时间：2023-01-26 23:36:01
关键词：知识产权侵权责任 损害赔偿责任 过错
一、知识产权侵权责任的涵义澄清
我国《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于侵权行为的一般规定，对于知识产权侵权同样是适用的。但这一规定是否科学，特别是在知识产权侵权责任制度的构建方面，学者之间是有争议的。将该条规定与两大法系主要国家侵权法的规定以及相关国际条约的规定作一比较，就可以发现该规定的不科学之处。这是进一步探讨知识产权侵权责任的归责原则与构成的前提。
1.法德民法的规定
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对还他人负赔偿之责任。”[1] 《德国民法典》823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[2]根据法德民法的上述规定，实际发生的损害以及过错（故意或者过失）是损害赔偿责任的构成要件。这与我国《民法通则》的规定在形式相似但实质上却存在着巨大差异。因为我国民法是把损害及过错作为一切民事责任的要件，而不仅仅是作为损害赔偿责任的要件。根据我国《民法通则》的134条的规定，民事责任可以分为十种，这十种民事责任（“违约”除外）成立的前提都必须是受害人有实际损失和侵害人主观上具有过错，而法德两国的民法仅要求损害赔偿责任的前提是损害及过错。我国民法的规定混淆了“责任”与“损害赔偿责任”的区别。这在知识产权的侵权认定方面体现的尤为明显，例如，若是严格依据我国民法的规定，即便是要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动，也必须去寻找行为人的主观过错或受害人的实际损失，但实际上这是不必要的。
2.英美法系的规则
在英美法系国家，Infringment与Tort表示的意义并不相同，尽管二者都被我国学者翻译为“侵权”。前者可以包含各种类型的民事侵害行为，与之相应的民事责任，应当是我国《民法通则》134条的全部；而后者则仅仅或主要是指需要负损害赔偿责任的侵害行为，与之相应的民事责任，主要是指我国《民法通则》的134条种的“赔偿损失”。因此，认定Infringment（侵权）从来不需要去找“过错”“实际损失”这类的要件，只要有侵权事实，Infringment就可以构成。从语源上看，当初判例法选择这个术语即表明只需要认定侵权事实，“in”表示“进入”，“fring”表示特定告范围。任何人的行为没有经过许可进入他人的权利范围，即构成侵权。而“Tort”则含有“错误”“过失”的意思，只有错误或过失存在，“Tort”才可能产生。美国的布莱克法律辞典就间接地指出：“Infringment尤指侵害知识产权，即侵害了专利、商标、版权的排他权。”[3]
3.Trips的规定
Trips第45条的标题为“损害赔偿”，该条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当的场合即使侵权人不知或无充分理由应知从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并出。”从上述规定可以看出，首先，该条仅仅侵权行为的损害赔偿责任，而不涉及其他侵权责任方式；其次，第1款明确规定承担侵权损害赔偿责任需要有主观过错这一要件，即损害赔偿责任适用过错归责原则；最后，第2款的规定也是针对侵权人，只不过是无过错的侵权人。因此，该条仅仅是关于侵权损害赔偿责任的归责原则，而不是侵权责任的归责原则。[4]
经过翔实的考证，郑成思先生认为，在国外作为两个问题去立法以及在论述种去立论的东西，在我国被“归”到一块或是被混淆了。一方面是“Tort”问题，即侵权赔偿责任的确认，这在通常情况下是以过错为前提的。另一方面是Infringment问题，这一术语才真正因该被翻译为“侵权“，它包含了与“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。[5]这种侵权人所应负的民事责任不仅包括损害赔偿，还应包括与赔偿无关的其他责任，如停止侵害、赔礼道歉等。这类侵权的确认，并非全是以过错为前提，如只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”责任。
我国民法关于侵权责任规定的不科学之处在于，把仅适用于赔偿责任的过错强加到其他民事责任上。具体说就是，将仅仅适用于侵权损害赔偿责任的侵权构成要件机械运用到侵权责任之上，这不仅在理论上产生了争议，而且给正常的司法实践造成了不便。
二 知识产权侵权责任形式
在审判知识产权侵权案件中，法官一般将注意力依次集中在知识产权权利人据以提起诉讼的权利是否有效；行为人被指控的行为存在与否和性质；行为人应承担的法律责任等三个问题上。在肯定了权利人享有有效的知识产权后（一般说来，知识产权侵权案件除须确权的外，权利人据以提起诉讼的权利不难查明，容易予以认定），最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为” 的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓对侵权行为的认定，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见，知识产权侵权行为的认定并不等同于法官对侵权责任构成的分析判断。
根据我国民法和知识产权法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格一般称为侵权责任的构成要件。
知识产权侵权责任的构成，属于民事侵权责任构成的一种类型，是指行为人承担侵犯知识产权民事责任所必须具备的条件。
侵权责任必须由哪些要件构成，是知识产权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理知识产权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯知识产权的案件应当适用的归责原则 之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权责任，特别是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。
在大陆法系和英美法系，侵权总是与侵权损害赔偿相提并论。但对侵权责任构成要件却有法国法的三要件说、德国和苏俄法的四要件说、英美法的判例具体要件说等等 .所谓三要件说，是认为侵权责任构成要件包括过错、损害和因果关系。所谓四要件说，是认为侵权责任构成要件包括行为的不法性、损害、过错和因果关系。所谓英美法判例具体要件说，是说每一种案件都有具体的构成要件，其法律条文上找不到原则的构成要件法律规定 .我国民法学传统上主张侵权构成四要件说，但也有不少学者主张三要件说，两者的区别是对违法性是否肯定构成为侵权要件之一。
由于对侵权行为的认定，是追究侵权责任的重要依据，“侵权”与“侵权责任”有时又常常作为同义语出现，所以实践中一般又把侵权责任的构成简称为“侵权构成”，侵权责任的构成要件就被简称为“侵权”的“构成要件”。这在某种程度上却引起了把对“侵权行为认定”与“侵权责任构成”的混淆，以及对侵权行为仅是一种“客观事实”或“客观不法行为”，还是一种与行为人“主观意图”密不可分的 “违法行为”的不同意见之争。但也有学者认为，侵权行为是一种民事违法行为，它只有在具备一定的条件和特征时才能成其为侵权行为。这些条件和特征的总和就是侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件就是侵权责任的的一般根据。侵权行为的条件与侵权责任的条件是等值的。只是由于习惯不同，有人称侵权行为的要件，有人称侵权责任要件。
然而，笔者认为侵权行为与侵权责任构成在侵权行为法理论上毕竟属两个含义不同的概念，法官对前者的认定和对后者的分析判断，也分属法官审判案件的两个解决不同任务的思维阶段。而两者的混淆的确给知识产权司法实践和知识产权侵权法侵权构成理论研究带来某种程度的困惑和混乱。
近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权侵权行为构成，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据，至少是线索。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条的规定 .因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。没有其他捷径好走。
笔者认为，知识产权的司法实践和侵权行为法的理论研究要求我们在讨论知识产权侵权责任构成时，应当将侵权的认定与侵权责任的构成作为两个不同的问题区别开来，并作为互有联系两个问题分别进行研究，给它们以理论上的界定。
有的观点认为美国知识产权法也不讲侵权构成，但其知识产权法律保护体系是有效的。这种观点是有道理的。但从笔者几次在美考察其知识产权司法保护制度体会来看，我们不但要看到美国是个联邦国家，是个案例法国家，各州都有立法权，不那么“集中统一”，而且还要看到美国的知识产权立法基本均为联邦立法，受理大多知识产权案件的法院为脱离地方的联邦法院，且美国最高法院、上级法院的判决对下级法院判决，前判决对后判决具有法律拘束力。这套法律体制使得美国在知识产权司法保护上执法相对极为统一，十分精细。相较于我国的情况看，知识产权侵权立法比较原则，从法官角度方便判案的条文又很少，不论是最高法院还是上级法院的判例无拘束力，司法解释也滞后，使得我国在知识产权司法保护执法水平不一的现象更为突出，且不易迅速纠正。在此种情况下，如果我们再疏于对知识产权侵权法及理论研究，疏于总结法官的司法经验，阐明各项知识产权法律保护的原则，加强司法解释，我们将不能适应形势的要求。
我国学者对侵权责任构成要件的不同意见，主要在“行为违法性”是否为责任构成要件之一，并与过错相区别。实际上该问题的争论渊源可以追溯到罗马法，法国和德国民法，以及曾对我国民法理论影响颇大的前苏联民法。在罗马法中，过错包括了违法行为的概念。法国民法认为，侵权责任来源于过错；过错包括了行为的违法性。德国法和德国法官则认为，过错和违法是两个不同的构成要件。违法是指客观行为或者结果，过错则为主观因素。我国民法大多数学者主张责任构成要件的四要件说。从法制史上看这是移植前苏联的民法理论，而前苏联民法理论又主要继受于德国民法理论，此种评价不无道理。
《民法通则》的颁布与施行促进了对民法侵权责任构成理论的研究。一些学者根据《民法通则》第106条第2款“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，认为可以推导
出三项构成要件：过错、侵害事实和因果关系；否定了行为“违法”或 “不法”作为责任构成要件之一。有的学者主张在过错责任和过错推定责任中，建立以损害事实、因果关和过错所组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中，建立以损害事实和因果关系要件所组成的责任构成要件。
在《民法通则》第106条第2款的规定中，的确找不到“违法性”作为构成要件的依据，在《民法通则》的其他条款中也没有对那些行为属于侵权、应当追究民事责任的更加具体的法律规定。但很难设想，一个没有触犯法律的行为会被认定为侵权行为，并承担民事责任。如果我们进入知识产权法领域，就会得出明确的另一种结论，所有侵犯知识产权的行为，都被明确无误地规定在法律中，明确规定其应当承担的法律责任。
我国专利法第11条第1、2款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。该条款既规定了专利权的效力，同时也明确凡违反了该条款的行为，属于“违法行为”，为法律所禁止，应当承担法律责任。同样在该法第62条规定了不视为侵犯专利权的5种情况，凡符合这5种情况的行为，不属侵权行为，属于合法行为。法官在判断专利侵权责任构成时，还“未来得急”找行为人的主观过错，就先将行为人的行为对照专利法的规定，判断是不是侵权行为了。
我国著作权法的第45条、第46条规定得更加明确，属于这两个条款规定列举的行为属侵权行为，应当承担法律责任。我国商标法的38条及反不正当竞争法第条都规定列举了侵权行为和应承担的法律责任。在司法实践上，法官不是先判断行为人的主观过错，而是依照相关的知识产权法，先判断被告被指控的行为是否违法。
由此可见，行为要求具有违法性才能承担侵权责任在知识产权法领域是有法律依据的。不违法的行为不能认定为侵权行为。这不但被知识产权法律所肯定，在我国司法实践中也为法官们所始终如一的遵循。如在审理我国诉讼标的最大的知识产权纠纷-雅芳公司与PU公司的计算机软件侵权案件中，雅芳公司将在美国购得的某种软件装入在广州市公司总部的计算机上使用，合议庭的法官先考量的是此种行为是否属于著作权法、计算机软件保护条例规定的违法行为。在考量其是否承担民事赔偿责任时，才判断雅芳公司主观上是否具有过错。当然此案法官们还未作出最后结论。
依照我国法律，在司法实践中，行为违法与行为人的主观过错并不是不可划分各自的领域。行为违法是指行为人的行为违反了法律的规定，侵害了为法律所保护的权利人的合法权利和利益。具有客观实在的属性。过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态 .前者的举证责任由权利人承担，后者的举证责任，在知识产权领域中，一般适用过错推定原则，由行为人举证，只要其对自己无过错举不出证据或者举证不充分，行为人即要被认定为有过错。此外也不能将仅有过错但不违反知识产权法律的行为认定为侵权行为，也不能将遵循这一原则，即认为缩小了侵权行为的范围，不利于正确地进行侵权归责 .反之如背离了法律依过错认定侵权，审判案件将会失去了法律的准绳，法官判案则失去了方向。
因此笔者主张，在通常情况下，知识产权侵权损害赔偿责任的构成要件有四，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。
所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的3个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。鉴于知识产权侵权案件能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论，故在此不作详论。
在这里需要指出的是，我们所论述的“侵权”，多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的“侵权”。损害赔偿通常属事后的司法救济，是以损害恢复原状为追求的目的。在此种意义上分析知识产权侵权责任构成，根据我国知识产权法律和司法实践，知识产权侵权构成要件应当由损害事实、行为违法、因果关系和主观过错组成 .侵权行为法不但应当解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在对知识产权的法律保护中尤其应当这样。于是在知识产权侵权诉讼上就产生了“不作为”的请求权的问题。这就是说，对现在和将来的知识产权的侵害，可以以不作为请求权为诉因进行诉讼，从而达到排除和预防侵权行为的目的。
知识产权侵权行为，一般是一种对绝对权的损害，所以应当承认对此种行为的不作为请求权。此种请求权的成立，一般有两种情况：一为有不法侵权行为的客观存在；二为有权利被侵害的现实危险，或者同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险。不作为请求权的成立条件不同于侵权损害赔偿的构成要件，其不要求行为人的主观要件，即不问其主观的故意与过失，不问其责任能力的有无，损害是否发生也不是必要条件。不作为请求权成立的条件，更贴近于对侵权行为本身认定的标准。
因此，对于知识产权权利人只要证明了被告实施了不法行为，法官对其停止侵权的请求就应当支持，而不问行为人主观上是否具有过错。有的学者将此种“不问过错”的情况，作为应当确立著作权侵权无过错归责原则的理由，也有的同志对此种请求权的成立也要求有主观过错要件，自缚制裁侵权行为的手脚，在笔者看来，其实都是因前述两者混淆而引起的误解。
【关键词】知识产权侵权归责原则
“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究
侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则；在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。
严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：
1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足
知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。
2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求
严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束。同时，知识产权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制度的要求。
3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性
对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。
4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议
理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的“版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。
5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验
实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。
另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。
参考文献：
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[2]张广良.知识产权侵权民事救济.法律出版社，2003.
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[5]罗东川，北京市第一中级人民法院编著.知识产权审判实务.法律出版社，2000.
[6]郑成思.知识产权论.法律出版社，1997.
【关键词】知识产权 侵权 归责原则
