适用原则，对于维护社会稳定而言，至少不是比较合理的选择[68]。
（3）即使答记者问所主张的现行法律适用原则的积极效果在某种意义上或许能够被认为存在，这种积极效果与本节前面所指出的该原则的实施所带来的负面后果相比，也是完全得不偿失的。
综上所述，最高法院应当放弃现行的法律适用原则。
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
那么，最高法院应当采取什么方案来解决医疗侵权案件的法律适用问题呢？以下，笔者就构成医疗事故的赔偿案件的法律适用问题，先列举四个替代性方案，然后说明笔者的意见，并简要讨论几个有关的问题。
1． 四个可供选择的方案
（1）以优先适用条例为原则，适用民法通则为补充。在支持审理医疗事故赔偿案件优先适用条例的议论中，有一种意见认为，尽管应当优先适用条例，但在适用条例引起明显的不公正的情况下，法院可以适用民法通则[69]。
（2）以优先适用民法通则及人身损害赔偿解释为原则，适用条例为补充。有一种意见认为，应当优先适用民法通则和人身损害赔偿解释，只有在民法通则和人身损害赔偿解释就某一赔偿问题未作规定而条例作出规定的情况下，才应当适用条例的规定[70]。
（3）适用民法通则和条例。似乎没有人这样主张。不过考虑到最高法院在办法时代正是采用了这种法律和行政法规并用的原则(请见本文一)， 笔者在此姑且也将它列为方案之一。
（4）适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
转贴于 2．笔者的意见
（1）第一方案根本不可取。详细理由前面已述，不再重复。在此笔者只想指出一点， 主张用民法通则的补充适用来对付优先适用条例可能引起的显失公正的情况（当然，在主张这一方案的见解看来， 显失公正的情况只不过是一种例外），实在是抓了芝麻丢了西瓜。
（2）第二方案没有选择的必要。因为不仅民法通则第119条是开放性的，可以容纳该条未列举的但应当赔偿的损失项目，而且人身损害赔偿解释所规定的赔偿项目，尽管从名称上看，未包括条例所列举的个别项目（即残疾生活补助费），但从实质内容上看， 包括了条例所列举的全部赔偿项目( 残疾赔偿金所赔偿的损失，包括了条例所列举的残疾生活补助费所赔偿的损失 )。所以，根本不存在条例补充人身损害赔偿解释的余地。
（3）第三方案根本不可取。理由很简单，如前所述，不仅条例的赔偿规定不具有民事裁判规范性，条例限制赔偿违反了民法通则的基本精神， 而且办法时代的医疗裁判实践已经证明并用原则根本行不通，并用原则必然引起裁判基准的混乱和不统一[71]。
（4）第四方案应当选择。笔者认为， 这是在我国民法发展的现阶段，在我国民法典制定和实施前， 最高法院应当选择的唯一合法并且比较合理的方案， 除非立法机关就医疗侵权赔偿问题制定了专门的法律(作为民法通则的特别法)， 或明确授权国务院就此问题制定具有裁判规范性的并且具有优先于民法通则适用的法律效力的行政法规。选择第四方案， 将一举解消现行法律适用原则所引起的种种宪法上的严重问题; 有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权益， 提高我国权利保障和权利救济的水准; 有利于充分发挥民事赔偿制度的制裁、教育和预防作用， 促使医疗机构和医务人员加强责任感、努力钻研医疗技术、努力提高医疗服务质量、全心全意为患者服务; 有助于促使卫生行政部门强化对医疗行业的监督， 努力提高医疗投资的效益，进一步增加对医疗事业的投入; 有助于使广大患者享受到较好的医疗服务; 有助于催促机能比较健全的医疗责任保险制度的建立， 不仅使医疗责任风险得到合理分散， 缓解可能出现的高额赔偿对医疗机构和医务人员形成的过度压力， 而且使受害患者的权益救济获得比较切实的保障; 有利于真正缓解因赔偿范围过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公正所产生的社会不满情绪， 促使医患关系和政府与患者群众的关系的改善， 促进社会的稳定。
3．其他有关问题
（1）条例关于医疗事故赔偿的规定的命运会怎么样？医疗事故赔偿的行政调解会受到什么样的影响？国务院的威信和行政效率会受到什么样的影响?
