医疗事故法律法规

医疗事故法律法规范文1

    一、双轨制的具体表现

    1、纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷，实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷，在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。但是，最高法院的司法解释却把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类：一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。虽然这两类纠纷都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。

    2、鉴定性质分为医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗过错鉴定）。我国目前的行政法规和司法解释把医疗过错鉴定的性质分为两类：一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定，两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。

    3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷，相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会（设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。）；法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。

    4、鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人体损伤程度鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错——医疗事故导致的人身损害，一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。

    5、法律适用区分为适用《条例》和适用民事法律、司法解释，即特殊医疗侵权行为——医疗事故适用《条例》；一般医疗侵权行为——非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释（最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》）。

    6、赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。就医疗侵权行为而言，特殊医疗侵权行为——医疗事故适用医疗事故赔偿标准；一般医疗侵权行为 ——非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准（《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》）。

    7、救济机制分为行政调解和民事诉讼。医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制（对医疗事故赔偿，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼）；非医疗事故赔偿单采民事诉讼机制。

    二、双轨制存在的问题及其危害

    医疗侵权赔偿实行双轨制，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理（按条例规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按条例赔偿的数额也远远低于一般人身损害赔偿标准；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定（医疗过错鉴定），并要求按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。双轨制的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇；构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心，产生大量的诉讼投机行为。

    这里有必要探讨一下《条例》的法律地位。笔者认为，《条例》首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。其次， 《条例》还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定， 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规， 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。但《条例》并不能当然成为法院审理医疗侵权赔偿案件（ 尽管是其中的一部分案件）的法律依据。现行《条例》关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定， 只有在其制定得到了人大（或其常委会） 的特别授权（无论是通过法律还是通过决定）， 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下， 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规”之类的规定的情况下， 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行《条例》显然并不具备这样的条件。最高法院以损害形成原因作为法律适用的划分标准是不科学的。

    “特别法优于普通法”是人民法院适用法律的一项重要原则。不少专家学者认为，就医疗侵权行为规定而言，《条例》是特别法，《民法通则》则是普通法，应当优先适用《条例》。对此类认识笔者不能苟同。《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。该法第八十七条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。《条例》与《民法通则》是下位法与上位法的关系，不具有可比性。我们充其量只能说在医疗损害行为作为侵权行为的一种形态，在《条例》作出了特别规定，但绝不可因此得出《条例》是特别法的结论。

    最高法院关于医疗纠纷案件法律适用实行双轨制的通知及答记者问表现了其在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在司法解释方面对行政见解的过度尊重的传统，该通知在宪法意义上否定了《民法通则》作为民事基本法的地位和相对于行政法规的上位法属性， 有损于我国民事法律制度的统一，违反了行政权与司法权各自独立的原则；在实质上变更了《民法通则》的适用范围， 从而侵犯了人大的立法权， 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则，没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据《民法通则》获得实际赔偿的权利， 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。

    三、司法建议

    综上所述，最高法院的该项通知及民一庭的答记者问所确立的“区分不同类型分别适用法律”原则不仅与法不符，且在司法实践中导致了认识和法律适用上的混乱。现行的《医疗事故处理条例》是在《医疗事故处理办法》基础上修订的，在实施过程中还有许多不完善的地方，仍留有行业保护的痕迹，且属于行政法规，法律效力不高。笔者认为有必要提升医疗事故处理条例的法律层次，建议由全国人大常委会以法律形式颁布《医疗事故处理法》，内容应当涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。

    一方面，医疗事故处理作为社会热点，与人的生命息息相关，以法律的形式颁布更能体现党和政府对人民生命的尊重和对人的关怀；另一方面，该法急需扩充的一些新内容，而有些涉及公民基本权利义务的内容必须由全国人大常委会才有权制定。

    还有很重要一点，医疗事故处理是卫生行业的重要组成部分，既然《执业医师法》和《献血法》均由全国人大常委会颁布，那么《医疗事故处理办法》由全国人大常委会颁布，才能与此相协调。当然从总的框架来说，医疗纠纷处理仍属民事范畴，所以在制定新的《医疗事故处理法》时，在实体内容与程序内容上要注意与《民法通则》和《民事诉讼法》的衔接协调，不可矛盾。

    新法应当废除双轨制，实行单轨制。医疗侵权损害赔偿废除双轨制，实行单轨制，可归为五统一，即：医疗侵权损害赔偿纠纷性质统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷，不再区分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类； 医疗过错鉴定性质不再区分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，统一定性为医疗过错鉴定； 医疗过错导致的人身损害鉴定标准不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和司法部制定的一般人身损害鉴定标准， 统一执行司法部制定的人身损害鉴定标准； 医疗侵权损害赔偿项目和标准统一，不再区分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准； 医疗侵权损害赔偿法律适用统一为民事法律和司法解释， 不再“区分不同类型分别适用法律”。

医疗事故法律法规范文2

一、法制原则

鉴定制度是法律制度的组成部分，它的完善程度是法制建设的一个标志，因此，医疗事故技术鉴定制度必须与国家法律制度相一致，医疗事故技术鉴定活动必须严格遵守国家法律法规的规定。法制原则在医疗事故技术鉴定中主要体现为医疗事故技术鉴定主体要合法、医疗事故技术鉴定客体要合法、医疗事故技术鉴定程序要合法、医疗事故技术鉴定的步骤、方法与结果要合法。从实体到程序，从形式到内容，从技术手段到各项标准必须严格执行法律法规的规定。

医疗事故技术鉴定机构必须具备规定的条件，经过有医疗事故技术鉴定机构审批权限的行政主管机关批准。医疗事故技术鉴定的人必须具有医疗事故技术鉴定资格，并持有医疗事故技术鉴定专家执业证书的自然人。未依法设立的机构和不具备医疗事故技术鉴定专家资格的技术人员所进行的医疗事故技术鉴定属于非法医疗事故技术鉴定，其所出具的结论不具有证据作用。医疗事故技术鉴定的对象（含医疗事故技术鉴定客体）必须是得到国家法律的确认，特定结论的依据必须符合法定的科学标准，医疗事故技术鉴定结论才可以作为证据。医疗事故技术鉴定方法应是法律承认的，或经国家技术监督部门批准实施或行业学术委员会认可或推荐的。同时在医疗事故技术鉴定过程中必须严格地维护公民的合法权益不受侵犯。医疗事故技术鉴定文书的形式和内容要符合证据要求。总之，有关医疗事故技术鉴定的一切活动必须在法制的轨道上运行。

二、公开、公平、公正原则

在医疗事故技术鉴定过程中贯彻公开原则，将有利于全社会的监督，最大限度地防止和克服腐败。公开原则在医疗事故技术鉴定过程中具体表现在：（1）医疗事故技术鉴定项目公开；（2）医疗事故技术鉴定项目收费公开；（3）医疗事故技术鉴定项目标准公开；（4）医疗事故技术鉴定程序公开；（5）医疗事故技术鉴定专家姓名公开等。

公平原则要求对不同委托主体委托的医疗事故技术鉴定要一视同仁。不论是来自公、检、法、司等机关还是来自企事业单位，社会团体，公民个人甚至是犯罪嫌疑人，在委托医疗事故技术鉴定业务的地位上是平等的，应平等地对待。

三、科学、客观原则

医疗事故技术鉴定是利用各种专门知识去解决各种医疗事故技术鉴定客体在司法工作中的证明作用，因而需要强调依据科学的原则。科学、客观是医疗事故技术鉴定活动的生命。医疗事故技术鉴定专家从始至终必须遵守这一原则，才能确保医疗事故技术鉴定结论正确无误。实事求是，尊重科学，一切活动按科学规律进行。医疗事故技术鉴定受理要符合法律程序，医疗事故技术鉴定资料要具备科学标准，医疗事故技术鉴定的步骤、手段、方法必须具有科学性、有效性、先进性，医疗事故技术鉴定结论要有充分的科学依据。每一医疗事故技术鉴定结论都应来源于客观实际，来源于对医疗事故技术鉴定客体的正确判断，切忌有任何偏见，更不能主观臆断和无知妄断。

医疗事故技术鉴定是科学技术检验结果的判定。对检验结果的含义作科学分析，得出概念或抽象的结论，才能满足医疗事故技术鉴定的要求。分析的时候要根据科学原理，恰如其分的阐明其意义及各个征象的内部联系。切不可超越科学规律、超越事实能证明的限度，作跳跃式的推理。因为胃内容毒物分析呈阴性，就否定被检者中毒，这也是超越能证明的限度。因为胃内容毒物分析呈阴性，只能说明胃内容没有检验出毒物，不等于血液或其他组织没有毒物。

医疗事故技术鉴定专家故意作虚假医疗事故技术鉴定结论要受追究其法律责任，因非主观故意出现医疗事故技术鉴定结论失误要承担一定的行政责任和赔偿责任。法律的有效监督与制约也是医疗事故技术鉴定活动科学、客观的法律保证。

四、独立医疗事故技术鉴定原则

独立医疗事故技术鉴定，即医疗事故技术鉴定专家在不受任何干扰的情况下，独立表达意思，根据对医疗事故技术鉴定客体检验的结果，作出科学的判断。主要表现为：

1.医疗事故技术鉴定专家的不可替代性

专门性问题的医疗事故技术鉴定，必须指聘有相应知识的人进行医疗事故技术鉴定，不能以他人代替，这是因为医疗事故技术鉴定本身就是科学技术的高层次、高特异性的实践，没有专门知识及技术的人是无法进行这种实践的。

2.医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定专家意志的表现

医疗事故技术鉴定专家通过技术检验，根据检验结果，综合其他情况，经分析判断得出结论。任何结论都是医疗事故技术鉴定专家大脑对客观的反映，而这个客观是医疗事故技术鉴定专家通过检验而认识的。没有经过实践的人就没有这种认识。所以，医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定专家负责制，其他任何人都不能也不该负责。医疗事故技术鉴定机构领导不能将个人意见强加给医疗事故技术鉴定专家；若几个医疗事故技术鉴定专家意见不一致，也绝不得以少数服从多数的方式来简单统一医疗事故技术鉴定结论。

3.医疗事故技术鉴定活动不受机关、团体、个人非法干涉原则

医疗事故技术鉴定专家必须独立进行医疗事故技术鉴定，独立出具医疗事故技术鉴定结论。贯彻好这一原则要求做到：医疗事故技术鉴定机构要相对独立，不宜设置在其他职能部门之内，避免受多层领导关系的制约；医疗事故技术鉴定专家的活动，包括医疗事故技术鉴定方案的制定、医疗事故技术鉴定的实施、医疗事故技术鉴定结论的提出、法庭证言等必须由医疗事故技术鉴定专家独立进行，不受司法机关职能部门的左右，不受其他机关、团体和个人的干扰。当事人干扰医疗事故技术鉴定活动，使医疗事故技术鉴定不能顺利进行，给侦查、起诉、审判活动造成损失的行为要追究相应的法律责任。

处理医疗事故技术鉴定分歧决不能以下级服从上级、少数服从多数、“学生”服从老师、一般专家服从“权威”专家的方式强行统一。一般来说，如果医疗事故技术鉴定对象符合医疗事故技术鉴定条件，医疗事故技术鉴定对照资料充分，参加医疗事故技术鉴定的专家素质高且能完全站在客观、公正的立场上，医疗事故技术鉴定的手段方法全面、先进，绝大多数案件是可以获得一致医疗事故技术鉴定结论的。个别难以取得统一认识的案件，主要是因为医疗事故技术鉴定资料（尤其是检材）明显不具备医疗事故技术鉴定条件。笔者反对在集体医疗事故技术鉴定出现分歧时，以简单多数的意见作为集体的结论并出具医疗事故技术鉴定书。因为这是强行统一医疗事故技术鉴定结论的作法，实际上剥夺了不同意见医疗事故技术鉴定专家的权利。

五、及时医疗事故技术鉴定原则

医疗事故技术鉴定客体随时都在发生变化，改变着本身的基本属性。如某些物证存在腐败变质的可能，某些毒物在血液保存期间浓度会很快下降，因此，医疗事故技术鉴定必须及时进行。医疗事故技术鉴定专家完成医疗事故技术鉴定的时间一般应在接受委托15日内，少数疑难医疗事故技术鉴定项目或需要时间条件的项目可增加医疗事故技术鉴定时限，如伤情医疗事故技术鉴定要看损伤当时及治疗过程与预后情况，要待伤情稳定，才可作出损伤程度的结论。医疗事故技术鉴定专家不能按期完成医疗事故技术鉴定任务，应提前向委托机关提出延长医疗事故技术鉴定时限的申请。

六、医疗事故技术鉴定分离原则

医疗事故技术鉴定分离原则，即医疗事故技术鉴定活动与司法活动分离原则，是指医疗事故技术鉴定机构应相对独立，不宜设置在侦查、检察、审判部门之内，并且在同一诉讼案件中，医疗事故技术鉴定专家不能参加侦查、检察、审判活动，而侦查、检察、审判人员也不能参加医疗事故技术鉴定活动。

为了严格执行医疗事故技术鉴定分离原则，应反对“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”。所谓“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”，就是在同一个案件中，医疗事故技术鉴定专家既参加医疗事故技术鉴定活动又参加侦查活动或检察活动或审判活动，或者相反在同一案件中侦查员、检察员、审判员既参加自己的职能活动又参加医疗事故技术鉴定活动，充当医疗事故技术鉴定专家。在我国当前的司法实践中，“自侦自鉴”的情况尚未禁绝，尤其在基层侦查机关因主客观条件所限，“侦鉴不分”的现象时有出现。“自检自鉴”、“自审自鉴”虽无明显表现，但有些近似于“审鉴一体”的医疗事故技术鉴定组织形式也值得引起重视。

“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”所以被各国法律所禁止，因为它一则违背了诉讼法的依法回避原则，造成违法办案的后果。由于医疗事故技术鉴定专家或司法人员受双重活动的影响，主观上对医疗事故技术鉴定形成思维定势，导致医疗事故技术鉴定跟着案情走，按自己设想的框框，千方百计地寻找符合自己结论需要的“依据”，进而作出先入为主的医疗事故技术鉴定结论，使科学医疗事故技术鉴定偏离客观、公正立场。

七、保守秘密原则

保守案情秘密，维护国家利益和委托人的合法利益是有关人员在医疗事故技术鉴定活动中应重视的一条原则，同时也是医疗事故技术鉴定专家的义务之一。任何案件都有一定的秘密，有些情况是不能泄露的。如不得散布案内人员的隐私；不得透露案内证据情况；不得将医疗事故技术鉴定结果告诉委托机关以外的任何单位和个人；不得向亲属谈论医疗事故技术鉴定内情等。

八、医疗事故技术鉴定监督原则

医疗事故技术鉴定活动属于诉讼活动的组成部分，其活动过程必须毫无例外的依法受到监督。没有监督，就难以保证医疗事故技术鉴定活动的合法有序进行，难以实现医疗事故技术鉴定的客观、公正，难以保证工作质量。医疗事故技术鉴定活动与其他诉讼活动一样，依法独立进行但同时又要接受法律监督。在过去较长的时间内，我国强调医疗事故技术鉴定独立较多，而对医疗事故技术鉴定监督宣传、研究不够，加之有关医疗事故技术鉴定的法律不健全，医疗事故技术鉴定活动中由于缺少必要的监督而出现的问题不少。医疗事故技术鉴定监督应贯穿于整个医疗事故技术鉴定过程，体现在各个方面，形成一个完善的监督机制。医疗事故技术鉴定监督主要体现在以下方面：

1.医疗事故技术鉴定程序合法性的监督

医疗事故技术鉴定必须依法进行，如果医疗事故技术鉴定程序不合法，医疗事故技术鉴定结论不仅不具有证据作用，有关各方还应承担相应的法律责任。如医疗事故技术鉴定受理是否合法，即委托主体是否符合法律规定；受理主体是否法定医疗事故技术鉴定机构（依法审批的医疗事故技术鉴定机构或依法指定的行业机构）和取得医疗事故技术鉴定资格的医疗事故技术鉴定专家；医疗事故技术鉴定专家是否参加了本案的侦查、调查活动，是否属于其他方面必须依法回避的人；医疗事故技术鉴定资料（主要指检材）的来源是否合法等。

2.医疗事故技术鉴定方式客观性、公正性的监督

医疗事故技术鉴定方式不客观、不公正也会导致医疗事故技术鉴定结论失实。如医疗事故技术鉴定活动是否由两个以上医疗事故技术鉴定专家参加；医疗事故技术鉴定是否执行了复核制度；共同医疗事故技术鉴定或医疗事故技术鉴定委员会医疗事故技术鉴定是否符合组织规则，是否有强行统一医疗事故技术鉴定结论的做法，集体讨论活动是否邀请人大、政协、委托机关方面的代表参加旁听，避免暗箱操作等。