“权利的存在和得到保护的程度,只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中,对行为人“侵权行为”的认定,是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据,是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是,关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧,不能形成统一意见。因此,对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是:知识产权侵权为一般侵权行为,在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下,应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为,世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度,如果我国加入该协议,就必须履行有关的国际义务,我国的法律规定也必须与协议内容相衔接,因此,我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为,在侵犯无形财产权诉讼中,过错责任与过错推定责任应为二元归责原则,两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是:法律授予作为原告的权利人一种选择权,即假定权利人是自己利益的最佳判断者,他“有权”选择自己举证,以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下,即适用过错责任原则。同时,权利人也可以放弃这种举证的“权利”,法院即责令侵权人举证,举证不能或举证证明不成立的,推定侵权人有过错。在这种情况下,即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发,认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言,根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上,如果法律没有特别规定,就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则,那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况,可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为,分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况,规定无过错责任及过错责任原则的适用场合,而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍,我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则,包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时,适用过错责任原则,在法律未对过错作出规定时,适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究
侵权意图是指:“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态,如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时,中国的“物权法”研究还处于起步阶段,就我国而言,《民法通则》公布时,整整五年以后《着作权法》才正式实施,可以说,我们在制定着作权法时,对着作权侵权行为特殊性的认识还远远不够,那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的着作权法,显然是不妥当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文,《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定:“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害,负赔偿责任”。认真研究后发现,法国、德国这两条中的上述规定,是把(实际)“损害”及“过错”(或过失)作为“损害赔偿”责任的要件;而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说,承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢,至少我们的执法人员很清楚:要制止一起专利侵权、商标侵权或着作权侵权活动中,绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”,而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《着作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域,“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说,无论侵权人是否知道他人的权利,也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失,只要发生了侵权的客观事实,法院就可以认定侵权。早在1931年,美国最高法院就指出:“根据版权法,(在认定侵权时)侵权的意图不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则,包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时,适用过错责任原则;在法律未对过错作出规定时,适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为:只要行为侵犯了他人知识产权,进入了他人知识产权权利保护范围之中,即构成知识产权侵权行为,除非行为人能提出法定的抗辩事由。
严格责任原则作为归责形式,不仅为英美法系国家所采用,而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语,确立严格责任原则,有着合理性。理由如下:
1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足
知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错,如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则,那么将很难使侵害人承担责任,现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担,恰好能够克服“过错责任”原则的不足,有效维护知识产权权利人的合法权益。
2.严格责任作为一个描述性、类属性概念,有着广泛的适用范围,符合知识产权保护制度的内在要求
严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准,而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念,只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础,不是“严格”,也没有其它的统一归责标准,这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道,知识产权并不是一项单一的权利,也不是单一的权利项,而是由专利权、商标权、着作权等组成的权利群,每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束。同时,知识产权又属于“一人对万人”的权利,对于不同的权利以及同一权利的不同权项,都可能会有不同的权利、义务的设定,法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公众的利益平衡,当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道,知识产权本身的范围一直处于不断变化之中,知识产权侵权形态更是难以穷尽,且始终处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权,也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性,恰好符合知识产权保护制度的要求。
3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性
对于过错责任,人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”,奉行过错责任原则的很多国家,在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错,要么采用客观标准来衡量“过错”,在很多情况下,采用的实际上都是严格责任。从这一点而言,我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。
4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”,以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议
理论界对于“主观过错”与“客观过错”,以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文,经不同的学者解说,就有了几个不同的“版本”。但不管怎样解说,最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样,只要一个“严格责任原则”,就可以解决所有的问题。
5.严格责任原则在我国合同法上的确立,已为我们提供了可资借鉴的成功经验
实践证明,严格责任在合同法上的确立,满足了合同实践和理论上的种种需要,取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”,无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。
另外,两大法系的日益融合,也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。
参考文献:
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[6]郑成思.知识产权论.法律出版社,1997.
知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事实和侵权损害赔偿责任范围的认定，以及对最终侵权损害赔偿数额的确定，都具有重要的意义。
知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则？在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。应当说在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：一、全部赔偿原则；二、法定标准赔偿原则；三、法官斟酌裁量赔偿原则。四、对精神损害赔偿适当限制原则。
一、全部赔偿原则。全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例[1].
古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则，古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的，中外都是如此[2].全部赔偿原则的产生地也不是中国，而是德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础[3].
当今的《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（即TRIPS协议）第45条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定，仍旧是全部赔偿原则的体现。
应当指出，该协议的这些规定，均属于各国民法的组成部分，并不是“纯粹”的知识产权法范围。记得一次德国知识产权专家迪兹来我国某机关回答著作权学者咨询的问题时，他顺便提到，中国版权学者提出的问题清单中，前十个问题竞都属于民法侵权行为法的问题，而不是“纯”知识产权法的问题。这不能不从一个侧面表明知识产权法与民法的关系。也表明我们从事知识产权保护的同志又很需要学习和掌握民商法与诉讼法的法律和法学理论。
全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限[4].
对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。
但是，笔者认为，对知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；补偿与制裁又相辅相成，共同起着规范和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。
而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以致于行政责任、刑事责任。
因此赔偿损失的功能主要是一种补偿、一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为范围来赔偿。特别是对知识产权的损害，可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确立知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则，应当是理所当然的。
确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准，即以受害人的全部损失为准。少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，或是使受害人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。
英国法官布瑞特就认为，“不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”[5]具了解，当今的德国法官也时常为知识产权损害赔偿的数额计算而困惑，他们在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准，责令侵权人赔偿。而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。
但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础，给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题，就像在牢固地基上建筑大厦一样。
二、法定标准赔偿原则。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。
如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250-10000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元。我国台湾也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。《与贸易有关的知识产权协议》第45条中也有法定赔偿金（预先确定的损害赔偿费）的规定。
我国的知识产权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。
最高人民法院知识产权审判庭起草的审判著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中，都有关于对在受害人经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下，可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在前述解答稿中规定：“如无法查清实际损失或营利数额的，人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额：①侵犯他人图书、美术作品、
摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；②侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；③侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。”“对权利人仅按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿，人民法院经审理确认被告又构成侵权的，可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。”
当然，这些尚不能作为法定赔偿的依据，但这毕竞反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切需要。因此，我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则，并尽快以立法形式或司法解释予以确定，是毫无疑义的，也是十分迫切的。
所谓法定标准赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前，应当由最高人民法院司法解释，以弥补立法的不足。
法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况，对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对像具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。
例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件2件作为证据向法院要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这 2件软件被告获利赔偿，或者按照2件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿不符合全部赔偿原则，权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。
为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。
前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威摄角度看，都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率，从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。
有的同志提出对知识产权损害的惩罚性赔偿[6]，即在侵权人故意侵权情况下，以正常使用费、赔偿金的数倍予以赔偿。
惩罚性赔偿（punitive damages），也称示范性的赔偿（exemplarydamages）或报复性的赔偿（vindictive damages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿[7].
