时间：2023-09-25 18:00:39
关键词：人事制度；行政管理
中图分类号：D630．3 文献标识码：A 文章编号：1003-949X(2008)-05-0052-02
一、行政管理与人事制度的现状及问题
(一)行政管理机制中存在的主要问题
1、现今行政决策机制的弊端
我国的行政决策机制是根据我国国情逐步建立起来的，随着经济体制改革的不断深化，传统的行政决策机制日益暴露出它的弊端和不足。具体表现在：
一是行政决策制度有待改进。经过多年的努力，我们已经建立了不少行之有效的有关行政决策的法规制度，诸如民主集中制、行政首长负责制、社会听证制度、社会公示制度、专家咨询制度等等。但这些制度自身不健全，而且相互之间缺乏内在的相互衔接性，系统性不强，加之在执行过程中存在着较大的随意性，难以发挥出应有的功能和作用。
二是决策责任制不健全。我国在计划经济体制下形成的集体决策制度权限不明、责任不清、奖惩不严，这种决策制度使行政决策没有危机意识和责任意识，所谓“集体负责”的决策责任制带来决策权与决策责任的脱离，造成部分领导不顾后果轻率决策，一旦决策失误，部分领导又推卸和逃脱责任，这也不利于认真总结经验教训避免重犯错误，在这种不健全的责任制下名为集体负责，实际上谁也不负责。这样导致人事制度管理的絮乱，行政效能的低下，不利于“服务型政府”的建设。
2、现今政策执行机制的问题
一是政策执行不力。主要表现是“上有政策，下有对策”，在实际执行中，个别政策执行主题个人主义，利己主义严重，不能正确处理个人与集体、局部与全局的关系，往往按政策是否符合个人利益或局部利益来决定如何执行政策把政策执行变成谋取私利的途径，人为的搞出各种各样的“对策”，致使政策在执行过程中失真，走样，无法落到实处，甚至得到与初衷相悖的结果，严重阻碍了政策的正确贯彻和有效实施影响既定政策目标的实现。
二是政策执行成本过高，效率过低，行政效率是行政管理活动最重要的衡量尺度。行政管理要求“在最短的时间内，花费最少的资源，以最高的质量满足最大数量的社会需求。”目前，政策执行的一个普通现象就是政策执行的部门和人员过多，执行主体要花费很多的时间和精力来处理部门之间与人员之间的关系，极易导致执行机构内的纠纷与内耗，另外，权力结构不明晰，政府内层机构较多，机构林立，部门之间缺乏沟通，协调，导致政出多门，权责不明，导致执行人员相互推诿、互相扯皮，增加政策执行的成本，从而严重影响政策执行的有效性。这就凸显了现今人事制度的突出矛盾，也反映了人事制度同行政改革同步改革的重要性。
(二)人事管理机制的现状分析
1、对人事管理的认识意识不够强
第一，视人事管理为管理的一个次要部分，看不到它的直接影响，也不重视对人事管理本身的研究和改进，管理观念难更新，管理手段粗糙，管理制度常受到领导人意志的影响。“任人唯亲”“人身依附”等现象依然存在，管理过程常被人为中断。
第二，视人事管理为低层的管理事务，在管理者与决策层之间画上了一道鸿沟，只为事配个人，而不着眼于人的开发利用，只是执行上级下达的人事调配命令而失去了管理的主动性。
2、管理观念陈旧、管理方式单一、人事管理缺乏活力
一是管理观念陈旧。传统的人事管理难以适应社会发展的需求，随着社会经济的多元化发展，行政职能的转变原有的人事制度在很大程度上阻碍了行政效能的发挥，人浮于事，办事效率低等现象较多。从而影响了行政效能的发挥，同时，也有损政府部门的整体形象公信力，更不利于政府执政能力的提升和长远发展。
二是人事管理缺乏活力。行政管理人员实行大锅饭和终身制。选拔、录用、升降、淘汰等管理机制还不健全，缺乏公平竞争，优生劣汰的激励机制和环境。尤其是缺乏对人才的科学的监督和评价机制。使得人浮于事，干部素质难以优化，束缚了各类人才才华的施展，阻碍了行政管理活动的实施。
二、完善行政体制，推动人事改革的对策
行政体制改革与人事改革是相辅相承的。只有不断地深入行政体制的改革与人事制度改革有机的结合起来，才能更好的实施政府的职能，增强政府的行政整体效能，提升执政能力。只能以科学发展观的为指导，切实推行现代化行政改革和人事制度改革模式，才能更好地建立一个高效能、高透明的服务型政府。对策如下：
(一)改革和完善行政管理机制
1、建立和完善行政决策机制
―是建立规范的决策程序。现代行政决策的基本程序一般分为四个阶段：发现问题、确定目标、拟定方案、寻求达到决策目标的途径。决策方案的评选审批确定决策方案，进行局部试验验证，按照科学决策理论的要求严格规范决策程序，必须保证从目标提出、调查研究、方案评估、咨询论证、最终择优都要有一整套严格的程序。我们必须高度重视行政决策的程序，这样才能制定出科学的行政决策，以法律、法规的形式将这种科学合理的决策程序固定下来，从制度上利绝长官意志，保证决策程序的规范性和有效性。以制度作保障，做到有法可依，有章可循。
二是实行政决策问责制，建立刚性的决策责任机制。实行决策责任制是从利益的层面保证决策科学化、民主化重要的新制度形式：“缺乏责任制的决策体制是不健全的，没有活力的，无责任就无所谓监督；无监督，决策就会失控，违法决策，不当决策，错误决策势必发生。”因此，实行行政决策问责制建立决策责任机制势在必行。实行决策责任制的关键，是要坚持和完善领导干部重大决策失误责任追究制度，真正做到“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”。把好权力关，做好利益的分配问题是行政改革的关键环节。同时，这也是人事制度须重要改革的中心问题。
2、完善政策执行机制，确保决策目标实现
同志指出：“政策的制定与执行是相互联系的统一过程，制定政策只是事情的一半，更重要的一半在于执行政策，执行的不好，再好的政策也会落空，而且会损害党的声誉”。由此可见，政策的执行是行政管理的重要环节，是决策目标的有效实现的关键。
―是提高政策执行者的执行能力。政策执行的主体是政策执行人员，执行人员具体执行着把政策运用于实际，解决问题的任务，要正确地执行政策，就必须深入地了解政策，弄懂政策的真实含义、适用范围和原则，同时，执行人员在执行政策时会面临个人利益，局部利益同集体利益、整体利益相冲突的困境。这就要求执行人员应具备较高的理论素养和知识水平，必须采取一些措施和方法来提高政策执行人员的理论水平和相关知识。
二是实现政策执行法制化，政策执行中的很多问题是由于政策执行主体的行为规范不力造成的，规范执行主体行为，保证政策执行有效有力，必须充分发挥法律、法规等强制性的作用。
(二)推进人事制度改革，运用现代人事管理模式
人事制度是整个行政管理中最核心、最关键、最具决定意义的制度，人事制度改革的优劣直接关乎行政管理的效能的发挥和政府形象。为此，在行政管理改革的同时，必须要推动人事制度的改革，运用现代化人事管理模式，提高行政效能，优化人事制度。
1、优化人事管理机制，建立充满活力高效率的人事管理模式
一是转变观念，建立现代人事管理理念。高度重视人力资源，树立以人为本的思想，即以人的全面发展为各项活动的最终目标，努力提高行政人员的素质，调动和激发人的工作积极性和创造性，以塑造行政人员的思想和道德素质为核心，建立一支不仅行政能力强而且作风正，品行好的行政队伍。树立政府的整体形象。
二是实行新陈代谢机制。认真做好公务员的选拔和晋升工作。把好公务员的录用、考核关，严格执行公务员的退休、辞退、辞职开除等规定，并控制政府机关的编制精简机构、保持与增强行政机关的活力，这样才能有利于提高行政效能的发挥和人事制度的公平规范化，从严管理，选能而任。
2、建立有效的激励机制，实行绩效管理和竞争机制
一是加强管理队伍建设，提高人事管理水平。首先要努力提高行政管理人员的政治觉悟和崇高的思想境界。其次，“要增强行政人员的业务知识和管理能力，增强行政人员的道德修养和踏实的工作作风，形成有效可行的管理机制”。也就是人事制度必须遵循的觉悟是前提，能力是基础，作风是保障的用人原则。
二是推行人事制度，更好的促进人才使用权与所有权的分离，增强行政人员的危机感和责任感，促使行政人员努力工作，提高责任意识。
论文关键词 证据性当事人陈述 虚假陈述 当事人作证制度 当事人宣誓
在法制越来越完善的中国,日益增多的民事纠纷之解决依赖证据,证据制度构成我国民事诉讼制度的核心。我国现行的《民事诉讼法》第63条为民事案件的判决列了七大证据资料,当事人陈述是其中的一类。把当事人陈述作为案件审理中解决纠纷的证据之一,体现了证据性当事人陈述对民事案件审理结果的重要性。
一、证据性当事人陈述的内涵与功能
(一)证据性当事人陈述的内涵
对于当事人陈述的涵义,我国民事诉讼法中并没有明确的规定。一般认为,当事人陈述的涵义有广义与狭义之分。从广义上看,当事人陈述包括当事人关于诉讼请求的陈述、当事人对与案件有关的其他事实的陈述、对证据来源的陈述、以及对案件的性质和法律问题的陈述等。狭义的当事人陈述,则指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。由此可见,从民诉证据的角度出发,并非所有的当事人陈述都能成为案件的证据,能够作为案件证据的当事人陈述只能是当事人关于与本案有关的事实所做的陈述。下面本文所指的当事人陈述专指证据性的当事人陈述。
(二)当事人陈述的功能
作为民事诉讼法证据使用的当事人陈述,具有以下两大证据上的功能。(1)获取案件事实。案件的事实是对呈现于人体感官之前的事物或现象的一种判断,是能够被陈述出来的。而对于能证明案件事实的必须是法律事实,所以当事人陈述的是在整个诉讼过程中适合法律评价的事实,“作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者,毋宁必须一方面考量已知的事实,另一方面考虑个别事实在法律上的重要性,以此二者为基础,才能形成案件事实。”法官在当事人陈述事实的基础上,结合其它的证据资料,从而获取了案件的事实,为成功形成心证打下基础。(2)阐明案件事实,有助于法官发现真实。民事诉讼中决定案件胜败的是案件事实,当事人作为案件纠纷的主体,一般亲历了案件的发生全程、对案件的事实最为了解。但是,由于事实已经是过去的事实,再加上当事人对其陈述的事实存在利害关系,所以,当事人在对案进行陈述时不仅仅是一个简单机械的过程,更是一个记忆加思维整合的过程,并试图证明其诉讼主张、维护其权益。在双方当事人陈述中,法官可以针对双方的观点,探查出矛盾点,过滤掉不必要的事实,从而有利于法官较快地掌握案件真实的产生发展情况,从而适用法律做出合法合理的正确裁判。
二、我国立法上对当事人陈述制度的规定及其缺陷
我国现行民事诉讼法上对当事人陈述问题的规定主要体现在第63条第5款及第71条第1款里面。第63条第五款以列举的形式把当事人陈述作为民事证据之一,只用了六个字来表述;而第71条第1款则规定:人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。从法条的表述可见:当事人陈述的规定粗线条化,结果导致当事人陈述在民诉实务过程中存在以下问题。