3.医疗事故技术鉴定活动规范性的监督

监督医疗事故技术鉴定对象、医疗事故技术鉴定过程、医疗事故技术鉴定方法、医疗事故技术鉴定结果是否符合科学规范。如检材的提取、保存、运送、制备是否符合科学规则，检材的数量与质量是否具备医疗事故技术鉴定条件；样本来源是否真实，数量、质量是否符合要求；医疗事故技术鉴定的实施步骤、方法是否与所属学科该问题的科学规则一致，医疗事故技术鉴定方法是否具有有效性、先进性；医疗事故技术鉴定结论依据是否充分，是否达到法定的科学标准。如果这些方面中的一项不符合规范，就可能影响医疗事故技术鉴定结论的正确性、准确性。

4.医疗事故技术鉴定专家举证质证的监督

医疗事故法律法规范文3

笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

医疗事故法律法规范文4

一、关于医疗事故的概念

1、《医疗事故处理办法》第二条对于医疗事故的概念，是这样规定的，“医疗事故是指在医疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的”。《医疗事故处理办法》第六条又将医疗事故分为一、二、三级，其中三级医疗事故是指造成病员残疾或者功能障碍的。但是，卫生部根据《医疗事故处理办法》要求制定的《医疗事故分级标准（试行草案）》中，将三级医疗事故分为甲、乙两等，三级乙等医疗事故第二款是：体腔或者组织深部遗留纱布、器械，需要重新实行手术的；第三款是：开错手术病人，手术部位或脏器造成组织、器官较大创伤的。以上两款已超出《医疗事故处理办法》中等级事故的范围，《医疗事故处理办法》关于医疗事故的概念也未涵盖这两款的内容，但是，在司法实践中，通常都将这两款规定的情况作为医疗事故来处理，因此，《医疗事故处理办法》中关于医疗事故的概念是一个不完整的概念，应予以修订，将三级乙等医疗事故全部囊括在概念之内。

2、关于医疗事故行为人 医疗事故的行为人必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。根据卫生部门的有关规定，医务人员按其业务性质可分为四类，医疗防疫人员（包括中医、西医、卫生防疫、寄生虫防治、地方病防治、工业卫生、妇幼保健等技术人员）、药剂人员（包括中医、西药技术人员）、护理人员（护师、护士、护理员）与其他技术人员（包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养等技术人员）。1998年6月26日，全国人大常委会通过了《执业医师法》对执业医师和执业助理医师的资格考核及执业注册用基本法的形式固定下来。另外，在医疗单位工作的其他党政、后勤管理人员，因其工作不负责任等原因，造成病员死亡、残疾或功能障碍等不良后果的，该如何进行处理，在《医疗事故处理办法》中未有明确规定。在卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中指出：“……因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理，后勤服务人员。”对此规定在实践中存在多种不同的主张和看法，笔者认为，对于因医疗单位中的行政管理人员和后勤人员的过失行为给病员造成不良后果的，从保护病员合法权益的角度出发，把医院作为一个有机的整体考虑，在实践中应当作为医疗事故对待。 对于不属于上述医务人员，如私自开业、非法行医人员在从事医疗活动中，造成病员死亡、残疾、组织器官功能障碍的，就不属于医疗事故。尽管这些损害后果也是在医疗活动过程中造成的，但是由于行为人执业的不合法性，对造成损害后果的只能认定为其他种类的违法犯罪行为。而对于这类事故的赔偿，也不应依照医疗事故赔偿标准，而应按照普通人身损害赔偿责任来认定。

3、关于医疗事故过失与责任的区分 医疗过失包括职务上的过失和技术上的过失两种情况。职务上的过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，这与《民法通则》上讲的过失 而技术上的过失是医务人员由于受自己技术能力、经验或医院的设备条件限制，以致发生诊疗护理工作中的失误，行为人并未违反工作制度和技术操作规程，且在诊疗过程中已尽到了自己的职责，因此，技术上的过失不在《民法通则》上讲的过失范畴之内，它既不属于疏忽大意的过失，也不同于过于自信的过失，医疗技术事故的行为人预见不到可能发生的危害，也无法避免。因此，在处理医疗事故赔偿案件应严格区分责任事故与技术事故的赔偿责任。但是，《医疗事故处理办法》及相关法律法规并未有这样的规定，在司法实践中也是只根据医疗事故的级别来区分赔偿标准，这对于医务人员和医疗单位显然是不公平的。因此，应当将这一区别在立法中体现出来，明确规定责任事故多赔，技术事故少赔，这样才能更有利于保障病员及医疗单位各自的合法权益，更有利于医疗事故纠纷的妥善解决和医疗服务事业的健康发展，更符合主观过错程序与赔偿责任相适应的赔偿责任。

二、医疗事故赔偿的法律依据 《医疗事故处理办法》第十八条规定“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。而由省、自治区、直辖市人民政府制定的《医疗事故处理办法》实施细则，大都是依据十年前的经济发展及消费标准制定，十年来未进行过变更，已远远落后于当前经济发展趋势和消费标准。例如，山东省1989年5月的《实施〈医疗事故处理办法〉细则》规定的一级医疗事故最高补偿标准仅三千元，这三千元在1989年也已经算不得什么多大的赔偿，而随着我国经济的发展，三千元已远远不足于赔偿受害人及家人所实际蒙受的损失。可是直到现在全国的医疗单位在处理医疗事故时无一避免地将各省的实施细则所规定的补偿标准作为其补偿医疗事故受害人及其家人的唯一标准。而在司法实践中，越来越多的案件开始适用《民法通则》中关于民事侵权赔偿责任的规定。

笔者认为，这也是不合理的，医疗事故的侵权责任毕竟是一种特殊的侵权责任，既然用特别法将它的责任规定下来，就不应适用一般侵权赔偿责任的规定，适用《民法通则》不过是目前法律体系不健全的一种过渡现象，应当尽快修订《医疗事故处理办法》，重新制定医疗事故侵权赔偿的统一标准，以避免现在法出多门，执行各异的混乱现象。 另外，值得一提的是，现在的《医疗事故处理办法》将医疗事故责任定名为补偿，而不是民法上讲的赔偿，这也是不合理的。医疗事故责任始终都是一种侵权赔偿责任，医疗单位的确侵犯了病员及其家人的合法权益，应当根据其责任“赔偿”病员及其家人的损失，而不应是为了保护医疗单位而作出“补偿”。

三、对于医疗事故赔偿立法的几点建议。

1、《医疗事故处理办法》是一项专门行政法规，就其法律层次而言，尚不属国家法律，因此，法律效力受到一定限制，这也是近年来许多医疗事故案件适用《民法通则》的原因，因此，应从提高《医疗事故处理办法》的法律层次入手，建议制定完善的卫生法律体系，制定卫生基本法，由全国人大常委会制定卫生单项法律，将《医疗事故处理办法》从行政法规上升到卫生单项法律的高度。

2、建立增设四级医疗事故。 首先，应将前文论及的三级乙等医疗事故中没有造成病员残废或功能障碍的两种情况在《医疗事故处理办法》中明确规定为四级医疗事故。其次，在处理医疗事故中常常遇到因医疗护理过失，给患者造成极大的痛苦，延长了治疗时间，带来了重大经济损失，但却未导致残废或功能障碍的情况，根据《医疗事故处理办法》规定够不上等级事故，但就给患者带来极大痛苦和经济损失而论，都应将其列为医疗事故来处理，因此应该将这种情况也增设为四级医疗事故。

3、关于医疗事故鉴定。 医疗事故鉴定是一项科学性、技术性很强的工作，坚定结论是处理医疗事故赔偿纠纷的主要依据，直接关系到医疗事故能否正确处理，因此，加强对医疗事故鉴定的法律监督，增加鉴定的透明度已成为迫切需要解决的问题。现有的医疗事故鉴定委员会成员主要是由医疗单位的有关专家组成，容易使患者及其亲属对鉴定结论的客观性和科学性产生怀疑，并且，由于签定委员会成员缺乏严肃的法律责任意识，实践也确实存在一些过多考虑医疗单位及医务人员利益的鉴定结论，因此，建议制定一些切实可行的措施以增加医疗事故鉴定的科学性、客观性、合法性及可信性。例如成立一个独立于卫生及医疗部门之外的专门的医疗事故鉴定机构，其成员专职鉴定工作，其鉴定结论对法院负责。又如增加鉴定的透明度，使鉴定具体操作环节公开、公正，可以邀请病员或其亲属参与到鉴定过程中，使鉴定委员会充分听取他们的意见，但应注意不能因此影响鉴定委员会作出鉴定结论的独立性。

医疗事故法律法规范文5

最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。

根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。

现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。

最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ? 过去和现在

(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论?答记者问见解的问题性

(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。

在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?

本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。

在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则　?　过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。

③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择

如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。

最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。

③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。

④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题, 据本文所评论的答记者问的说明, 最高法院的选择是, 该解释与民法通则一样, 不适用于医疗事故引起的赔偿案件, 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论?答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据

答记者问认为, 医疗纠纷案件, 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引

起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律( 指民法通则)和行政法规( 指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件, 显然是不切实际的、违反常识的[22]。

既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么, 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论, 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则, 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件, 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样, 适用民法通则和两个赔偿解释的规定), 这一定义也许会使人产生一种错觉, 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失, 而未必是专门职业性, 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如, 在举证责任的分配方面, 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。

2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言, 法律( 即民法通则)和行政法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据, 但在事实上, 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见, 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以, 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题, 如果被认为有必要专门加以规定的话[24], 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下, 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定, 通过自己的解释来加以解决, 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。

3。 对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。

医疗事故法律法规范文6

一、问题的提出 以上两案审判结果的不同是显而易见的。实践中的差异反映了立法和理论上的迷惘与对立。本文拟对输血感染疾病纠纷所体现的法律关系性质、尤其对血液的法律属性，血站、医院与患者之间属侵权损害赔偿纠纷还是医疗服务合同纠纷抑或两者竞合等问题作一初步探讨，欢迎法律界的同仁批评指正。

二、输血感染疾病法律性质的界定

任何一项涉讼纠纷，对于当事人之间法律关系性质的认定都是首先必须解决的。就程序而言，它涉及到原、被告人之间举证责任的分配，为法官最终对案件因果关系的判断打下基础；就实体而言，关系到归责原则的确立和法律的适用，也即为判决定下基础。输血感染疾病所引起的纠纷自然也不例外。而且不同于目前法律依据明确、法律关系清晰的绝大多数民事案件而言，恰恰在这一问题上，输血感染疾病案件在法学理论界和司法实务界聚讼纷争，莫衷一是。（注：应该说明的是，由于到目前为止笔者所见讨论研究这方面问题而又公开载于报刊杂志的文章很少，因此，笔者引用的观点有些是学术交流会，内部文件或在相互探讨中提出来的，因此无法一一注明出处。）争议主要涉及以下三方面内容：第一，血液是否属于我国《产品质量法》所规范的“产品”范围，亦即因输血感染疾病属于产品责任还是一般的侵权责任；第二、输血感染疾病属于侵权责任还是合同责任；抑或侵权责任和合同责任的竞合；第三，此类纠纷是否属医疗事故范畴，应适用行政处理程序还是由人民法院直接作为民事案件受理。

1、关于血液法律属性的界定 美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义。在立法方面，美国商务部于1979年公布的供各州立法时参考的《美国统一产品责任示范法》，将产品规定为“真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整体或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。 笔者以为，法律意义上的物是否属于产品除了物所蕴含的属性外，应以法律规定为基本依据。对于法律没有明确的，则应从相关立法的基本精神结合物本身所蕴含的天然属性加以演绎、确定。正如行为是否具有法律意义，能否产生当事人希望产生或被法律强加的法律后果，除了行为本身性质外，还应由立法加以确定。前述美国的例子不能不说是一个启示。从此切入，血液只能认为是一种人身组织，而不能认为是产品，因而输血感染疾病产生的损害赔偿，也就不能以产品责任论处。

2、关于输血感染疾病的责任竞合：合同责任与侵权责任问题

输血的前提在于受血者与医院之间已有医疗服务合同关系，即受血者均是因某种疾病在医院就医时，由于疾病需要而采取的一种治疗手段。因此，当输血感染疾病而诉至法院时，就存在着法院究竟以什么为根据来判定血站、医院承担责任或不承担责任。这一问题实际上涉及到了合同责任与侵权责任的竞合，即同一个损害事实既符合侵权行为的构成要件，又符合违约责任的构成要件时，受害人应依侵权责任还是违约责任提起诉讼；法院又应如何确定义务人责任的承担。

合同责任与侵权责任的竞合关系，是民法学上著名的长期争论的问题。国外曾经有过法条竞合说和请求权竞合说及请求权规范竞争说等不同的观点。在有医疗服务合同存在的一般的医疗活动中，若医方造成患者不应有的人身损害时，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权两个请求权。对于医疗赔偿的请求权竞合问题，如同请求权竞合问题本身一样，理论界及司法实务中也存在不同认识，其中主要有法条竞合说和请求权竞合说两种观点。

主张法条竞合说者认为，当事人双方既然成立了特别的合同关系，那么违约责任与侵权责任之间既形成了特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则，排除侵权责任的适用，而仅适用违约责任； 笔者认为，因输血感染疾病提起的损害赔偿应选择适用侵权责任。理由如下：

第一、法条竞合学说原为刑法上的概念，它是指“对于同一犯罪事实具备数个规范之要件，该数规范间具有阶位关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究·第1册》，中国政法大学出版社1998年版。）。其理论基础在于一个犯罪行为只能给予一种刑事处罚。现代民法以规范民事法律关系保护民事主体的合法权益为宗旨，保护消费者已成为一种发展趋势和声势浩大的法律运动，在民事主体的合法权益遭受损害的时候，应该以更全面、更有利的保护方法给受害者以救济。请求权竞合说与请求权规范竞合说的依据也在于此。以上学说均主张在合同责任与侵权责任竞合的情形下，债权人可依有利于己的规范主张权利。在输血感染疾病损害赔偿案件中，所染疾病对受血者的损害均较严重，以侵权责任更有利于保护其权益。

第二、虽然可以认为在医疗损害赔偿关系包括输血感染疾病中，医院与患者有医疗服务合同关系存在，但从我国的现状看，大多数患者还不具有明确的医疗合同的意识，有关履约行为的规定往往不够具体明确，当医院发生瑕疵履行给患者造成损害时，患者对其权利损害程度往往并不明了。依据医疗合同主张违约损害赔偿往往很难追究医疗单位的责任，以保护其自身利益。医院为免除将来可能发生的损害赔偿责任，很有可能预先约定免责条款，这种免责条款在合同中往往有效。而若按侵权责任原则，可依在一般情况下对医方的医疗过失事先免责无效的原则追求医方责任。

第三、输血感染疾病诉讼受血者除了向医院主张权利外，更多的是向血站主张损害赔偿，如果该医院与患者（受血者）尚有医疗服务合同存在，血站与受血者之间显然无任何合同关系。应该认为，在输、受血之间其主体双方是医院与受血者。因此，受血者不能依合同关系要求血站承担损害赔偿责任。在一个民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由。不能设想受血者既可以依合同为基础对医院主张合同责任，又以侵权为基础，对血站主张侵权责任，作为受血者，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上。

三、输血感染疾病的民事损害赔偿问题

在因输血感染疾病诉请损害赔偿的案件中，作为被告的医疗机构往往以原告的诉请属于医疗事故范围，法院不应直接受理相抗辩。法院内部也有观点认为此类纠纷仅为医疗事故和医疗纠纷，应适用《医疗事故处理办法》，纳入行政解决的途径。

对于输血感染疾病否属于《医疗事故处理办法》的处理范畴，受害者能否直接向人民法院起诉并由法院以损害赔偿案件作出认定并裁决，涉及到医疗事故概念的界定及与输血感染疾病的联系与区别。 上述对医疗事故概念界定上的分歧，反映了我国医疗制度性质认识上的不同。法律界认为，近几年我国医疗制度的福利性质正在淡化，营利的性质在不断强化。用传统的观念认识医疗事故的概念，是不恰当的。最根本的是对医疗事故概念界定的宽窄，直接关系到全体公民的健康、生命权是否能够得到切实保障的大问题，绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而，过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对此已有所反映。该《说明》载明：“在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物；开错手术部位，造成较大创伤；或造成严重毁容等，可以定为医疗事故。”《办法》中未写此类医疗过失为医疗事故是为了减少矛盾，而在事故的分类标准中把这种情况划为事故。显然，《说明》将一些医疗差错纳入医疗事故范畴，扩大了医疗事故的范围，应当承认，它是对《办法》的完善和进步。