一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷[8].惩罚性赔偿的功能不仅在于弥补受害人的损害，还在于惩罚和制裁严重过错行为；赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，且不以实际损害为限[9].但是惩罚性赔偿的特点并不能割断其与补偿性赔偿的联系。惩罚性赔偿一般以补偿性赔偿的存在为依据，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿[10].
然而，在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都像美国实施的制度一样，一些欧洲发达国家及多数发展中国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则[11].作为世界贸易组织成员的各国、地区间本来就充满利益冲突，各自都要把自己的利益争取得到条约协定的确认；同时一个条约要被大多数成员都能接受，也才能发挥其应有的功能和作用。各成员为着各自与共同的利益就需要要采取一定的妥协。这可能就是TRIPS未按照美国的法律确定惩罚性赔偿原则的原因之一吧。应当说 TRIPS采取了“足以弥补”的赔偿原则，不是偶然的；它成为了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。对此，笔者认为：
首先，在我国现行法律中，规定了惩罚性赔偿条款的是以保护消费者权益的《消费者权益保护法》为代表。该项规定使消费者面对比他们强大得多的商家的假冒等违法行为有了斗争的法律武器，这无疑是必要的。消费者购买的每件商品也有明确的销售价，计算倍数也明确、方便。但是知识产权保护的情况于此却有所不同，不但主体及其他们之间的关系不同，侵权行为的行态、损失的计算等也都不同，不易制定一个“倍数”去强调“惩罚”。
其次，知识产权制度的建立是通过设制一种排他性专有权，保护了创作者的创造性智力劳动。但知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益，即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在知识产权保护与科学技术、文学艺术、文化知识等的传播发展和享用等的社会公众利益，以及社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。有关国际知识产权公约从来也不是要求各国知识产权立法都要一致。因此，美国知识产权立法存在惩罚赔偿，其他国家只要符合所承诺参加的国际公约的最低要求，形式上不必强求一律“接轨”。
再次，损害赔偿的功能主要是“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性，容易使赔偿失去客观的标准。
第四，惩罚性赔偿制度完全可以被法定标准赔偿原则和本文下面提出的法官斟酌裁量赔偿原则所吸收。因为所谓惩罚性赔偿也是要求法律明确规定一个惩罚的“倍数”，此点上与法定赔偿金表现形式是相同的。
第五，在知识产权保护上，我国法律规定的行政处罚与民事制裁，在有些有惩罚性赔偿制度的国家则没有，如美国。而我国的此种惩罚力度又是明显强大有力的。因此不必在此点上强求一致。
第六，本来在民事赔偿中，一般不作故意与过失的区分（当然有某些情况下的这种区分对责任适用有意义），故意与过失都属于过错，都应当负赔偿责任；在众多的民事侵权案件中，故意与过失有时也不易查清。如果将故意与过失规定为惩罚性赔偿的要件，客观上又增加了当事人举证和法官判断认定之累。所以，对知识产权侵权损害赔偿可以不将惩罚性赔偿作为一个独立的赔偿原则。
三、法官斟酌裁量赔偿原则。无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体（这实际不可能作到），无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。
智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。而法官们审判的一些好案例和通过判案而确定的某些先进、科学的法律原则，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系国家使用案例法的经验到相对比我们零活和进步。司法实践弥补了许多法律规定的空白，适应了知识产权案件审判的实际情况。
我们不是案例法国家，
不少专家不认为人民法院的判例是法律渊源之一。但是在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的裁量权则是不少专家的共识。
因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据总结的审判经验，一般应当考虑以下要素：
1、受害人所受损害后果（包括财产和非财产）是否严重；
2、侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；
3、侵害出于营利或其他不当目的；
4、主观过错（故意或过失；如是过失，是重大过失还是一般过失）；
5、侵害行为情节恶劣程度；
6、侵权人获利情况；
7、侵权行为的社会影响；
8、双方当事人的经济状况等。
四、精神损害赔偿限制原则。精神损害赔偿限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的知识产权中精神权益损害，在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。
对侵害知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则和知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第一百二十条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。
民法通则实施以后颁布的著作权法，规定的著作权包括著作人身权和财产权。著作人身权是指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。在著作权法第四十五条、第四十六条侵权行为的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。也就是说，侵害著作人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，如消除影响、公开赔礼道歉等；也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。侵犯著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但主要是造成著作权人精神利益的损害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品报酬的减少，也可能会增加。但此种行为却严重侵害了作者的精神利益。对此种精神利益的赔偿，应当属于精神损害赔偿。
所以，笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第四十六条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。知识产权中的著作权具有权利双重性的特点，即人身权与财产权并存，这也就是知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观基础。根据著作权法的规定，作者可以包括公民、法人和其他组织。因此，法人和其他组织的著作人身权应当同公民一样受到同样的保护。
此外，在著作权的司法实践中，对作者著作人身权的保护已经适用了精神损害赔偿。如对某起为出售假冒他人署名美术作品而引起的侵权纠纷案中，最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示：“……赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。”
实践证明，只有在充分保护著作人身权，在作者精神权益受到侵害能够得到精神赔偿的情况下，著作权的保护才能称为完整的保护。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。因此，知识产权（主要为著作权等）侵权损害赔偿应当包括精神损害赔偿应当说是没有问题的。
然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：
1、适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；
2、对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；
3、侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；
4、对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。
注释：
[1] 参见王利明主编《民法·侵权行为法》第561页。
[2] 同上第562页。
[3]《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。
[4] 参见王利明主编《民法·侵权行为法》第561页。
[5] 参见《国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果·赔偿》第27页。
[6] 关于惩罚性赔偿，有学者对其概念、历史、特点、功能和适用范围等作了专门论述，参见王利明著《惩罚性赔偿研究》。
[7] Note， “Exemplary Damages in the Law of Torts”， 70 Harv. L. Rev.517，517（1957）， and Huckle v. Money， 95 Eng. Rep. 768（ K.B. 1763）。
[8] 见王利明著《惩罚性赔偿研究》第112页。
[9] 参见同上。
[10] 美国法院一般都认为，原告要请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性赔偿；只有在补偿性赔偿请求成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。参见王利明著《惩罚性赔偿研究》第114页。
关键词：知识产权；侵权；损害赔偿；评估知识产权，亦称智力成果权，指在科学、技术和文化艺术领域内，人们利用知识而创造出来的精神财富依法所享有的权利。近年来，知识产权产业飞速发展，但是由于知识产权本身的特性以及相关法律法规、知识产权管理措施、知识产权保护措施发展相对滞后，知识产权侵权行为屡见不鲜。