1.没有对当事人陈述的概念进行界定,导致在实践中人们对当事人陈述的内涵之理解产生不同。从学理上,学者们对当事人陈述就存在三种不同的理解。第一种观点来自前苏联着名法学家克列曼,他认为,原告、被告人和参加诉讼的第三人所作的陈述是证据的一种;第二种观点来自我国学者柴可发,他认为当事人在民事诉讼中,对案件事实情况所作的叙述叫做当事人陈述;江伟教授代表第三种观点,他则认为当事人的陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实向法院所作的陈述。由于立法上的规定不清,学者们对陈述的内涵界定不同是可以理解的,同样在实务界中法官在认定证据时也会出现不同的界定,但是法官不同的界定却对当事人双方的权益造成重大影响,因此鉴于影响大,法官不会轻易地采用此类证据,使得当事人陈述作为证据的适用性降低了。
2.缺乏对当事人陈述进行分类的规定。民事诉讼中当事人的陈述并不全部都能充当证据资料来使用。当事人对案件的所作的陈述的阶段,一般包括两个,即证据调查阶段的当事人陈述与法庭辩论阶段的当事人陈述,只有在证据调查阶段的当事人陈述才能作为证据使用;但是实践中,当事人关于案件事实的陈述总是有意或无意的与当事人对案件的主张、当事人对对方当事人观点的反驳等表述融合在一起,此时怎样从融合在一起的当事人多种类型的陈述中剥离出作为证据使用的陈述,就需要从立法上对当事人陈述的类型进行完善的规定。否则作为证据使用的当事人陈述与不作为证据使用的当事人陈述混淆在一起,会影响证据性当事人陈述应有功能的发挥。
3.立法上缺乏对当事人陈述程序规则的规定。当事人陈述的程序规则,是调整获取当事人陈述作为证据应当如何展开及运作的过程——当事人于什么时间、在什么地点进行陈述?陈述的内容之范围界定、陈述的方式有哪些?当事人在陈述时的权利与义务是什么?陈述过程中法院在哪些程序中可以对当事人进行询问、在哪些条件下不能进行询问?陈述的内容经过什么程序成为证据等等。缺乏对此类规则的设定将导致陈述过程的混乱,则一方面影响了办案的效率,另一方面也浪费了司法资源。
4.立法上对当事人的拒绝陈述与虚假陈述的预防缺失。民事诉讼是与当事人的利益紧密联系在一起的,无利益即无诉讼。作为民诉纠纷的当事人,参与诉讼最大的目的就在于诉讼活动的胜利,受利害关系的驱使,为了获得对自己有利的判决结果,导致证据性当事人陈述容易出现虚假情况,因此当事人陈述得来的证据资料“实与虚同在,真与伪并存”。民事诉讼法虽然把当事人陈述作为一种证据,但对于当事人拒绝陈述及虚假陈述却缺乏规范及处罚规定。法律规定的缺失导致当事人为了维护自己的利益而实施的编造虚假的案件事实或者对方当事人的虚假事实进行承认的行为,但却不会得到任何的惩罚,这带来了负面影响,一方面法院为了发现真实必须付出更大的成本(有违诉讼经济的),另一方面法院为调查案件事实必须启动一些程序,这就引起了引起诉讼程序的复杂化,使得诉讼过程拖延,这些都是与诉讼的本质要求相违背的。
三、完善当事人陈述制度之建议
当事人陈述制度的完善与现行强调当事人主义的民事审判方式改革是密切相关的。当事人陈述制度的健全和完善有助于诉讼中以当事人为中心的诉讼模式之实现。下面,笔者主要从三个大的方面提出对作为证据使用的当事人陈述制度的完善,期望对当事人陈述在司法事务中得到良性的实施起到帮助作用。
(一)合理界定当事人陈述之内涵
科学合理的对作为证据使用的当事人陈述制度之内涵进行界定是当事人陈述制度发挥作用的前提。对于何为证据上的当事人陈述,法律上必须明确规定:作为证据使用的当事人陈述是当事人在诉讼过程中,由诉讼主体以书面形式或言词形式,向法院做出的关于案件事实的陈述。这样的规定可以厘清我们对当事人陈述的模糊理解,使民事司法实务中对作为证据使用的当事人陈述之内涵就清晰了,可以把当事人在陈述事实过程中与之渗透在一起的关于案件的诉讼主张、关于当事人主观上的感受排除在证据之外。
(二)确立防止当事人拒绝陈述与虚假陈述的措施
在法院司法实践中,当事人不据实陈述的现象比较突出,主要有几种虚假陈述的情形:第一,有的当事人不清楚自己陈述了案件事实是否对自己有利,为了避免据实陈述后对自己的不利,在审判人员询问时要么保持沉默,要么答非所问。第二,有的当事人认为真实地陈述事实对自己不利的时候,就采用回避或否认的方法,任凭审判人员询问,一味地回答“不知道”、“不是”等。第三,有的当事人因受捏造、歪曲事实等不负责任心态的支配,在陈述中要么把实际上是这种事实说成是那种事实,要么把实际上不存在的事实说成是存在的;为了杜绝这样的虚假陈述出现,立法上应采取措施进行防范。
1.建立预防当事人虚假陈述的宣誓制度。当事人陈述时的宣誓制度,是指法院在开庭审理民事案件中,当事人应向法庭宣誓,对案件陈述的事实之真实性负责,并承担由于作虚假陈述而引起的一切法律后果的一种法律制度。在民事诉讼法中针对当事人陈述使用宣誓,是许多国家的普遍的做法,比如英美法系国家把当事人视为证人,由此设立了证人宣誓程序;大陆法系国家在询问当事人时也使用宣誓制度。我国也应借鉴国外做法在立法上做出宣誓的规定,规范作证程序,加强当事人陈述真实事实责任感,以保证当事人陈述内容的真实可靠性。
2.确立当事人在陈述时应承担的真实陈述义务及违法义务的处罚措施。世界上不少国家在法律中规定了当事人的真实陈述义务,作为对当事人陈述时容易出现虚假陈述的防范。例如《德国民事诉讼法》第138条第1款规定的“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述”;《日本新民事诉讼法》第230条也有关于当事人真实义务的类似规定。笔者认为,我国立法也应规定当事人陈述时之真实义务。同时在设定当事人陈述的真实义务时需要把握几点:首先对当事人真实陈述义务中之“真实”的界定要清晰。其次,要求当事人在履行真实陈述义务必须做到:禁止以不正当手段形成有利于自己的诉讼状态;禁止作虚伪陈述,影响法院正确判断,否则作相反推定;禁止捏造、歪曲事实;禁止答非所问或保持沉默;禁止反言。最后,法律应明确地对违反义务的行为进行惩治,可设计的法律后果大致包括:不采信当事人陈述及提供的证据;采取罚款、拘留、判决藐视法庭等强制措施;责令承担诉讼费用;驳回当事人的诉讼请求等。
(三)完善当事人陈述制度的有关程序规则
从程序上完善我国的当事人陈述制度,可以借鉴英美法系的当事人作证制度与大陆法系国家的当事人听取制度,同时引入法官的阐明义务。
1.确立当事人听取制度,使法官和当事人尽快掌握案件的全貌及重心,为接下来进行的法庭调查做准备。
关键词：未成年人犯罪；刑事诉讼法修正案；制度
一、背景介绍
最新通过的《修正案》办理未成人犯罪案件的方针、原则、各个诉讼环节均作出有别于成年人犯罪案件的程序规定。其中规定了对未成年人犯罪案件的处理方针、原则、权利保障，对未成年人犯罪案件的法律援助，对未成年人犯罪案件严格适用逮捕以及捕后与成年人分管、分押、分别教育，对未成年人案件的特别讯问程序，对未成年人犯罪案件可以适用附条件不的决定，对未成年人犯罪案件犯罪记录封存制度。这些规定充分地体现了此次刑事诉讼修改对未成年人刑事司法制度的重视。
事实上，在这次刑事诉讼修改之前，国内对未成年人司法已经有一系列的实践。1984年上海长宁区法院建立了我国第一个少年法庭，当时称为”专门审理未成年人刑事案件合议庭”，并积极探索和完善未成年人案件的审理方式。最高法院充分肯定了长宁区法院建立少年法庭的经验，并认为这是我国审判制度一项创新，随后在全国法院刑事审判庭推广。这被学界公认为是我国建立独立的未成年人司法制度的开始。1991年，江苏省常州市天宁区法院突破未成年人法庭仅受理纯刑事案件的做法，将涉及未成年人权益保护的民事、行政、经济等案件纳入了未成年人法庭的受案范围，成立未成年人审判综合审判庭，被称之为”天宁模式”。1可见，我国从实践上也不断进行探索。
2011年4月18日，最高人民法院在福建省三明市召开全国法院未成年人案件综合审判庭试点工作座谈会，要求深化改革，强化指导，推进未成年人案件综合审判工作更好发展。无独有偶，两天后，北京师范大学刑事法律科学研究院以宋英辉教授主持的未成年人刑事司法改革实证研究项目为背景，与上海市人民检察院共同举办了”未成年人刑事司法改革研讨会”。 未成年人刑事司法制度研究在国内进行的如火如荼。
二、原则导向
未成年人刑事诉讼程序是最新《刑事诉讼法修正案》专章规定的特别程序，相对于现行刑事诉讼法更有利于保障未成年人的合法权益，但《刑事诉讼法修正案》的规定还需要完善 以进一步有利于对刑事诉讼中的未成年人权益的保障。笔者认为首先应当确认对未成年人刑事司法的总体原则，只有在这些原则的导向下，才能沿着正确的方向对其进行制度建设和体系完善。
未成年人刑事诉讼程序的基本原则应当包括四个方面的内容：
（一）全面调查原则
《刑事诉讼法》第二百六十八条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这条规定的就是全面调查的原则。
（二）分案处理原则。
分案处理原则说到底也是未成年人刑事案件专门化原则，体现在三个方面：其一，对未成年人适用强制措施要与成年人分别关押；其二，未成年人和成年人适用不同的诉讼程序，设立专门的未成年人办案机构和办案人员办理；其三，未成年人和成年人的生效判决执行分离。
（三）给予特殊保护、赋予特殊权利。
在未成年人刑事司法案件中，未成年人在刑事诉讼中更易于受到不法侵害且在现行刑事诉讼制度中难以得到有效保护，所以应当对其进行特殊保护，赋予其特殊的诉讼权利。
（四）特殊的证据规则。
未成年人群体的特殊性决定了在对未成年犯罪嫌疑人定罪时要实现特殊的证据规则，要更加严格的把握证明标准，对于证据不足的案件，应严格贯彻无罪推定的原则；此外，严禁使用威胁引诱欺骗的取供取证方式，未成年人身心发育不成熟，容易受外部影响，所以，司法实践中更容易出现刑讯逼供的现象，杜绝这一现象就要允许在对未成年犯罪嫌疑人讯问的时候由其监护人在场陪同；最后，由过去行为所体现的品格证据在适用时要作严格限制，以避免先入为主司法不公正。
三、制度建设
在上述原则的导向下，对未成年人司法制度进行相关制度建设，以形成一个完善的体系。笔者认为，可以进行一下制度的构建。
（一）案卷封存制度
最新的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。这条规定的就是未成年人犯罪案卷封存制度，案卷封存制度在有的国家也叫前科消灭制度。前科消灭制度是指被判处刑罚的未成年罪犯，如果在前科考验期内无违法违纪现象，根据其本人或其法定人、社区矫正机构的申请，由原法院组织调查、听证，确定其已改过自新，则取消其刑事污点并通知有关部门，依法视为未收购未受过刑事处分或没有刑事前科的法律制度。2
（二）社区矫正制度
社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织及社会志愿者的协助下，在判决裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其回归社会的非监禁刑罚执行活动。3社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是一种非监禁刑的刑罚执行活动。它不仅能降低行刑成本，有利于犯罪的未成年人回归社会，而且充分彰显了人文关怀，体现法治文明及社会进步，符合世界行刑制度的发展趋势，是建立和谐社会秩序的良好方法。目前我国未成年人犯罪作非刑罚处理的法律规定只有《刑法》第17条第4款和适用于一般主体的第37条。
（三）不制度
最新《刑事诉讼法》第二百七十一到二百七十三条规定了对未成年人犯罪嫌疑人的不制度亦即暂缓制度，包括三个方面的内容：