对于医疗事故的涉纠纷的处理程序，最高人民法院曾经作出几个司法解释，对有关输血感染疾病等医疗纠纷的处理程序问题明确了以下几点：

第一，医疗事故纠纷，既有属于侵权民事案件的医疗事故赔偿责任纠纷，也有对医疗事故鉴定结论不服的争议和对医疗事故行政处理决定不服的争议。对于这些不同的争议，不能都按民事诉讼程序处理。

第二，对于医疗事故技术鉴定结论不服的，不属于人民法院主管范围，向法院起诉的，法院不予受理。按照《医疗事故处理办法》规定，国家在县、地、省三级设立医疗事故技术鉴定委员会，其中省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是终局的鉴定结论。当事人对医疗事故鉴定结论不服，按规定可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，直至省级医疗事故技术鉴定委员会作出终局鉴定结论。对终局的鉴定结论，不能再提出重新鉴定的请求。按照现行法律，法院无权否定医疗事故技术监督委员会所做的鉴定结论，因而，当事人对于医疗事故鉴定结论不服向法院起诉的，一律不予受理。

第三，对于当事人对医疗事故鉴定结论不服但又不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉的，由于其提出的诉讼请求是赔偿经济损失，因而属于民事权益争议，是侵权民事案件，法院应当受理。受理以后，应妆将医疗事故这鉴定结论作为事实看待，如原告否认医疗事故鉴定结论，应当告知当事人或者依职权，申请或聘请医疗事故技术鉴定委员会进行重新鉴定，依据重新鉴定的结论，确定是否构成医疗事故赔偿责任。

第四，对于当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服，依法向人民法院提起诉讼的，法院依行政诉讼程序处理。医疗事故处理决定是卫生行政机关对于医疗事故作行政处理的结论，是具体行政行为。卫生行政机关依据医疗事故鉴定结论，对医疗单位所作的行政行为的内容，当事人不服的，构成行政争议，应依行政诉讼法规定的程序处理。

医疗事故法律法规范文7

1加强法制学习。提高医疗安全意识

医疗法律、法规是我们从事医疗工作的法律保障，医疗安全是衡量医疗质量的重要标志之一。在过去的医疗活动中，绝大多数医务人员只注重个人的医疗技术，对医疗法律法规意识淡薄，随着医疗纠纷不断增多，国家法制建设不断完善的新形势下，这种观念已不适应形势的发展，因此，我们在学习医疗业务的同时，必须加强医疗安全的宣传、教育，认真学习医疗法律、法规，尤其是《医疗事故处理条例》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《护士管理办法》等重要法律、法规，熟记内容，领会精神，使之知法、懂法、守法、依法行医，成为医疗业务的尖子和懂医疗法律法规的多型人才。

2强化规章制度。增强遵章守制观念

《医疗事故处理条例》指出，在医疗活动中，凡违反部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成的患者人身损害的事故，皆属医疗事故，且不再有技术和责任之分，因此，我们必须严格遵守各项医疗制度和医疗护理常规，规范各项医疗操作，强化病案管理制度、危重病人会诊制度、三级医师查房制度、术前讨论和术后记录制度、各种查对制度、消毒制度及无菌技术操作规程等。尤以病案书写制度为其重要，它既是我们医疗工作、医疗制度、医疗质量的具体体现，又是强有力的法律证据。《医疗事故处理条理》规定，一旦发生医疗事故争议需进行医疗事故技术鉴定时，医疗机构须交住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊记录、上级医师查房记录、住院记录、体温单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术麻醉记录、注射用品、药品、液体、血液等实物，医疗机构无正当理由拒绝提供，造成不良后果的要追究机构及相关人员责任。由此可见，病案资料在医疗活动中是多么重要，我们必须按要求认真、及时、客观、真实、详细地将各种记录做好，最大限度地收集和保管好各种医疗证据。

3加强质量意识教育．加大质量监控力度

医疗法规及医疗制度是医疗工作的保证，医疗质量是医院永恒的主题，是医院生存发展、竞争的动力。医院首先要健全各级质量监控组织，制定好质量监控方案，实行全面质量管理，全程质量监控，人人参与，将质量监控落实到工作的每一个环节，把问题消灭在萌芽状态。重点是作好科室各种质控记录、分析、总结及整改措施，坚持好门诊急诊的首诊责任制，在病区的病历、三级医师查房、疑难病人会诊讨论、急危重病人会诊抢救、中大型手术术前讨论和新开展技术的讨论等方面把好关，做到措施到位、责任到人。

4加强医患交流。实行医患沟通制

在医疗活动中，病人有享有公正的医疗保健服务权、得到及时抢救权。知情同意权、了解医疗费用权、要求赔偿……等七种权利，我们就应当主动向患者或家属将疾病的诊断情况、主要治疗手段、重要检查项目及结果、病情预后、药物副作用、化疗等治疗可能引起的严重后果讲明，并进行必要的签字，以取得患者和家属的理解配合，从而减少医疗纠纷的发生。

5加强医德医风教育，提高服务质量

据有关资料报道，在医疗纠纷中，有30％是由于医德医风差，服务质量不好所致，所以加强医务人员职业道德教育，树立良好的医德医风，是减少医疗事故的重要手段。我们应从一言一行做起，关心、同情、体贴病人，把”一切以病人为中心”落到实处，对诊断治疗病人做到检查、诊断、治疗及时，合理用药、合理收费，热情、耐心回答病人提问，建立良好的医患关系，即使发生医疗事故后，也能顺理解决。

6加强业务培训。提高医疗技术水平

加强人才培养，提高医技水平，造就高素质的医疗队伍，是防范医疗事故的重要保证，采用多渠道、多形式的方法培养人才，鼓励自学、函授、自考，实行住院医师轮训、安排名老中医带教，委派业务骨干外出进修学习，邀请上级专家教授讲学及指导业务等造就一批业务过硬、人民群众信得过的名医，以名医带动医院工作的全面发展。

医疗事故法律法规范文8

[关键词]审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则-过去和现在

（一）《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

（二）《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论-答记者问见解的问题性

（一） 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

（二） 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

（三）《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性

（一）“特殊立法政策”的内容和事实根据

（二）“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

（三）对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

（一） 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

（二） 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范，主要存在于《民法通则》（全国人大制定，1987.1.1实施）、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定，1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 （最高法院制定，2001.2.26实施，以下简称精神损害赔偿解释）、《医疗事故处理条例》（ 国务院制定，2002.9.1实施，以下简称条例） 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（最高法院制定，2004.5.1实施，以下简称人身损害赔偿解释）等法律、法规和司法解释之中[3].民法通则确立了侵权民事责任的基本原则， 采取了概括主义和过错责任原则（第106条第2款）； 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举（ 据此人们可能认为，民法通则在赔偿范围的问题上， 采取了实际赔偿原则， 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围）， 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）； 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定（ 因此，能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题）（第119条）[4].精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿； 未对赔偿数额作出 限制； 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下，适用其规定 （第10条第2款）。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件（第2条）， 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目，但是所作列举是完全列举（因此被认为限制了赔偿的范围）； 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5].人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比， 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金； 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题， 规定适用精神损害赔偿解释[6].

在这种诸法并存的情况下，在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）， 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益（ 即在某些案件中，如适用前者，原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反），而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响， 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中， 反对适用或主张限制适用条例的意见认为，条例限制赔偿范围和赔偿金额， 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则；民法通则是条例的上位法， 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则；条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任，违反了民法通则关于侵权责任的原则规定；条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释， 如适用条例， 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8].主张适用条例的意见则认为，条例关于医疗事故损害赔偿的规定，是根据民法通则的基本原则制定的，不存在违反民法通则的问题[9]； 条例虽是民法通则的下位法，但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法，根据特别法优先适用的原则，法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例，不应当适用民法通则[10]； 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上，因此与其按民法通则（和人身损害赔偿解释）赔偿，还不如按条例赔偿[11].在上述议论中， 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准，不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益？医疗投入者政府所代表的国家利益；兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件，切实可行[12].

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）， 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月（人身损害赔偿解释后）就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13] .答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时， 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件， 对前者的审理“优先适用条例”， 对后者的审理适用民法通则（和人身损害赔偿解释）为主题， 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解， 力图解释通知的精神， 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。

答记者问认为， （1） 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律（民法通则）和行政法规（条例）。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策， 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规， 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规， 是法律的下位法， 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针， 并不意味着法律适用的不统一， 而是体现了在法律适用上的分工配合。（2） 条例所规定的医疗事故赔偿制度， 不但有利于维护患者的合法权益， 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益， 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此，法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问： 答记者问为了论证“区分不同案件，分别适用法律”的原则（尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则） 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ？ 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ？ 这两种论据能够证明“区分不同案件，分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗？ 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上， 最高法院作出的现行选择是明智的吗？ 本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件，分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论， 揭示两论所存在的问题， 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的（本文二和三）。在此基础上， 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案（本文四）。

在开始议论上述问题之前， 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则-过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿， 而不是赔偿”[15]， 人们对办法关于经济补偿的规定（以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准）是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是（或主要不是）审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题（ 另外， 在90年代初期， 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注） .就此问题， 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出， 办法和地方政府制定的办法实施细则，“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办 法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性，法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是， 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则（ 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定）的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16].③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测，最高法院对此问题的实际看法（如果确实存在的话）不外乎以下三者之一。其一是， 民法通则对于办法的适用具有指导意义， 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是，根据案件的具体情况，如果适用办法不能完全解决赔偿问题，应当适用民法通则。其三是， 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据， 法院虽应当在判决中引用， 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据； 办法及实施细则是实质性的或具体的依据， 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立， 那么这也许就意味着，最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说， 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿， 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立，那么这也许就意味着，最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则，在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17]， 那么这也许就意味着， 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神， 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突， 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则，防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由， 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此， 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题； 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题， 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。最高法院作出的选择（在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中），如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用（笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释）。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19].③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。

为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20].④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题（由于人身赔偿解释尚未出台， 所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题）。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题， 据本文所评论的答记者问的说明， 最高法院的选择是， 该解释与民法通则一样， 不适用于医疗事故引起的赔偿案件， 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21].

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论-答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据答记者问认为， 医疗纠纷案件， 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引起的民事赔偿纠纷”，“根据我国法律（ 指民法通则）和行政法规（ 指条例）的规定，医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同，“前者致害的原因以构成医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为，上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1.答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成，也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件， 显然是不切实际的、违反常识的[22].既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错（包括过失和故意）而是以过失为标准，那么， 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论， 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论； 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则， 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践（比如法律适用方面）也许不会产生什么负面影响（因为医疗上的故意侵权赔偿案件，无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件， 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样， 适用民法通则和两个赔偿解释的规定）， 这一定义也许会使人产生一种错觉， 以为医疗侵权的特征（ 区别于普通侵权）是过失， 而未必是专门职业性， 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点（ 比如， 在举证责任的分配方面， 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] ）。

2.对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言， 法律（ 即民法通则）和行政法规（ 即条例）是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据， 但在事实上， 这种分类仅仅是以条例（关于医疗事故的定义）为依据。

因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见， 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系，医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件，所以， 其构成要件或分类标准 （及后述的赔偿标准）的问题， 如果被认为有必要专门加以规定的话[24]， 应当由立法机关通过法律（ 比如消费者权益保护法那样的特别法 ） 的形式作出规定； 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下， 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定， 通过自己的解释来加以解决， 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。

3.对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。

根据条例关于医疗事故定义的规定，“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”（第2条）； 根据条例关于医疗事故等级的规定， 作为医疗事故构成要件之一的人身损害， 除了死亡伤残以外， 还包括“造成明显人身损害的其他后果的”情况（第4条）。条例不仅较其前身办法扩大了医疗事故的范围， 而且采用了开放型的规定方式， 使得条例制定当时难以预见或不便列举的、但在医疗活动中实际发生 的因医疗过失引起的其他“明显的人身损害”后果， 也有可能被法院认定为医疗事故范围内的损害后果。因此， 答记者问所说的不构成医疗事故的医疗过失侵权赔偿案件， 其实际范围大概是很有限的， 换言之， 医疗事故引起的医疗赔偿案件在事实上大概占了答记者问所说的医疗纠纷案件的绝大部分[25].所以， 以这一分类为前提的“分别适用法律”的原则在事实上， 与其说是“分别适用”， 还不如说是以适用条例为原则， 以适用民法通则为例外。

不仅如此， 由于条例对“人身损害”没有下定义， 卫生部制定的医疗事故标准也没有对条例规定的“造成明显人身损害的其他后果的”情况作出完全的列举， 所以， 案件当事人所主张的、医疗事故标准中没有列举的损害后果（ 比如因投药过量导致的精神障碍）， 是否属于条例所规定的人身损害或者是否具有条例所规定的“明显性”的问题， 可能会成为法院在定案时不易判断的问题。答记者问所作的分类在审判实践中有时可能会面临难以适用的困境[26].

（二） 关于审理医疗事故引起的医疗纠纷案件应当优先适用条例的法律根据论答记者问认为， 虽然两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷， 在原则上应该适用民法通则， 但由于“条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故的行政法规”，“是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定”， “是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题”的行政法规， 所以法院在审理医疗事故赔偿案件时， “应当优先适用条例”， 不应当适用民法通则和人身损害赔偿解释； 赔偿数额的确定应当参照条例规定的标准， 不应当依据人身损害赔偿解释所确定的标准。区分两类案件分别适用法律原则所“体现的适用法律的二元化， 不是法律适用依据不统一， 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。

以上是答记者问的重点内容，是答记者问为了论证法院审理医疗事故引起的民事赔偿案件应当优先适用条例这一原则的合法性而提出的法律根据论。

在此， 笔者为了议论的方便， 根据上述法律根据论的内容， 将该论分解为如下三个论点：①条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的法；②条例是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规；③条例是（民法通则的）特别法。以下先依次对三论点和以三论点为据所作的推论是否妥当的问题进行考察， 而后对“分工配合”论作一简短的评价。

1.尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策[27]， 也未必能够据此得出法院“应当优先适用条例”的结论。

道理很简单。因为在法律上， 一项反映特殊政策的法规范要取得优先适用的效力，必须具备一定的条件（ 请见下文 ）， 否则法制的统一就得不到保障。 2.尽管条例确实是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规， 也未必能够据此要求法院优先适用条例审理医疗事故赔偿案件。

这里有两个必须弄清楚的问题。其一是， 条例到底是关于谁处理医疗事故的行政法规。其二是， 只有具备了什么样的法律上的条件， 条例中关于医疗事故赔偿制度的规定才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据， 现行条例是否具备了这样的条件。以下分别检讨这两个问题。

（1） 条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规。

笔者认为， 条例首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据，它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限（包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等）， 规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则（包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准）和程序。

其次， 条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定， 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规， 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。

那么， 能否进一步将条例（中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定）理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行政法规， 是法院审理这类案件的法律依据呢？依笔者之见， 不能（理由请见笔者关于第二个问题的论述）。虽然人们可以从条例制定史中发现， 条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准（不过， 不知为什么， 卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定）[28]， 但是， 由于人大并未授予国务院作出这种决定的权力， 所以条例的起草者卫生部也好， 制定者国务院也好， 其希望只能停留在希望， 不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。

为了避免误解起见， 笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性[29].（ 2 ） 现行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件（ 尽管是其中的一部分案件 ）的法律依据的条件。

现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定， 只有在其制定得到了人大（或其常委会）的特别授权（无论是通过法律还是通过决定）， 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下， 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规”之类的规定的情况下， 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。

① 医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此， 国务院在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行政法规。