知识产权案件侵权案件具有复杂性、多样性与专业性特点，同时选择以知识产权的形式保护其权利，其外观设计、实用新型、专利技术或方案也就必然会被公开，极易被仿照。同时根据权利用尽原则，投放市场后产品依法可以再次合法流转，因此清楚的查清侵权行为人及其侵权方式、程度以及对权利人造成的损失，尤其是其中涉及商誉的损失计算以及救济费用的确定。对于知识产权赔偿价值的确定，主要有一下几个问题：
一、赔偿原则的确定
赔偿原则所要研究的是，对侵害知识产权的损害赔偿，是坚持补偿原则还是惩罚性原则。我国民法历来坚持损失多少补偿多少的补偿性原则，理由是民事领域，有权利才有救济，救济是基于权利受到侵害，通过救济使权利重归于圆满状态。若非法所得超过被侵权人的损失，则由行政主管机关给予没收违法所得和罚款的处罚，触犯刑法的，依法给予刑事处罚。
但是，由于知识产权侵权行为的特殊性，权利人很难将基于其无形知产所受既得利益和期待利益的实际损失。补偿性原则不能达到惩罚侵权人并预防相同或者类似侵权行为的发生，因为从利益角度出发，即使非利益熏心而法律与不顾，侵权人经过法律考量也会得出违法之利大于弊的结论。此外，权利人的救济成本可能大于收益从而使自己处于“得不偿失”的尴尬局面。因为其寻求救济则必须考虑到救济成本的问题，具体包括发现侵权行为的成本以及经过诉讼或者非诉程序解决纠纷并是该纠纷解决机制所得最终方案得以具体实施的成本问题。这是由知识产权的“非物质性”所决定的。例如喜洋洋一案，市场上“喜羊羊”、“灰太狼”的形象随处可见，然而权利人却只能面对“诉讼主体不确定、赢了官司输了钱”的尴尬境地。《美国专利法》第284条：损害赔偿金请求人胜诉时，法院应判给足以弥补其因侵权而受的损失的损害赔偿，但是不得低于侵权人使用该发明应支付的合理使用费用以及法院确定的利息和诉讼费。当损害赔偿金不是有陪审团判决给付时，法院应对此进行评估。在任何情况下，法院均可将损害赔偿金的数额增加到判决或评估数量的3倍。必要时，法院可以接受专家意见，以确定赔偿金或合理使用费。笔者认为美国的观点是值得借鉴的。
二、赔偿数额的计算
我国著作权法、专利法、商标法规定，侵犯知识产权的赔偿额，主要有以下几种：
（一）权利人的实际利益损失
这里的实际利益损失包括既得利益和期待利益。具体而言，区分一下两种情况予以确定：一是实际利益损失可以确定的，由权利人负责举证其所受利益损失，一般而言一起产品销售额基于侵权造成的不合理下降而带来的利润损失、商业信誉损害损失等；二是在难以评估实际利益损失的情况下，通过侵权产品所对应的权利人产品知在特定区域内特定时间段的合理市场价格来予以计算。当然，不同的知识产权对应不尽相同的权利，同时司法实践中侵权案件的侵权方式又各不相同，因此权利人所主张的合法利益也不尽相同。例如，对于精神损害的赔偿，在我国现行法上仅适用于侵犯自然人著作人身权的案件。
（二）侵权人的不法收益
侵权人的不法收益是指基于其侵权行为而获得的各项利益，从经济学角度将，即其实施侵犯他人知识产权的行为而获得的不正当利润减去其违法成本的差额。司法实践中，据以证明侵权人不法收益的证据主要为该行为人的财物账册等资料。一方面，该类证据由侵权人所有，依据现有举证责任分配原则，应当由原告即被侵害人举证，则面临举证困难的问题。另一方面由于其明知或者应知自身所为为侵害他人合法权益的违法行为，故不排除其实施做假账行为的可能，进而该证据得真实性难以考证。以不法收益来确定侵权赔偿数额的方法在实践中很难使权利人得到公正合理的赔偿。
（三）按照许可使用费确定
我国《专利法》第65条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。即在上述两种方法难以适用的情形下，为保障纠纷的顺利解决，维护权利人的合法利益，法律规定参照正常的权利许可合同中的许可费用，并根据实际情况，有法院确定具体赔偿数额与许可费之间的倍数关系，进而确定赔偿数额。
（四）法定赔偿额
法定赔偿，即由法律直接规定特定知识产权侵权案件的赔偿金额的幅度，由法官行使审判权，根据个案情况予以自由裁量，并最终确定赔偿数额的方法。著作权法和商标法规定，如果被侵权人所受的损失和侵权人因侵权所获得的利润难以计算时，由人民法院根据案件具体情况，判决给予50万元以下的赔偿。专利法中也有类似的规定，不过基于专利案件的特殊性，其法定幅度较大，为一万元以上一百万元以下。可见法院自由裁量幅度之广，此类案件中法院权力之大。当然其他国家也有类似规定如：美国 《版权法》第504条规定：“侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担500～20 000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部10万美元；因不知而侵权，则可降低法定赔偿额。”
按照我国法律的规定和最高院的司法解释，适用法定赔偿的前提条件是被侵权人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利润无法确定，即当事人不能选择损失赔偿的计算方法。此种方法，从一定程度讲，免去了权利人证明其利益损害的责任，提高了司法效率，节约司法资源。但是，应当看到，在当今的当事人主义诉讼模式下，司法权具有被动性及中立性，应当采用抗辩方式认定纠纷相关事实，不宜赋予法官过大的自由裁量权。退一步讲，由于知识产权侵权案件具一定的有专业性，而法官作为法律人又很难对具体案件中相关权利的专业领域有科学合理的认识，即使其赋予其充分的自由裁量权，其亦难以有专业的知识为参考而达到其内心确信的程度进而做出公正合理的判决。
三、知识产权侵权评估方法
最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊认为，充分发挥知识产权侵权赔偿评估的作用。损害赔偿的金额较低的一个很重要的原因，就是取证和评估跟不上。知识产权不是实体财产，损失额及其自身的价值难以确定。笔者认为，在确定赔偿额时，由专门的评估机构采用科学的资产评估方法予以确定，更有利于保护权利人的合法利益。具体有一下几种方法：
（一）成本评估
成本法，尤其字面意思可知，是要采用科学的方法计算开发该项知识产权时所消耗的成本。具体包括历史成本和重置成本两种。历史成本是指该项知识产权从无到有、从萌芽到成熟并且经过法定的程序申请并经法律以知识产权的形式给予保护所消耗的所有成本。重置成本则是在现有的科技条件以及相关人员的知识水平下重新开发出相同或者类似的知识产权所消耗的成本。
（二）收益评估
收益法的思路实际上是一种一本求利的逆向思维，因为就本利关系来说，即已知利率，用本金×利率=利息，从而求得利息。而收益法与之相反，由利息、利率反推本金，也就是说多少资产量在这样的利率下能够带来多少收益。应用收益法必须具备的前提条件：被评估的资产的未来预期收益可以预测并可以用货币衡量；资产拥有者获利预期收益所承担的风险也可以预测并可以用货币衡量。它涉及到收益率的测算，因为按经济学的角度，收益率的大小是和风险成正比的，也就是说风险越大收益越高。收益率的构成包括两个方面：一是无风险收益率。无风险收益率可以用国债利率来代替，因为国债虽然不能说没有一点风险，但国债的风险很低，可以拿同期国债利率来近似的代替无风险利率；二是风险收益率。风险是可以测算的：风险收益率+无风险收益率=收益率。从有证据证明了的侵权行为发生日开始计算，或者基于诉讼时效的原因而对于侵权行为已持续两年以上的，从进入时效保护期的当日起算，采用收益法，权利人基于其知识产权而得的利益及实际损失是可以予以科学评估的，得到的评估结果相对公平公正。
（三）市场评估
市场法是指在市场上选择若干相同或近似的资产交易案例作为参照物，针对各项价值影响因素，将被评估资产分别与参照物进行比较调整，再综合分析各项调整的结果，确定资产价值的方法。使用市场法进行知产产权价值以及知识产权侵权赔偿价值评估必须具备以下两个前提条件：需要有一个充分发育、活跃的资产市场；参照物及其与被评估资产可比较的指标、技术参数等资料是可收集到的。
［关键词］ 知识产权 恶意诉讼 侵权责任
一、我国知识产权恶意诉讼的现状
恶意诉讼在英美法上被界定为一种侵权行为，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。由于知识产权法律制度的特性使得近年来我国知识产权审判中恶意诉讼频发。具有代表性的如南京市中级人民法院2006年8月审结的袁利中诉通发公司专利侵权案，该案法院认定原告将国家标准早已充分披露的技术方案申请了实用新型专利，专利被宣告无效，被告诉原告恶意诉讼，得到法院支持。又如2008年4月北京市第二中级人民法院审结的北京明日公司诉维纳尔公司恶意诉讼赔偿案中，该案被告将早已进入公知领域的产品申请外观设计专利，法院却认为涉案专利被宣告无效的原因并非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故不能认定被告恶意申请涉案外观设计专利，判决驳回原告的诉讼请求。
类似案例的处理结果却不相同，可见知识产权恶意诉讼侵权责任的认定尚不明确。我国《民事诉讼法》中并无恶意诉讼的规定，而《专利法》第四十七条第二款规定，在宣告专利权无效后，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。但在司法实践中如何判断“恶意”，进而认定责任，是规制知识产权恶意诉讼侵权责任的关键所在。
二、知识产权恶意诉讼侵权责任的认定
根据侵权责任法原理，一般侵权行为的认定须同时具备行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错四个构成要件。作为一种特殊的侵权行为，知识产权恶意诉讼的侵权责任认定在损害事实与因果关系上与一般侵权行为并无二致，关键在于行为的违法性和主观过错难以认定，对此需要深入分析。
其一，就行为的违法性而言，知识产权恶意诉讼通常是行为人为损害竞争对手的合法利益，在缺乏法律和事实依据前提下提起的形式合法的知识产权诉讼。并且恶意诉讼的提起往往并非针对于案件本身，而是借助非法行为或手段提出恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目的，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。提讼是当事人的一种法定权利，因此无论基于何种目的，“提出诉讼”这个行为本质上不构成违法，或至少形式上为合法行为。那么认定知识产权恶意诉讼的侵权责任，就不能拘泥于行为的形式上是否合法，而应更深层次地考量行为人行使的诉权有无合法依据或合理的诉讼理由，即诉讼是否存在正当理由，包括实体上的胜诉理由或程序上的合法权利，这是区分和界定恶意诉讼行为违法性的外在因素和根本性的评判标准。具体表现为，行为人明知自己显然没有或根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的。
其二，就主观过错而言，正常运用诉权的原告提讼的目的是为了保护自己的合法权益，但恶意诉讼的提起者是为了损害他人的合法权益。此恶意有两层含义：一是以损害他人的利益为目的；二是无正当诉讼理由。至于这种恶意的主观状态要求是故意还是重大过失有不同的理解：一般认为恶意仅指行为人故意，即明知自己的诉讼请求缺乏事实或法律依据，且会造成他人损失，仍要提讼；但也有认为故意或重大过失均可构成恶意诉讼，如我国澳门《民事诉讼法》第385条之规定。就知识产权法律制度的特性而言，恶意诉讼应仅以存在主观故意为宜。