（1）适用对象。适用于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的。因为这一类的未成年人犯罪情节轻微改造性大，应当给予其机会。
（2）不的附带处分，即检察机关对犯罪嫌疑人作出暂缓决定时，对犯罪嫌疑人科处在一定期限内必须履行的义务。
（3）不的撤销。被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不的决定，提起公诉：施新的犯罪或者发现决定附条件不以前还有其他犯罪需要追诉的；违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不的监督管理规定，情节严重的。
（4）不的法律后果。被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不的决定。
中国青少年教育存在严重缺陷，通过未成年人司法来促进青少年教育工作非常重要。建立未成年人司法制度，就是通过教育感化挽救，也通过必要的惩戒，让青少年受到一种后补的教育，同时也使少数越轨青少年有纠正罪错的机会从而发挥对青少年的特殊教育功能，弥补青少年前期教育的不足，避免药家鑫类案件得再出现具有重要的意义。
作者简介：
陈石磊（1985年1月14日-）男，汉族，籍贯宁波，工作单位为浙江省奉化市人民法院，法官助理。
中图分类号：F270 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2015）09-000-02
摘 要 人事争议仲裁是国家机关的公务员、事业单位的专业技术人员和管理人员、军队聘用的文职人员与单位之间发生人事纠纷而申请有关国家机构就争议的事实和当事人的责任作出具有约束力的判断和裁决的活动，它是一项准司法性质的行为，是行政权力与司法权力相结合的一种解决纠纷的方式。
关键词 人事争议仲裁 思考
经过近年来的探索实践，我国人事争议仲裁己逐步步入了制度化、规范化轨道，并在纠正人事政策执行中的偏差，维护个人和单位的合法权益，促进社会稳定等方面发挥了积极作用。但在实际工作中，现行的人事争议仲裁制度还存在一些明显不足，突出表现在法规体系不够健全，一定程度上落后于人事制度改革的进程；投诉渠道狭窄，难以适应当前经济条件下人事争议案件不断增多的形势；实体规定滞后不能充分保障程序规定的落实。本文拟结合笔者的仲裁实践，就如何完善人事争议仲裁制度作一些浅显的探讨。
一、解决依法调整与现阶段法规不够健全完善的矛盾，提高人事争议仲裁的立法层次
人事争议仲裁具有准司法性质的特点决定了它必须运用法制化、程序化的方式来解决人事管理过程中发生的争议，其前提是有法可依。然而，目前我国人事争议仲裁工作的依据，主要是人事部《人事争议处理暂行规定》，人力资源与社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》、《事业单位工作人员申诉规定》，国家《劳动争议调解仲裁法》和《国家公务员法》对人事争议虽有涉及，但《劳动争议调解仲裁法》规定“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行”；《国家公务员法》也主要适用于国家公务员的申诉控告制度和聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议，不难看出，法律法规的涵盖范围与人事争议仲裁调整的范围有着一定差距，而且部分规定立法层次较低，大多数是部颁规章，缺乏普遍的法律约束力。法律法规体系的不健全以及立法层次不高，影响了人事争议仲裁工作的权威性，以致于遇到一些复杂的人事争议案件时，人事仲裁显得软弱无力，无可奈何。如某石油学院三位博士集体跳槽到某理工大学，双方当事人对其管辖权产生了激烈的争论。三博士及人认为某石油学院是事业单位，本人为专业技术入员，其争议应由人事争议仲裁委员会受理。而某石油学院却认为本院隶属于中国石油天然气总公司，属国有企业并实行了全员劳动合同制，更重要的是“人事仲裁至今无法律、法规依据，只有一个行政规章《人事争议处理暂行规定》，因而人事争议仲裁委员会无权受理”。由此可见，提高人事争议仲裁工作的立法层次不仅是人事管理制度化、法制化的需要，而且是真正确立人事争议仲裁工作的法律地位并充分发挥其作用的重要保障。当务之急，是要在总结人事部《人事争议处理暂行规定》近年试行经验的基础上，制订出台《人事争议仲裁法》，同时对与人事争议仲裁有关的法规规章进行必要的修改和完善，确立人事争议仲裁的法律地位，建立规范、严谨的人事争议仲裁法律法规体系。唯其如此，人事争议仲裁才能真正实现有法可依。
二、解决人事争议发生面宽与投诉渠道狭窄的矛盾，扩大人事争议仲裁的受案范围
现实生活中，个人与单位因为人事关系方面的权利和义务而发生的争执普遍存在于社会与经济关系的各个领域，国家公务员、聘任制公务员、专业技术人员和管理人员、军队聘用的文职人员同国家机关、事业单位和军队聘用单位一起构成了各种人事关系的主体，案件的类型多且案件的主体复杂。然而，按照现行的人事争议仲裁制度和人力资源与社会保障机构的设置现状，大多数劳动、人事仲裁机构分设或者虽然合署办公，但以劳动仲裁为主，出现了人事争议大多引导其走渠道解决问题，人事争议仲裁工作鲜有开展。根据《人事争议处理暂行规定》，人事争议仲裁机构只负责“实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议” （实际上目前已经出台的法律、法规、规章没有增加可以处理的人事争议案件类型）。然而实际发生并且需要作出处理的人事争议案件远不止这些，如工资福利、停薪留职、社会保险、内部退养、员工身份争议案等，特别是没有实施聘用合同制或聘用合同制实施前“老人”的争议，都没有纳入或未明确纳入受理范围。人事争议仲裁受理范围的局限性，一方面使部分仲裁机构无事可做，造成人力、物力的闲置和浪费，另一方面又使大量的人事争议当事人投诉无门。即使仲裁机构出于维护当事人的正当权益而受理投诉，在案件的处理过程中也往往是困难重重。要解决这一矛盾，就必须要适应人事制度改革的发展进程，适当扩大人事争议仲裁的受理范围，特别是对国家机关、事业单位在实施聘用合同制之前的有关争议做出规定，将国家行政机关、事业单位与工作人员之间因薪酬福利、有关保障等争议纳入受理范围，以期最广泛、最大限度地维护争议双方的合法权益。
三、解决实体规定滞后与程序规定超前的矛盾，制订出整的实体规定体系
随着人事制度改革的不断深入，人力资源管理部门的职能发生了很大变化，人事管理的对象由过去的机关、事业单位及其干部逐步延伸到了包括军队、企业以及与之相应的聘用人员、专业技术人员在内多种所有制单位和人员领域，涉及医疗、卫生、科技、体育等多个行业。但是，我国仅颁布了《事业单位人事管理条例》，《事业单位工作人员处分暂行规定》等实体规定；目前，事业单位虽然普遍推行聘用合同制，但没有一个统一、规范的聘用合同管理规定，没有统一的聘用合同国家标准，机关、群团组织和事业单位长期实行比聘用合同更为严格和有效的编制管理体制，以致出现没有签订聘用合同的人员有的却有编制，且不少编制管理部门设在同级党委工作部门，直接管理到人头，聘用合同形同虚设；有关主管部门和人才交流中介组织在办理人事手续、签订聘用或劳动合同时，虽然注意引导和规范人事关系双方的正当利益，但苦于无实体规定可依，有时参照事业，有时参照企业，难免出现标准不一、有失公正的现象；此外，现行的实体规定也有相互抵触的情况，人事部《事业单位工作人员考核暂行规定》“连续两年考核被确定为不合格等次又不服从组织安排或重新安排后年度考核仍不合格的予以辞退”，而《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》规定“连续两年岗位考核不能完成工作任务，又不服从组织另行安排或重新安排后在一年之内仍不能完成工作任务的可以辞退。”前者规定三年而后者只需两年多点时间就可辞退，在实际工作中有的人连续两年考核不合格，但完成了工作任务，特别是在没有经济效益指标的单位是否完成工作任务难以准确把握。诸如此类的矛盾既损害了法规的严肃性，又使人事争议仲裁工作者在实际操作中无所适从。实体规定的严重滞后已使人事关系带有较大的随意性，使人事争议处理无据可依。因此，在规范处理人事争议程序的同时，必须有适合人事管理新体制的实体规定，制订和完善全员聘用合同管理办法、人事单位专业技术人员管理规定、人事单位聘用合同管理办法等实体规定，规范人事管理工作，最大限度地发挥人事争议仲裁制度的监督保障作用。
在国外，德、法两国将鉴定人的民事责任认定为侵权，并加以约束。美国以其“对抗制”的诉讼程序巧妙地避免了鉴定人民事责任的问题。日本则认为，鉴定人应当有条件地承担民事责任。
我国的法律对此无明确规定，民事诉讼中有关鉴定人的规定，也有很多不足和缺陷。因此，构建我国民事诉讼鉴定人的民事责任制度，规范鉴定人的行为，最大化地发挥鉴定在民事诉讼过程中的应有作用，就成为了我国民事诉讼发展的必经之路。
鉴定一种专门的科学认识活动，一般由鉴定组织者聘请、委托具有科学技术或者专门知识的人员，按照一定程序和科学规范，对客体进行检验与鉴别并作出判断。广义上说，鉴定包括司法鉴定、质量鉴定、事故鉴定、成分鉴定、功能鉴定、真伪鉴定、文物鉴定等。 具体就司法鉴定而言，则是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位指派鉴定人，运用科学技术或者专业知识，依照法定程序作出鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本文研究主要集中在司法鉴定中的鉴定人的民事责任问题方面。
无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中，鉴定意见对于案件的结果都有着重要的影响；尤其是在那些涉及专业知识的案件中，由于当事人和法官都不具有相关的知识，必须借助鉴定人在该领域的专业知识，以帮助法官完成案件的审理。在日本的民事诉讼中如交通事故、环境污染、医疗事故、药物副作用等由鉴定扮演关键角色的案件也在不断地增加。 这些案件都需要专门的专家来对案件中的一些事实进行鉴定，出具鉴定结论，以对案件的审理及其发展施以影响。但是，在鉴定的过程中鉴定人也可能因为故意或者过失而对鉴定对象进行错误的鉴定，由于鉴定意见或者鉴定结论对案件往往会产生重要的影响，故此，鉴定人应该对自己出具的鉴定意见或者鉴定结论承担一定的责任。那么，外国和我国对鉴定人及其责任都有怎样的理解和规定呢？
两大法系主要国家有关鉴定人及其民事责任的理解和规定
在德国的民事诉讼中，一般认为鉴定人的责任属于侵权行为责任而非契约责任。在法国，由于鉴定人在法国民事诉讼中的作用非常重要，所以在满足“过失”、“损害”和“因果关系”这三个要件的时候，就可以追究鉴定人的侵权行为责任。 法国关于鉴定人民事责任的分类和德国相同，对于因在鉴定过程中直接造成损害的鉴定人，可以依法追究他的侵权损害赔偿责任。对于第二种责任，除因鉴定中的过失比较单纯，是当事者能够立刻发现的错误以外，可以追究有重大过失的鉴定人的责任。美国的民事诉讼以“当事人对抗制”为特征，鉴定人在许多情况下与律师合为一体置于同一当事者的阵营而与对方对抗，如果自己所指定的鉴定人做出的鉴定意见而遭致败诉，那也是其自作自受，完全谈不上追究鉴定人的责任；同样，对方也无法因为鉴定人的鉴定意见来追究其责任。所以在美国，鉴定人的责任被民事诉讼的制度给消除了。日本的民事诉讼法并没有统一规定鉴定人的民事责任。