条例毕竟是我国的最高行政机关国务院制定的法规， 其中规定的赔偿制度毕竟是国务院作出的政策选择(尽管实际上是卫生部的选择)， 法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时如不予适用，那么就会出现上列在有些人看来不太好办的问题。这些问题也是笔者不得不考虑的问题。以下是笔者的几点看法。
① 如前所述，条例关于医疗事故赔偿的规定如果还能被认为是合法的话，那么它就只能是卫生行政机关在处理医疗事故争议时应当事人的请求对赔偿问题进行调解的依据，并且是没有任何裁判规范性的规定。今天它之所以具有了民事裁判规范性，不是因为条例本身具有这种法律效力，而是因为最高法院没有任何法律根据地赋予它这种法律效力。所以，最高法院如果放弃优先适用条例的现行方针，与其说是否定了条例所具有的法律效力，还不如说是恢复了条例在医疗事故赔偿问题处理方面原本所占据的地位，原本所应当发挥的作用。
② 医疗事故赔偿的行政调解当然会受到影响。因为根据条例一部分损失将得不到赔偿，而根据民法通则和两个司法解释则可能得到赔偿（请见本文第26和27页），如果法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时不适用条例而适用民法通则和两个司法解释，患者或其亲属如认为受到了根据条例得不到赔偿的那部分损失的话，当然就不会申请卫生行政部门进行调解（除非他们出于某种考虑愿意放弃对这部分损失的求偿权）。所以，行政调解所可能发挥作用的范围或机会较之现在将缩小或减少。但是，这种收缩应当被理解为恢复正常。不过，人们自然会产生这样的疑问，条例所体现的限制赔偿政策因此不就泡汤了吗？笔者的回答是，如果就法院不再适用该项政策而言，它确实失去了原本就不应具有的法律效力；如果就卫生行政部门仍然适用该项政策调解赔偿纠纷而言，它未必泡汤，因为第一，现实中相当一部分医疗事故的赔偿，在范围和标准上，适用条例的规定并不会导致被害人受到不利的待遇。被害人如果明白这一点，除非有其他原因，大概不会拒绝合理的调解方案而花较多的钱去打得不偿失的官司；第二，即使发生的医疗事故，在赔偿方面，适用条例的规定可能导致被害人受到不利的待遇，被害人也可能会出于某种考虑而接受卫生行政部门根据条例提出的调解方案，放弃根据民法通则和司法解释所可能得到的较多的赔偿利益（这在很大程度上将取决于事故医疗机构和责任医务人员是否能够主动向患者或其亲人承认错误真诚道歉，取决于卫生行政部门是否能够不袒护事故医疗机构，是否能够依法对事故医疗机构和责任医务人员实施行政制裁，是否能够真诚关心受害人，耐心说服受害人，最终得到受害人的谅解）。
此外， 笔者还是要附带说明一点。条例所体现的特殊政策毕竟是公共医疗事业投资者政府制定的政策，政府当然要关心其投资的效益；政府毕竟要在事实上是对其投资的公立医疗机构所发生的医疗事故承担经济上的责任，因此当然希望赔偿有个限度。正是在这个意义上，笔者认为政府是涉及公立医疗机构的医疗赔偿问题的事实上的利害关系人之一[72]，也只是在这个意义上，笔者理解条例所体现的特殊政策的“合理性”[73]。
③ 如果人们同意以上①和②的议论，就不会担心国务院的威信或行政效率会受到不利影响。因为最高法院放弃现行法律适用原则，其结果只不过是“恢复原状”而已。
（2）最高法院有无必要就医疗侵权赔偿案件审理的实体问题制定统一的解释？
笔者认为，没有必要。因为民法通则加上现有的两个司法解释就足够了。另外，依笔者之见，关于赔偿范围和赔偿标准问题，由最高法院制定统一的规定尤其是制定详细的一刀切式的规定未必是有益的。因为案件的情况千差万别，如果法官根据统一的具体的标准确定多样性的赔偿案件，就容易产生不公正不合理的判决结果，有时甚至会明显违反正义的要求。 结论
本文主要从法律论和政策论的角度对答记者问为了论证最高法院在通知中所规定的审理医疗赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论进行了分析。其主要结论如下。
（1）条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策的行政法规，是专门处理医疗事故赔偿问题的行政法规，作为行政法规的条例不可能违反法律（即民法通则）的基本精神，所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则（和最高法院关于人身损害赔偿的解释），这一答记者问所提出的法律根据论，本身就是没有法律根据的，是没有说服力的。它似乎缺乏对我国宪法所规定的国家立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度的正确理解，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，完全误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。这一法律根据论当然不能证明“区分不同案件分别适用法律”的原则是合法的， 只能说明这一原则是没有合法根据的。
条例为了实现兼顾和双赢（既要合理保障受害人的合法权益，又要保护医疗机构的合法权益，促进医疗事业的发展和医疗技术的进步）的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、我国医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和我国经济发展水平的有限性等事实情况，因而是合理的，这一答记者问所提出的条例限制赔偿规定的事实根据论，也是根本不能成立的。答记者问以这些“事实”为据根本不能令人信服说明审理医疗事故赔偿案件应当适用条例这一原则的合理性。这一事实根据论，或者因其对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者因有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定标准的依据，或者因其推论明显不合理，致使以其为根据的条例限制赔偿规定必然成为明显不合理的规定。因此，适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则并非具有合理性，更不用说在某些场合，该原则的实施会引起明显的不公正后果，违反社会正义的要求。
关键词：医患关系；医疗机构；医务工作人员；赔偿；价格
中图分类号：C912.11 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0151-02
随着我国法制建设的推进，医疗卫生事业的法律规范也逐渐增多，而作为医疗事故中常出现的侵权问题在2011年生效的《侵权责任法》中也有了进一步明确的规定。比较业已存在的一些相关法律法规，我们讨论《侵权责任法》在这个领域中的作用和关于推进医患关系和谐的一些可行性措施。
一、《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》的革新