三、规制知识产权恶意诉讼侵权责任的建议
知识产权恶意诉讼作为一种特殊的侵权责任形式，应由法律予以明确规制，对此我国相关法律应借鉴国外立法经验，完善知识产权恶意诉讼的侵权责任制度。
首先，应在《民事诉讼法》中明确规定恶意诉讼及其损害赔偿责任。很多国家和地区的民事诉讼法都明确规定恶意诉讼，可供我国立法借鉴。如法国《民事诉讼法典》规定：“对于拖延或以其他不当手段进行诉讼者，可以处100至1000法郎的民事罚款，并且不影响可能对其要求的损害赔偿。”葡萄牙《民事诉讼法》第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿”；受此影响，我国澳门的《民事诉讼法》第385、386条更是详细地规定了认定恶意诉讼的各类情形以及侵权责任。另外，英国相关判例也认可“针对被告为了一个不恰当的目的采用法律诉讼，实施导致原告损害的侵权行为，原告可提起侵权行为诉讼”。
关键词：会展 知识产权 侵权 防范
各种各样的展会，是国内外商家寻找展示企业产品、商业机会、洽谈商务的平台。随着我国经济的日益发展，和世界联系的日益紧密，越来越多的商家重视各种展会。在我国目前会展业急速发展的情况下，很多企业急于要数量产量和展位面积，要成交额，要规模，但是往往忽视了与己相关展会方面的知识产权保护，有的因不够重视而被他人抢注，有的因疏于知识产权的管理和保护而损失严重。其实，这在很多时候，就是意识问题，从态度上就始终存有一种侥幸心理，打个法律球，或掩耳盗铃式地抱着一种人家不管什么知识产权我也不管的态度，一旦发生纠纷，结果很糟糕，损失很惨重。那么，接下来就让我们认识一下展会知识产权有哪些，又该如何保护呢？
一、展会知识产权的认识和依据
首先我们要知道展会的规格，如中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括国务院及其各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品。第一类就是商标权：展会上的参展商不当使用了他人的注册商标，或自己的商标被他人不当使用，即涉嫌商标侵权。由于“傍名牌”、“搭便车”等行为能够获得巨大利润，所以，这类事件屡见不鲜，有些相关管理机构见怪不怪。第二是专利权：参展商参展的产品一般都包含国内领先技术成果（专利），如果该产品是仿制品或被他人仿制，即涉嫌专利侵权。由于外观设计与一些实用新型专利凭借视觉观察即能进行仿制，所以，展会上的专利侵权行为非常严重。第三是著作权：著作权的保护范围很广，包含有文学、艺术和科学作品。这些作品的展会就会涉及著作权侵权。此外，展台设计、宣传资料、产品说明书等被仿制，即涉嫌侵犯著作权，还有现场演示用软件及背景音乐，如果处理不当也会侵犯他人的著作权。
在一些会展新领域，也有这一方面的保护需求，由网络知识产权受到侵犯而带来的风险也时刻存在，这叫网络侵权，指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。网络营销环境的形成起始于信息交流传输方式的改变，而知识产权从本质上讲是一种“信息产权”，是一种对符合某些法定条件的“信息”的法律保护权。因此，网络营销环境对法律的挑战，首先产生于对知识产权法律制度的冲击。网络营销服务对知识产权保护提出的新问题，主要体现在版权保护领域，而这一方面受到的侵犯也就形成了网络营销中人为风险的一大因素。
展会处理知识产权的法律依据是处理知识产权纠纷的有力武器，除了依据国家的《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律法规外，作为展会的组织方其自身还应该制定《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法 》、《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法实施细则 》等规则作为此次展会管理者来处理知识产权纠纷的依据。以便更人性化地服务于展会。所有发生在展会现场的知识产权纠纷，主办方负有直接和重要的责任。
二、参展前进行知识产权注册保护
1、商标权：为防范参展商的商标被人使用或抢注，需要将该参展商在展会中使用的商标进行商标注册，该程序大约需要2年到3年的时间。已经取得商标注册的，若需要获得知识产权强制程序的保护，还要取得商标注册证明，该程序大约需要3个月。
2、专利权：为防范参展商的技术被他人使用或申请专利，需要将该参展商在展会中展示的技术申请专利。外观设计与实用新型授权大约需要1年，专利授权大约需要2年至3年。
3、著作权：中国的著作权不需登记，作品完成之日起自动受到保护，但是若想以展会上的著作权申请强制保护，则需进行著作权登记，该程序需要1个月的时间。
三、备齐参展文件材料
展会上如果遇到侵权问题，需要提交相关的证明文件。展会时间通常比较短，如果文件材料有缺漏，很难当场补交。所以，参展商在参展时应带齐以下资料：
1、合法有效的知识产权权属证明：
·涉及专利的，应当提交专利证书、公告文本、专利权人的身份证明、专利法律状态证明；
·涉及商标的，应交商标注册证书，商标权利人身份证明；
·涉著作权的，应当提交著作权权利证明、著作权人身份证明等。
2、委托人投诉的，应提交授权委托书；
3、营业执照等身份证明材料；
4、其他材料。
四、利用展会的优惠政策来保护未注册的知识产权
参展商有时在展会前并没有充分的时间将自己的知识产权进行注册，这时就要利用展会优惠政策来保护那些未来得及注册的知识产权了。
1、商标优先权：在中国政府主办或承认的国际展览会展出的商品上首次使用的商标，自该商品展出之日起六个月内，使用该商标的参展商可以排除其他人的相同商标申请，获得商标权，即享有商标优先权。
2、专利不丧失新颖性：在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的发明创造，自该发明创造展出之日起六个月内申请专利的，不因为该发明创造的展出而丧失新颖性，可获得专利权。很多展商不敢将自己为申请专利权的发明创造拿到展会上展览，因为他们害怕一旦展览，该发明创造就会丧失新颖性而不能申请专利了，有了这一政策，参展商就可以在申请专利前展览了。但是，展会只能使其不丧失新颖性，不能享有优先权限制抵触申请，如果他人就该发明创造申请专利，您就不能再申请专利了。所以建议您展会后及时申请专利。
五、会展知识产权保护的重要性
多个会展新领域的知识产权保护非常紧迫，其重要性也不言而喻，比如软件开发的基本工作和软件的实现功能方面也存在此类相关问题。因为这些内容会涉及会展策划、会展运营、会展营销、展台搭建四个教学软件系统，主要通过会展决策分析软件和会展产业数据库支持系统组成，具体包括会展产业调研、城市会展业决策分析平台、会展产业综合数据库、会展主题创意、项目主题选择、会展中心选址、场馆遴选、最优化时间安排、会展命题策划、会展非命题策划、会展项目成本预算、会展项目活动策划、会展项目风险管理预案设计、会展客户市场分析、展位定价、展位折扣、展位营销、信息、展馆交通图设计、接待管理、展前审批备案、展台布设、现场管理、辅助服务管理、展后评估、完税、奖惩、展具分类、展具标准、展具认知、展位最优化设计、展台设计、展馆布局、展后展具拆卸与场馆清理等93个子软件项目（如包括辅助配套软件可到170余个）的设计、开发与实操运作。这么庞大的系统，从外观设计保护到实用性方面都要进行有效的知识产权先入保护。
会展实务操作系统课件也应该有自己的专有保护机制，目前我们没有很有效的技术和法律保护措施。有的人利用开发课件者的系统课件，分门打包，把课程拆开，变成了多个小软件，开发者变成了分拆者，分拆者成了受用者，这样对原创极为不利，这是一种知识产权变相剽窃，这一点，我们目前的法律保护不利，存在空白。
会展界部分专家学者搭设的微信平台，定期交流的会展学科探究内容和会展课上传的课件，会展大课堂，会展微课堂，会展巡回讲座还有会展微刊等上传资料也经常被转载、编辑，这很明显是一种对作者作品的无视和侵害。另外商业展会特别要防止数据丢失，展会后如何分类跟进不同客户，所得到的信息十分宝贵，一旦丢失，信息损失是一方面，另一方面就存在知识产权被冒用的风险。 参展商个人包装不容忽视，有自己的logo和外观设计，要注意参展前进行相关法律保护。
展会知识信息交流的组织者应该从严把关：作为负责任的展会知识交流组织者，从始至终都应正视知识产权的保护。因为展会知识产权侵权的调查、取证都比较复杂，耗费时间也比较长，而一个展会可能只有几天，这就要求展会组织者要建立长期的专门的展会知识产权保护机制，在展会结束后积极主动配合国家知识产权保护机关及当事人处理好知识产权纠纷案件的后续工作。
展会知识信息平台，不论是民间的还是政府的，包括目前刚刚流行的展会信息平台都应该成为展示我国各级政府有效保护知识产权决心努力的窗口，展会知识信息平台目前已经成为知识产权侵权的高发区，甚至国外一些企业把各种类型的展会作为收集中国企业知识产权侵权证据的重要途径。展会方组织交流，无论是信息还是贸易都应先重知识产权保护，才能重视创新：不管是参展商还是展会知识组织者，都必需有立异意识。立异是企业的核心竞争力，有立异就会有展会知识领先于他人的成果，就会考虑把展会知识的竞争上风和成果保护起来，建立自己的展会知识产权战略和策略也就有的放矢了，也能无忧地去谋求企业更高的发展了。
六、品牌展会的知识产权保护（以广交会为例）
品牌展会的核心竞争力就在展会具有其独特性。企业可以模仿，但无特色、无见地的模仿只会步别人后尘。展会应该成为企业学习和交流的场所，而不应该成为抄袭他人成果的地方。比如我国最大的品牌展会广交会，即中国进出口商品交易会，英文名为Canton fair。是中国目前历史最长、层次最高、规模最大、商品种类最全、到会客商最多、成交效果最好的综合性国际贸易盛会。2013年来随着国家对知识产权的保护力度不断加强，广交会的知识产权保护工作也日趋完善。一方面一部分企业的知识产权被其他企业频频侵犯，利益受损；另一方面，很多企业也因为侵犯其他企业的知识产权而深受其苦。广交会的知识产权投诉站共有四个，三个大馆各有分布，但间隔距离较大，因为各个展馆本身的面积就很大。就投诉来讲其实并不复杂，可以是专利权人自己去投诉，也可以委托专业人士代为处理。委托他人需要有委托手续。该展会增设知识产权、贸易纠纷机构人员专用证件，也就是说律师等专业人士，在广交会知识产权保护的工作将更加便捷和有效。
目前广交会专利投诉显现出一些特点来，比如：投诉量日渐增多。近年来，广交会每届的投诉数量都是不断上升的。专利投诉以外观设计为主。在广交会处理专利投诉方面，绝大部分都是外观设计或实用新型，发明专利投诉很少。投诉的双方交锋增加。前几年，只要有投诉，被投诉人一般都会马上就撤掉展品，而现在大多被投诉展商选择抗诉，并且资料详尽有备而来，这样子双方的交锋难度变大了，对专利权人专利的“含金量”要求变大，不然投诉是没有任何效果的。