我国法律中有关鉴定人及其民事责任的理解和规定
中国的民事诉讼法中，关于鉴定人及鉴定意见的规定主要体现在回避制度和民事诉讼证据种类这两个部分。民诉法第45条规定了鉴定人适用于回避制度，第76条规定了鉴定程序的启动，第77条规定了鉴定人的权利义务，第78条规定了鉴定人出庭作证，第79条规定了专家证人出庭。除此之外，第139条规定了当事人的庭审权利，包括经法庭许可，可以向鉴定人发问；可以要求重新进行鉴定等。
从我国的《民事诉讼法》的规定之中，可以看出，我国对于鉴定人的民事责任并没有做出明确的规定，更无法追究鉴定人本身的民事责任。
我国鉴定人民事责任规定缺少所带来的疑问和不利影响
（一）鉴定的启动权
我国现行《民事诉讼法》第72条规定，将鉴定的启动权给予法院，与原本赋予当事人的举证权相矛盾，是不符合民诉法精神的。如果当事人在诉讼中需要通过进行鉴定来举证支持自己的诉讼主张，而法院未予批准，则当事人的诉讼权利就会受到损害。除此之外，若法院认为某个案件需要进行鉴定而将该案件中的问题交由其指定的鉴定机构或者鉴定人鉴定，一旦鉴定意见因为鉴定人自己的过失或者故意使得当事人遭受了不合理的损失，那么，该当事人应该找谁去要求赔偿自己的损失呢？又或者即便法院准许了当事人的鉴定申请，那如果当事人因为鉴定机构或者鉴定人的错误的鉴定意见受到某种不利益，当事人可否向该鉴定人要求赔偿自己的损失呢？
（二）鉴定人出庭的规定空乏
鉴定人出庭作证的规定非常空乏。鉴定人在诉讼过程中不是必须出庭的，而出庭的情形只有两种：当事人的异议和法院认为。当事人由于对案件中涉及的专业问题和技能并不具有认识，其对于鉴定人出具的鉴定意见往往不知其所以，在很多情况下无法提出异议。同时，在另外一种情形下，既然鉴定人不是必须出庭，而必要的决定权在于人民法院，那么法官本身对于鉴定人的出庭与否所具有的裁量权是非常大的，并且鉴定人或者鉴定机构不出庭并没有任何后果，仅仅是其鉴定意见不被采纳而已，又没有任何民事责任的制约，那么鉴定人出庭岂非成了一句空话？
（三）鉴定人无需承担责任
即使鉴定人做出的鉴定意见有问题，没有被采纳，那鉴定人也无需承担任何责任，唯一的损失就是其出具的鉴定意见不能被法院所采用，但是这一损失的后果却需要当事人来承担，这是非常不合理的。因为鉴定人在案件审理中的作用就是为了弥补当事人和法官都不能做到的功能空白，如果其为了某种原因而错误地做出鉴定，既不利于案件的审理，也损害了当事人的利益，更降低了民事诉讼的效率。而鉴定人责任这一块在目前来说是个空白，那么鉴定人就会更加肆无忌惮地按照某一当事人的要求做出他们想要的鉴定意见，这也是对诉讼的一种不利影响。
法律规定鉴定人民事责任的必要性
我国的法律制度和大陆法系国家的类似，在鉴定人方面的规定亦是如此。在我国，鉴定人的鉴定意见会直接或者间接地决定一个案件的判决结果。但是，我国法律没有对鉴定人的权利和义务作出明确的规定，这就直接导致了鉴定人在鉴定时的随意性，且因缺乏对不严格、诚实地履行鉴定职责、义务者的法律制裁措施，鉴定意见质量不高的现象就难以避免，也就影响了鉴定制度在公众心目中的权威性。
同时，我国法律仅仅规定了鉴定人的刑事责任和行政责任，这是说不通的。我国《刑法》第305条、《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定了鉴定人的行政责任和刑事责任，但却没有设置鉴定人的民事责任，对其未免也不甚公平。
综上所述，笔者认为，我国法律应对鉴定人的民事责任加以规范，这样，既可以保障审判的有效进行，又能合理地维护当事人的利益，还可以制约鉴定人的行为，有利于整个诉讼程序的运转。
我国鉴定人民事责任制度的完善
通过上文所述发现，在我国的民事诉讼中，关于鉴定人的民事责任的规定付之阙如。但是，鉴定人的角色在我国的民事诉讼中是非常重要的，因此我国需要对鉴定人在诉讼中的民事责任作出制度安排，促使鉴定人在民事诉讼中发挥推动诉讼进程的作用，约束鉴定人的诉讼行为，保障当事人的合法利益。
为此，我国可以借鉴其他国家关于鉴定人民事责任的规定，来完善我国鉴定人制度，明确鉴定人法律责任，让其成为案件审理的助手，帮助法院尽早查清案件事实。
（一）规定鉴定人的民事责任
我国法律中对鉴定人的刑事责任和行政责任已经作出了相应的规定，在鉴定人承担刑事或者行政责任上已经有了落实和贯彻。如果立法对鉴定人的民事责任加以规定的话，那么就会形成鉴定人的民事、行政、刑事责任的完整体系。当鉴定人违反不同程度的法律法规规定的时候，鉴定人的鉴定行为因严重程度的不同，其就应承担相应的责任。这样，也可以更好地约束鉴定人的行为，不至于无论鉴定人因何种原因犯何种错误都只能对其进行行政或者刑事的处罚。
（二）明确鉴定人承担侵权责任的情形
如上文提及的，根据德国的法律和判例，鉴定人的侵权责任主要有以下两种情形，一是鉴定人在进行鉴定时直接伤害了他人，如在对身体进行检查鉴定时伤害了接受检查的人。二是由于法院采用了鉴定人的错误鉴定而导致一方当事人败诉。笔者认为，我国法律也可以引入这两种鉴定人侵权责任的规定。
首先，在前一种情况下，因为符合我国《侵权责任法》的规定，因鉴定人的过错、侵权行为、造成了损害结果，并且行为和结果之间有因果关系，那么鉴定人对其所作出的鉴定行为应当承担相应的民事责任，这是无可置疑的。例如，鉴定人在对被鉴定人进行鉴定的时候，因为鉴定人的疏忽或者重大过失，对被鉴定人造成了身体上的损害，那么被鉴定人因此而产生的医药费、误工费、精神损害赔偿金等就应当由鉴定人承担。
其次，在后一种情况下，当事人因为法院采用了错误的鉴定意见而败诉。该当事人的权利也受到了侵犯，其财产也会因此而遭受损失，那么，同样该鉴定人也应该承担对该当事人的侵权赔偿责任。当事人只要证明该鉴定意见错误，自己因为该鉴定意见而受到某种不利益，且普通的鉴定机构或者鉴定人在正常情况下鉴定相同案件不会出现此种错误，那么法院就应该认定该鉴定人应当承担对该当事人的侵权责任。
（三）创新鉴定人承担侵权责任的方式
我国《侵权责任法》第15条规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
据此，笔者认为，鉴定人的侵权责任也应该以以上的方式承担。例如，鉴定人应当对遭受不利益的当事人赔礼道歉，赔偿损失，为当事人消除不利影响等。
另外，我国也可以考虑将鉴定行为纳入保险制度，由保险公司负责当事人损害的赔偿，这也不失为一条可行的途径。
（四）完善鉴定人民事责任的配套制度
我国新民事诉讼法第76条规定了，当事人申请鉴定的可以协商确定鉴定人进行鉴定。这一规定赋予了当事人对于鉴定人或者鉴定机构的选择权，当事人可以协商选择信用程度较高、专业领先的鉴定机构或鉴定人，一定程度上减少了错误鉴定意见的出现，预防诉讼中可能出现的不公正的鉴定行为。另外，由于是当事人自己选择的鉴定人，那么当事人可以和鉴定人一起承担连带责任，这样也在某种程度上缓解了鉴定人的压力。
另外，强化鉴定人出庭接受质证的制度。笔者认为，法院应当强制鉴定人出庭。如果鉴定人出庭接受质询，那么法官和当事人以及当事人的律师可以更好地了解该鉴定人所作出的鉴定意见是否存在问题。如果发现鉴定意见存在问题，那么通过询问，也可以了解鉴定人是否应当承担相应的侵权责任，方便了当事人关于鉴定人侵权责任的举证。若鉴定人拒不出庭，那么法院可以对该鉴定人处以一定数额的金钱，或者要求鉴定人赔偿因该鉴定意见而遭受不利益的当事人一定数额的费用。
结语
关键词：民事诉讼，证人制度，伪证
证据是诉讼的基础，无论英美法系还是大陆法系的诉讼制度，其核心都在证据。证人证言作为法定证据之一，甚至有“无证人、无诉讼”一说。我国1991年《民事诉讼法》初步规定了证人在民事诉讼过程中作证的条款，1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对证人参加民事诉讼有了进一步的规定，2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次比较系统地对证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要件、对证人的询问规则等作出了比较明确的规定，初步构建了我国民事诉讼证人制度的框架，但总的来说现行法律对证人制度的规定仍存在诸多缺陷和不足。因此，为推动民事审判方式改革深入开展，保障民事诉讼活动的顺利进行，完善民事诉讼中的证人制度成为当务之急。
一、我国民事诉讼证人制度的立法缺陷
1、我国的诉讼结构与证人出庭的方式存在结构性错位1
我国现行的民事诉讼制度虽然确立了证人出庭作证制度，却未规定由谁负责证人的到庭问题。实践中常采用普通法系的做法，当事人及律师为证明自己的事实主张，积极寻找证人，并在庭审时直接带到法庭。证人作为“当事人的证人”，证人不出庭导致无法证明的风险由当事人承担。因此法官在大多数情况下事前并不知道当事人是否提出证人，证人是谁，要证明什么。而我国民事诉讼结构属大陆法系，证人作证是对国家的义务，证人被定位于“法院的证人”，因而在对证人的询问和审查方面通常由法官直接进行，当事人及律师询问证人须经法官许可。这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。
2、有关证人制度的规定，违背了“行为模式与法律后果”的立法逻辑规律
我国民事诉讼法第七十条规定凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务。从法理上说，法律义务必须履行，违反要承担一定的法律责任。但我国现行制度仅规定了证人必须作证的行为模式，却未规定拒证应承担何种不利的法律后果，显而易见， 这不符合立法的逻辑规律。在缺乏责任约束的情况下，证人出庭作证便成为可以规避的义务，证人不履行(拒绝作证)或不正确履行(作伪证)义务的现象也就在所难免。
3、关于证人主体资格的规定不科学。
我国民事诉讼法没有规定证人的概念，仅规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”根据对该法律条文的理解，证人包括个人和单位。然而，从立法技术上讲，“单位”并不是一个严格的法律术语，在法的实施中容易产生歧义。民事诉讼法本身也没有对“单位”的概念作出界定，其他法律也没有作出明确的解释。实践中，一般采用刑法意义上单位犯罪概念中单位的概念，包括公司、企业、事业单位、机关团体及基层组织。从世界各国立法看，目前只有我国规定单位可以作证。正如有学者所称“在我国，它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。2”
4、关于证人的权利义务的规定严重失衡
我国现行制度明确规定了证人作证的义务，而忽略了对证人权利的授予和利益的保护，从而不仅导致权利义务的失衡，而且也违背了一般的人性规律。如证人的人身、财产安全的保护措施的缺失，往往导致证人遭到打击报复或恐吓时求助无门。在权利保护不到位的情况下，一味强调证人的出庭作证义务是不现实的。即使被强制出庭，也只会导致证人消极作证，与设置证人出庭作证制度的目的相距甚远。