首先，《侵权责任法》加强了对患者隐私的保护。《侵权责任法》第62条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。该条规定明确了对患者病历的保护，在日常生活中，很多疾病确是患者不愿意让他人知晓，或者他人知晓对患者本人生活有不利影响的，例如乙肝。尽管前几年的反歧视风波使得很多用人单位不得不在制度层面取消了对于乙肝病人的歧视性规定，但是仍然存在变相歧视和潜在的歧视问题。
其次，弱化了医疗事故鉴定的作用。医疗事故的鉴定应该说是对患者方面极为不利的一个程序，患者在没有专业技术知识的条件下完全依赖于鉴定组织的鉴定结论。然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密”鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。据此，有专家称“医疗事故鉴定将成为历史”。
最后，对于患者而言，医疗损害构成要件的修正，更加利于保护其合法权益[1]。《医疗事故处理条例》第49条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。
二、《侵权责任法》的不足
为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为[2]，《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查”。什么是“不必要的检查”，什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。
《侵权责任法》第60条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。首先，第一项中的“不配合”对于医疗机构举证来说是个难题，如何才能算是患者方面的“不配合”，其次，“不配合”在专业人士和非专业人士看来，具体标准会不一样。这方面的不明确，对于医疗机构方面举证和证据的提供过程中可能会造成一定的难度，假设医院在从进入门口起全程安装监控录像，那么算不算对于患者和患者近亲属等人的权利的侵犯呢？再次，第二项中的“合理诊疗义务”不是很明确，我们应该在法律中明确采取了那些措施或者步骤才算是尽到了“合理诊疗义务”。
关于医疗费用问题方面，乱开药品，不合理的出具高价药品处方，是老百姓看不起病，也是导致医患关系紧张的原因之一，解决好药品问题，医疗费用问题，无疑是缓和医患关系，构建和谐医患关系的途径之一。关于这方面，不论是在《侵权责任法》还是相关的其他法律中都缺少具体可操作的规定，目前仍然只能从政策方面进一步解决。
此外，关于医疗耗材费用问题，也是目前相关法律和政策尚未规范之处。随着医疗卫生技术的发展，医用器材也成为诊疗活动中医疗费用的重要组成部分，和医用药品一样，医用耗材也涉及很多专业领域内的知识，普通患者根本无法知道其具体价值和价格，以及在诊疗活动中对自己的作用。不同医疗器械公司产品价格会有差距，某些公司产品甚至价格差距很大。例如：目前临床中常用的输液耗材之一留置针，同时，还有一种安全留置针，而安全留置针中的“安全”，主要是其相对于医护工作者而言的，能形成对医护工作者的有效保护，而对于患者来说，两种针的适用效果是一样的，价格上却存在约4倍左右的差价。医用器材目前都主要是医院方面自行采购，患者根本没有选择权，在患者完全不知详细情况的前提下，就无形中提高了治疗费用。与滥开高价用品不同的是，对于购买药品，患者还有选择的机会，可以在药店购买同名低价药品，而滥用医疗器材的情况下，患者根本没有选择的机会。这样，医疗器械的价格成为法律或者政策关于医疗费用调控的空白区域。就目前相关限价政策来看，医药限价已经开始初现成效，而作为医疗器械的价格控制来看，目前尚无大规模有效的政策或者法律加以控制。
由于医药企业市场准入的放开，医疗器材，医用药品等医疗产品的市场化，市场机制的介入，使得医用产品价格受到市场调节的影响，加之医疗产品的专业化，普通患者对于医疗服务的市场价格完全没有能力把握，这也无形中为高价医疗服务的存在提供了生存空间。此外，由于市场经济中，经济利益的驱动，部分医药商在利润的驱动下，放松产品质量环节，加之医疗机构的把关不严格，不合格医用产品也成为造成患者人身损害和引发医疗纠纷的重要原因之一。
三、构建和谐医患关系的路径选择
尽管我们从法制上，社会舆论上都积极倡导构建和谐的医患关系，医疗机构方面也从多方面着手，缓解医患关系紧张的情况，但是要真正彻底解决这个问题，我们还必须从多个环节下手，落实法律规定，这样才能最终化解这对社会矛盾。
首先，要对相关规定和制度做进一步明确和细化[3]。在医疗过程中，从小到日常感冒大至各个大小手术，应该在出具相关单据通知时出具一份相关的权利责任告知书，让医患双方清楚自己每一次诊疗过程中享有的相关权利义务。这样就避免了一些道德观念不强的医务工作者利用普通患者对法律和医学的无知进行违规操作。关于权利义务告知书的操作目前主要适用于手术前的告知程序，在一些较小规模的诊疗活动中，可以引入类似制度加以规范。
其次，在制定相关政策或法规等相关规定的时候，立法者应该首先考虑的是法律的通俗性。法律作为一门专门知识，本身在很多术语方面都导致了很多普通百姓对其内容的不理解，加之医学术语在医事法律中的介入，使得规定内容过于专业化。比如在规定使用药品或者检查程序时，同时写出其通用名称和专业名称，药品主要成分等相关具体内容，这样有利于医患双方的理解，遵守和监督。例如一般的医药会有三个名字；化学名称，通用名称，商品名称。三个名称中的化学名称是一般非专业人士不可能看懂的，通用名称是比较广为接受的，商品名称主要是厂商之间相互区别竞争的需要。同一种药品的主治功能主要源于药品的主要成分，不同商品名称的同种药物主要是辅助成分上的差别。在制定相关政策，法规和措施时将主要成分和药品通用名称重点公布和强调，有利于相关措施的被了解和落实。
再次，引入相关辅助制度。要建立完善的医疗质量评价制度[4]，可以建立一个舆论监督平台，定期对各类医院的服务质量进行民意调查测评，对测评结果进行公布，定期对医疗事故发生的次数和频率作比较性公布，利用舆论力量来监督医疗卫生机构的服务质量，同时也形成一种医疗行业内部的竞争激励机制。此外，目前，在很多非公立医院中出现了很多小型手术的医疗价格全包价制度，即部分常见的病由政府文件形式规定医院必须在一定价格之内完成治疗任务[5]。如果这种全包价方式在公立医院，以政策方式确定下来，并纳入相关管理考核范围，将全包价病例扩展至常规、常见的大小病例中，对于遏制医疗高费用问题是有明显作用的，一年多以前，四川省成都市已在部分公立医院开始试行此项规定。
最后，医疗费用的控制措施，应该从政策层面，上升至法律层面[6]。尽管具体的医疗费用价格在不同地区，不同时间内会有一定的变化，但是，我们可以将医务工作者方的违规滥开药品，滥用高价医疗器械和耗材的处理从政策和医院内部处理上升至法律责任上。对于相关违规行为，形成一套完整的法律制裁措施，通过法律手段形成对医方合理整理的有效监督和管理。
处理好医患关系，解决好医患纠纷问题，是进一步发展好医疗卫生事业，实现百姓看得起病的关键步骤，也是减少社会矛盾，实现社会和谐大局的必然要求，因此，在我们进一步学习探讨调整医患关系的法律法规时，对解决医患纠纷，缓解医患矛盾作进一步探索，更是每个法律人的使命所在。
参考文献：
[1]潘善斌.《医疗事故处理条例》释评[J].安徽卫生职业技术学院学报,2002,(1).