广交会专利侵权的新特点：侵权方式更加隐蔽。现在已经很少有企业把自己侵权的样品直接摆在展台上了，大多出现在了宣传册里，而宣传册他们也认准了只发外商，国内的一个也不给，这加大了取证的难度。所谓道高一尺魔高一丈，看来我们很多展会业内人士还是在琢磨着怎么得过且过，很难进行深谋远虑的长远发展，特别小我地自认为就是务实，那种只看眼前利益只重成本只想混过关的会展企业并非是真正意义上的务实，是做不好做不大会展的，恰恰是没有远谋必有近忧的，是算不得高规格、大气、上档次的所谓“高大上” 品牌展会的，也必将发展有限或者有限发展。
总之，有规格、有良好信誉、有谋略的会展企业必将首先渡过会展知识产权保护这道关。
论文摘要：高等院校聚集了大批优秀的科技人才，拥有丰富的智力资源和知识财富，是科技创新的重要基地。但高校的知识产权管理体系并不完善，存在着管理机构不健全、制度不完善、管理失衡等诸多的问题，大大阻碍了知识产权的创造、利用和保护。本文主要针对以上问题，借鉴国外经验，参考国内部分高校的做法，提出完善我国高校知识产权管理体系的建议与对策，以期对改善我国高校知识产权管理工作有所裨益。
2005年3月28日，国务院总理在全国科学技术奖励大会上宣布，要把我国建设成为具有国际影响力的创新型国家。而建设创新型大学是建立创新型国家的必然要求。因此，知识产权的管理工作就显得尤为重要。但目前，我国高校尚未建立一个系统的知识产权管理体系，知识产权管理存在诸多问题，高校知识产权侵权屡见不鲜。这大大阻碍了高校知识产权的发展和创新型大学的建立。所以，高度关注并完善高校知识产权管理体系成为当务之急。
一、高校知识产权管理概述
(一)知识产权管理
在现代知识经济时代，知识产权不仅是一种经法律确认和保护的财产权利，更是一种能为人力所控制，并带来巨大财产性利益的经济资源。然而这种经济资源只有通过系统、有效的管理才能充分发挥其价值。知识产权管理就是一个企业或者其他经济组织乃至国家对其所拥有的知识产权资源进行有效的计划、组织、领导和控制，以实现最佳经济效益和提高国际竞争力的过程。
知识产权管理根据管理对象的不同，可以分为专利权的管理、商标权的管理、著作权的管理、商业秘密的管理。根据管理主体的不同，可以分为政府知识产权行政管理、企业知识产权管理、高等院校及科研机构知识产权管理。根据管理的工作阶段，可以分为知识产权的获取管理、知识产权的维护及应用管理、知识产权的保护管理。
知识产权管理的内容主要包括以下几个方面:1知识产权获取，即知识产权的申请与获得。2.知识产权实施，即自有知识产权的商业性利用，以发放许可证、签署有关合同的形式授权他人使用自有知识产权。3.市场监控，即通过对相关市场的分析，确认存在知识产权侵权的可能性。主要包括市场上是否存在对自有知识产权的侵犯;本单位即将或正在进行的科研项目是否失去获得知识产权的可能性，已完成的有关项目是否存在侵权因素等。4.合同管理。这里的合同主要包括两类:职务发明的发明人和其所在单位的合同，权利人与使用人、受让人之间的合同。管理工作包括合同的签署与合同的保管、技术资料的检索等。5.有关法律事务与纠纷处理，即对涉及以上三方面的法律问题的处置与解决。
(二)高校知识产权管理
根据国家教育部1999年4月8日实施的《高等学校知识产权保护管理规定》的第三条规定，高校知识产权包括:专利权、商标权;技术秘密和商业秘密;著作权及其邻接权;高等学校的校标和各种服务标记;依照国家法律、法规规定或者依法由合同约定由高等学校享有或持有的其它知识产权。
高等学校作为一个自由的科学园地，以其为主体的知识产权管理不同于企业知识产权管理和政府知识产权行政管理，有其独有的特点。
1复杂性。高校知识产权管理的复杂性主要体现在两个方面，即知识产权对象的复杂性和权利主体的复杂性。高校专业学科门类齐全、结构层次丰富，各学科之间相互交流与渗透，产生新的学术思想和科学成果。这些成果以各种形式体现出来，包括:学术论文与著作、计算机软件、工程设计、产品设计图纸及其说明等著作成果，也有以新产品、新材料、新生产工艺、流程、技术等形式的专利技术与技术秘密。这些智力成果的诞生，除了依赖于发明人的智力劳动外，还需要大笔的资金、设备的投人。而一项成果的产出，往往参与人众多，资金、设备的来源也多重，发明人之间、发明人与所在单位之间、各单位之间的关系复杂难辨。这些因素都导致了高校知识产权管理的复杂性。
2.综合性。高校知识产权管理的复杂性使得知识产权管理工作的涉及面广，涉及各种不同学科及其相互组合，这就决定了高校知识产权管理必然带有综合性的特点。因此，高校知识产权管理人员应具备多种学科的知识背景，除了掌握法学基础知识外还应当能够理解文、理、工、医、经、管等等学科的基本原理和前沿、动态，是多学科全面发展的复合型人才，这也是综合性的一方面表现。
3.非营利性。企业知识产权管理的目的在于获得最大利益，是以营利为根本目标的。高校知识产权管理则不同，其目标在于建立起与知识产权制度相适应的，适合高校特点的管理体系，通过规划指导、组织落实和管理模式达到防止知识产权流失，避免知识产权纠纷，提高科研起点，提高自主知识产权的数量和质量，提高自主创新能力，促进成果转化和知识利用，促进学校发展和社会发展，是不具有营利性质的。
二、中国高校知识产权管理现状与不足
调查已发生的高校知识产权纠纷可知，专利权和高校的校标和各种服务标记(以下简称为“高校标记，’)最易引发各种争议和冲突。因此，对这两部分的管理就显得格外重要，下文也主要针对这两部分展开论述。
高校标记主要包括:高校的校名、校训、校徽、专用的图形或标志，以及一些与高校特定历史文化背景相关的非正式名称，如高校标志性景点、建筑名称、图案等。其中，校名又包括校名的全称、简称，中文、汉语拼音以及外文形式。近年来，侵犯高校标记的案件层出不穷，严重侵犯了高校的名誉和经济利益，造成了恶劣的影响。全国大部分高校也逐渐意识到标记保护的重要性和紧迫性，于是纷纷选择以申请注册商标的方式来保护自有的知识产权。目前我国高校申请注册商标时，选择类别有所不同，主要分为以下三种情况:1.大部分高校只在有关教育培训和科研服务的41,42类进行注册。2.有的高校除了41,42类外，还会根据学校需要、办学特点、专业倾向，在和学校教学活动密切相关、学校的优势项目等方面有关的类别上进行注册，如清华大学在9,11,16,35,37,41,42,44等类别注册。3.有的高校则选择了45类的全类注册，如浙江大学、北京大学、同济大学、复旦大学和郑州大学。呈现出明显的高校标记商标注册登记不均的现象。
同时，我国自1985年实施《专利法》以来，各高校也相应地开展了知识产权管理工作。近年来，高校专利申请量和专利授权量呈明显上升趋势。1999年以前，我国高校专利申请量一直在2000件以下小幅度徘徊。2000年始，专利申请量呈明显递增趋势，2005年达19921件，是1986年的18.83倍。(2J(P133)专利申请量的日益提高，不仅是我国高校对知识产权保护工作的重视和知识产权意识提高的结果，同时也是一些政策和制度的引导、激励和强化所致。
首先，部分高校制定了知识产权激励机制，鼓励发明人申请专利的积极性。以南京航空航天大学为例，其设立专利资助与奖励基金，用于资助职务发明创造的专利、奖励授权专利等。由学校委托的、以学校为第一申请人的国内发明专利，每项补贴费2001)元，国内实用新型专利每项补贴费500元，授权国内发明专利每项奖励4000元;由学校委托的、以学校为第一申请人的国外发明专利每项补贴1500元，授权国外发明专利每项奖励5000元。并规定在学校将职务发明创造、职务技术成果或其他知识产权转让给他人、许可他人使用、技术人股或产业化的，从收人纳税后提取不高于60%的比例，作为项目完成人的报酬。其次，目前很多学校都将教师、科技人员的专利申请数量作为其职称、晋级、奖励的重要指标，而各个高校之间也将专利申请数量作为教育质量、创新和科研成果重要的评价依据。学校在审批、调拨科研经费时一般需要教师或科研人员出示其相关项目的专利申请文件。
从上述可知，我国高校知识产权管理已取得一定的进展。但由于诸多条件的限制，仍存在许多问题和不足，还需进一步的改善。
(一)知识产权管理机构不健全
目前我国高校对知识产权管理机构的设置主要采取两种模式，即挂靠式和独立式。在挂靠式管理模式下，知识产权管理机构一般挂靠在科研成果主管机构内，没有专门的知识产权办公室或专业管理人员。高校只对管理机构的职能进行简单的分工，知识产权属于多个机构管理，其职能的形式是分散的。而在独立模式下，高校设立独立的知识产权管理机构，由专业管理人员从事管理工作，并配备必要的设备和一定的经费。目前，就全国范围来看，只有36.4%的高校设置了知识产权办公室或者在学校科研处下设专利科。45.5%的高校明确学校科研处为知识产权管理机构。而18.8%的高校既无专门的专利管理机构，也无专人管理专利工作。[6}可见，我国高校知识产权管理机构的设置普遍采取的是挂靠式。由于高校知识产权管理具有复杂性和综合性，而科技主管机构的工作人员在兼顾科技成果的鉴定、奖励事宜下很难有足够的精力投人知识产权的管理工作。同时，知识产权管理工作涉及诸多法律问题，而科技主管机构的工作人员一般不具备这方面的专业知识，很难有效的进行知识产权的管理工作。
(二)知识产权管理制度不完善
目前，我国关于高校知识产权管理的全国性文件，仅有教育部1999年《高等学校知识产权保护管理规定》,2002年科技部、教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》以及2004教育部、国家知识产权局((关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》三部。而全国10%的高校尚未制定知识产权管理制度。已有的知识产权管理制度设计不周全、不严密，更多的只是在重复一些法律条款，在智力成果的归属问题、专利的申请与维持、利益的分配等问题上还不完善，缺乏可行性，不能切实有效地保护高校知识产权。
(三)知识产权各环节管理失衡
1.知识产权获得管理阶段
首先，在智力成果研究之初，缺乏调研，忽视专利文献检索，造成重复劳动。专利文献是科研重要的参考资源。全世界每年出版的100多万份专利文献中，记载了全世界95%的新发明、新技术，而且专利文献提供的技术信息，要比其他媒体的报道早5-10年。在研究工作的各环节，充分地利用专利文献有利于了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间、降低研究成本，减小风险。但我国大多数高校在研究课题立项时，忽视专利文献检索，造成重复立项、低水平研究，新技术开发成效低。
其次，在智力成果完成时，缺乏严格的制度调节，发明人优先导致智力成果丧失新颖性而无法申请专利。目前我国许多高校在制定教师、科技人员和管理人员的业绩考核、奖励和职务聘任等业绩标准时，较少考虑到专利问题。发明人投人巨大的智力劳动，申请专利所获得的收益却不如在不同级别期刊上获得的奖励。投人和产出远远不能匹配，导致发明人申请专利的积极性不高。并且，申请专利需花费一笔不小的申请费，而高校的知识产权管理中缺乏相应的激励机制，仅有45.5%的高校设立了职务发明专利申请费资助，额度为1000~4000元，这又进一步加剧了失衡结果的发生。
最后，在申请专利时，利用我国专利审查制度的缺陷，进行重复申请。或将同一成果拆分申请，或将同一成果更换名称多次申请，或将同一成果用同一名称同时申请专.利和实用新型，更有甚者进行恶意申请、恶意抢注。这不仅造成高校资源的浪费，更致使我国专利审批和管理系统迟缓。