5、伪证行为刑事责任缺位
尽管民事诉讼法规定对作伪证的个人可以处以1000元以下罚款，十五日以下拘留；单位处以3万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可是《刑法》第三百零五条规定的伪证罪的主体仅限于刑事诉讼中的证人，令民事诉讼中的对伪证行为刑事责任的追究被悬空。
6、法律规定过于原则，缺乏可操作性
首先，我国民事诉讼法规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由此可见，证人可以出庭作证，也可以选择提供书面证言；此外，对于何为“确有困难不能出庭”的情况没有具体列举。法条表述的模糊性，易给证人以误导，违背了立法应有的明晰性要求。
关键词 刑事证人 保护 现状 完善
中图分类号：D925.2 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdkz.2015.05.064
Analysis and Improvement of the Status of Criminal
Witness Protection System
YUAN Qun
（Department of Law， Hu'nan Police Academy， Changsha， Hu'nan 410138）
Abstract The new Code of Criminal Procedure to further clarify and improve the appearance of witnesses system， and added content witness protection， has made some progress in terms of the protection system for the protection of witnesses， but the judicial practice of witnesses fear retaliation， the phenomenon is not high court still prevalent. Appear in Court in criminal litigation has become now the most important issue. To solve this problem， there is no clear division of responsibilities protection authorities， criminal witness protection measures are incomplete and criminal witnesses economic compensation system is imperfect， flawed and needs to protect organs from clear division of responsibilities， supplement for our criminal witness protection system several aspects of the criminal witness protection measures and the establishment of effective criminal content witness economic compensation system and so on China's criminal witness protection system to be gradually improved.
Key words criminal witness; protection; status; improvement
刑事证人保护制度，是指在刑事诉讼程序中国家为依法履行作证义务的证人本人及其相关人员采取一定保护措施保护其人身、财产等安全的制度。2013年1月1日实施的刑事诉讼法修正案进一步明确、完善了证人出庭制度，并且新增了证人保护方面的内容，但是要落实对证人保护、救济的保障，还需要一系列配套制度对其进行完善。
1 完善刑事证人保护制度的意义
2014年8月21号，山东省烟台市中级人民法院对张帆等五名被告人故意杀人、利用组织破坏法律实施一案做出一审判决，两名主犯被判死刑，其他被告人分别被判无期徒刑和有期徒刑。招远血案开庭日，目击证人没有一个出庭。刑事案件证人出庭率低，证人不愿意出庭一直是我国刑事司法工作中存在的的弊病，直接影响刑事案件的质证质量。证人之所以不愿意出庭作证，有多方面的原因，但最根本的原因在于刑事证人保护制度的不完善，法律对证人的保护不力，导致证人作证担负的风险大，证人害怕打击报复。因此，刑诉法修正案实施后，结合我国司法实践，从刑事证人保护的主体、证人保护的对象以及证人保护的程序等方面完善我国的刑事证人保护制度具有重要意义：首先，保护证人是保护司法公正的客观需求。法律之所以能够准确适用，正当程序是基础，是确保法律准确适用的常规机制。①在审理刑事案件中，证人不出庭作证，出庭率低，易导致片面，质证乏力，影响到实体认定。刑事证人保护制度的完善对于提高证人出庭率，进而提高刑事指控的成功率，推进司法公正具有重要的现实意义。其次，证人保护制度反映了个体权利保障的现实需求。证人保护是维护证人合法权利的必然要求，是防止证人在刑事诉讼中受到伤害的必要手段。保护证人出庭作证，不仅是一种制度需求，更是法治社会尊重个体权利的应有之义。每个人都是潜在的证人，保护证人，也是保护自身。构建一套切实有效地保护证人及其亲属安全的法律规制是社会一般正义的必然要求。
2 我国的刑事证人保护制度现状
新刑事诉讼法明确规定了凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，主要从五个方面完善了证人保护制度，包括明确了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件，存在人身危险的，应当采取证人保护措施;将保护对象从证人扩大到证人、鉴定人和被害人及其近亲属;明确了证人保护的措施，如采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施，禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;增加了证人保护的请求权;增加有关单位和个人的配合义务。但是，新刑事诉讼法在证人保护方面，仍然存在着规定过于笼统、原则，不便于实际操作，还需进一步完善。
2.1 保护机关责任分工不明确
新刑事诉讼法规定，公安机关、检察院和法院应当保障证人及其近亲属的安全，公、检、法在各自的职权范围内对证人进行分诉讼阶段保护，但是并没有具体规定三个机关在刑事实践中应该怎样分工协作，部门和部门之间职责规定过于宽泛，没有明确的责任分工。如果没有很好的衔接或者衔接不畅，及其容易导致证人保护出现空白，甚至落空，不能够起到保护证人的作用。虽然，新刑事诉讼法同时也明确规定了证人有权利向三个机关的任何一机关申请法律的保护，但并没有具体规定申请应该符合一个什么样的条件、具体由哪个机关承担相应的职责。这些笼统的规定可能导致刑事证人保护制度在刑事司法实践中难以得到有效的实施。另外，三大机关都有义务对证人加以保护，法律却未明确规定由哪一个机构对刑事证人保护的程序实施进行监督，对侵犯证人及其相关人员权利的行为追究相应的法律责任。可以考虑在立法中增设保护证人失职罪，并将相应的法律后果在条文中予以明确规定。②
2.2 刑事证人保护措施内容不完整
保护措施直接关系到证人保护的效果，在保护措施方面，目前立法只是对可采纳的保护措施进行列举，并没有划分各种措施的性质和适用的阶段。使刑事司法实践中适用保护措施没有针对性。另外，刑事证人保护措施内容还不够完整，一些必要的保护措施没有纳入保护体系。例如贴身保护制度、短期安置制度、为证人提供心理辅导和证人回访制度等特殊的保护措施都没有体现。
2.3 刑事证人作证经济补偿制度不完善
新刑事诉讼法首次规定了证人作证的补偿制度：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。” 这体现了立法的进步，但是也存在不完善之处。首先，未明确规定对于因作证所造成的财产损失应当如何补偿，例如证人因提供证言受到打击、报复而遭受的财产损失。其次，笼统地规定经费由同级政府财政保障并不能保证经济补偿能落实到位，尤其是一些财政紧张的经济欠发达地区。最后，对于证人经济补偿不到位或者经济补偿权遭到侵犯时缺乏相应的救济程序。
3 我国的刑事证人保护制度之完善
3.1 明确保护机关责任分工
目前一些学者主张应建立专门的证人保护机构，设立一个证人保护中心，专门负责证人保护工作。笔者认为在当前经费和人员都不足的情况下，设立专门的证人保护机构难以实现，在现有机构、人员不变动的前提下，因公安机关具有行政机关的能动性、灵活性、高效性等特点，具有证人保护实施机构的优势，可以由公安机关作为证人保护实施机构，③具体由公安机关内部负责刑事侦查的机构实施，由熟悉情况的被保护人员居住地派出所协助执行。检察机关应当担负对刑事证人保护的实施工作的监督职能，证人及其有关人员如果认为保护实施机构有错误或保护不力，可以向实施机构所在地检察院申诉，保护证人失职时应该承担什么样的法律责任也应当在立法中明确。
3.2 刑事证人保护措施内容的完善
保护措施按性质可以分为一般性保护措施和特殊性保护措施。根据证人面临威胁程度的不同，在适用的保护措施的性质上和保护力度上应当进行区分。还可以将保护措施进行分级，根据案件证人面临的风险情况，适用不同等级的保护措施和配备保护人员。同时应当将一些必要特殊保护措施纳入保护体系。例如贴身保护制度、短期安置制度、为证人提供心理辅导和证人回访制度等特殊的保护措施，以更有效地实现对证人的保护。对一些重大的刑事案件，还应当制定详细的保护方案和计划，并经过监督机构审查，方可实施。
3.3 建立有效的证人经济补偿制度
建立形之有效的经济补偿保障制度，完善我国证人经济补偿制度需要从以下几个方面着手：首先应当明确规定对于因作证所造成的财产损失进行补偿。当刑事证人的个人合法权益因为作证而受到损害时，应当得到国家的补偿。④证人因作证行为而遭受打击报复，因此而造成的财产损失，行为人无力赔偿损失时，国家应对证人的损失予以补偿。其次，在经济补偿资金保障方面，应当由中央财政统一专门拨款，建立专项的证人保护基金，做到专款专用。⑤也可以通过向社会募集的方式补充证人保护基金。由检察院对保护基金的使用情况进行监督。最后，建立证人经济补偿救济程序，在证人经济补偿不到位或者经济补偿权遭到侵犯时，其有权利向原作出决定机关申请复核，并向上一级证人保障机构申请复议。还可以向作为经济补偿制度实施监督的检察机关提出申诉。
基金项目：湖南省教育厅科学研究项目《刑诉法修正案实施后刑事证人保护制度构建研究》;湖南警察学院科研项目《刑事诉讼证人制度之完善》
注释
① 袁群，黎亚薇.程序文化的意义[J].湖南警察学院学报，2011（12）：91.