[2]任晓春.浅析医疗事故侵权举证责任倒置[J].现代医院管理,2004,(1).
[3]李国炜.病人安全:法律不应缺位――病人安全立法初探[J].法律与医学杂志,2006,(3).
[4]张洪彬,魏福云.全面加强医院医疗质量管理的思考[J].现代医院管理,2007,(2).
[关键词]证据分配原则 损害赔偿 枉法裁判追究
第一把钥匙是民事诉讼中医患双方的证据分配原则
最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"那么，民事诉讼中如何把握医患双方这一证据分配的原则呢？笔者认为，应当把握三个要点。
首先，要正确理解医患双方证据分配原则的基本内涵。患者应当承担初步举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中，患者应当对其损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。如果患者不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。另外举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。也就是说在这样的情况下，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构提不出具有合理说明力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。
其次，要正确区分不同种类的医疗纠纷的证据分配规则。一是医疗事故纠纷案。无论是医疗责任事故，还是医疗技术事故，都需要医疗事故鉴定，来佐证是否存在医疗过错。医患双方通过申请医疗事故鉴定，来证明医方主观上是否存在过失；客观上医疗行为是否具有违法性、违规性；医疗损害结果是否发生；医疗损害结果与医疗行为是否存在必然的因果关系，四个要件缺一不可。如果患者在民事诉讼中，以医疗事故纠纷案案主张权利，不仅应当提供在医方诊疗的凭证和医疗损害结果的凭证，而且因客观原因不能举证还应申请医疗事故鉴定。如果不申请医疗事故鉴定，法院在法庭调查中，就很难认定，人民法院应当委托进行医疗事故鉴定。如果医方要想证明其医疗行为与医疗损害结果没有因果关系及不存在医疗过错，就必须申请医疗事故鉴定，如果不申请或不配合医疗事故鉴定，法院按国务院令[2002]第351号《医疗事故处理条例》第30条第2款规定"双方当事人应当按照条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。"和卫生部卫政法发[2005]28号《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》中指出："卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》对患者人身损害的后果进行等级判定，按同级甲等定，责任程度按照完全责任判定。"进行认定
二是医疗损害赔偿案。患方应当首先证明其在医方接受过医疗并发生医疗损害的事实。医方就医疗行为与损害结果之间没有因果关系以及没有过错承担举证责任，举证不能承担不利后果，法院可以推定其责任，并独立行使司法判断权。无论什么鉴定都不是认定医疗损害赔偿责任的前置条件和程序，以及唯一证据。鉴定以当事人主义为主，以依职权委托为例外。即鉴定由当事人申请，双方当事人均不申请，确有必要时（经法庭调查对患方举证无法认定，医方的举证无法推定时）由法院依职权委托鉴定。鉴定按最高人民法院法[2003]20号《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条"因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定规定》组织鉴定。"办理。
三是医疗服务合同纠纷案件。实行谁主张，谁举证的无过错责任。原告只需证明和被告存在医疗服务合同关系，被告未尽到医疗服务合同义务，或履行医疗服务合同不适当，被告在无相反证据下，则构成违约，而无需做任何鉴定。
医疗意外事件纠纷案。医疗意外事件纠纷案，虽然没有法律规定或合同约定，造成医疗损害结果，是医方在现有的医疗条件和医疗水平下，不可能预料不可避免的实行公平责任，原告只需要证明医疗损害结果是医方诊疗护理过程中发生的就足够了，无需做任何鉴定。
再次，要端正对鉴定结论的正确认识，既要克服"无能论"又要克服"万能论"。部分基层法院在审理医疗事故纠纷案件中，对医学会的鉴定结论有很强的依赖性，机械的认为，客观事实（指鉴定结论）就等于法律事实。例如：（2006）鸡冠民初字第1187号民事判决书认为，鸡西市医学会医疗事故技术鉴定，其结论为不构成医疗事故，故原告鄂明广诉鸡西矿业集团总医院医疗损害赔偿的请求驳回。这种万能论不符合最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复涵》中规定：医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。《复函》从另一方面说明医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论不是法院审理医疗纠纷赔偿的依据，更不是赔偿诉讼成立的唯一证据。
众所周知，医疗事故鉴定书，是书证的一种，有没有证明力，要看其真实性（客观性），如果有充分的相反证据，则不能认证；相关性（关连性），所鉴定的意见是否与本案的案由相关，是否围绕着原告的请求，被告的抗辩所争议的焦点问题做出医学评价，无关则不能认证；合法性，鉴定的材料是否符合法定启封的规定，鉴定材料是否与原件比较，有无涂改、加工、隐匿等瑕疵现象，有无程序和实体违法，有无鉴定人员与当事人有利害关系，有无存在某种隶属关系或利益驱动关系，如果有其一则不予认证。作为一种书证，要进行证明力大小的比较。在审判实践中，物证优于书证；上级医学会的医疗事故鉴定要优于下级医学会的医疗鉴定。司法鉴定要优于医学鉴定，因为卫生行政管理机构跟医疗机构存在某种隶属关系所致，因而可信程度不高，公信力较差。法官通过医患双方的举证、质证，对所举的证据进行全面、客观、公正的分析，做出科学的判断后进行认证。未经质证的证据不能认证；不能对鉴定单一认证，单一鉴定只能是孤证，不能做证据使用。