2.知识产权维护及应用管理阶段
首先，无效专利多。我国《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。而近年来大部分高校专利权因提前终止而失效，其原因主要是由于资金的缺乏。据国家知识产权局《科研单位与高等院校知识产权情况调查报告》显示，选择因缴纳不起年费而放弃专利权的有33%,认为专利市场前景不好的占37%。高校专利的维持费一般是由该项目的科研经费来维持，而该项目一旦完成，专利的维持就难以继续。对一些有前景但利益的体现需要一段时间的项目而言，如果因为缺乏维护资金而失效，导致其成为公有技术，就会造成高校财产的流失。
其次，专利实施率低。知识产权何以成为具有财产利益的经济资源，主要体现于知识产权的实施上。而目前我国高校专利转化率低，呈现出“成果多、转化少、推广难”的现象。一方面是由于高校课题项目侧重理论研究，专利的核心技术比较粗糙，缺乏成熟性和稳定性，经不起复杂的现场条件检验:另一方面是由于高校侧重于对知识产权的考核与评价，忽视知识产权的现实转化，高校的大多数专利只是阶段性成果，缺少二次开发。的成熟性，造成专利转化风险增大;还有一方面是专利转化机制的缺乏，使得高校和市场需求相脱节。
3.知识产权的保护管理阶段
这一阶段的管理失衡主要是指高校知识产权的严重流失。《高等学校知识产权保护的现状及对策研究》的调查数据表明，近30%的高校反映有科技成果流失现象，其中外单位窃取流失占40%，化公为私占10%左右，随人员调配占20%。目前，高校中技术开发、合作研究、技术转让、技术投资等科技合作活动越来越频繁，在这一过程中高校知识产权流失现象也越来越严重，主要表现为:技术转让时作价过低;高校投资人股创办合资企业或对学校的企业进行股份制改造时，知识产权往往不计价或评估价值偏低;在和企业合作开发研究中，企业方因提供资金、设备等条件而获得知识产权造成学校知识产权流失。
造成以上这些现象的原因主要有三方面:其一，知识产权意识淡薄。作为权利人的高校缺乏自我保护意识;发明人缺乏知识产权法律意识，认为自己研发、完成的技术成果应当归自己所有，可以随意支配。其二，缺乏对侵占高校知识产权行为的可实施的约束机制。其三，激励机制不健全。我国高校长期存在“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象，发明人投人了巨大的智力劳动，而只获得远小于投人的产出，导致发明人申请专利的积极性不高。而我国大部分高校规定的奖励数额甚至低于法定的最低线，远不能适应市场经济发展的需要，无法真正发挥奖励的效果。大部分高校规定在专利实施后给予发明人或设计人的利益分配较低，没有实现学校与发明人间利益的平衡。
三、中国高校知识产权管理体系的完善
高校应充分重视上述问题，努力探求解决之道，不断完善高校知识产权管理体系。
(一)加强知识产权普及教育
从高校知识产权管理现状可知，知识产权保护意识的缺位是造成诸多问题的根本原因。因此，加强知识产权普及教育，强化知识产权保护意识就成为首要任务。首先，可以通过校内网络、广播、校报、校刊或在校内张贴宣传画册等方式，使广大师生员工对知识产权的相关概念有一个基础性认识。其次，将知识产权纳人《思想道德修养与法律基础》课程的授课范围中，普及知识产权法律的基础知识。再次，可开设知识产权法律的公开课或培训班，系统地传授知识产权方面的知识。最后，还可通过举办讲座、开展知识产权知识竞赛、举办知识产权宣传周等校园活动，扩大知识产权在广大师生员工中的影响，强化知识产权意识。将知识产权纳人学校的普法教育计划，通过多种形式和渠道在全部师生员工中普及知识产权法律知识，逐步提高他们的法律意识，为学校知识产权工作的开展打下坚实的基础。
(二)健全知识产权管理机构和管理制度
鉴于挂靠式知识产权管理机构的不足，高校应设立独立的知识产权管理机构，形成人员、场所、经费三落实和管理人员专业化的知识产权管理体系。借鉴国外大学的相关经验并结合我国实际情况，可建立两层结构的知识产权管理机构。上设“知识产权领导小组”，作为学校知识产权重大事件决策机构，统筹管理全校知识产权管理工作，由校各职能部门领导组成，主管学术研究的副校长任责任人。下设“知识产权办公室”，作为领导小组的执行机构，并具体负责知识产权的日常维护工作。学校可根据自身的实际情况聘请2名以上的专业人员或利用校外的知识产权机构完成此项工作。
高校也应在遵守国家相关法律法规的基础上，根据国家知识产权战略的要求和本校的实际情况制定科学性、系统性、可执行性强的规章制度，完善知识产权管理的各项规章制度，包括组织机构、技术秘密审查、专利申请及保护、产权归属、档案管理、人员流动、奖励、人员培训等。如浙江大学制定有《浙江大学科技成果知识产权保护若干规定》、《浙江大学专利管理实施细则(征求意见稿)》、《浙江大学专利基金管理办法(征求意见稿)》，建立了一套较为完善的知识产权管理制度。
(三)落实高校知识产权管理的具体措施
1.重视信息检索工作。首先，高校应严格课题项目申请审批工作，强制施加项目申请人信息检索的义务。要求项目申请人在提交的申请报告和阶段报告中附加信息检索报告书。这虽然在一定程度上加重了申请人的工作负担，但有益于及时了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间，也有益于及时终止那些失去获得知识产权可能的项目，节约研究成本，降低风险。其次，高校可开设信息检索与利用相关课程，指导科研人员高效地进行信息检索工作。
2.设立知识产权专项基金。高校应设立知识产权专项基金，用于支付商标注册申请费和维持费、职务发明的专利申请、维持等相关费用，以改善高校标记商标注册登记不均的现象和无效专利多的问题。但对于职务发明的发明人而言，这种资金支持不是无条件的，而是要与专利的实施许可结合起来。高校可规定，在专利得到实施后，从专利实施的收益中抽取一定的比例金额作为学校的管理费用。如，中南大学规定，专利使用费的10%进人学校的专利基金，20%作为报酬直接发给发明人或者设计人，70%拨入相关科研课题的账户。专项基金的来源除了上述的专利实施收益外，还包括高校一定数额的经费拨款、政府有关部门的资助、社会公众的捐款、商标授权使用费等。
3.建立有效的激励机制。首先，改善我国高校长期存在的“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象。在科研人员评定职称、业绩考核时，较多考虑专利问题，并视专利的申请、授权和转化实施阶段的不同给予不同的考量。其次，根据国家相关法律法规，制定相应奖励政策，有助于扼制高校知识产权流失现象，促进知识产权的转化实施。对于职务发明申请专利的，给予发明人一定数额的奖励。对于专利转化实施的，从转化实施所得的净收人中，提取一定的比例对发明人及对转化作出重要贡献的人员给予奖励。对于以专利投资人股或以专利为基础成立公司的，可将报酬或奖励折算为公司的股份份额或出资比例，发明人及有关人员依据其所持有的股份或出资份额获取收益。应注意的是，高校在制定奖励数额与奖励比例时，应充分考虑课题难易程度、所取得的成果、市场前景等诸多方面的因素，加大奖励的力度，使奖励金额能适应市场经济发展的需要，否则无法真正发挥激励的效果。
4.完善专利转化机制。首先，构建专利转化服务体系。设立一些为专利转化实施所需环节服务的中间机构和组织，如知识产权评估机构、技术交易保险机构、融资服务机构等，客观、公平、科学地评估高校知识产权，减小转化风险。其次，搭建专利转化平台，充分提供中介咨询服务，定期举办知识产权交流会、技术博览会等，使得高校和市场需求相互连接，为转化提供机遇。再次，政府制定产业政策，鼓励和引导知识产权转化工作。如实施税收优惠政策，企业转化实施高校知识产权的，享受一定的税收减免;对知识产权转化周期长、风险大的项目，政府向高校提供一定的经费资助，或是提供向金融机构融资的渠道或服务。
高校应高度重视知识产权管理工作，致力于建立一个科学、完善的高校知识产权管理体系，保护各方的合法权益，促进知识产权的发展，使高校发挥创新园地的作用，为建立创新型大学奠定基础。
一、侵权物处置对知识产权保护具有重要价值
知识产权侵权物是知识产权侵权行为的直接结果,一般表现为仿制品、复制品和冒牌货等。广义的侵权物还包括两个方面:一是对其使用等行为本身构成权利侵害的物,如未经许可出租的影碟;二是供侵权行为专用的工具和器具,如模具、专用设备等。
当智力成果投入经济活动以后,大多会以信息的形式物化在产品或商品中。如果特定的智力信息被非法物化在产品中,侵权物所有人一旦将侵权物投入商业用途必然会剥夺法律分配给该智力成果创造者的利益,侵害知识产权人的权益。而且,侵权物既是侵权行为的结果,它的存在也是侵权损害的组成部分,如果不加以销毁或者控制,知识产权的独占性就无从体现和保证。
对知识产权侵权物进行妥当处置,其意义在于保护知识产权免遭潜在的侵犯,彻底解除侵权造成的威胁;有效阻止侵权产品流入商业渠道,减少对权利产品市场秩序的冲击;排除第三人的不当得利,保障其对侵权物的合法使用;避免造成社会财富的浪费,发挥知识产品最大的社会效益。
二、现行制度解决侵权物处置问题的不足
我国法律对于知识产权侵权物的处置没有系统规定,现有条文散见于民法通则、知识产权专门法和最高人民法院的相关司法解释之中,相互之间不够协调甚至冲突,在制度设计上以国家制裁和维护竞争秩序为中心,过于强调行政执法或民事制裁的作用,权利人的主体地位没有受到应有的重视。
民法通则第一百一十八条对侵害知识产权的行为,规定了停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。专利法、商标法、着作权法等对侵害知识产权的行为,规定根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其中与侵权物处置有关的“停止侵害”民事责任,从文义分析,是指人民法院根据权利人的请求,责令正在或准备实施的侵权行为的人立即停止实施。侵权产品一旦制造、销售完毕,附着其上的侵权行为即告结束,如果没有充分证据证明被告还有侵害之虞,停止侵害的民事责任即无适用的余地,更谈不上对侵权物进行处置。尽管最高人民法院在立法不足的情况下采取了积极务实的态度,力求通过对“停止侵权”作扩大解释,满足权利人的诉讼主张,但这也只是权宜之计。毕竟,民事责任不能替代请求权,知识产权请求权的独特作用并非民事责任所能涵盖。
首先,民事责任是民事主体违反民事义务应当承担的法律后果,而侵犯知识产权等绝对权的直接后果是引起侵权人与权利人法律关系的相对化,使民事权利通过请求权的行使具有可实现性,它并不必然导致民事责任的承担。其次,停止侵权、消除影响、排除妨碍等权利救济手段,是绝对权支配性效力的体现,严格讲并不属于责任的范畴。同时,侵害预防、侵权物处置、信息披露等知识产权请求权的独特内容也不能为民事责任形式所包含。再次,请求权的行使要件因法律所保护的民事权利的性质不同而有差异,民事责任形式的笼统规定不利于区别防卫性保护手段(如停止侵害、侵害预防)与进取性保护手段(如赔偿损失),无形中会提高防卫性保护手段的适用条件。因此,以“民事责任”取代“请求权”作为私权保护的手段,导致了理论上和实践上的混乱。