② 李艳.论我国刑事诉讼中证人保护制度的完善[J].宿州学院学报，2013（3）：40.
③ 何家弘.证人制度研究[M].人民法院出版社，2004：185.
摘要：我国人事争议仲裁制度是伴随事业单位的改革而演变发展，不同时期的人事争议处理制度都与当时的干部人事制度相适应。党的十八届四中全会全面推进依法治国，人事争议仲裁工作制度也亟待完善。本文从人事争议仲裁制度的内涵、意义、发展历程、存在问题及如何完善等方面全面论述了我国人事争议仲裁工作制度的现状及完善。
关键词 ：人事 仲裁 制度
党的十八大报告提出了“健全劳动标准体系和劳动关系协调机制，加强劳动保障监察和争议调解仲裁，构建和谐劳动关系”的目标，对构建和谐劳动关系工作提出了更高要求。而人事争议仲裁制度作为一项解决争议和救济的准司法性质的制度，保护了单位和个人的合法权益，促进了人事工作依法管理，维护了社会和谐稳定，取得了显著的社会成效。我国的人事争议仲裁制度自1996年5月起建立，经不断发展、完善，取得了很大成效。但随着社会情势的变迁，大量人事争议仲裁立法的出现，人事争议仲裁制度也面临进一步规范、发展的必要。下面，笔者就我国现行人事争议仲裁制度的基本内涵、存在的问题及对策提出自己的粗浅认识和思考。
一、人事争议仲裁制度概述
1.人事争议仲裁制度内涵。人事争议仲裁是指仲裁机构对申请仲裁的人事争议案件依法进行调解和裁决的活动；是对人事管理活动中产生的人事纠纷由人事管理的行政权力与司法程序相结合进行依法调解和裁决而产生的一种新的准司法性质的解决方式。在我国，它是随着人才流动和人事制度改革而产生和发展，主要是针对科研、教育、文化等事业单位和工作人员的权益保障。它具有保障权益、维护稳定、化解矛盾、减少诉讼压力等重要作用。与传统的人事争议解决方式相比，我国人事争议仲裁制度有四个基本原则，它们分别是合法原则、公正原则、注重调解原则、及时裁决原则。
2.我国人事争议仲裁制度主要呈现三个特征。一是单方申请，双方地位平等。人事争议发生后，只要一方当事人提出申请，争议事项属于人事争议仲裁机构的受理范围，仲裁机构都应当受理；对方不提交答辩书或者不出庭的，不影响仲裁程序的进行。双方地位平等，主要表现在，申请人和被申请人在仲裁程序中的权利义务平等，适用法律、法规平等。二是机构独立，一级仲裁。仲裁机构的相对独立是保证仲裁公正性的基础。机构的相对独立，主要指仲裁委员会之间没有隶属关系，各仲裁委员会独立开展工作，任何仲裁委员会都不能干预其他仲裁委员会对人事争议的处理。一级仲裁是指仲裁委员会作出裁决后，当事人对裁决不服，只能向原仲裁委员会申请复议，而不能向其他仲裁委员会提出重新仲裁的申请。三是先行调解，及时裁决。调解和裁决是仲裁委员会处理人事争议的两种方式，先行调解是指程序上的前置，即仲裁委员会处理人事争议，先调解，后裁决，不经调解不能进入裁决程序，同时要将调解贯穿于争议处理的全过程。对调解未达成协议的，仲裁庭应当及时裁决，使双方权益得到及时保障。
二、建立人事争议仲裁制度的意义
人事争议仲裁制度是人事工作发展的现实的要求和实践的结果，它对于建立现代人事制度，深化人事制度改革，保障事业单位和工作人员的合法权益，维护社会稳定，都具有重要意义。1.人事争议仲裁制度是现代人事制度的重要组成部分。人事制度只有随着社会经济的发展和各项改革的不断深入而不断改革创新，才能充满生机与活力。人事政策法规的制定、执行以及对违反政策法规行为的纠正，构成了现代人事制度运行的一个基本环节。这三个环节互相依存、相互制约、相互促进、缺一不可。建立健全的政策法规执行体系，使政策法规得以全面贯彻，是现代人事制度的保证。人事争议仲裁作为监督纠错环节的重要内容，对于保证人事法规政策的实现，保证依法办事原则的落实，具有重要意义。
2.人事争议仲裁制度是深化人事制度改革的重要保障。人事制度改革的深入不仅需要持续的动力，也需要有效的保障。近年来，随着社会主义市场经济的建立，事业单位聘用制度的全面推行，人们的就业观念已发生较大变化，辞职、辞聘已屡见不鲜；特别是目前事业单位分类改革已进入实际运作阶段，各方面利益格局和利益关系的调整越来越复杂，出现了大量的人事争议，如果没有一个机制及时、有效地解决这些争议，人事制度改革就不可能有一个较好的氛围和环境，深化改革也就无从谈起。
3.人事争议仲裁制度是维护个人和用人单位合法权益的重要措施。长期以来，我国的人事管理制度缺乏一个健全的对个人以及用人单位合法权益加以保障的机制，在实际工作中对这方面的问题重视也不够，个人或者用人单位的合法权益受到侵犯而不能有效维护的情形时有发生。这就要求我们必须建立一种制度化、程序化、法制化的权益保障制度。
三、我国人事争议仲裁制度的发展历程
我国人事争议仲裁制度是随着事业单位改革而演变发展，是干部人事制度改革的一个重要方面，不同时期的人事争议处理制度都与当时的干部人事制度相适应。总的来说，可以归纳为探索起步、巩固确立和完善发展三个阶段。
1.探索起步阶段（80年代初期到1996年）。仲裁制度伴随改革应运而生，一些省市人事部门为解决人才流动的纠纷，促进人才的合理流动，适时地、创造性地开展了人才流动争议仲裁工作。进入90年代，人才流动争议仲裁已无法满足人事争议问题实际需要。针对这个形势，沈阳、南京、深圳等地逐步扩大受案范围，将人才流动争议仲裁扩展为人事争议仲裁，进行了有益的探索。1995年末，全国人事厅局长会议提出了“两室一厅”的思路，提出建立人事争议仲裁制度。1996年5月24日国家人事部下发了《人事部关于成立人事部人事仲裁公正厅有关问题的通知》。概括而言，这个阶段的人事争议仲裁制度是顺应人员的流动而产生。
2.巩固确立阶段（1997年到2005年）。在这个阶段顺应事业单位人事制度改革，人事争议仲裁也有了进一步发展。1997年8月8日人事部了《人事争议处理暂行规定》，使人事争议仲裁有了法律基础。1999年9月6日人事部下发《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》，这便是我国人事争议仲裁提出与行政设立；2002年7月，国务院办公厅转发了人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号），这是国务院文件第一次系统要求建立人事争议仲裁制度，2003年和2004年最高人民法院颁布了关于审理事业单位人事争议案件的司法解释，实现了人事争议仲裁与司法制度的衔接；2005年4月，《中华人民共和国公务员法》明确规定国家要建立人事争议仲裁制度，表明了人事争议仲裁制度得到法律确认；2005年6月，国务院颁布的《中国人民解放军文职人员条例》，将军队文职人员的人事争议纳入人事争议仲裁受理的范围。
3.完善发展阶段（2006年到现在）。2007年，国家出台了《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》等法律法规，同年8月，中组部、人事部、总政治部联合出台了《人事争议处理规定》，标志着人事争议处理工作进入一个新的重要发展时期。随后，国家大部制机构改革将劳动争议仲裁和人事争议仲裁整合为一体，2009年1月，国家人社部出台了《劳动人事争议办案规则》，明确了人事争议仲裁的受案范围，规范了劳动人事争议仲裁的办案程序；2010年1月，国家人社部出台了《劳动人事争议组织规则》，明确人力资源和社会保障行政部门负责指导本行政区域的调解仲裁工作；2011年8月，中组部、人力资源和社会保障部、总政治部又联合印发了《关于修改人事争议处理规定的通知》（人社部发[2011]88号），对《人事争议处理规定》进行相应修正，并重新。2014年7月1日，《事业单位人事管理条例》施行，《条例》第三十七条明确规定，“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。”这一系列法律法规规定的出台，使得我国人事争议仲裁的法律法规体系趋于完整。
四、目前人事争议仲裁制度存在的问题
虽说我国人事争议仲裁制度已建立起较为完整的框架，但人事争议仲裁工作的法规制度问题却仍显“先天不足”。主要表现在以下几方面：一是层次低。虽然《公务员法》明确提出“国家建立人事争议仲裁制度”，但这仅是一个原则性规定，相关具体可操作的专门法律法规还不够完善。本身《人事争议处理规定》与《劳动争议调解仲裁法》不可同日而语，虽说2014年7月施行的《事业单位人事管理条例》规定，“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理”，但事业单位人事争议与劳动争议既有相同之处，也有不同之处。事业单位工作人员与所在单位作为平等主体发生的争议，与劳动争议性质相同，可以适用劳动争议调解仲裁法的规定。与劳动争议不同的是，事业单位人事争议还包括工作人员对考核结果、处分决定等不服发生的争议，这类争议不属于平等主体之间的争议，不适用调解、仲裁程序。只能按照国家有关规定申请复核、提出申诉。二是空白多。人事管理的许多环节缺少相应法规规定，遇到争议案件时缺乏实体法和明确的法规条例处理依据。三是欠配套。多为原则性规定，缺乏配套的可操作的细则。四是有矛盾。各种规范性文件之间，前后规定不相一致的现象时常发生。例如涉及人事争议仲裁受案范围的规范性文件很多，《人事争议处理规定》、《关于在事业单位实行人员聘用制度的意见》等，这些文件在仲裁受案范围上的规定尚不一致，难以统一把握。针对这种问题，人民法院印发了《关于审理事业单位人事争议案件若干问题的意见（试行）》，对人事争议仲裁的范围进行了界定，然而这也是地方性文件规定；2011年，国家人社部、总政治部对《人事争议处理规定》进行了进一步修改，但也仅是对中央机关及所属事业单位和驻京部队聘用单位与文职人员这个层面的人事争议处理作出规定，全国尚无法律层面的统一说法。每当遇到实际案子，当事人往往是各有依据，各有说法。上述问题既是各种人事争议产生的根源，也是目前人事争议处理工作最大困难之一。
五、解决问题的建议和对策
1.要进一步提高对人事争议仲裁工作的认识。任何时期，维护社会稳定都是党和政府工作的大局。人事争议仲裁制度从建立伊始就一直以及时稳妥处理人事管理、人事制度改革中出现的矛盾和问题为工作重心，一直作为一种人事利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制发挥着积极作用。随着干部人事制度改革的不断深化和事业单位分类改革的全面推行，人事争议仲裁工作必然会越来越重要。目前人事争议和劳动争议无论从工作机构等实体化建设还是使用法律方面，都已经基本融合，人事争议仲裁工作也已经得到了跨越式的发展。在新的形势下，如何进一步推动人事争议仲裁工作，切实提高对人事争议仲裁工作的认识，从维护稳定和公民合法利益的高度去开展工作，是我们必须认真思考、切实加以解决的重要问题。
【关键词】新型第三人问题；职权主义色彩；资格异议制度；程序选择权
我国民事诉法第56条（1、2款）规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。根据这一规定，我国以是否对当事人双方诉讼标的具有独立的请求权为依据，将第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。但法律并未对第三人参加诉讼的程序、第三人诉讼行为的效力及其界限、判决效力等进行规范，法律规定的缺失不仅给实务操作带来一定的困惑，同时也使得第三人制度存在的理论基础相对单薄和不合理
一、实务问题研究
（一）新型第三人问题