现代的司法理念是：法律事实不等于客观事实，法律事实要最大限度的接近客观事实。部分法官在审理医疗损害赔偿案中，无论患方在法庭调查中，提供多么全面、完整的，足以证明医疗损害结果与医疗行为有因果关系，医方存在医疗差错的客观证据都不采信，而把有没有医学会的鉴定？做没做司法鉴定？当作解门清的宝剑，有很强的唯一性。机械的认为，没有鉴定，就不能独立行使司法判断权。
例如：（2007）鸡冠民初字第114号民事判决认为，因为医疗损害赔偿问题，必须经鉴定程序才能确定是否存在因果关系，应否给予赔偿，由于未经鉴定程序，故陈秀红诉鸡西矿业集团总医院医疗损害赔偿请求不予支持，驳回。这种"万能论"与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。"的规定不符。
第二把钥匙是审理医疗损害赔偿案件的法律适用
当前，在处理医患纠纷的事务中，一个突出的问题就是懂医的人不懂法，而懂法的人不懂医。医事法律，就是用现行的法律来解决现存的医患纠纷。而解决医患纠纷的难点和热点正是医疗损害赔偿案件的法律适用的问题。众所周知，法律事实不同，争议的焦点也不同，所确定的案由也不同，法律适用也不同。这是从事法律执业者共同认同的观点，也是法律常识。
首先，要分类适用。按最高人民法院法发[2000]26号关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知的规定，受案法院应当根据当事人诉争的具体争议内容确定案由。通常可分为四种案由：
一是医疗事故纠纷案。医疗事故纠纷，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故纠纷。按《医疗事故处理条例》规定处理，医方承担过错责任。
二是医疗损害赔偿纠纷案。医疗损害赔偿纠纷，是指患方认为，医方在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，出现医疗差错但不要求追究医疗事故的责任，只要求追究人身损害责任的纠纷。按《民法通则》规定赔偿，医方承担差错责任。
三是医疗意外纠纷案。医疗意外纠纷，是指由于病情或病员体质特殊而发生的难以预料和防范的不良后果，而发生的纠纷。医方不承担过失责任，但考虑救死扶伤，防病治病是医方的宗旨，本着保护生命权、健康权的原则，按《民法通则》第132条的规定，医方应当承担公平责任。
四医疗服务合同纠纷案。医疗服务合同纠纷，是指医方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，患者要求继续履行或要求赔偿人身、财产损失而发生的纠纷。按《合同法》第107条规定处理，医方不承担过失责任，而应当承担违约责任。
其次，要分责任适用。一是刑事和行政责任。如：医疗事故罪医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役《刑法》第335条的规定。又如：非法行医罪未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑并处罚金。《刑法》第336条的规定。不构成犯罪的，可根据《医疗事故处理条例》的相关规定追究行政责任。二是民事责任。例如：医疗差错造成损害的救济原则是：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的、应当承担民事责任。《民法通则》第106条第2款的规定。不构成或未做医疗事故鉴定，医疗差错被其它证据认定后，医疗损害赔偿主张的法律依据和范围。《民法通则》第134条第7项；第119条的规定。
再次，要分层次适用。一是法律有明确规定的适用法律。如：患方申请司法鉴定，医方不同意，法院能否指定法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由法院指定鉴定部鉴定。《民事诉讼法》第72条的规定。又如：患方认为医方既有医疗服务违约行为、又有医疗侵权行为如何主张权利患方应当本着有力于自己主张的原则，则优选择。《合同法》第122条的规定。再如：医师执业禁止性和限制性规定医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点，执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。医师执业义务遵守法律、法规、遵守技术操作规范；医师实施医疗、预防保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查，调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。《执业医师法》第14条和第22条的规定。
二是法律没有明确规定但法规有明确规定则适用法规。如：急诊范围突发急性腹痛；突发高热；小儿腹泻；颜面青紫、呼吸困难者等医院均须进行急诊抢救。1982年4月7日卫生部颁部的《医院工作制度》第15条第7项的规定。病历书写制度病员入院后，必须于24小时内进行拟诊分析，提出诊疗措施，并记在病程记录内。第25条第5项的规定。科内或全院性会诊及疑难病症的讨论，应做详细记录。第25条第7项的规定。会诊制度凡遇疑难病例，应及时会诊，两天内完成。第29条的规定。转院，转科制度因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员转院或转科。第30条的规定。病例讨论制度每月1-2次，遇有疑难病例尽早明确诊断，提出治疗方案；死亡病例，待病理报告后进行，但不迟于二周。第31条的规定。护理制度体温在37.5℃以上及危重病员每隔四小时测一次，病情危重，需随时进行抢救。第33条的规定。又如：医疗规范强制性规定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规、格守医疗服务职业道德。国务院令[2002]第351号《医疗事故处理条例》第五条的规定。医方禁止性规定严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。《条例》第九条的规定。