三、请求权制度对于侵权物处置的解决之道
笔者认为,知识产权请求权主要包括两个方面:一是侵害排除请求权;二是侵害预防请求权。如果侵权物的存在侵害了权利人独占控制知识产品的专有性,损害了知识产权人的合法垄断地位,则知识产权的防卫性保护手段中还应当有“处置侵权物”、“信息披露”等必要内容,通过该项请求权的行使,将侵权产品清除或销毁,恢复知识产权人对知识产品的专有性控制。
(一)侵权物处置请求权的行使方式。与物权人的各项请求权不同,侵权物处置请求权不可以独立行使,它必须与停止侵害或妨害预防请求权相互结合行使。这是因为,侵权物的存在以侵权行为的存在为前提,侵权行为实施完毕后,侵权物的继续存在又使得侵权状态处于持续之中。无论侵权行为是准备实施、正在实施还是已经实施终了,消除这种状态的方法就是对物与对行为的请求权同时行使。知识产权人可以根据侵权行为发生的不同状态提出权利主张,侵权物处置请求权则与停止侵权请求权或妨害预防请求权分别发生聚合,达到对知识产权防卫性保护的目的。
(二)侵权物处置请求权的限制。一是对请求对象的限制,即必须是构成侵权的产品或侵权行为产生的物,或者是直接用于生产侵权产品的原料及设备;二是对请求目的的限制,即以达到保护权利、恢复知识产权专有性、保持知识产权的圆满状态为必要,不得造成对第三人和社会公共利益的损害。trips协议第46条要求“在考虑这类请求时,应顾及第三方利益,并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要。”笔者认为,知识产权侵权物的处置,应以去除“智力因素”为核心,以公共利益为边界,以销毁为最后手段。对侵权物作出销毁处置,一般要符合以下要件:一是侵权产品的存在造成了危害公共利益的后果,或者可能造成危害公共利益后果的发生;二是除了销毁之外,已没有其他更为妥当的处置方法。
[关键词]知识产权 侵权纠纷 行政调解
知识产权侵权现象日益增多，表现出高度专业性、形式多样、隐蔽性强、数额巨大等特点，如何有效解决知识产权侵权纠纷，是有关行政执法机关、知识产权权利人，甚至侵权人面临的重大问题。对知识产权侵权案件的行政处理，包括行政裁决、行政处罚、行政调解等形式。行政调解是指行政主体主持的，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法调停、斡旋，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解制度。行政调解的诸种优势决定了其在解决知识产权侵权纠纷中越来越受到重视。
知识产权侵权纠纷行政调解的必要性及可能性
必要性：
第一，有利于降低知识产权侵权纠纷解决的成本。知识产权的获取需要大量的资源投入，包括创新的费用、申请和维持的费用。知识产权不仅是权利人获取利润的重要资源，同时也需要巨额运行成本的财产，特别是传统的诉讼解决机制，需要权利人投人大量的经费用于调查取证费用以及诉讼费用。被认为侵权的一方也需要投入相当的人力、物力去应诉。相对而言，行政调解是在专门的行政执法机关主持下进行的，争议双方的对立情绪较诉讼而言为小，对证据的要求不如知识产权侵权诉讼高，因而使得权利人和侵权人都会受益，从整体上降低知识产权侵权纠纷解决的成本。这符合了经济学原理的帕累托改进的要求。
第二，有利于减少“诉累”，节约司法资源。从法经济学的角度看“诉累”的产生原因在于普法力度不够、司法权力寻租、低下的司法效率、委托、较高的诉讼成本、行政机关对司法活动的干涉、较低的司法素质等。为了有效解决“诉累”，必然会寻求诉讼之外的替代性解决之道。行政调解即为ADR(Alternative Dispute Resolution，替代式争议解决机制)不可或缺的一种表现形式。知识产权侵权纠纷中的当事人如果首先选择行政调解而不是去法院寻求司法救济，在很大程度上可以避免“诉累”的发生。法院受理和审理的案件数量也会大大减少，有利于节约司法资源。
第三，有利于缓解知识产权权利人和侵权人之间的紧张关系，增加纠纷和平解决的可能性。行政调解中，行政执法机关的定位就是作为具有很大公信力和权威性的中立方，对双方的矛盾进行调节，以和平解决纠纷为最终目的。由此，权利人和侵权人之间需要进行必要的合作以达成最终调解结果，最后实现双赢。
可能性：
第一，厌讼的文化传统为知识产权侵权纠纷的行政调解提供了必要的文化基础。厌讼思想在中国有着悠久的历史传统。春秋时代先贤孔子希望通过长期的道德伦理教化和统治阶级的以身作则，使争讼者耻于争讼进而达到“闾里不讼于巷，老幼不讼于庭”的理想境界。随着儒家思想被我国封建统治者确立为社会的主流思想，厌讼逐渐成为中国广大民众的思维习惯。对于传统的厌讼思想，现代法学家是持否定态度的，认为其不符合现代法治的理念。然而，通过非诉讼的途径解决民事争议，包括知识产权侵权纠纷性质的民事争议，毕竟有其民间的历史文化基础，这种历史文化传统的改变绝非一日之功。
第二，知识产权权利人维权收益最大化、侵权人以最小代价解决麻烦的理性人选择为知识产权侵权纠纷的行政调解提供了必要的经济基础。经济学假定人是理性的，理性人是指由一个很好定义的偏好，在面临给定的约束条件下最大化自己的偏好。就知识产权权利人而言，维权的成本是巨大的，有时候甚至超过维权所得。如果能够做到维权成本最小、收益最大，这肯定是知识产权权利人所乐见的。就知识产权侵权人而言，随着政府知识产权相关执法主体和人民法院加大对知识产权行政执法和司法保护的力度，侵权的精神压力成本和经济成本也在不断攀升，以最小的代价解决自己非法行为带来的麻烦也是侵权人所希望的。双方共同的利益诉求为行政调解提供了必要的经济基础。
第三，行政执法主体的专业性、权威性为知识产权侵权纠纷的行政调解提供了必要的技术及信用基础。在我国，知识产权行政执法主体主要包括版权主管部门、专利主管部门、工商行政主管部门以及其他一些行政主体。这些行政执法主体在机构设置、执法人员和执法程序等方面具有很强的专业性。专业性强、权威性高的知识产权执法主体出面进行知识产权侵权纠纷的行政调解，有利于侵权纠纷的顺利解决。
知识产权侵权纠纷行政调解的适用
主要从行政调解的适用范围、适用程序和适用的限制角度来分析其适用：
适用范围。并非所有的知识产权侵权纠纷均适用行政调解，其适用应当具备一定条件：第一，侵权事实较为清楚，证据确凿。具备这个条件的知识产权侵权纠纷，双方当事人争议较少，行政调解的柔性解决机制更有利于纠纷的解决。对于复杂的知识产权侵权纠纷，不宜采用行政调解进行解决，一方面是考虑到行政调解的效率问题，另一方面考虑到权利人解决纠纷的成本问题，此种情况下采用行政调解只会徒增当事人时间和经济上的成本。第二，侵权情节较为轻微，侵权行为恶性程度较低，侵权数额较低。
适用程序。在我国，行政调解作为一种非正式的纠纷解决机制，本身缺乏制度化、规范化的程序，而适用行政调解来进行知识产权侵权纠纷的解决亦是如此。建议国家权力机关进行相关知识产权侵权行政调解的特别立法，以规范此种行政处理活动的程序。关于行政调解的程序问题，可以着重从调解的主体、调解的过程(申请、受理、调解、和解、制作调解协议书等)等方面进行制度设计。
对知识产权侵权纠纷行政调解的限制：
第一，尊重当事人意思自治。意思自治原则作为一项民法的基本原则，其基本要义是指处于平等地位的民事主体在其相互之间的民事法律关系中，有权依其自由意思决定其相互之间的权利义务分配以及有关的责任分担，任何组织或他人不得予以干涉。尊重当事人意思自治在知识产权侵权纠纷中的必要体现就是：只有侵权纠纷双方当事人均同意采用行政调解的方式解决他们之间存在的纠纷时，行政执法主体才可以采取此种替代性纠纷解决机制。行政执法主体不可将行政调解列为知识产权侵权纠纷解决必经途径，不可强制进行行政调解。
第二，调解合法。行政调解不等于混淆是非，也需要依法进行。合法性主要体现在依据合法、程序合法和调解结果合法三个方面。依据合法就是要求知识产权侵权纠纷的行政调解所依据的国家法律规范、政策等具有正当性；程序合法要求调解过程符合法律要求，保持必要的公开、公正；调解结果合法要求调解结果不能够违反法律的强制性要求，应当在法律所允许的当事人意思自治范围之内。
第三，司法最终审查。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”这一规定可以解读为司法最终原则，是指任何适用宪法和法律引起的纠纷原则上只能由法院作出排他性的终局裁决。司法最终原则在行政法领域的具体表现就是：行政机关所作出的任何行政行为都不当然地具有法律上的自足性，原则上都必须接受法院的司法审查⑦。对知识产权侵权纠纷的行政调解也不例外，不能够以对侵权纠纷的调解取代司法诉讼。
关键词;知识产权慢权 归责原则 过错责任
针对知识产权侵权归责原则问题，我国学术界十年前曾经有过一次争论，讨论由郑成思先生发起，他著文称，在知识产权侵权中有必要全面引入无过错责任①;诸多学者子以积极回应，主张在知识产权侵权领域仍应当全面适用一般过错责任原则。当时争论的结果，是知识产权侵权仍然适用过错责任原则的观点占据上风。持该观点的学者们指出，以郑成思先生为代表的支持知识产权无过错责任的学者，是错误理解了归责原则的含义，归责原则只针对损害赔偿责任，其余诸如停止损害，返还财产本来就不必采用归责原则，是个伪问题。以后的近十年间，该问题再未引发波澜，对归责原则的理解也似乎达成共识。
一、我国《侵权责任法》对“归责原则”的规定
2010年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，却让我们有必要重新反思这场争论。根本的原因在于，我国的《侵权责任法》没有采纳学术界已经形成的共识，在归责原则的问题上仍然没有区分，该法第六条明确规定:因过错侵害他人民事权益，承担侵权责任。而侵权责任的形式则在第十五条规定:承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，易言之，如果行为人主观没有过错，则被侵害人即使权利受到侵害，不仅不能要求赔偿，甚至不能要求行为人停止侵害、消除危险或者排除妨碍，这不仅有违人们日常的生活行为观念，也与《中华人民共和国物权法》中对物上请求权的相关规定冲突，而在侵权法领域内，则明显放弃了大部分民法学者所谓归责原则针对损害赔偿，而其他侵权责任不限于过错责任原则的共识，使得归责原则理论更加扑朔迷离。
我们究竟应当怎样看待知识产权侵权责任的归责原则，结合十多年前的那场讨论和新颁布的《侵权责仔法》，我们可以对“归责原则”进行一次新的探索。
二、对侵权责任归责原则传统理论的质疑
(一)侵权责任归责原则的传统理论概述
传统侵权法中，侵权责任的归责原则是指确定侵权行为责任归属所必须依据的法律准则，即依据何种标准来确定行为人的侵权责任。②一般认为，归责原则在侵权法中占据着重要地位，一定归责原则的确立，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定。③另外，学者们一致认为，由于《民法通则》将德国民法债编中的侵权独立成为民事责任中的一部分，并增加了停止侵害，恢复原状、赔礼道歉等侵权责任形式，使得德国民法中的“归责原则”被大陆学者广泛误解，认为所有侵权责任都有归责原则，而实际上它就是“损害赔偿责的归责原则”。
(二)侵权责任归责原则的逻辑缺陷