司法实践中会遇到既不同于现行的无独立请求权，也不同于有独立请求权的第三人，他们不是诉争法律关系的一方当事人，既非原告，也非被告，但他们与案件的处理具有“直接利害关系”，实务操作中一般是把他们列在第三人的位置上，而事实上，他们是实质上的原告或被告。他们是一种必须追加参与诉讼的新型第三人，如不追加该实体法律关系的当事人为诉讼法律关系的第三人参加诉讼，就将在事实上剥夺他们的诉权。
（二）依职权追加无独立请求权第三人问题
根据现行民事诉讼法的规定，无独立请求权第三人参加原告、被告既存诉讼的依据，是与本案处理结果有“法律上的利害关系”。按通常理解，这种“法律上利害关系”是指与诉讼标的无独立请求权，不是诉争法律关系的一方当事人，但因为诉争法律关系的“本案处理结果”会间接影响到另一法律关系。从这个意义讲，所谓“法律上的利害关系”应当是“间接利害关系”。如果对照民事诉讼法有关原告资格的规定，则更为清楚明了。119条第1款规定，原告是与本案有“直接利害关系”的公民、法人和其他组织。当然，由于股东代表公司诉讼、代位权诉讼、撤销权纠纷、公司解散诉讼等特殊诉讼型态的出现，这些诉讼中的第三人是实质原告或者实质被告，与本案也有“直接利害关系”，也必须参加诉讼。那么是否意味着与案件存在“间接利害关系”的第三人，也就是通常意义上无独立请求权的第三人，均不属于必须参加诉讼的当事人呢？
二、理论分析
（一）现行第三人诉讼制度中的职权主义特色
我国的诉讼制度和理论，具有较强的职权主义特色，而这种特色在第三人诉讼制度（尤其是无独立请求权第三人）方面表现尤为突出。按照法律规定，无独立请求权第三人参加诉讼可以是自己申请，也可以是法院通知；实务中以法院通知参加诉讼较多。法院通知方式的参加诉讼反映了对当事人处分权和限制。无独立请求权人参加诉讼的目的是维护自己的权益，免受一方当事人败诉的不利影响，参加与否属于其诉讼权利自由处分的范畴，应当取决于其自己的意志。由法院通知其参加，实际上是强制第三人参加诉讼，使之负有参加诉讼的义务，显然是对无独立请求权人处分自由的干涉，违背了无独立请求权第三人参加诉讼的目的。
（二）现行第三人制度设计中的矛盾
（1）无独立请求权第三人制度设计存在的矛盾
我国法律没有赋予无独立请求权第三人以独立当事人的地位，认为其在诉讼中只能处于辅助一方当事人进行诉讼的地位，基本上等同于大陆法系的辅助参加制度，但我国增加了法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任的规定，即赋予了责任追究的功能。正是这一功能，使无独立请求权第三人制度陷入了矛盾之中。
第一，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与无独立请求权第三人参加诉讼的根据存在矛盾。
第二，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与无独立请求权第三人的诉讼地位存在矛盾。
第三，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与无独立请求权人参加诉讼的方式存在矛盾。
第四，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与不告不理原则相矛盾。
（2）有独立请求权第三人制度设计中的不足
根据民诉法的规定，对当事人争议的诉讼标的有独立请求权的，第三人可以提讼。诉讼法上的有独立请求权与民法上的请求权不同，民法上的请求权是与形成权、抗辩权、支配权等相并列的一种权利方式，是权利人享有的可以要求他人为或不为一定行为的权利；而诉讼法上的诉讼请求权指的是权的集中表现，任何一种民事权利都可以通过行 使诉权来保障。很显然，“对诉讼标的独立的请求权”，立法是基于实体的含义而定性的，亦即只有与系属中诉争的标的具有实体上的利害关系，才能提讼，才能具有当事人的地位，才能享有当事人的权利，除此之外其他诉讼参与人基于其作用的“辅助”性而不可能享有完整的当事人地位。我国该制度的不足之处：
第一，侧重实体的“独立”而轻视当事人诉讼地位的独立
第二，有独立请求权第三人诉讼保护的范围和力度是狭窄的
第三，有独立请求权人享有的自主撤诉权造成诉讼各方的不平衡
（3）现行第三人诉讼制度扩大了法院的自由裁量权
通过前面分析，不难看出，在第三人参加诉讼制度方面，我国民事诉讼理论以及立法对当事人参诉的正当性几乎是持一种实体化的理解，过于注重权利人的利益保护，而忽略了第三人的程序保障，这在一定程度上扩大了法院的自由裁量权。
三、完善我国第三人诉讼制度的建议
我国第三人诉讼制度存在着各种矛盾冲突和缺陷，一直以来倍受理论届的关注，争论和构想一直不断。笔者仅以自己的认知，提出以下建议，以期为完善我自的第三人诉讼制度有所裨益：
（一）肯定无独立请求权第三人诉讼的程序价值
允许无独立请求权第三人参加诉讼的出发点是为了对别人进行中的诉讼己经或将要损害其合法权益时的救济。损害第三人权益，这一危险性的客观存在，威胁着诉讼本身的公正价值。消除因诉讼损害第三人利益的可能性是诉讼程序价值的内在追求。而最直接的办法就是让第三人参加到诉讼中来。
（二）赋予第三人程序选择权
让当事人或对第三人对是否通过一次诉讼解决相关争议（或对第三人为实体判决，或对第三人产生参加的效力）有选择权，这是当事人主导的诉讼结构所具有的共同特征。在中国当前的法律框架下，为公平公正的保护第三人的合法权益，应当取消法院依职权通知参加诉讼，赋予当事人及第三人对程序的选择权。
（三）建立第三人主体资格异议制度
健全并完善对第三人的程序保障，应赋予无独立请求权第三人主体资格异议权。包括第三人申请参加诉讼时，当事人对其应否参加诉讼的异议权；以及法院根据当事人请求而通知第三人参加诉讼时，第三人对其应否参加诉讼的异议权。提出异议的期限可由司法解释作出规定，异议的形式以书面形式为宜。
【参考文献】
[1]周轶.第三人制度研究[J].法制与社会，2010（9）：44-45.
我国自2004年以来，在全国各地开展了刑事被害人救助试点工作。在工作实践中，中央和地方出台的规范性文件，为探索刑事被害人救助实践提供了政策依据。由于尚未形成全国统一的、规范化的被害人救助制度，因而各地在实际操作中实施机构不统一，救助对象与条件、范围、标准不一致。救助程序不完善、救助资金缺乏保障等等，在一定程度上影响了其功能发挥。因此有必要统一制定被害人救助制度，使刑事被害人救助的时间走向合法化和规范化，充分实现其制度价值。笔者认为，构建我国的刑事被害人救助制度，应当与我国经济社会发展水平相适应，以增进社会福利为出发点，以完善社会救助体系为目标。通过整合国家和社会资源，有效衔接被害人救助与其他救济方式。
一、刑事被害人救助制度的指导原则
在司法实践中，全国各地在开展刑事被害人救助时遵循的原则有所差别。比如，最早开展刑事被害人救助的山东省在实施办法中规定了“生活紧迫急需、一次性救助、随案管辖等”原则；云南省开展刑事被害人救助办法中规定了“救济解困，属地管理、分级负责、一次性救助，公正、便捷、及时”的原则；无锡市刑事被害人救助条例中规定了“与经济社会发展水平相适应，与社会保障和其他救助相结合，公正公开，救济便捷”等原则。以上规定中，有的不是被害人救助的特有原则，比如公正公开、便捷原则；有的可以说是被害人救助的目标，如与经济社会发展水平相适应；有的更像是具体的工作机制。
我们认为，刑事被害人救助的原则应当突出其紧急性和临时性的特点。基于此，一个根本的原则就是及时救助原则。救助不等于救助，更不是赔偿。并非从根本上弥补被害人遭受的全部损失，而是基于被害人或其家属因犯罪侵害而丧失基本生活条件这一事实，由国家给予一定的经济救济。它强调临时性和救急性，要求国家提供救助必须迅速及时，以帮助被害人及其亲属暂时渡过难关。对于陷入困境的被害人及其家属，如果不能给予迅速而有效地救助，无疑会使他们陷入困境，生活难以为继。因此应当及时向被害人提供必要的救助，以便维持基本生活和支付必要的医疗费用。
一次性救助也是刑事被害人救助的原则之一。在我们实际工作中，尽管有部分被害人可以接受分次救助的方式，但是绝大多数被害人仍然把一次性救助作为接受救助最重要的方式，被害人的心理复杂而多变，一次性救助完成后，再辅之以以特定情况下的救助，是刑事被害人救助的比较好的方式。当然，刑事被害人救助不是“慈善”事业，对被害人及其家属进行救助，必须与我国的经济发展水平和社会承受能力相适应，并结合案件案发生事实、被害人家庭经济状况、被告人实施犯罪原因、被告人家庭经济状况等因素综合考量。据此，按照一次性救助的原则，依法对被害人或者其家属进行救助后，同意刑事被害人或者亲属一般不得以相同的事实和理由重复申请救助。如果被害人或者其亲属给予不同的事实和理由，可以再次申请救助，至于是否给予救助，由救助机关根据案件情况而定。在具体司法实践中，我们对刑事被害人救助大都按照刑事诉讼程序，由不同司法机关负责，如公安机关负责侦查阶段被害人救助，检察机关负责审查阶段的被害人救助，法院负责法庭审判和执行阶段的被害人救助。考虑到刑事诉讼的连续性和完整性，一次性救助原则要求，无论救助申请是在刑事诉讼的哪个阶段提出，救助机关提供的经济救助应当能够维持在整个诉讼阶段的基本生活需要。当然，如果随着诉讼的进行出现了救助时没有预料的情况出现，首次救助额度不足以维持被害人或者亲属在整个诉讼阶段基本生活需要的，可以再次救助。
在司法实践中，有的地区要求被害人或者家属必须穷尽其他救助方式任然难以解决生活困难的，才能启动救助程序。我们认为，这种规定是不适当的。刑事被害人救助与其他救助途径不是排斥关系，二是互相补充的。如果通过加害人赔偿、个人保险、工伤赔偿、社会保障、医疗救济等途径，被害人获得了及时、有效的救助，就无需启动救助程序；如果通过其他途径获得了部分救济，仍然难以维持基本生活需要，可以适当予以救助；如果通过其他途径获得有效救助程序复杂，较为缓慢，根据紧急救助原则，可以先行向被害人提供一定的经济救助，以保障基本生活需要。实施救助以后，救助机关可以根据规定对加害人或者其他赔偿义务人进行追偿。而且，对被害人给予一定的救助，并不导致被害人赔偿请求权的丧失，被害人仍然可以通过附带民事诉讼或者其他途径获得赔偿。
二、救助对象与条件
在司法实践中，大多数地区将救助的对象限定为人身或
者财产遭到严重损害的被害人及其近亲属；也有些地区则不分是否造成严重损害，凡事生活陷入困境的被害人及其近亲属，均有权提出申请。
［关键词］ 证人；隐蔽作证；保护
Abstract:In recent years, the witness being not appearant in the court has become the focus to the scholars who study the criminal procedure law. By introducing the system of [WTBX]testifying by concealment[WTBZ] and analyzing the necessity and feasibility of the system in our country, the thesis puts forward some tentative ideas to the construction and security measures of this system so as to improve the system that the criminal witness’s appearance in court.