如实告知义务在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施，医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。《条例》第十一条的规定。防止损害扩大义务发生或者发现医疗过失行为，医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施，避免或者减轻对患者身体健康的损害，防止损害扩大。《条例》第十五条的规定。医疗禁止性规定非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提讼。《条例》第六十一条的规定。医疗事故责任主体的法律责任医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或纪律处分。《条例》第55条的规定。违反医疗事故预防和处理规范未如实告知患者病情，医疗措施和医疗风险的；未按规定封存，保管和启封病历；是违规行为。《条例》第56条的规定。患方因医疗事故纠纷既向卫生行政机关提出处理申请，又向法院提出民事诉讼，由谁受理适用于司法处理优先于卫生行政处理的规定。当事人向法院医疗事故争议的，不需要先进行医疗事故技术鉴定，不以医疗事故技术鉴定为前提，也不以委托鉴定为前置程序。是否需要医疗事故医学或司法鉴定依当事人申请。第40条和第46条的规定。再如：医疗机构的职责以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。国务院令[1994]第149号《医疗机构管理条例》第3条。医疗机构执业强制性规范必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范；必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动；不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作；对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人应当及时转诊。第25条 第27条 第28条 第31条的规定。对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理应当按照国家有关法律、法规的规定办理。第35条的规定。医疗机构禁止性规定不得使用假劣药品，过期和失效药品以及违禁药品。卫生部卫医发[2006]432号《医疗机构管理条例实施细则》第59条的规定。医方的告知义务医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断治疗的知情权利。不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。细则第62条的规定。医疗违规行为对未取得《医疗机构执业许可证》或《医师执行证》擅自执业的；对不按期办理校验《医疗机构执业许可证》或《医师执业证》又不停止诊疗活动的；转让，出借《医疗机构执业许可证》或《医师执业证》的；除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目的。细则第77条 第78条 第79条 第80条的规定。任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；出具虚假证明文件的。细则第81条 第82条的规定。医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任医方不提供不配合调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，医方应当承担医疗事故责任，程度按照完全责任判定。卫政法发[2005]28号《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》第1条的规定。
三是既无法律又无法规明确规定适用司法解释。如：患方申请司法鉴定，医方不同意，法院能否指定当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定。医方举证不能应认定医疗差错客观存在，患方的医疗损害结果与其有因果关系。《证据规定》第4条第8项的规定。医疗常规属于无需举证证明的众所周知的事实。《证据规定》第9条第1项的规定。未经质证的证据不能认证质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩论。《证据规定》第50条的规定。自然人因侵权行为致死，近亲属有权以原告资格主张精神损害抚慰金。最高人民法院法释[2001]7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条的规定。受害人死亡近亲属以赔偿权利人身份有权提讼，法院应予受理。最高人民法院法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第17条的规定。医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、扶养费、死亡赔偿金。第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第26条、第27条、第28条、第29条的规定。患方根据法释[2003]20号《解释》第29条主张并计算死亡赔偿金数额应等同于该《解释》第17条死亡补偿费的数额。第29条和第17条的规定。医疗损害赔偿的司法鉴定依当事人申请，适用民法通则的规定因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。最高人民法院法[2003]20号关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第1条、第2条的规定。当事人对医疗事故鉴定结论有异议，又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院应当受理。最高人民法院[1990]民他字第44号的规定。医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失而向法院提讼的，按民事案件立案受理。