众所周知， 我国现行宪法没有采用立法权的代表机关（即立法机关）独占制[30].宪法在规定代表机关即全国人大及其常委会行使国家立法权的同时， 也赋予了国务院行政法规制定权。一般认为， 国务院在宪法规定的职权范围（第89条） 内，不仅有权就现存法律的执行制定行政法规（执行性的职权立法）， 而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项（ 即只能制定法律的事项）以外的事项， 自行（ 即无需人大的特别授权）制定行政法规 （ 创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利义务规范， 而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范[31]）； 国务院如果要就法律事项制定行政法规， 则必须得到人大的特别授权（ 授权立法或委任立法 ）。那么， 本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定， 应当被认为属于哪一类行政立法呢？ 依笔者之见， 因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权， 所以不能说它是授权立法； 因为它创设了新的权利义务规范[32]， 所以也不能说它是执行性的（ 执行民法通则的 ）职权立法。在此可以说的是， 它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法， 则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行政立法事项 （ 即国务院不需要人大的特别授权就可以自行制定行政法规的事项 ）[33].根据我国立法法（ 2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的， 因此应当符合立法法的有关规定） 第8条关于立法权限分配的规定， 除了“民事基本制度”等该条列举的事项是“只能制定法律”的事项外，“必须由”全国人大及其常委会“制定法律的其他事项”也属于“只能制定法律”的事项 （“必须制定法律的其他事项”被认为包括宪法或其他法律规定的应当制定法律的事项和其他应当由人大制定法律的事项）。在此我们姑且假定， 医疗事故赔偿制度相对于民法 通则第106条第2款和第119条所规定的侵权损害赔偿制度而言， 可以被视为民事个别制度。那么， 民事个别制度是否应当被认为属于立法法所规定的必须制定法律的“其他事项”呢 ？ 如果人们仅仅注意到立法法明文将“民事基本制度”而不是“民事制度”作为法律事项加以列举这一事实的话， 那么也许会作出民事个别制度不是“必须制定法律的其他事项”， 而是行政立法事项这样的结论。但笔者认为， 这样的理解是过于仓促的，不慎重的。因为它忽视了民事制度在整个社会生活中和国家法律体系中所占据的重要地位； 忽视了民事制度中的个别制度在性质上和重要性的程度上所存在的多样性； 忽视了立法法所体现的民主的法律保留原则和宪法所规定的法治国家原则及民主政治原则对于立法法第8条的解释所应当具有的重要的指导意义， 没有注意到这些原则对行政立法权的事项范围所应当具有的重要的限制作用。

民事制度所调整的人身关系和财产关系是基本的普遍的社会关系，民事制度在我国法律制度的体系中占据了仅次于宪法制度的重要地位。我们在解释立法法关于立法权限分配的有关规定时， 应当充分注意到民事制度在总体上的重要性， 不能仅仅以立法法明文将民事制度中的基本制度而非民事制度全体列为法律事项为由， 就轻率地认为民事制度中的个别制度，只要尚未制定法律的， 统统属于行政立法事项。

民事个别制度仅仅是相对于民事基本制度而言的概念， 并不意味着它所涉及的事项不是重要事项， 并不意味着它不是重要的制度。不可否认， 在民事个别制度中， 确实存在比较次要的制度， 比如仅仅就某项法律规定的民事权利的发生或成立的手续规则作出规定的制度。但也必须承认， 民事个别制度中又存在许多相当重要的制度， 比如直接规定某项民事权利的具体内容的制度； 更应当看到， 民事个别制度中还存在不少具有特殊重要性的制度， 比如为了对特定范围的民事关系进行特殊的调整， 对民事基本法所设定的权利义务加以变更的特别民事制度。不仅如此， 我们还应当看到， 涉及民事权利义务内容的种种民事个别制度， 在各自所调整的主体范围和规定的权利义务的性质及重要性程度等方面， 在其涉及的利益关系的复杂性和引起的社会关心的程度等方面， 也存在多样性。那么， 医疗事故赔偿制度（ 如果被认为有必要在现行民法通则以外加以专门规定的话） 是什么样的民事个别制度呢？ 毫无疑问， 它是具有特殊重要性的民事个别制度（ 在侵权法的领域，其重要性不亚于任何特别制度）。因为它不仅将规定特定范围的民事权利的具体内容 （ 即医疗事故损害赔偿请求权的具体范围和标准）， 而且将对医疗事故被害人在现行法律（民法通则）上享有的实体权利作出某种变更； 因为它将与每一位患者（ 而每一位居民都有可能成为患者）的切身利益有关， 它将关系到患者最重要的权益即生命健康权益在受到医疗侵权损害时的法律救济的程度； 因为它将涉及到多方面的复杂的利益关系的调整， 必将引起社会的广泛关注和争议。对如此重要的民事个别制度， 我们在判断它是否可以归属于行政立法事项时， 应当非常谨慎， 应当依据立法法在立法权限划分的问题上所依据的原则和宪法确立的有关原则作出结论。

立法法制定史表明， 该法关于中央一级的立法权限划分的规定是以如下两条原则为依据的。第一条是立法的民主性原则，即民主的法律保留原则。它要求立法权由全国人民的代表机关全国人大及其常委会行使， 要求将基本的和重要的事项归属于人大立法权的保留事项； 第二条是国家管理的效率性原则， 即行政效率原则。它要求确保国家行政机关拥有足够的权力， 以便实现对公共事务的有效管理[34].笔者认为， 将医疗事故赔偿制度理解为立法法所规定的必须制定法律的其他事项之一， 不仅完全符合立法法所体现的民主的法律保留原则， 而且在任何意义上都不会对行政效率产生负面影响。

根据我国宪法关于国家权力诸权能分工的基本规定， 国家立法权属于人大， 国家行政权属于国务院。行政权的本质特征是执行权， 即执行人大制定的法律，对公共事务进行管理。不是为了执行法律的法规范创制并不是行政权的固有权能。现行宪法的制定史表明， 宪法之所以赋予国务院行政法规制定权（如前所述，一般认为该权力包括执行性的和创设性的两种法规制定权）， 主要是考虑到在人大的实际立法能力还很有限的情况下， 立法工作如果完全由人大及其常委会来承担， 当时我国所面临的巨大而又紧迫的立法需求就难以在较短的时期内得到满足， 涉及广泛公共领域的行政管理活动就难以在较短的时期内摆脱无法可依的困境， 行政管理的效率就难以得到法规范的切实的保障。因此， 笔者认为， 我们如果承认宪法确实将法规制定权尤其是创设性的法规制定权赋予了国务院的话， 那么我们就应当承认， 该项授权在很大程度上是在特定历史条件下所采取的一种权宜之计， 是带有临时性质的制度安排。在我国的立法步入21世纪之时， 宪法的该项授权规定是否已经完成了它的历史使命 （至少就人们一般承认的创设性的法规制定权而言）， 因而应当对该规定加以修改， 将国务院的法规制定权明确限定为执行性的法规制定权的问题姑且另当别论， 我们至少应当承认， 医疗事故处理条例制定时的我国立法的总体状况较之宪法制定当时， 已经发生了根本性的变化； 人大或其常委会完全有能力有时间就医疗事故赔偿制度制定法律（如果人大认为有必要制定的话）。笔者确信， 没有任何证据和理由能够令人信服地说明， 国务院为了确保行政效率， 就连请求人大立法或人大授权都来不及， 只能自行就该制度制定行政法规[35].由于立法权限问题在宪法所规定的国家权力分工体制中占据了特别重要的地位， 所以我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时，不能不考虑宪法规定的有关原则。众所周知， 我国宪法确立了法治国家原则和民主政治原则。尽管二者都具有社会主义的性格和中国的特色， 因而与资本主义国家宪法的相关原则存在一定的本质上的区别， 但没有人能够否定， 根据我国宪法规定的法治国家原则， 涉及广大人民群众的重要切身利益的权利义务规范， 尤其是对基本法律已经规定的权利加以变更的规范， 应当作为法律的保留事项， 由立法机关制定法律； 根据我国宪法所体现的以人民代表大会制为根本内容的民主政治原则， 涉及广大人民群众重要切身利益的、涉及广泛的社会群体之间的利益关系调整的问题， 当然应当由人民的代表机关全国人大或其常委会通过立法程序（ 即公开的讨论和多数表决制）来解决。除非人大作出特别授权， 不应当由国务院或其组成部门自行决定。立法法关于立法权限划分的规定所体现的民主的法律保留原则， 反映了宪法所规定的法治国家原则和民主政治原则的基本要求。要言之， 医疗事故赔偿制度虽然可以被视为民事个别制度， 但由于它具有相当程度的重要性， 所以应当被划归为法律事项。国务院无权在作为自主立法的现行医疗事故处理条例中， 就医疗事故赔偿问题， 根据自己的政策判断， 制定相对于民法通则而言具有特殊性的规范。国务院原本应当就其认为必须制定的反映特殊政策的医疗事故赔偿制度， 或者向人大（常委会）提出法案， 或者请求人大（常委会）作出授予国务院制定权的决定[36].除了以上已论及的观点以外， 在判断医疗事故赔偿制度是否应当划归为法律事项时，还应当考虑政策制定的公正性确保的观点（尽管立法法关于立法权限分配的规定似乎没有考虑这一观点）。如本文三所述， 公立医疗机构占了我国（ 城镇） 医疗机构的绝大部分， 在我国医疗行业中居于主导地位， 我国的医疗事故赔偿问题主要与公立医疗机构有关。由于公立医疗机构是由政府财政拨款设立的医疗机构，所以涉及公立医疗机构的医疗事故赔偿， 实际上与其说是由发生事故的医疗机构自己掏腰包赔偿， 还不如说是设立该机构的政府以其财政投资赔偿（除非赔偿金从该医疗机构的创收收益中支付）。因此， 政府实际上是公立医疗机构的医疗事故赔偿的利害关系人。既然如此，由政府出面就其所设立的医 疗机构（当然还附带了私立的或合作的医疗机构）和医疗事故受害人之间的赔偿权利义务关系设定标准， 从公正性的观点来看就是不妥当的（关于条例规定的赔偿制度的内容是否公正的问题，请见本文三的分析）。

② 即使医疗事故赔偿制度可以被认为属于行政立法事项， 国务院也未必有权就该事项制定具有民事裁判规范性的行政法规。换言之， 即使条例关于医疗事故赔偿制度的规定本身没有超越国务院的法规制定权限， 该规定也并不因此而当然具有民事裁判规范性，具有拘束民事裁判的法律效力。除非人大作出了明确的授权决定或在相关法律中作出了适用条例的规定。

笔者认为， 在国务院所制定的行政法规（更不用说下级行政机关制定的规章）中， 严格而言， 只有行政法规范， 即规定国家行政管理活动中的行政管理机关与被管理者之间的权利义务关系的规范才具有裁判规范性-行政裁判规范性（ 当然其制定必须符合立法法所规定的有效条件）。法院在审理相关的行政案件时，应当以其作为审查被诉行政行为合法性的依据（行诉法第52条）。行政法规中的民事法规范， 即规定一定范围的平等主体之间的人身或财产关系的规范， 是行政机关裁决该类民事纠纷的依据。那么， 这种民事法规范与法院审理案件应当有何关系呢？ 依笔者之见， 不能一概而论。应当区分行政和民事两种裁判，分别加以判断。

第一， 如果与该规范有关的行政裁决依法可以成为行政诉讼的对象，即依法应当服从司法审查，那么，法院在审理此类行政案件时，应当以该规范作为审查被诉行政裁决的合法性的依据之一。换言之，行政法规中的这种民事法规范具有行政裁判规范性。如果适用该规范的行政裁决或其他形式的行政处理（比如行政调解），在当事人于法定期限内表示不服（或就原民事争议向法院）的情况下，依法应被视为不存在或者依法不能成为行政诉讼的对象，那么，行政法规中的这种民事法规范就不具有行政裁判规范性。

第二，行政法规中的民事法规范，只有在人大授权国务院制定该规范并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范这一明确的意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（当然该项行政立法必须符合立法法所规定的有效条件）。否则，就不具有民事裁判规范性，法院就没有法律上的义务以该规范为依据审理相关的民事案件。笔者之所以这样认为，除了前面已经提及的立法权限分配原则外，主要是考虑到行政权和司法权在宪法上所处的位置关系。根据我国宪法，行政权和司法权都从属于人大的立法权，二者之间没有隶属关系。行政权不能介入司法权的作用领域。如果国务院在没有获得人大授权的情况下，自主地为法院审理民事案件制定裁判规范并要求法院适用该规范，就是超越了行政权的宪法界限， 把司法权置于行政权的支配之下， 把法院作为隶属于行政机关的裁判机构。毫无疑问，这样做在宪法上是不能容许的。正如我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时， 不应当无视宪法， 作出可能导致国务院有权就法院审理部分医疗侵权民事案件的基准制定行政法规这种结论的解释一样， 我们在判断条例关于医疗事故赔偿的规定的法律意义时， 也不应当无视宪法， 作出条例的这些规定具有民事裁判规范性这样的结论。

那么，条例关于医疗事故赔偿的规定到底具有什么法律意义呢？鉴于条例规定了医疗事故赔偿的行政调解制度，笔者认为，条例关于医疗事故赔偿的规定可以被认为，也只应当被认为是医疗事故赔偿行政调解的依据。也就是说，卫生行政机关在处理医疗事故的过程中，如果争议当事人就赔偿问题请求该机关进行调解，该机关在主持调解时， 应当根据条例所规定的赔偿范围和标准，考虑条例所规定的应当考虑的有关因素， 确定赔偿数额。仅此而已[37].议论至此， 附言一句。以上见解①和见解②相比，前者虽然在理论上应当能够成立（ 笔者自信），但在实际上恐怕难以行得通，因为其代价似乎过高了。后者在理论上退了一大步，从而回避得出条例关于赔偿的规定是越权的因而是无效的这样的结论。笔者试图在承认条例关于医疗事故赔偿的规定没有越权的同时，对该规定的法律意义作出最低限度的符合宪法有关原则的限制性解释（这种解释是最大限度的妥协，提示了关于这个问题的解释论的底线）。

（3） 最高法院无权决定适用条例审理医疗侵权民事案件（尽管是其中的一部分案件）。

最高法院是否有权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性， 使其产生原本不具有的拘束医疗事故民事裁判的法律效力呢？ 毫无疑问， 答案是否定的。如果承认最高法院有这个权力， 就等于承认最高法院有权通过司法解释变更民法通则的适用范围。这个权力在本质上是立法权而不是司法权。司法权所固有的法律适用选择权当然不是变更现行法（无论是法律还是行政法规）的适用范围的权力。最高法院如果认为自己有这个权力并且确实以此为由（尽管没有表明）在其通知中作出了分别适用条例和民法通则审理两类医疗赔偿案件的决定的话， 那么，这个决定就是超越了司法权的界限的、因而是违宪的决定。

3. 条例（第50条等）并非是民法通则（第106条第2款和119条）的特别法（特别规定）。因此法院不应当依据特别法优先于一般法的原则， 对符合条例所规定的医疗事故成立要件的医疗侵权的赔偿案件优先适用条例。

答记者问虽未明文引用特别法优先于一般法这一法律适用原则， 但从其相关论述的用语的含意来看， 毫无疑问， 它把条例（关于赔偿问题的规定）视为民法通则（关于侵权民事责任的规定）的特别法， 并在实际上以特别法优先于一般法的原则为根据论证最高法院在通知中所作选择的合法性[38].笔者认为， 答记者问在这里不仅犯了一个基本的理论错误， 而且违背了宪法和立法法的有关规定， 违反了法治主义的基本原则。

（1） 学过法律基础理论的人们大概应当知道， 所谓特别法优先于一般法（适用）， 是解决同位的（严格而言，是同一法制定机关制定的[39]）法规范之间的冲突（即不一致）问题的原则之一（ 另一条原则是新法优先于旧法）。根据该原则， 在同一机关制定的关于X事项的甲规范与关于X事项中的X1事项的乙规范存在不一致的情况下（即甲规范相对于乙规范而言是一般法，乙规范相对于甲规范而言是特别法）， 法实施机关在处理X1事项时， 应当优先适用乙规范。该项原则不是解决上位法和下位法的冲突问题的原则。上位法和下位法的冲突问题，如后（2）所述， 应当根据上位法优越的原则来解决。

答记者问所犯的基本的理论错误在于， 它混淆了同位法关系和上下位法关系， 将只适用于同位法关系的原则扩大适用于上下位法关系。

也许有人会以下述事例的存在为由反驳笔者对答记者问的上述批评（也许答记者问也是出于对下述事实的考虑才将条例理解为民法通则的特别法的）。就法律的规定作出具体规定的实施法律的行政法规（实施细则之类）、就特定事项根据法律的授权制定的行政法规、就特定事项作出的特别规定，其适用得到了法律认可的行政法规；民族自治地方的立法机关就自治事项或法律授权的特定事项制定的特别立法（自治条例和单行条例）、经济特区的立法机关根据法律的授权就特定事项制定的特别立法、特别行政区的立法机关在基本法授权或认可的范围内制定的法规等， 它们都是法律的下位法， 相对于法律的有关规定而言都是具体规定或特别规定， 有关实施机关在处理相关事项是都应当适用这些下位法，不能以法律未规定或法律的规定与此不同为由拒绝适用这些下位法。笔者认为， 这种可能出现的反驳意见或可能存在的理解从解释论上看， 是不妥当的。因为这类下位法之所以应当适用， 并非由于它们是有关法律的特别法， 而是由于它们的制定或者只不过是法律的执行， 或者是基于法律的授权或认可； 并非由于它们与法律的规定存在不一致， 而是由于它们具有法律的根据。即使笔者在解释论上退一步， 承认这类反驳或理解有那么点道理， 但就医疗事故处理条例对赔偿问题所作的规定而言， 如前所述， 由于它既不是执行民法通则， 也没有得到民法通则或其他法律的授权或认可， 所以， 该规定就算因其体现了特殊的立法政策从而可以被视为民法通则的“特别法”， 也没有优先于民法通则适用的法律效力。特别法优先的原则无论被人们如何理解， 它在任何意义上都不能 令人信服地成为最高法院通知所规定的现行法律适用原则的法律根据。