Key words: witness; testifying by concealment; protection
一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析
刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自 1997年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊，烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共起诉 刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%；1999年该区起诉刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件。上海市 黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%［1］。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。
我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的 原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的“礼之用，和为贵”的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻。也 有社会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰；我国法律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋；公民 隐私的自我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌；加上国家本位主义严重，诉讼不民主，证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具 体制度或者在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。
针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在 分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有：证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是，这些旨在保 障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安 全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险。我国 法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。
国外的司法实践部门对此进行了许多有益的 探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下 手，以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促 进证人出庭作证制度的实现。
二、“隐蔽作证”制度介绍
（一）“隐蔽作证”的概念
所谓“隐蔽作证”，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情 况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务［2］。
（二）关于“隐蔽作证”制度的国外立法
“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定 在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定： “保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方 法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。”
《德国刑事诉讼法》第68条规定：“……(二)如果告诉住所则有证人、其 他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许 可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情 况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案。”［3］
（三）“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性
从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发 生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动 事先保护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效 果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所 在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方 位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。
“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立，将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理， 促使和激励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制 度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。
三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施
（一）“隐蔽作证”的适用对象
1.有组织犯罪案件。众所周知，有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪，组织严密，内部分工明确，等级森严，恐吓证人是其犯罪的一大特 征，对证人人身安全威胁非常大。目前，我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪，但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序 的同时，也给民众的心理造成极大的恐慌，许多被害人往往都不敢报案，更不用说让证人出庭作证。对于此类案件，适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭 作证是保护证人安全的有效方式。
2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看，中国人生活在一个熟人 社会中，一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人，是不会轻易去指控熟人犯罪的，否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人，也可以适用“隐蔽作 证”，从而化解其心理矛盾，也减少因作证而对其正常生活造成的影响。
3.其他由证人提出申请的，经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类 案件之外，法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下，当证人或与其有密切利害关系之人 因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时，法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”，以最大限度地保护证人的安全。
(二)“隐蔽作证”的具体方式
“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式，贯穿于整个刑事诉讼的进程，不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。
1.侦查、起诉阶段的隐蔽方式。侦查、起诉阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护，做好侦查、起诉阶段的隐蔽工 作，对于缓解证人恐惧心理，鼓励证人出庭作证，实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段，我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权，即在侦 查或审查起诉阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证，都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的，隐蔽 作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象，在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档，由专门机构负责；对证人的询问 要注意地点和时间保密，证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息，可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中 间传递。
2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上，促使证人出庭作证。因此，如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。
“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人，在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如，可以构建专门的证人通道， 证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外，针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时 因不可抗力不能到场作证的，在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式，即证人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作 证并接受同步质证。
证人“隐蔽作证”后，履行了法律规定作证的义务，完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面，因为“隐蔽作 证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后，进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密，在 必要时，为证人的利益可以改变证人的身份。
(三)“隐蔽作证”制度实施的程序
“隐蔽作证”是一项程序性很强 的工作，其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等，法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先，应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言，特殊案件的 证人在向有关司法人员作证之前，可以提出要求“隐蔽作证”的申请，由相关机构作出决定，并采取相应的措施；其次，“隐蔽作证”程序开始后，对证人的权利义 务应加以明确。证人有义务出庭作证，有权要求司法机关对其身份加以保密，并得到国家机关的安全保障；最后，应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任， 建立健全相关责任机制。
(四)“隐蔽作证”制度的保障措施
1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保 密，证人隐蔽性丧失，这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法 人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、起诉、审判人员。首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次，应该明确司法人员或其他通过职 务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识。并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以 任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后，对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并 严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本 案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给 证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究。
2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而 《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人 作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反，因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施。法 庭对于“隐蔽作证”的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实 姓名。
3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作 证”制度亦不例外。对此，我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来 讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的 相应的保护措施。比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次：最核心的是生命受到的威胁；其次是经常受到非生命威胁；最后是那些可能的威胁或者骚 扰［4］。
针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护，这些措施至少应该包括：为证人建立新的身份文 件；为证人提供住房；负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；为证人提供基本的生活条件；帮助证人获得工作；为帮助证人自立提供其他必要条件［5］。
［参考文献］
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［1］ 张泽涛.证人的现状分析与对策［C］//何家弘.证据学论坛：第二卷.北京:中国检察出版社, 2000: 387.
［2］ 王 刚.论我国隐蔽作证制度的构建［J］. 中国刑事法杂志，2005，（4）: 36-37.
［3］ 德国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1995:20.
一、未成年人刑事案件社会调查制度的法律定位及实践意义
社会调查制度，是指在未成年刑事诉讼中，判决宣告前由有关部门对未成年被告人犯罪行为的社会背景、成长经历、生活环境、实施犯罪前后的表现等进行调查，并形成书面社会调查报告提交到法庭，为司法机关正确处理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依据。从上述定义不难看出，社会调查制度的实质是一种人格调查制度。因为人格调查制度是在刑事诉讼中，特别是在法院的判决前，对行为人的性格爱好、身心状况、家庭状况、生活环境、成长经历、社会交往等情况进行调查，综合判别被告人的人格状况、测定被告人的人身危险性、作为对行为人作出恰当处置时参考因素的活动，其本质是强调对犯罪人个体的尊重与关注，强调刑法的实质公正，这与社会调查制度的基本内容和基本特征是一致的。
考察域外有关人格调查制度的法律规定，可以看出，人格调查制度具有以下几个基本特征：
一是人格调查紧紧以行为人为核心展开。人格调查需要调查的项目有很多，包括行为人的性格特点、身体状况、成长经历、家庭情况、社会交往、平日及实施指控行为前后的表现等，这些项目繁多的调查，看起来非常分散与杂乱，实际上，这些调查都是紧紧以行为人为核心展开的，对行为人家庭情况、社会交往、成长经历等背景情况的调查以及对被告身体、性格等自身状况的调查，并不是最终的目的，目的在于从各个方面收集和行为人相关的信息和资料，全面掌握行为人的个体情况，在此基础上分析、判定行为人的人格。
二是人格调查通常由专业人员或专业机构来完成。对行为人的人格状况的测定与评估，不是把各个项目简单罗列，而是通过由表及里、由表象到实质的调查分析，来综合判断行为人的个性特征、心理活动、发展趋势，其调查程序的严谨性和调查结论的法律属性，决定了调查主体的特殊性。
三是人格调查是对刑事被告人量刑的重要参考因素。犯罪是一种危害社会的行为，对社会危害程度的大小直接影响到对被告人进行刑事处罚的轻重；而近年来轻刑化的司法理念，在强调对被告人刑罚个别化的前提下，还要综合判断被告人的人身危险性，在这个意义上，人格调查制度就成为量刑、尤其是判处非监禁刑的重要参考因素。首先，该报告是影响合议庭对未成年被告人量刑的一个重要因素，特别是拟判处管制、缓刑和免处的被告人。其次，该报告也是未成年人刑事审判庭进行法庭教育的重要依据。只有详细掌握了未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况后，未成年人刑事审判庭才能发现教育、感化、挽救该未成年被告人的“闪光点”、“感化点”，以便有针对性地对该未成年被告人进行教育。第三，该报告也为未成年人刑事审判庭在宣判后对未成年人回访跟踪帮教提供了有效的参考材料。
二、社会调查制度在我市的法律实践
自河南省兰考县法院首创社会调查员制度以来，各地法院均进行了有益的探索和尝试，并已制度化、规范化。我市法院也在借鉴长宁、海淀等法院先进经验的基础上，结合自身工作特点，进行了有益的探索和尝试。我们研究制定了《佳木斯市涉少案件社会调查员制度实施办法》，并于2005年10月在全市法院正式实施。主要工作模式是实行庭前调查、参与诉讼、跟踪帮教的“三段式”服务。该《办法》对调查员的职责、义务、工作规程等都作了明确的规定，最明显有别和优于全国其他法院的有四个方面的内容：一是对调查员的准入设置了目前全国最高的门槛，只有具备本科以上文化程度，年满二十三周岁，从事教育、共青团工作，关心未成年人健康成长，致力于矫治未成年人违法犯罪行为，具备一定法律知识，诚信记录优良的同志才能够初步进入遴选范围；二是调查员由法院和共青团联合选任和考核，经未成年人及法定人同意以中立的身份开展工作，不依附于控、辩、审任何一方，不得从事兼职的法律工作；三是对当庭宣判缓刑的案件，调查员直接参与宣判后的教育，在第一时间内实现与未成年被告人、法定人、包片民警、居委会（村委会）主任、学校老师的对接，共同制定跟踪帮教措施；四是实行社会调查员有偿服务，除报销实际支出外，根据工作量发给相当于其日工资标准的合理报酬，对表现突出的调查员，每年由共青团组织给予表彰。
对未成年被告人进行社会调查制度的核心贵在客观、公正。因此，我们在设计这一制度和选择调查员的时候不仅规定了较高的标准，而且把从事律师、陪审、法律援助、法官、检察官、公安干警等一切有可能与案件或案件的侦察、起诉、辩护、、审理有关的人员排除在外，而且规定了为期一年的考核、淘汰期，以期确保调查报告客观、公正。
（一）选拔聘任的基本情况
我们委托的社会团体组织为共青团，由市中级人民法院与团市委联合在全市范围内开展选任未成年人刑事案件社会调查员，自2005年6月以来共选聘两批82名未成年人刑事案件社会调查员，选任条件为年满二十三周岁以上，具备本科以上文化程度，工作作风严谨、认真，具有一定法律专业基础知识，熟悉未成年人特点，热心于教育、挽救失足未成年人工作，从事青少年教育工作或在共青团组织中负责青少年维权工作的人士。首批选任的48名社会调查员有11名来源于各县（市）区团委干部，有30名中小学校教师，有7名来自其他机关。其中有30名为我市心理阳光协会成员。社会调查员平均年龄为31岁，其中市区24名，各县（市）区24名，每个县市至少3名。已经担任人民陪审员的不再聘任为社会调查员，以上人员均具有较高的政治素质和从事未成年人心理教育的经验。完成选聘工作后，由市社会治安综合治理委员会、市中院与团市委共同下发了文件，对各有关部门支持和配合开展社会调查工作做出要求，市中院组织对社会调查员开展了培训，颁发了工作证件。