最高人民法院法（行）函[1989]63号的规定。一般医疗损害赔偿纠纷，指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。没有医疗执业许可证的单位和没有执业资格的个人因非法行医引起的损害赔偿纠纷，按一般人损害赔偿纠纷处理。一方当事人对对方保存或控制的病历真实性，完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。双方当事人均不申请鉴定，确有必要时由人民法院依职权委托鉴定。确定一般医疗损害赔偿标准，应当适用《民法通则》及相关司法解释的规定。黑龙江省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案若干问题的指导意见》第2条 第4条 第11条 第13条 第26条的规定。医疗机构应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务；医疗机构违反告知义务，致使患者一方未能行使选择权，造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。第30条 第31条的规定。
第三把钥匙是枉法裁判医患纠纷案的犯罪认定
我国《刑法》第三百九十九条第二款[枉法裁判罪]规定："在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。"那么，如何理解这一规定呢，如何认定这种犯罪呢？
笔者认为，在医患纠纷的案件中，患方往往是弱示群体；而在地方保护主义严重、司法环境不好的地方，患方就是雪上加霜。尽管没有证据证明：主审法官有受贿之嫌，但也逃脱不了公平正义的审判。正在基于这种考虑，有必要谈一谈枉法裁判医患纠纷案的犯罪认定。
首先，要区分罪与非罪。所谓的医患纠纷案件枉法裁判罪，是指审判人员在医患纠纷案件审判活动中，故意违背医疗损害事实（不按证据分配的规则指导医患双方举证和质证，该认定的医疗过失、医疗差错、医疗侵权、医疗违约、医疗意外事实不予认定或不该认定的却给予认定的司法行为）和医疗卫生管理法律、行政法规、司法解释，部门规章和诊疗护理规范，常规（裁判适用法律错误或没法律依据）作枉法裁判（原裁判被撤销或被改判），情节严重的（当年被撤销两件），处五年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的（当年被改判两件），处五年以上十年以下有期徒刑。本罪侵犯的客体是司法活动的公正性和司法机关的威信；客观方面表现为在民事审判活动中作出违背医疗损害事实和医疗、卫生法律的判决、裁定，情节严重的行为。所谓"违背医疗事实和医疗、卫生法律的判决、裁定"，是指不依据已有的证据查清、认定案件的医疗损害事实或者不依据已查清的案件医疗损害事实正确地适用医疗、卫生法律，作出颠倒、歪曲医疗损害事实的认定和颠倒是非、歪曲法律的判决、裁定；犯罪主体是特殊主体，只能在民事诉讼活动中负有审判职责的人员；主观方面是故意，即明知案件的医疗损害事实或应当适用的医疗卫生法律，而故意违背医疗损害事实和医疗、卫生法律作出裁定或判决。
［关键词］医疗过失 刑事审判
［中图分类号］DF6［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）06－0011－02
一、大陆法系国家的医疗刑事审判情况
（一）德国
尽管德国的医疗技术目前已相当发达，但医疗事故的数量仍然很多。据新华社柏林2002年9月23日电报道，德国卫生组织公布的统计资料显示，德国每年的医疗事故数量达到10万起，其中2.5万造成了病人死亡的结果。在德国，大多数的医疗纠纷以庭外调解或者民事诉讼的方式解决，只有极少数的案件会进入刑事诉讼程序，而且医生的无罪率很高。
在德国，如果发生了医疗事故，患者及其家属通常可以与医院协商解决纠纷，若协商不成，患者及其家属则可以将案件提交到“医疗事故调解处”寻求解决办法。“医疗事故调解处”是德国设立的专门负责医疗事故庭外解决的机构，由各州的医生协会单独设立或者几个州的医生协会联合设立。该机构是一个具有独立性质的机构，其职责是通过调解民事纠纷的方式来处理医疗事故，判断医疗事故中医生有无责任、责任大小以及赔偿数额。通过调解处的工作，可以省去因诉讼而产生的大量时间和金钱成本，并且有利促进医患关系和谐。但是调解处对事故的最后处理意见只能是建议性的，并不具有法律效力。如果当事的任何一方不同意该处理意见，仍然可以诉诸法律。
根据德国的《刑法典》和《医生责任法》，对医疗事故负有责任的医生，按照情节轻重可以被判处10年以下不等的徒刑或者罚金。但在司法实践中，法院处理的医疗事故刑事案件中只有0.3%的案件的医生被宣判有罪而受到刑事制裁。也就是说，在医疗事故刑事诉讼中，医生的无罪率非常之高，达99.7%。
（二）意大利
近年来，意大利医疗体系发生了很大的变化。过去的地方医疗机构变成了公司，其表现的标准由收支平衡来衡量，医生和医院管理者之间分配利润所得。与此同时，处理医疗过失的方式也发生了变化。1999年，意大利民事诉讼体系回复到双轨制，由于缺乏有效的法律援助，在大多数的医疗过失案件中，患者及其家属通常会采取没有任何诉讼成本的刑事诉讼来医生或医院。提起刑事诉讼的最终结果，往往却是在法庭外解决。大多数案件都无视法律的价值，预防性告发率很高，同时也造成了诉讼成本的滥用。
在医疗活动中，发生了病人病情恶化、拖延或者不当的诊断和治疗、死亡等情况时，若患者或其家属宣称该医疗活动中存在医疗过失，刑事调查就以医生收到通知应诉作为开端。在意大利刑法中，医疗过失致人死亡属于公诉案件，其他则是自诉案件，非致命性伤害案件的诉讼程序可以依原告的要求而中止，所以此类纠纷通常在刑事审判之前就被解决了。在医疗刑事诉讼程序中，控、辩双方和法官都可以指定专家证人作证，当专家意见出现冲突时，由法官指定不属于控辩双方的专家证人。此外，病历记录也是医疗过失案件中重要的证据，检察官可以将病历封存，以此为基础撰写报告并呈交法庭。由于这种诉讼程序的可调性太大，意大利多数医疗过失案件最终都以保险公司赔偿大笔金钱、原告撤回案件作为了结。
（三）日本