（2） 根据宪法规定的法制统一原则（第5条）， 上位法的效力高于下位法，下位法不得与上位法相抵触。根据立法法第79条的规定， “法律的效力高于行政法规”（第79条）。因此， 在法律的规定与行政法规的规定不一致的情况下， 应当适用法律的规定。根据立法法第84条的规定，“同一机关制定的”“特别规定与一般规定不一致的， 适用特别规定”（第84条）。对照这些规定， 人们可以再次认定， 答记者问错误地将仅仅适用于同位法冲突的原则扩大适用于上下位法的冲突， 从而在事实上根本否定了法律的效力高于行政法规这一立法法根据宪法第5条所确认的原则。无论答记者问是否意识到这一点， 它关于条例体现了特殊立法政策因而应当优先于民法通则适用的主张在客观上不仅违反了立法法， 而且违反了宪法。

（3） 众所周知，“法律的优越”是法治主义的基本原则之一。我国宪法关于法制统一的原则规定和立法法关于法律的效力高于行政法规的规定体现了这一原则。答记者问以条例体现了特殊的立法政策为由，否定作为条例的上位法的民法通则对于医疗事故赔偿案件的优越的适用效力， 主张条例具有优越于民法通则的适用效力， 这种见解显然是根本反法治主义的。

如果人们同意笔者的以上意见， 那么也许就会产生如下的疑问。最高法院的一位法庭负责人所作的答记者问， 为什么会犯下如此基本的并且是明显的错误呢？ 笔者的推测是， 这也许不仅与其一味强调条例所体现的立法政策的特殊性有关， 而且大概还与其缺乏基本的宪法感觉有关[40]. 4. 答记者问所主张的“分工论”不仅在法律上是站不住脚的， 而且反映了答记者问在理论上的自相矛盾。

（1） 如前面所引述的， 答记者问认为， 医疗侵权赔偿案件在审理方面所存在的“适用法律的二元化，不是法律适用依据不统一， 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。笔者对此论断的疑问是， 这里所说的“法律、法规在适用范围上的分工”， 在答记者问看来， 到底是由谁决定的。是全国人大或其常委会， 是国务院， 还是最高法院？ 这一决定到底是通过什么形式的法作出的。是作为法律的民法通则或者立法法（还是其他法律）， 是作为行政法规的条例， 还是作为司法解释的通知？ 如果回答是第一者， 那么显而易见这是完全没有根据的。因为没有任何证据表明， 最高国家权力机关作出过这样的分工决定（ 无论是民法通则还是立法法，或是其他的法律，都没有这样的规定， 最高国家权力机关也没有通过其他形式授权过国务院作出这样的规定）。如果回答是第二者， 那么学过宪法的人们也许就会感到难以置信： 作为最高国家权力机关的执行机关的国务院， 未经其“主人”的授权或同意， 怎么能够从“主人”制定的民法通则所适用的民事案件中挖出一部分案件， 就其处理标准按照自己的政策判断制定一套特别规范， 以此与民法通则搞分工呢？ 这不等于是国务院用条例来修改了民法通则吗？ 如果事实果真如此， 那么毫无疑问， 这一分工决定是越权的， 规定这一分工的条例是不合法的； 不仅如此， 这一决定颠倒了执行机关和国家权力机关在宪法上的位置关系， 破坏了宪法对国家权力的诸权能所作的分工， 因而又是违宪的。笔者当然不相信国务院作出了这样的分工，不相信条例规定了这样的分工 （ 如前所述，无论是条例本身还是其制定史，都没有迹像表明国务院作出了这样的分工决定）。如果回答是第三者， 那么最高法院的这个决定是否有法律上的根据呢？ 是否符合法律的规定呢？ 如前所述， 笔者个人的结论是完全否定的。

（2） 分工论又是与答记者问所表明的关于两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷， 在原则上应该适用民法通则这一观点相矛盾的。既然答记者问承认两类案件同属于民事侵权损害赔偿案件， 应当适用（尽管加上了“原则上”）民法通则关于侵权损害赔偿责任（第106条第2款）及侵犯生命健康权的损害赔偿责任（第119条）的规定， 那么， 就算条例关于医疗事故赔偿的规定应当被法院适用于医疗事故赔偿案件的审理， 答记者问也至少应当作出民法通则对该类案件的审理依然适用的论断。只有这样， 才算得上“合乎逻辑”[41].

（三） 《条例》对赔偿问题的规定与《民法通则》没有抵触的理由答记者问认为， 条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担民事责任”的规定（ 第49条2款）应当被解释为“不构成医疗事故的，医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”，不应当被解释为排除了医疗机构对不构成医疗事故的医疗侵权的赔偿责任。不应当认为条例该条款的规定与民法通则关于人身侵权民事责任的原则规定（ 民法通则第106条2款 ）相抵触， 因为作为行政法规的条例“不可能与民事基本法的基本原则相抵触”。

上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意， 二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为， 答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。

1.答记者问对条例第49条第2款所作的解释， 并不符合条例的原意基于下述情况， ① 不仅条例的该项规定含意明确， 既没有附加限制性条件， 也没有设置例外情况， 而且无论条例自身还是条例的制定史， 都没有迹像表明， 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的； ② 条例制定史显示， 在条例起草者看来， 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大， 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害， 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害； 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的； ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益， 笔者认为， 条例第49条第2款规定的原意， 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性，以此来保护医疗机构的“合法权益”。如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的，医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”， 那么也许算不上违反条例的原意。但是， 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意， 有强加于人之嫌， 是没有说服力的。事实上，答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神， 对该条款作了不符合其原意的解释[42]. 2.答记者问关于“作为行政法规的条例， 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据， 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。

在这里， 答记者问不是直接回答（更不用说阐明理由）条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题， 而是特别突出条例作为行政法规的地位， 从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发，极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信， 这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口， 并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上（ 因而使人们不得不将其视为最高法院的见解）。

众所周知， 我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度， 立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规（包括行政法规和地方性法规）的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度， 是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度， 将法规审查请求权赋予最高法院（和最高检察院），是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象， 宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战，而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性， 根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义， 十分轻率地以条例是行政法规为由， 作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43].无庸质疑 ， 这一论断是完全错误的，根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。

三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性[44]

如前所述，答记着问强调， 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么， 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢？ 在损害赔偿问题的处理上， 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢？ 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢？ 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢？ 即便符合客观现实， 以这些事实为根据， 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢？ 这些就是本节要检讨的问题。

（一） 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据条例第1条规定，制定条例的目的是“正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出， 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿，也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45].答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同， 但更为直截了当。它指出， 条例之所以要对赔偿金额作出限制， 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”， 换言之， 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制， 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定， 那么， 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46].由此可见， 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处， 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处，在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。

根据答记者问的说明， 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性， ② 我国医疗行业具有公共福利性， ③ 我国医疗机构的承受能力有限， ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现， 答记者问所提出的事实根据论，除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法（笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解）以外，基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47].以下， 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。

（二） “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性1. 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。

答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48]，然后分别加以评论。

（1） 答记者问也许是想说： 高风险性这一客观因素的存在， 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实， ① 在医疗过程中， 即使医务人员充分履行了注意义务， 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生； ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失， 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此， 在设计医疗事故损害赔偿制度时， 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用， 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实， 因此是合情合理的，是正当的。

笔者基于下述理由认为， 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是，医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节，有的可能具有高度的风险（ 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断， 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术，对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施），有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系， 因而是根本说不通的。众所周知， 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则， 而非严格责任原则。既然如此， 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险（特指与医疗过错无关的风险）[49] 二者都有关系的场合， 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上， 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比， 风险因素对损害的形成所起的作用越大， 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域， 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。

（2） 答记者问也许是想说， 如果事先不通过制定法（比如条例）对赔偿范围和数额作出必要的限制， 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准，尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案； 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚，不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。

所以， 条例限制赔偿标准，有助于调动医师救死扶伤的职业积极性， 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为， 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论， 因而也是没有说服力的。① 在对赔偿数额不作限制（尤其是不作低标准限制）， 实行实际赔偿原则的情况下，医师果真会从积极变为消极， 对患者该治的不治， 该救的不救， 该冒的险不敢冒吗？ 限制了赔偿数额，医师果真就会因此而积极工作， 勇于担负起治病救人的重任吗？ 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗？ 依笔者之见， 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下， 医师未必会因害怕出差错承担较高的赔偿责任而该治的不敢治， 该救的不敢救， 该冒的险不敢冒。因为在许多场合， 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此， 因为这种消极态度可能具有放任的性质， 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人， 因而是不考虑风险违规乱干不行， 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范，充分履行注意义务，尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准， 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果， 也免不了产生降低医师的责任感， 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑， 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度； 对广大患者而言， 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低， 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例（ 较之办法）加重医疗事故赔偿责任而降低了。

2. 即使我国医疗行业具有公共福利性质， 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。

答记者问没有（卫生部汇报也没有）具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意， 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50]， 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。

（1） 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构，是非营利性医疗机构，是公益事业单位，它们所提供的医疗服务对患者而言， 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步， 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策，为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利， 减轻患者个人的医疗费用负担 ， 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度， 在农村推行和资助合作医疗制度， 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力， 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。

（2） 医疗行业具有公共福利性这一事实， 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿（ 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务， 无正当理由不得拒绝）的并且是非完全等价（ 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ） 的基础上进行利益交换（ 患者仍需支付一定的医疗费用） 的当事者之间发生的赔偿关系， 不同于在完全自愿？等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系， 换言之， 是好心人办错事引起的赔偿关系， 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人（ 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益，而且可能使政府投资本身受到损失）同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人（ 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力，从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益）的赔偿关系， 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。

（3） 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征， 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性， 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策， 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则， 那么， 医疗事故赔偿的结果， 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的， 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。

笔者认为， 上述见解（假定确实存在）， 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。

（1） 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时， 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”，不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化， 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的； 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一， 本身就是在很大程度上难以成立的。

① 众所周知， 在条例起草和出台之时， 更不用说在答记者问发表之时， 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一， 从我国医疗行业的主体来看， 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构，在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位，它们所提供的基本医疗服务项目， 据说因其价格受到政府的控制， 所以对接受该服务的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我国的医疗行业， 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现， 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势； 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务， 在价格上是放开的， 所以对接受其服务的患者而言， 没有福利性 （ 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围）。此外， 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] .第二， 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看， 首先， 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价（换言之，实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和）， 具有明显的营利性（据说其目的在于“以药养医”）； 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制（以政府定价或政府指导价的方式）， 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符， 防止生产或销售企业设定虚高价格 （明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格） 谋取不适当的高额利润[53].因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同， 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”， 而是比较合理的市场价格。所以， 这种价格控制， 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障， 但并没有任何意义上的福利性。其次， 基本诊疗服务项目（ 比如普通门诊和急诊； 一定范围的检验和手术； 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用）的价格， 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制， 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性， 但具有明显的收益性或营利性（ 即所谓创收 ）的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务（ 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等）在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外， 在许多医疗机构中， 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以， 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构，在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。

② 从患者负担医疗费用的情况来看，第一， 加入了基本医保的患者，一般除了必须自付一定比例的医疗费用外，还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务，或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务，因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者，其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同； 符合特殊条件的一小部分患者，则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54].第二， 更为重要的事实是， 我国所建立的社会基本医保制度，不是以全体居民为对象的医疗保险制度（比如日本的国民健康保险制度），而是仅仅以城镇的职工（城镇中的所有用人单位的职工）本人为对象的医保制度[55]，加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56].换言之， 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的（即完全自费的或几乎完全自费的）社会群体（除非加入了商业医保，但商业医保不具有福利性）。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费集体扶持政府资助的合作医疗制度，但由于种种原因，且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点（更不用说在一些贫困地区，甚至连最基本的医疗服务设施也不存在），就是全面铺开，它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57].要言之， 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性，对于我国的绝大多数居民来说， 即使在某种意义上（比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制） 也许可以被理解为存在，也只是非常有限的，微不足道的。

笔者之所以强调上述两个 方面的事实， 并非为了批评现行的医疗福利政策， 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在营利因素； 有的医疗服务具有福利性，有的医疗服务则没有福利性； 有的医疗服务具有较高程度的福利性， 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利， 有的患者则只能享受较少的医疗福利， 有的患者则完全不能享受医疗福利； 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务， 也有可能选择没有福利性的医疗服务； 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此， 我们应当承认， 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性， 严重脱离了现实， 因而没有充分的说服力。

（2）即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一， 现行条例关于医疗事故赔偿的规定， 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实， 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑， 而且从公共福利论的观点看， 它又是显失公正和公平的。

① 根据公共福利论的逻辑， 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系（即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性）作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一， 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比，与福利程度成反比的原则，使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人，部分自费的被害人较之完全自费的被害人，在其他条件同等的情况下，获得较低比例的赔偿数额。换言之， 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是，条例竟然没有作出这样的规定（条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素（第49条第1款））。

② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论， 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看， 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话， 那么， 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时， 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性， 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜， 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点， 它使得医疗费用自付率百分之百的患者， 在其他条件相同的情况下， 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。

③ 从立法技术论上看， 卫生部的失误在于， 她将医疗服务的福利性这个因案而异、极具多样化和个别化的事实，因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实，当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”（具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实）。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实，可以被选择作为立法的依据， 什么样的事实不属于立法事实， 因而不应当被作为立法的依据，只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者，是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑， 那么，制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法， 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述，为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果， 卫生部原本（如果她认为在政策上确实有此必要的话）应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一，同医疗事故等级等因素一起，在条例第49条第1款中加以规定。

（3） 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性（ 比如达到了日本或一些欧州国家的程度）， 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。

① 生命健康权是人的最基本的权利， 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利， 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度， 使每一位居民， 不论其经济能力如何， 都能得到相当质量的必要的医疗服务， 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持， 应当被理解为是人民权利的要求， 是政府对其宪法责任的履行， 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入， 并非来自政府自己的腰包， 而是人民自己创造的财富。在笔者看来， 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识， 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。

② 如果说社会福利在有些资本主义国家（比如美国）的一个时期内， 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠（不是被视为福利享受者的法律上的权利）的话， 那么就应当说在社会主义国家，它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家， 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少鲜明的社会主义观念， 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。

③ 任何社会福利政策，只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指，不仅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则， 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义， 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论， 似乎缺少全面法律保障的观点， 它弱化了法律救济的机能， 使本来就程度很低、范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。

④ 治病救人是医疗行业的根本宗旨， 严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、 救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务（执业医师法第3条，第22条）。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职， 恰恰是背离了患者的期待和信赖， 恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害， 如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话， 毫无疑问， 至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是， 医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”， 理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质， 理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论（ 无论是土产的还是进口的）。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢？

⑤ 政府作为公立医疗机构的设立者和投资者， 应当对公立医疗机构的服务质量承担监督责任， 当这些医疗机构发生医疗事故时， 应当至少在其投资范围内对医疗事故损害承担赔偿责任（尽管未必需要以政府的名义）[58].以减少政府投资损失， 保证投资效益不受影响为理由的赔偿限制论， 在客观上否定了（至少是部分否定了）作为设立者和投资者的政府所应当承担的监督责任及由此而产生的对医疗事故损害的事实上的赔偿责任。从实际赔偿原则的实施有助于促进政府强化对公立医疗机构服务质量的监督， 从而降低医疗事故的发生率， 提高投资效益的观点看， 限制赔偿论，与其说是有利于保障政府投资效益， 还不如说是可能损害这种效益， 损害政府兴办公共医疗事业的宗旨。

⑥ 按照公共福利论的逻辑， 所有受到国家财政支持或在价格上受到政府控制的因而被认为具有一定公共福利性质的事业（ 义务教育或 公立教育、消防、公共交通、供水供电供气等等）， 在其因业务过错导致利用者人身损害时， 都应当以福利性为由， 以较低的标准限制其赔偿责任；所有由国家财政负担的、带有公共服务性质的国家行政管理活动（ 社会治安、防灾救灾、交通管理、疫情监控等等）， 由于担当的行政机关的过错导致人身损害发生或人身损害的扩大时， 都应当以免费服务为由， 免除其赔偿责任（ 国家赔偿责任 ）。

（4） 笔者推测， 在医疗事故赔偿问题上的公共福利论也许对我国民法通则，尤其是对其中体现了实际赔偿原则的关于损害赔偿责任的规定的适用范围存在严重的误解。大概在公共福利论看来， 民法通则关于损害赔偿责任的规定只应当适用于以“等价有偿”为原则的民事活动领域中发生的损害赔偿案件。其理由也许是， 民法通则将“等价有偿”规定为民事活动的基本原则之一（第4条）， 关于基本原则的规定对各类民事责任的规定具有指导意义， 所以在解释各类民事责任的规定的含意（包括适用范围）时应当以作为民事活动的基本原则之一的等价有偿原则为根据。笔者认为， 这些也许存在的见解是似是而非的。

① 等价有偿确实是民法通则所规定的民事活动的原则之一， 但不能因此将该原则理解为一切民事活动的必要准则。道理很简单， 民法通则所调整的社会关系并非都是商品交换关系（比如民法通则所调整的人身关系和身分关系在本质上不是商品关系）。即使民法通则所调整的商品关系也未必一定必须是实行等价有偿原则的关系（ 比如基于自愿的赠与关系和无息借贷关系， 基于公法干预的那部分非完全收费的医疗服务关系）。

② 更为重要的是， 就损害赔偿关系的法律调整而言， 等价有偿原则并不意味着损害赔偿关系的调整应当以该项损害赔偿关系的前提关系是否体现了等价有偿为原则， 换言之， 并不意味着赔偿额占实际损失额的比例应当与受害人在该项损害赔偿关系的前提关系中所支付的代价占其所获得的利益的比例相一致， 而是意味着应当赔偿的数额与实际损失的金额相符即实际赔偿。正是在这个意义上， 笔者认为， 民法通则关于侵权赔偿责任的规定所体现的实际赔偿原则， 是民法通则所确立的等价有偿原则在侵权责任关系中适用的结果， 是等价有偿原则的具体体现。就民法调整的医患关系而言， 等价有偿原则对医疗服务关系（即医疗事故赔偿关系的前提关系）的作用在一定范围内或一定程度上受到了体现公共福利政策的公法的制约， 因而医疗服务关系在一定范围内或一定程度上可能并非完全贯彻等价有偿原则，但是，我们不能以医疗服务关系（尽管是一定范围内的）的不完全等价有偿性为由，否定实际赔偿原则在医疗事故赔偿关系中的适用。

③ 从比较法的角度看， 现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张（往往是通过民事特别法或判例的形式），它不仅作用于传统的私法关系领域（商品经济关系，私人之间的关系），而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域（ 公共福利的提供和利用关系， 国家与私人之间的行政管理关系）。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此， 社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上，不论侵权发生在什么领域， 都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则（至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论）。

（5） 在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说， 医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致， 付款义务的大小决定了受偿权的大小； 医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致， 收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则， 就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见， 这种看法也是似是而非的。

① 且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当， 这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性（ 通常大概有几种的含义， 比如，人们在享有和行使其法律上的权利的同时，应当履行其承担的法律上的义务；不能只享有法律上的权利，不承担法律上的义务，反之亦然；在特定的法律关系中，一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务，反之亦然 ），而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性， 即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的，那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合， 这种见解不符合我国现行法的实际。

② 即使在医患关系这一特定的法领域， 这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑， 就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性， 应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。 ③ 如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话， 那么， 如前所述，合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比，或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来， 权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据， 恰恰相反，它实际上是反对适用条例的论据。

3. 医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立，也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。

（1） 医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定，本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性：各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构，对于不同数额的赔偿，其偿付能力可能不同；不同的医疗机构，对于同等数额的赔偿，其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点， 对于一家实力雄厚的大医院而言，即使是一件高达百万元的赔偿，也许算不了什么； 而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言，即使是一件不足千元的赔偿，也许足以使它关门倒闭。

（2） 即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立，但由于这一判断的对象只不过是个别事实，该事实不具有一般性或典型性或唯一性， 因此该事实与所谓的医疗福利性一样，不具有立法事实的性格。所以， 该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话， 那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样，条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。

（3） 即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性，并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度，以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时，可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑， 在立法政策上， 这种考虑也是极不妥当的。

① 医疗事故的被害人应当按照什么标准获得赔偿的问题，换言之，发生医疗事故的医疗机构应当按照什么标准对被害人进行赔偿的问题， 是医疗事故赔偿案件的当事人在法律上有何权利义务的问题。条例起草者在解决医疗事故当事人在损害赔偿方面的权利义务这一问题时，当然要对各种各样的损害作出政策上的评价， 确定什么样的损害应当赔偿， 什么样的损害不应当赔偿， 并在此基础上规定应当赔偿的范围和确定应当赔偿的数额计算标准， 即确定统一的赔偿请求权和赔偿义务的内容。这里的关键问题在于，在确定赔偿范围和赔偿标准，即确定求偿权和赔偿义务的内容的时候，到底应 当考虑什么，不应当考虑什么，到底应当以什么为基准对某项损失是否应当作为赔偿项目，对某一程度以上的损失是否应当赔偿进行评价。依笔者之见，医疗机构的偿付能力不应当被作为评价标准或考虑因素之一。条例起草者原本应当区分应当赔偿多少和有能力赔偿多少这两个问题，不应当用赔偿义务人的偿付能力这一因素来限制被害人的赔偿请求权的范围和数额。条例起草者的错误在于，她把应当性与可能性混为一谈，用可能性否定或限制应当性。按照条例起草者的逻辑， 我国民法通则所体现的实际赔偿原则是完全错误的，因为它根本没有考虑到侵害人的偿付能力；产品责任法、消费者权益保护法等涉及赔偿问题的民事特别法也都是错误的，因为它们也都没有考虑赔偿义务人的偿付能力；国家赔偿法则更是错误的，因为她没有考虑到国家这一公共利益的法律上的代表者的偿付能力（更严重的错误也许在于，国赔法要国家从国库中拿钱即拿属于全体人民的财产来赔偿受害的私人）；至于破产法则是错过了头的，因为它甚至让资不抵债的企业关门倒闭，让工人们失业。② 笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系，也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现，答记者问似乎把二者联系在一起， 似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益。也就是说，大概在答记者问看来，较之其他侵权领域的赔偿义务人，在同等情况下医疗事故机构应当少赔， 少赔是医疗机构的合法权益； 条例之所以要赋予医疗机构这样的权益， 理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实， 如果条例起草者也是如此认为的话， 那么，不仅条例限制赔偿的规定， 而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨， 作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权。从而明显地违反了平等原则。

（4） 卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一， 当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明， 她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来（支持限制赔偿政策的许多议论也一样）， 如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则， 那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭， 原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此， 医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失， 通过某种方式转嫁到广大患者的头上， 加重广大患者的就医负担。

不过在笔者看来， 尽管这种顾虑本身也许有一定道理， 但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。① 限制赔偿并不是不要赔偿， 现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言， 仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故， 这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机， 更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。② 医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头（如果它想转嫁的话）。所以， 现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑， 要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响， 彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。

4. 经济发展水平（不高）这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段，国家还不富裕， 人民生活水平在总体上还比较低， 也许谁也不会有异议。但是如果以此为由， 否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用， 说条例限制赔偿是合理的，人们也许就难以理解了。

所谓“经济发展水平（不高） ”这一判断，当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断，并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么， 我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢？ 是基本上均衡的呢？ 还是存在巨大差别的呢？ 毫无疑问，至少就相当一部分地区而言， 答案应当是后者。

答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高，其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度，就像发达国家那样， 老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费，其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值，其生存费用也达到了相当高的水准； 医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚，在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费； 医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样，有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此， 在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内，在医疗事故赔偿问题上，就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。

关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题，本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认，在我国相当范围的不同地区，经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村，不仅两地居民的生活水平（挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等） 、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值（观）存在着相当程度的差异， 而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距，就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平（不高）这一事实，对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言，是不合格的，没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断，而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定，显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。

5. 四项事实根据与条例关于限制赔偿规定的实际关系和有关限制性规定存在的主要问题[59]

议论至此，有必要概观一下上述四项事实根据与条例关于赔偿的规定（第50条）的实际关系并对有关限制性规定作一简短的评论。在此先确认一点，四项事实根据中的“医疗行为的高风险性”似乎与条例关于赔偿的规定没有什么明显的关系。

（1） 条例关于赔偿项目的规定。

如前所述，条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举，所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。

依笔者之见， 四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。

将这两项重要损失排除在赔偿范围之外，从我国民事赔偿法的现状来看，可谓条例对赔偿范围所作的重大限制。如前所述，民法通则第119条虽未列举这两项损失，但由于该条的列举是不完全列举，所以在特定案件的审理中如果确认其存在，法院就可以通过对民法通则第119条的解释将该其纳入应当赔偿的范围之内（当然，在最高法院人身损害赔偿解释于2004年5月1日起实施后，法院可以直接适用该解释中关于这两项损害赔偿的规定）。值得注意的是，在卫生部考虑修改办法之前，承认这两项赔偿的外国的和台湾的医疗侵权赔偿制度的有关情况已为我国法学界所熟知，我国的国家赔偿法也已明确作出了相关的规定。因此，卫生部当然应当知道这些情况。据此笔者推测，卫生部在修改办法起草条例时不是疏忽而是特意将二者排除在赔偿范围之外（遗憾的是，卫生部汇报中没有提及这个重要问题，答记者问对此也没有直接发表任何意见）。条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工 损失纳入赔偿范围，就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。

（2） 条例关于赔偿标准的规定。

① 关于误工费赔偿数额的限制（患者有固定收入的，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算）、残疾生活补助费的支付标准（按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自残疾之月起最长赔偿30年）、被扶养人生活费的支付标准（按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障标准计算）和精神损害抚慰金数额的限制（按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年）的规定，大概也与“医疗的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条考虑有关，也可能与“我国经济发展水平（不高） ”这一考虑有关。另外，关于陪护费、丧葬费、住宿费、交通费等项费用的人数限制大概也是如此。

“按照医疗事故发生地……计算”之类的规定， 显然是考虑了不同地区经济发展水平不同这一因素，与四项事实根据似乎都没有关系。

② 条例关于赔偿标准的规定明显违反了实际赔偿原则。其中关于误工费数额的限制，根本否定了误工损失通常因案而异因人而异，因而不同的案件不同的被害人，误工损失大小不一，可能存在巨大的差异这一事实。既然是要解决损失的赔偿问题，那么误工损失的赔偿问题就只能由裁判机关根据损失的具体情况作出判断，预先在立法上作出一刀切式的规定是完全不合理的，更不用说是低标准的限制。条例关于赔偿标准的规定的基本特征是平均主义加低标准主义。人们难以感受到这里体现了充分救济的民事赔偿法的精神。关于精神损害抚慰金数额的限制性规定，笔者在此只想提一个问题，那就是卫生部在起草该规定时到底有没有认真考虑过医疗侵权致人伤残尤其是致人死亡所可能引起的精神损害的严重性。笔者从自己所了解的有关情况（包括笔者的医疗侵权案件）中深切感到，这种精神损害有时是非常深重的（尤其是在如下场合： 患者或患者的亲属满怀着期待和信赖将自己或自己最亲爱的人的健康或生命的命运托付给了医院和医务人员， 不是由于病入膏肓不可挽救，不是由于医务人员单纯技术上的差错，而是由于医务人员对患者诊疗的明显的严重失职，甚至是放任不管见死不救，导致原本完全能够救治的疾病未能得到救治， 原本不应当发生的严重残疾发生了，原本可能得到或应当得到挽救的生命丧失了）。条例所规定的如此低标准的抚慰金难道能够抚慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其亲属吗？

（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？

6.为了我国医疗事业的发展，在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响，不应当通过限制赔偿，而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。

（1） 如前所述， 限制赔偿不是条例的目的， 而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身， 即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段。 我们应当关心这样的问题： 为了实现这一目的， 从比较政策论的观点看， 限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性，是否比较值得（即具有较好的效果成本比）； 是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。

① 首先必须承认， 医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化，医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度，医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量，医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高，医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时，不应当像答记者问和条例起草者那样，只见前者，无视后者。

② 减轻或回避医疗事故赔偿对医疗事业可能产生的不利影响的手段或方法可能有若干种，其中包括最近在我国医疗赔偿议论中成为热门话题的医疗责任保险制度（主张限制赔偿的答记者问也非常关注这一制度）。因此， 限制赔偿只不过是手段之一， 并非唯一的手段。既然存在若干种选择方案， 政策制定者就应当利用效用成本分析， 对各种手段作出适当的评价， 选择效用较大成本较小的手段或手段的组合。

③ 比较而言， 限制赔偿是得不偿失的， 效用成本比是较差的（相对于医疗责任保险）。

第一，在效用方面， 限制赔偿的效用在某种意义上是比较差的。限制赔偿的特点是医疗机构对超出限定范围和标准的损失不予赔偿，对未超出限定范围和限定标准的损失仍应赔偿。所以，限定赔偿制度只能限制医疗事故赔偿对医疗事业可能发生的不利影响。与此不同，医疗责任保险的特点是保险范围内的损失由保险机构承担赔偿，医疗机构只有在损失超出保险范围和标准的情况下，就超出部分承担赔偿责任。所以， 在发生医疗事故的情况下， 只要损失未超出保险范围，医疗机构就无须赔偿，医疗事业因此就不会受到因赔偿而带来的不利影响。当然，事情总是存在两个方面。由于限制赔偿仍属事后责任制，只要不发生医疗事故，医疗机构就不存在花钱赔偿的问题。医疗责任保险则属于事先花钱（支付保险费）回避或减少赔偿风险的制度，保险金的支付与是否真的发生医疗事故无关。支付保险金必然加重医疗机构的负担，从这个意义上讲，医疗责任保险也可能会给医疗事业带来不利影响，尤其是在保险费负担过重的情况下（这个问题在美国似乎比较严重）。不过笔者还是认为，至少在我国的现阶段，谈论医疗责任保险制度的负面作用的问题没有什么实际意义。因为我国最近才兴起的医疗责任保险， 至少在保险费率上还是相当低的（当然， 笔者不排除在对医疗事故赔偿实行实际赔偿原则的情况下，保险费率有可能上涨）[60].第二，在成本方面， 限制赔偿的成本显然是比较高的。其中最大的成本在于，它是以限制患者获得完全赔偿的权利为代价的。随着个人化的人权观念在我国社会的逐步确立，这个代价的性质就会变得更加严重。与此不同，医疗责任保险却在客观上有助于患者获得应当获得的赔偿，有助于对患者权利的充分救济（在未加入责任保险的医疗机构发生了损害额高于其偿付能力的医疗事故的情况下，患者获得赔偿的权利将得不到完全的实现）。

医疗事故法律法规范文9

[关键词] 医患纠纷 医疗事故 医疗纠纷 医疗行为豁免权 医疗事故鉴定

一、医患纠纷总论

（一）引言

近年来，医患之间的纠纷呈急剧上升的趋势，据中国消费者协会统计，其增长幅度在两位数以上。此种增长度已引起人们的充分关注。

怎样看待医患纠纷的数量激增？从时间上，我国大致经历了三个阶段。

在20世纪90年代中期之前，人们对医患纠纷尚不甚关心，医疗市场还处于卖方市场，患者基本居于弱势地位，处理的主要依据是《医疗事故处理办法》，引起社会的关注。

到了20世纪90年代中期，人们对医患纠纷给予了空前的关注。标志是在1998年中国消费者协会对消费者投诉的“愤怒”程度排行榜，医疗投诉“名列”第5位。这时期从舆论导向看，除了《健康报》外的报刊，在关注医患纠纷时，多数观点明显向患者倾斜。

从1999年起，舆论对医患纠纷的关注开始趋于理智，人们开始冷静地看待医患双方，新闻媒介的医患纠纷热逐渐降温。各地的不同案例均限于个案的报道，不再有对医务界整体的贬伐。对《医疗事故处理办法》的修改工作已提到日程上来，逐步形成了依法处理医疗事故争议和医患纠纷的共识。

2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对医患纠纷中举证责任分配作了规定，2002年4月4日国务院第351号令公布了《医疗事故处理条例》，这两个新的法规与司法解释的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障。

（二）医患纠纷的概念、特点及性质

1、医患纠纷的概念、特点

医患纠纷，是指患者或其亲属与医疗单位及其医护人员之间围绕诊疗护理服务而产生的争执。医患纠纷不同于医疗事故。也不同于医疗纠纷，是不同的法律概念，医患纠纷与之有本质的区别。从其特点上来看：