在日本，医疗刑事案件以医疗疏失刑事案件为主，特征是无罪率高。医疗疏失刑事审判的困难性主要在于过失和因果关系的把握，很多案件都不是有着非常明确的重大过失表现，而且医疗行为可能触及的方面很广泛，包括诊断、观察等具有判断性的工作以及治疗方式的选择是否适当等。此外，有时病人的症状发生急变，又与预见可能性和回避可能性联系在一起，这些都加大了把握因果关系的困难度。而且日本的医疗事故刑事诉讼程序可谓错综复杂，例如，的时空性扩大化，检察官变更争点，事故鉴定结论反复化以及不均衡的裁判长期化等等。
就同一案件而言，不同审级的法院在量刑基准的判断上存在非常明显的分歧。在医疗疏失刑事案件中，有的案件一审被判处罚金，后又由控诉审改判为自由行缓期执行。量刑的变动，体现了有罪案件的可罚性评价标准在法院之间的分裂和对立。
从整体上把握日本医疗疏失刑事案件的裁判结果，较高的无罪率反映出了在事实问题的法律评价方面，检察和裁判存在差异，即使是个案的裁判，也认为不能形成稳定的法律运用基准。
二、英美法系
（一）美国
美国是对医疗纠纷这一议题研究得最为深入和广泛的国家。在美国，与医疗民事损害诉讼案件相比，医疗刑事案件的发案率非常之低，但是1985年至1991年，仍有15起刑事案件涉及医师的渎职行为；1985年到2004年间，有15名医生受到了刑事指控，他们的损害行为导致了一名以上的患者死亡。其中，医生被指控的罪名包括了二级谋杀、疏忽杀人和非预谋杀人。
纽约州州政府委托了由哈佛大学法律学家、经济学家、医学家共同组成的团队，针对医疗纠纷这一问题进行了一项大型的实证研究，因此这项研究也叫“哈佛研究”。该研究对象为1984年纽约州近三万名住院病人的病历资料，由受过训练且具有医疗背景的研究人员对病历进行研读，以统计每年有多少人受过医疗行为损害。研究发现，每天在医院发生的医疗伤害案件并不比高速公路上的交通意外事故少，但是，真正因医疗伤害提讼的只是凤毛麟角。“哈佛研究”最终提出了医疗损害赔偿草案，其基本精神如下：（1）对所有已经受到医疗伤害的病人而言，草案应尽量发挥填补损害的功能；（2）对所有尚未受到医疗伤害的病人而言，草案希望能够有效地发挥预防伤害发生的功能；（3）对所有一般公民而言，草案希望能以最节俭的成本实现上述两个功能。该草案最后没能在克林顿政府期间通过，最后只能停留在理论研究层面上。“哈佛研究”从侵权法角度对医疗损害赔偿进行了探讨，但是，在医疗伤害中，民事侵权和刑事违法并非天壤之别，而通常只是一线之隔。美国在立法上保留了刑事追究的可能性，但真正进入刑事诉讼程序的案件极其少见。到底作为民事案件处理还是刑事案件处理，一般取决于检察官刑事政策上的考虑，若采取赔偿方式即可达到国家追求至善的目的，则不必再动用刑罚手段。
（二）英国
在英国，医生的过失没有被归入任何特殊的类型，而是与其他职业人员相同。根据英国刑事法律，医生可能因为医疗过失而受到杀人罪的指控。有研究表明，英国医生受刑事追诉的数量呈现不断上涨的趋势。自1795年到2005年，英国总共有85名医生被指控成立杀人罪，其中有60名医生被判无罪，22名医生被判有罪，3名医生认罪，无罪率高达70.6%。20世纪90年代，英国有13宗医疗过失案件被提起刑事诉讼，共有17名医生卷入诉讼。2000年至2002年，就有6名医生受到了疏忽杀人罪的指控。英国有学者认为，有的医疗错误造成的后果非常严重，对之进行刑事追诉是正确的。但是同时也强调说，如果医生犯的错误是其他具有相同能力、理性的医生也会犯的错误的话，就不应当进行刑事追诉。大多数英国学者认为国家追诉越来越多地介入医疗实践，只能更加严重地阻碍医疗优越性的体现。
三、我国
自20世纪90年代中期以来，我国医疗事故纠纷的数量大幅增长，医患关系紧张。在我国的医疗事故诉讼中，以刑事诉讼的方式解决纠纷的比例相当低，约占医疗事故诉讼的3%，如果再加上以协商、调解等方式解决的医疗事故纠纷，医疗事故刑事案件的发生率会更低。尽管我国刑法专门规定了医疗事故罪，但是以该罪名医务人员的案例很少，每年约为0至3起。可见，我国主要是通过民事损害赔偿的方式解决医疗事故纠纷，刑事追诉的概率非常低。
根据我国学者杨丹的统计数据，1997年10月至2007年9月审理终结的医疗事故刑事案件中，医疗事故刑事案件共22起，涉案人员26人（医生21人，护士4人，麻醉师1人）。在案件的损害结果中，除一起案件为“致人重伤”外，其余21起案件均为“导致患者死亡”。从整体上，被追究刑事责任的医疗过失行为主要是医务人员显而易见的单纯失误造成的事故，如未经皮试导致药物过敏、纱布残留、手术装置欠缺等，但是很少发生因诊断和治疗选择错误而被追究刑事责任的案件。
我国对医疗事故纠纷的处理基本符合现今世界主要国家通行的模式，即绝大多数纠纷以民事损害赔偿的方式解决，同时，少数严重的医疗事故以刑事追诉的方式解决。但是，我国医疗事故刑事审判存在以下几个问题：
（1）在认定医疗事故罪时，主观方面和因果关系的判断既是重点，又是难点。在法律和医学之间，面对纷繁复杂的医疗刑事案件，特别是在当前诸多医疗刑事法律规范严重缺陷的情况下，法官们往往显得力不从心。大多数的法官在面对这两个问题时往往直接回避或者略作提及，缺乏缜密的论证，裁判文书未能充分地说明和论证医疗过失和因果关系。这些都跟法官自身的审判能力和素质有关。
（2）在以往和当前的医疗刑事案件的审理实践中，鉴定人往往无法出庭参加质证，这在由医学会组织鉴定专家进行的集体鉴定中尤为明显。同时法官们往往对鉴定结论有着过分的依赖，甚至使其证明力高于其他证据。鉴定结论作为专业性判断并非终极的判断，他们只能是以“专家证言”的证据形式存在，而对这种证据的真实性以及其在整个证据链条中的位置，都应当经过法庭质证和法官自由心证来加以检验和确认。
（3）在医疗事故刑事案件的审判中，存在罪名与法院判决罪名之间的偏离，两级法院之间在定罪量刑上的偏离。这些偏离反映出区分医疗事故罪和相关犯罪的难点所在，并且涉及缓刑的正确适用。
（4）我国要注意防止医疗事故民事纠纷刑事化的倾向，有的地区出现了对明显不构成犯罪的医疗事故纠纷直接启动刑事诉讼程序的案件。这些案件中，侦查机关以“医疗事故”的罪名介入纠纷，以刑逼民，迫使医院妥协作出巨额经济赔偿的决定。这样会使更多的医生采取防御性医疗和过度治疗措施，使医患关系更加紧张。
【参考文献】
[1]郑汉根.德国是这样处理医疗事故的.中国保险报,2002年.
[2]杨丹.医疗刑法研究.中国人民大学出版社,2010年,第38-40页,第40-45页,第49-50页.
[3]杨秀仪.医疗纠纷与医疗无过失制度――美国经验四十年来之探讨.政大法学评论,2001(12).