（l）主体限于医患双方。医患纠纷的主体限于医患双方，与其他方的纠纷即使有医疗服务的内容也不属于医患纠纷。例如，患者认为卫生行政部门对医疗事故的处理存在问题，而产生的争议，这种争议属于医疗纠纷中的医疗行政纠纷，而非医患纠纷。

医患纠纷这一概念中的“医”，是一个广义词，不仅指医生，而且指医方，包括医疗单位及其医护人员。医疗单位包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、急救站（中心）、检验中心、专科疾病防治院（所、站）、妇幼保健院等等，经依法登记并取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构。习惯上，人们把医疗单位都统称为医院。医护人员包括在医疗机构工作的管理者、医师、护士等从业人员、一般情况下，医患纠纷虽然因医护人员的行为引起，但成为医患纠纷的一方主体主要仍是医疗单位。

医患纠纷这一概念中的“患”也是个广义词，一般情况下“患”是指患者，不仅是指患病者，还包括所有接受诊疗护理服务的人。在《医疗事故处理办法》中对患者称为病员，但接受诊疗护理服务的人并非确有病，无病时体检并不奇怪，所以将接受诊疗护理服务之人都称为有病之人显然不妥，而从实践中看，也已过时。新的《条例》采用了“患者”这一称谓。另外，在特殊情况下，非患者亦可成医患纠纷的主体，例如病人死亡，其利害关系人也可取代死者成为医患纠纷的主体。

（2）客体为人身权和财产权。医患纠纷的客体主要是医患关系主体的权利和义务所指向的对象即人身权和财产权。医患纠纷不同于一般民事纠纷的特点在于，双方权利义务所指向的对象首先是患者的生命权、健康权，是公民的最基本的权利，而医患关系的主体对客体的期盼是一致的，双方都希望延长患者的生命，防止健康受到损害。实践中，医护人员的错误操作造成患者生命健康权的受损是导致医患纠纷的重要原因之一。医患关系的客体还包括财产权，免费诊疗护理已随着计划经济体制的消失而逐步被有偿服务所取代。医方提供诊疗护理服务，患方依价付款已被社会所接受，一旦服务存在瑕疵，患方便认为物非所值，支付费用便有了异议。还有的患方享受了服务之后，拒绝或拖欠医疗费用，引发纠纷势在必然。患者这种行为直接的侵犯了医方的财产权，由此，医方有权主张自己的财产权益，产生纠纷也是顺理成章。

（3）内容围绕诊疗护理服务关系的争执而展开。从内容上，判断是否属于医患纠纷，关键在于双方争议的事由是否因诊疗护理服务所引起。例如神医行医，造成不良结果发生的，此是神医决不是医，从而不构成医患纠纷，而是刑法所制裁的“非法行医罪”。诊疗护理服务是一个较大的范围，就每个具体的医患关系来说，都有各个环节，无论哪个环节，无论医生、护士，所提供的服务都是整个诊疗护理服务过程的一部分。这些环节呈链条状形成一个系统工程，患者是这一服务工程的中心。另外，随着近年来，药品市场的竞争发展、药品的采购、自行配制、保管、使用过程也成为诊疗护理服务的重要组成部分。

（4）医患纠纷的产生不都是从患者引发的。因医患纠纷的客体除了生命健康权外，还有财产权的内容。使得常见的纠纷由患方因认为其生命健康权受到侵害而提起，发展到医院可能因医疗费用拖欠而主动出击。

（5）医患纠纷是不可避免的，按照马克思主义的观点，医患双方是一种对立统一的关系。有医便有患，有患才有医，两者本身就是相互依赖又相互对应。客观地判断，就单个具体的医疗事故而言，通过努力按科学和操作章程办，是可以防止的，但从长期和全局而言，医疗事故是不可能避免的，医患纠纷也是不可能避免的。研究和依法处理医患纠纷应当是一项长期的任务。

2、医患关系的性质

关于医患关系的性质，法学界一直争议较大，主要有两种观点：（1）医患之间不是双方的买卖关系，而是政府实行一定福利政策的社会公益事业．医患双方的关系不是也不可能平等。患者有权选择医院，但基本不能自愿选择治疗疾病的手段、方案；就医院而言，没有拒绝为患者治疗的权力。

医疗法律关系中不遵循完全自愿原则，双方参加人也不是完全平等，也不能遵循“等价有偿”原则、因此患者不是消费者，而是健康权益的得益者，李春生教授在《对卫生法律关系几个问题再认识》及吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》中都支持了这一观点。

（2）医患关系是一种非典型的契约关系，是一种特殊的合同关系，其性质仍是平等主体之间的民事法律关系。中国人民316医院和304的嵇其、陆龙、黄少平同志在《试论医疗服务特殊性及其在合同中的体现》一文中认为医疗服务本质上是一种技术服务。我个人认为第二种观点较合理一些。在一般情况下，医患关系是合同关系，表现为技术服务类合同，包含了心理学、社会学等方面的科学技术服务。存在很大的技术风险性，应当“预见”和“不可抗力”的差别很小。而在特殊情况下，诊疗护理行为的产生不是以合同为依据，而是基于紧急避险和无因管理，其性质与合同关系有明显的区别。目前大多数学者认为在一般情况下，医患关系的性质是一种特殊的合同关系即医疗技术服务合同关系，但也有例外。

（三）与医疗纠纷，医疗事故的区别

1、医患纠纷与医疗纠纷

医疗纠纷是指患者或其亲属认为医疗单位或者医护人员提供的诊疗护理服务有过错并造成患者人身财产精神损害的后果，而与医疗单位或卫生行政主管部门或医疗事故鉴定机构之间产生的争执。（此概念是江西景德镇市王才亮律师在2000年中国民商法论坛《医疗纠纷与律师实务》的发言中提出的。）梁华仁教授所著的《医疗事故的认定与法律处理》一书中对此也做了定义，但是在《医疗事故处理条例》实施之前，已经不太适宜。（l）纠纷主体不同、医疗纠纷的主体有a、患者及其家属b、医疗单位及其医护人员c、卫生行政部门d、医疗事故技术鉴定委员会，而医患纠纷的主体是属于上面a、b两项。（2）性质分类不同，医疗纠纷分为医疗民事纠纷和医疗行政纠纷；而医患纠纷仅限于民事纠纷。（3）争议内容不同，医疗纠纷争议的内容有a、人身损害赔偿，b、行政机关不作为，C、服务缺陷，d、精神损害；而医患纠纷a、人身损害赔偿，b、医药费用c、服务缺陷，d、精神损害。

由上可以看出，两者是极其相似的概念，有交叉重叠之处，医疗民事纠纷属于医患纠纷之范畴，而医疗行政纠纷则是性质完全不同了，其关键区别在于医疗纠纷的客体主要是生命健康权，而医患纠纷的客体还涉及到财产权的内容。

2、医患纠纷与医疗事故

《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。医疗事故是一种能在医患之间引起民事法律关系，设立、变更和终止的客观情况，是一种法律事实，而医患纠纷是一种争执状态。

二、我国医疗事故处理规定中存在的问题及其完善

2002年4月4日国务院第351号令公布的《医疗事故处理条例》于2002年9月1日起实施（以下简称《条例》），是目前国内处理医患纠纷的专门法规，它的施行，给目前医疗事故争议和医患纠纷的处理提供了有力的法律保障，所以着重谈一下《医疗事故处理条例》中存在的问题。

（一）关于事故的定义

《条例》较之原来的《医疗事故处理办法》中规定的定义有了明显的进步，扩大了医疗过失行为导致人身损害后果的范围，将原来的3级医疗事故变为4级，即增加了“造成患者明显人身损害的其他后果的”第4级医疗事故，同时第49条第4款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。但重新定义的医疗事故定义是否完全“合理”和周全，还是值得商榷。（1）“明显”一词是个模糊的概念，人们对此可以有不同的理解和认识，有不同的衡量标准，因而极易造成概念的混淆并导致当事人的争议．且实践中如何合理的界定“明显人身损害的其他后果”的范围，将是非常难以操作和掌控的，而此又直接涉及和影响医患双方权益保护。

（2）根据民法基本的归责原则—一过错责任原则，只要行为人的过错导致受害人人身损害，行为人就应承担相应的民事责任，包括赔偿责任，一般上不区分“明显”与“非明显”的损害后果。《民法通则》第106条也规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。因此《条例》将“非明显”的人身损害后果排除在医疗事故之外拒绝给予受害人任何赔偿，有违背侵权行为法基本原则和我国民事基本法律之嫌。

（二）关于医疗事故的抗辩事由

《医疗事故处理办法》第3条规定了不属于医疗事故的四种情况：医疗差错、医疗意外、并发症及受害人过错。《条例》第33条则排除了医疗差错作为非医疗事故的情形，同时又增加了几种新的抗辩事由，包括（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）无过错输血感染造成不良后果的；（3）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（4）因不可抗力造成不良后果的。而在新的《条例》中未明确提及“并发症”不构成医疗事故，而是采用了“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”（《条例》第33条第3项）的说法。医疗临床实践中，难以避免的并发症是客观存在的，作为医疗机构和医务人员在其本身没有过错的前提下，对因并发症造成的损害后果，医疗机构是不应该承担责任的。但如何理解《条例》中第33条第3项规定的内涵？其是否涵盖了“并发症”呢？因为医疗行为本身具有复杂性、探索性、科技性和风险性，所以应对医疗机构及医护人员实施的合法诊疗行为所造成难以预防的不良后果，规定不应承担法律责任，也就是说应对医疗行为设置“医疗行为豁免权”。而并发症应属于这一范畴。另外《条例》规定的“无过错输血感染造成不良后果的”情形不属于医疗事故，但却未对“无过错输血”的概念未做明确规定，实践中又是容易引起争议一个隐患。综上《条例》中的规定是没有原则性的错误，但就其实际操作中，公众如何正确理解和实施《条例》，需要立法机关或国务院卫生行政部门依法做出相应的解释，这是完善的一个途径。

（三）关于病历的复印、复制、封存和启封

病历资料是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、检查和治疗情况的客观记录，同时也是一种重要的书证，在医患间就诊断及治疗发生争议时，其对于认定医疗机构是否存在医疗过失行为起着其他证据难以替代的证明作用。

《条例》将患者的病历资料分为客观性病历和主观性病历资料两种。根据《条例》的第10条规定，患者有权复印或复制其客观性病历资料，而无权要求复印或复制主观性病历资料。《条例》第16条同时规定，对于主观病历在发生医疗事故争议时，应当依照法定程序封存。但是，《条例》没有对客观病历资料是否也应一并封存做规定，尤其是在患者没有行使复印或复制病历资料这一权利时。《条例》第16条规定“应当在患者双方在场情况下封存和启封”，从此规定中我们很难判定封存主观性病历资料是医疗机构履行的义务还是可选择的权利？如果是医疗机构的义务，而医疗机构未能封存，医疗机构应承担何种法律责任？如果患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，医疗机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下封存，其法律效力如何？从《条例》的上述规定行文看，我认为找不到答案。

《条例》16条对病历资料类别的划分，我认为也存在一定的问题。把病程记录也归入了主观病历，但实质上病程记录是医务人员对患者治疗经过如实的客观记载，不属于主观性病历资料、其是证明医务人员诊断和治疗措施是否得当的重要证据，将其排除在患者可复印或复制的病历资料范围以外，实际上对患者非常不公平的，使患者在医疗事故鉴定时仍处于不利的地位，患者的知情权无法得到实现、就目前许多人都知道患者有权复印或复制病历，但却不知道患者复印或复制的病历资料范围是有严格限制的，更不知道客观记录患者治疗情况的病程记录是不能复中的。从这一点来讲，《条例》实际上是加强了对医疗机构和医务人员的保护力度。

（四）关于尸体检查问题

《条例》第18条对“尸检”做了详细规定。但还是没有解决实践中我们经常遇到的问题，即如何实施尸检手续。第一若对患者死因有争议时，谁来提出尸检申请，提出后引起什么程序；第二若因患者家属不同意尸检又拒绝签字而致无法查明患者死因的，医疗机构可否就此作为免责事由？这些实际的困惑都在《条例》中无从找寻。

（五）关于医疗事故技术鉴定程序

医疗事故技术鉴定是医疗事故争议处理的核心问题。《条例》将鉴定的组织确定为中立的第三方，即地市级以上医学会，对鉴定程序和鉴定文书进行了规范。但新的医疗事故鉴定程序还存在一定问题．

1、关于鉴定程序的启动问题。《条例》第20条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定、据此，医疗事故技术鉴定程序的启动有两种方式：一种是由卫生行政部门移交，另一种是医患双方在协商过程中共同委托。但是，对于任何一方当事人能否单方直接申请医疗事故鉴定，《条例》没有明确规定。现实中争议双方共同协商确定进行鉴定的情形是很少见的，因此医患双方协商共同委托鉴定的规定缺乏现实的可行性。

2、关于法院是否可以委托医学会进行鉴定问题

《条例》第46条规定，发生医疗事故赔偿争议时，医患双方均可以直接向人民法院提起民事诉讼。人民法院的审判人员受自身条件的限制，在审理过程中多需要委托专业人员进行鉴定。那么，法院是否可以根据《条例》规定的程序向医学会提出鉴定申请？这就涉及到行政权不得干涉司法审判权的原则，所以《条例》未对此问题加以规定。

3、关于鉴定人制度问题

虽然医学会建立的有专家库，医疗事故鉴定都是由这些专业人士做出的，但并不能确保其鉴定结论一定是无误的。

倘若医疗事故鉴定结论存在一定的问题或认定不够准确，是否应追究相应的责任？怎么追究？在《条例》中也无规定。

个人认为应建立“鉴定人制度”，即对最终做出的鉴定报告实行署名制，这样以来，若发生错误了，也便于直接追究责任人的责任。

4、关于鉴定人员的回避问题

《条例》第26条明确了鉴定人员回避问题，即专家有法定情形之一的，应当自行回避，当事人也可以口头提出或书面申请。但是，对于当事人提出的回避申请应当由谁裁决，如何裁决，采取何种形式，是否有权申请复议等问题，《条例》均没有明确的规定。

医患纠纷是不可避免的，所以我们还应在实践中不断的为调整好医患间的关系而做出新的研究，从而完善立法。由于本人水平有限，所涉理论知识较浅，不足和错漏之处在所难免，祈盼得到各位教授和老师的赐教。

参考文献

（1） 王才亮著《医疗事故与医患纠纷处理实务》 法律出版社

2002年7月第1版

（2）梁华仁著《医疗事故的认定与法律处理》 法律出版社 2000年4月第1版

（3）《医疗事故损害赔偿》 中国法制出版 2003年1月第1版

（4）李春生《对卫生法律关系几个问题再认识》 中国法制出版社 2002年12月第1版

（5）吴崇其、庄国臣《关于医疗纠纷若干法律问题的探讨》 法律出版社 2003年3月第1版

医疗事故法律法规范文10

一、医疗事故的性质

医疗关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。患者到医院挂号，表示该医疗服务合同已经成立，在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言，其权利主要为接受患者的报酬；其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动，二是在实施医疗行为之前履行说明的义务，三是医疗过程中遵守医疗规章制度，严格医疗程序，保障医疗后果。

按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照〈合同法〉第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，从理论上讲，在医疗事故纠纷中，患者既可以医疗机构违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医疗机构侵害其人身、财产权利为由来追究医疗机构的侵权责任。

就实际情况而言，医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利，因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择，更有利于保护患者的权利，避免患者不清楚医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可以使医疗机构不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。

二、医疗事故民事责任的构成要件

1、责任主体

关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就要对医务人员诊疗护理过失承担责任。”第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。比较这两种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由是：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。

综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。

2、人身损害事实

医疗事故的损害事实的范围如何确定，有两种不同的主张。一种意见认为，医疗事故的损害事实，是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能性障碍的损害事件，因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为，医疗过失造成的损害，仅限于非物质的损害，这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失，和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。

笔者认为，医疗事故构成中的损害事实，首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次。其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失。再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其近亲属的精神痛苦这种无形损害。医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，是医疗事故所造成的损害后果之一，也是精神损害慰抚金赔偿的客观基础。

人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式，在赔偿的意义上说，人身损害必定造成财产上的损失，精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样，才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。

3、违反义务的行为

医疗事故中违反义务的行为必须发生在医疗活动中。医疗活动的范围，应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结时结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为，均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动，即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动，造成患者损害的，不构成医疗事故责任，按—般侵权行为处理。

对医疗事故中违反义务的行为如何理解呢？有的学者认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故中违反义务的行为，应当包括三层含义。第一层含义，是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务。第二层含义，是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务。第三层含义，是指医疗行为违反了国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。《民法通则》明文规定，“公民的身体权、健康权、生命权受法律保护，不受任何非法侵害。”违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害，就违反了国家法律，违反了法定义务。

笔者不完全同意这种观点。医疗事故的违反义务的行为主要表现在医疗机构及其医护人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人医疗服务合同的约定，并且违反了医护一方作为民事主体的对他人生命权、健康权不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗事故发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这种法律关系是相对的法律关系；—种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权的权利义务关系，患者作为民事主体，享有健康权、生命权，医护一方作为—个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系，是绝对的法律关系。医疗事故发生之后，医护一方既违反了合同的相对义务，也违反了不得侵害患者健康权和生命权的绝对义务。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生了竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗事故作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗事故责任构成中的违约行为与违反绝对义务的行为的一致性，构成了医疗事故责任违反义务的行为要件的基本特点。

4、因果关系

医疗机构违反义务的行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其行为负损害赔偿之责。因此，患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据这一司法解释的规定，医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为没有过失和医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。

因果关系推定的形式是：“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害，这一结论与有关科学原理无矛盾，那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”

实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错上，就不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。

在医疗机构的举证问题上，由于实行两个推定，对医疗机构非常不利。因此医疗机构必须在治疗中特别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担侵权赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。

不过，值得研究的是，实行两个推定，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面，可能导致过分扩大医疗机构的赔偿责任，而且医疗机构最终还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重适用举证责任倒置原则，防止医疗事故赔偿的扩大化。

5、医疗机构的主观过错

医疗事故责任的归责，适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。

医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中，这是必备的要件。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采用推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪，不能再以医疗事故对待。

怎样判断医疗机构和医护人员的过失，是特别值得研究的问题。确定过失的前提，是首先确定其在行为时应当承担什么样的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是一种最高的注意义务，要求行为人在行为的时候极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生。违反之，就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据。例如，法院在诉讼中推定医疗机构具有主观过失，医疗机构否认自己具有过失，就应当举证证明自己没有过错。证明的标准，就是自己的医护行为完全符合部门规章和诊疗护理规范。只要证明自己的医疗行为没有违反这些规章和规范，那就是没有过失。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。

医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。

三、医疗事故侵权赔偿责任的免责事由

与其他侵权责任一样，医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免除。由于医疗活动和医疗事故的特殊性，医疗事故责任的免除事由与一般的侵权责任免除事由并不相同。下列事由为免责事由：

1、紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果，在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗事故，不承担赔偿责任。

2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于患者病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，不承担赔偿责任。

3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下，造成的不良后果，不构成医疗事故，医疗机构不承担民事责任。

4、无过错输血感染造成不良后果。在输血中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。

5、因患方原因延误诊疗导致不良后果。医疗人员对病员诊疗护理，必须得到病员及其家属的配合。在诊疗护理过程中，如果是由于病员及其家属的原因延误治疗，出现人身损害后果，说明受害病员一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于病员及其家属延误治疗造成的，就证明对损害的发生，医疗机构没有过错，则医疗单位不承担赔偿责任。如果病员及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一，医护人员也具有医疗过失时，构成混合过错，应依过错程度由双方分担责任。

医疗事故法律法规范文11

【中图分类号】d919、4,r05

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)04—0001—0l

《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)是处理

医疗事故的行政法规。最高人民法院《关于参照(医疗

事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(法

『20__]20号)规定：“条例实施后发生的医疗事故引起

的医疗赔偿纠纷，诉讼到法院的，参照条例的有关规定

办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠

纷，适用民法通则的规定。”因此《条例》在医疗事故引

起的医疗赔偿纠纷中必将起到应有作用。但《条例》中

的有关鉴定费承担的规定在适用上尚需探讨

《条例》第34条规定“医疗事故技术鉴定，可以收

取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医

疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗

事故处理申请的一方支付。”据此，有可能出现医疗机

构申请鉴定结论为不构成医疗事故，医疗机构反而要

承担鉴定费的情形。作者认为，这种情形不符合《条例》

的本义和有关法律原则。首先，《条例》规定：“不属于医

疗事故的．鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方

支付”．提出医疗事故处理申请的一方与提出医疗事故

鉴定申请的一方。含义是不同的。提出医疗事故处理申

请的一方．应当是指提出医疗事故的医疗纠纷，要求有

关机关按程序法和实体法解决医疗事故纠纷的一方．

一般情况多为患方；而提出医疗事故鉴定申请的一方，

应当是指对医疗事故纠纷事件是否构成医疗事故．按

程序法提出进行医疗事故鉴定的一方，既可以是医方．

也可以是患方。这样解释．医疗事故纠纷事件，经鉴定

不属于医疗事故的，不论谁提出医疗事故鉴定申请．鉴

定费用都应当由提出医疗事故处理的一方承担．多由

患方承担。这应该是条例的本意，也是符合法律原则

的。法律在对医疗民事纠纷的处理．采取的是过错责任

原则。医疗机构在医疗服务行为中存在过错而承担民

事责任，若不存在过错就不应该承担民事责任。如果患

方对一个不存在医疗过错的医疗行为．提出医疗事故

争议．经法定鉴定部门鉴定该医疗行为不存在过错，那

么患方的行为就存在过错．由此过错引起的医疗事故

的鉴定费用，应该由患方支付，这符合民法过错责任原

则的要求。否则，经法定鉴定部门鉴定该医疗行为不存

在过错，鉴定费用由医疗机构承担．对医疗机构是不公

平、不公正的；同时，也鼓励了滥诉．将医疗诉讼风险完

全强加给医疗机构，从而破坏了医疗秩序，损害医疗机

构的合法权益。这与《条例》第1条“为正确处理医疗事

故，保护患者和医疗机构及医务人员的合法权益，维护

医疗秩序，保障医疗安全．促进医学发展”的立法目的

相违背。

患方提出医疗事故处理申请后，医疗机构要按法定

程序进行认真处理，提供相应证据，聘请律师参加诉讼．

由此必然付出大量的人力、财力 若经法定鉴定部门鉴

定该医疗行为不存在过错，不构成医疗事故，实质是依

法保护了自己的合法医疗行为，其已经无辜地付m了很

大的代价。这一点在法律上，并没有保护医疗机构的合

法权益。医院无辜的支出没有得到补偿。根据公平、公正

的原则．有过错方应当承担由此而支付的所有款项．这

样也才符合诉讼风险承担原则和诉讼经济原则。

医疗事故鉴定费用，是解决医疗事故争议进行医

疗事故鉴定必须支付的费用。如果从照顾患方m发，先

由医疗机构垫付．待做出鉴定结论后，如果认为医疗机

构不存在过错、不构成医疗事故，冉由法院判决由患方

支付，医疗机构拿到一纸生效判决。这种情况下往往患

方不履行判决，也不配合法院强制执行，医疗机构拿不

到垫付的鉴定费用，凶而医疗机构成为最终的受害方。

如果先由患方垫付．待鉴定结论认为医疗机构存在过

错、构成医疗事故，法院将按有关法律判决，由医疗机

构承担包括医疗事故鉴定费用在内的赔偿费用．医疗

机构多能够主动履行义务，即使医疗机构不能够主动

履行义务．患方申请法院执行也能得到赔偿。有鉴于

此，按诉讼风险承担原则和公平原则，医疗事故鉴定是

医患双方的事，医患双方都应当预交医疗事故鉴定费

用．最后待鉴定结论出来，由有过错一方承担，将另一

方的鉴定费退还，是应当提倡的。

关于《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定费用的

承担及实现，在现实中，对医疗机构来讲存在困惑．希

医疗事故法律法规范文12

一、构成医疗事故的要件及医疗事故的归则原则问题。

根据国务院《医疗事故处理条例》第2条的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。以上介定，我们不难看出，首先，构成医疗事故的责任主体应当是医疗机构，这是因为作为医疗事故的具体行为人虽然是医务人员，但医务人员是在履行职务，进行诊疗活动过程中发生的。根据法人理论，此类行为是法人行为，其民事赔偿责任就应当由医疗机构承担。在医疗机构承担赔偿责任后，可根据医务人员过错的大小，向医务人员部分追偿。但应当注意以下几种特殊情况，承担法律责任的主体是不同的。①医疗机构的医务人员，未经本单位同意和认可，利用业余时间从事有偿医疗活动，发生的医疗事故，该医疗机构不承担责任。②个体医生从事医疗活动造成医疗事故，由该个体医生承担。③取字号并经注册登记的个体联合诊所，合伙开办的医疗机构，发生医疗事故的应当以该注册登记字号的医疗机构名称承担赔偿责任。④医疗机构、个体医生，聘请其它医疗机构在职或离退休医务人员行医发生医疗事故的，应由该聘用医疗机构，个体医生和直接责任者共同承担民事赔偿责任。⑤医疗机构派出的医疗专家，医务人员到其它地方的医疗机构并以派出的医疗机构名义从事诊疗活动发生的医疗事故。由派出的医疗机构承担民事赔偿责任。⑥受特定行政机关委托或指派的合法医务人员对某些特殊人员（如传染病）进行强制医疗检查和治疗发生的医疗事故，由该委托或指派的行政机关承担民事责任。

其次，要承担医疗事故的民事责任，必须具体以下几个条件。①行为的违法性。这是首要的也是较为重要的条件。违法行为，可以是作为的违法行为，也可以是不作为的违法行为。医疗事故中，指的是医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规等违法或违规行为。②有损害事实存在。如果行为人虽然实施了违法行为，但并无损害事实即不构成民事责任，更不发生损害赔偿问题。在医疗行为中，损害事实是指医疗机构及其医务人员违反法律法规，在诊疗护理工作中，对公民的人身权利造成侵害的结果，侵害公民人身权利以外和其他法律所保护的合法权利和利益，则应由其他相关法律调整和补救，不构成医疗事故损害。因为，该损害直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的功能障碍等后果。对患者的健康权、身体权受到侵害，必须会导致其肉体的痛苦和心灵的创伤，而患者的死亡或严重残疾也将使其亲属遭受精神上的痛苦，所以，医疗损害既包括患者身体利益的损失，也包括财产的损失（医疗费、护工费等），还包括精神的损失。③违法行为与损害事实之间存在因果关系。依照民事侵权法理论，行为与后果有联系，才应承担责任。而医疗事故中的因果关系是指医疗机构或医务人员的过失行为与医疗损害之间存在引起与被引起的关系，即医疗违法行为是医疗损害发生的原因，而医疗损害则是医疗违法行为所产生的后果。事实因果关系确定医疗过失行为是否属于造成医疗损害结果事实上的原因，法律因果关系确定构成事实上原因的医疗过失违法行为是否成为应对该损害后果负责的原因大小，不难看出，前者确定责任的成立，后者确定责任的范围。④行为人主观上存在过错。在医疗事故中，构成医疗事故民事责任的主观过错，仅指医疗机构和其医务人员主观上是否有过失，也就是说，只有在医疗机构或医务人员应当预见自己的行为可能发生危害后果，因疏忽大意没有预见或者虽然已经预见到，但轻信能避免这一心理状态下，实施了违反法律法规的医疗行为，结果导致对患者的损害事实发生，才构成医疗事故并应承担责任。

那么，医疗事故发生后，其归责原则是什么呢？在我国民法中共规定有三种原则，一是过错责任原则，二是无过错责任原则，三是公平责任原则。根据上述构成医疗事故的四个要件来分析，很虽然，医疗事故民事责任应适用的是过错责任原则，即只有医疗机构及其医务人员有过错，才应承担责任，否则，不应承担责任。但我们还要注意到，过错推定原则的运用，它不是一个独立的民事归责原则，而是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是指行为人在不能证明其没有过错的情况下推定其为有过错。应承担赔偿责任。因为，我们在司法实践中，对是否构成医疗事故首先看其有无过错，其次运用过错推定原则在医疗机构不能证明其没有过错的情况下，推定其为有过错。由此，在举证责任上，实行“举证倒置”，这也符合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条第1款第8项的规定。

二、发生医疗事故后的民事责任竟合问题。

民事责任竟合较为典型地表现为违约责任和侵权责任竟合。而医疗纠纷也体现得非常明显。因为医患之间首先建立的是医疗服务合同关系，即患者为治疗病情向医疗机构支付一定的治疗费用而医疗机构在收取患者的治疗费用后为患者提供安全的医疗服务，双方互为权利义务关系。当一方不履行自己的义务时，则视为违约。就应当承担违约责任。其次，医疗机构的违约行为又同时可能导致侵害了患者的生命权、健康权而构成侵权行为。因此，当发生了医疗事故后，在民事责任上就会出现两种责任，即违约、侵权而出现责任竟合。在此情况下，当事人有选择权。依照《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选

择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。在这里，当事人的双重请求权应限制竟合，一旦行使其中之一，另一请求权也就当然消亡。如果其中一个请求权因时效而消亡，则时效就较长的另一请求权仍然存在。最终，当事人只能行使一个请求权的内容。由于违约责任的承担方式主要是实际履行、违约金责任、损害赔偿责任，定金责任等。而医患双方在订立医疗合同时，一般不约定违约金和给付定金，在医方违反其应尽义务而对患者造成了财产损害和精神损害的情况下，由于违约金责任和定金责任不存在，而实际履行已不可能，所以一般适用损害赔偿责任。在此，国务院《医疗事故处理条例》就是按侵权责任制定的。当然患者依违约责任提讼，则不能适用该条例，应当根据双方在合同中的约定，依照《合同法》进行处理。 三、认定医疗事故具体赔偿项目和数额及承担责任程度应注意的问题。

医疗事故发生后，必定给患者及家人带来损害，这种损害有两个方面，一是财产方面，如：医疗费、误工、护理费、手术费、输血费、律师费等，一是精神方面的，如给患者本人或家人带来肉体的痛苦或精神上的恐惧等。因此在认定具体赔偿项目上，首先要注意严格按照国务院《医疗事故处理条例》第50条的规定逐一加以认定。该条没有的支出则不应认定。其次要明确医疗事故的处理实行一次性处理的方式，减少患者的诉累。第三要注意精神损害赔偿并非每案必须按死亡赔6年、致残赔3年计算。第四在责任承担上并非医疗机构承担100%的责任。

具体说来应把握以下几个原则：①医疗事故具体赔偿数额与具体案件的医疗事故等级相适应的原则。《医疗事故处理条例》关于医疗事故等级规定为四级，其目的就是确定医疗事故赔偿数额不仅要考虑属于那一级别，同时还要考虑某一级别的哪一个等级。不同级别的医疗事故的赔偿数额不能一样，同一级别中不同等级的医疗事故，其赔偿的具体数额也不能一样，否则就失去了赔偿的公平性和合理性。

②医疗事故赔偿数额与医疗事故损害责任程度相适用的原则。这是指医方所承担的赔偿份额，应当与其过错行为对损害后果的作用一致，体现了医疗事故赔偿适用的“过错原则”。过错大则事故等级高、赔偿数就高，比例就大，否则事故等级低，赔偿比例小，赔偿数额小。从另一角度讲，这也更加有利于保护医患双方的合法权益，就这要求在司法实践中，避免在确定为医疗事故后就判定医疗机构承担全部责任，使医疗机构承受起超过其实际致害行为责任程度的赔偿义务，合法权益受到损害，也避免对医疗过失责任程度较少的损害后果，在鉴定中不能确定为医疗事故，使患者应当得到的补偿不能得到。比如：某女因患重感冒住院，护士按照医生的处方，在配用青霉素时并未做皮试，且输液中途私自离开。此时其丈夫为了杀害该女，乘该女熟睡之机将药水注入毒液，结果，该女死亡。后经法医鉴定，该女不是青霉素过敏死亡，而是中毒死亡。显然，在本案的民事责任中，医疗机构承担的是护士在护理中，因私擅离职守，没按规定在病床边观察，有一定过失，致悲剧发生。但该女死亡是其夫借刀杀人，医疗机构对此结果只能承担一小部分责任。而不能认定其违约了承担全部责任。

③应当客观考虑患者原有疾病状况与损害后果的关系的原则。大家知道，医疗事故损害后果的形式，具有相当的复杂因素，有医疗过失作为的作用，有患者原有疾病状况的作用，有医疗行为自身风险的作用，还有医学局限性作用。但患者原有疾病状况与医疗事故损害后果之间的关系，可以说是诸多医疗责任因素中的一个极为重要的因素，因此，《医疗事故处理条例》将其作为确定医疗事故赔偿数额的一个原则，即不保护在形成医疗事故之前的患者的医疗费。