时间：2023-05-31 09:50:49
关键词：知识产权 刑事立法 立法依据 立法模式 法律特征
伴随着我国社会经济的不断发展变化，知识产权在社会经济活动中的地位和作用越来越显得重要。同时，我们也应该关注一个重要社会问题和现象，即与知识产权相关的违法犯罪活动日益严重和增多。结合知识产权犯罪发展的现状，怎样加强对知识产权的刑法保护，并通过刑事立法的完善严厉惩治知识产权犯罪，已经成为当前乃至今后刑法理论和司法实践中的一个热门话题。
一、 知识产权犯罪刑事立法依据
（一）知识产权的概念及范围
知识产权一词，源于18世纪的德国。至今为止，理论和实践中以及国际公约和世界各国和地区相关立法中，对于知识产权的内涵与外延尚没有统一的认识和具体的规定。总体而言有狭义说和广义说之分。狭义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织对依据劳动创造出来的智力成果所享有的专有权利，包括工业产权和版权。工业产权主要包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等等；版权(著作权)则包括作者权和传播者权。广义的知识产权，是指公民、法人或其他社会组织依据法律的规定，对其智力创造的一切成果和工商业信誉所享有的权利。根据《成立世界知识产权组织公约》第2条的规定，广义的知识产权包括下列权利：(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利(作者权)；(2)与表演艺术家的演出、录音及广播有关的权利(邻接权)；(3)与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利(专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利)；(4)与科学发现有关的权利；(5)与工业品外观设计有关的权利；(6)与商品商标、服务商标、厂商名称及其他商业标记有关的权利；(7)与制止不正当竞争有关的权利；(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
根据我国《著作权法》、《专利法》等有关知识产权法律规定，我国的知识产权又主要包括著作权、邻接权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权、商标权以及禁止不正当竞争权等内容。随着世界经济一体化的发展和新技术革命的到来，知识产权制度发生了很大的变化。特别是近年来，在世界贸易组织管辖范围中，知识产权已成为与货物贸易、服务贸易并重的三大支柱之一，成为国际经济秩序的战略制高点，并成为各国激烈竞争的焦点之一。而国家通过法律对知识产权的保护，其根本目的是为了推动科学技术的进步与发展，振兴国民经济，并保护社会的公共利益。
（二）知识产权刑法保护的立法理由
国家的法律保护体系一般有民事、行政、刑事的保护体系，而在这些保护方式中，刑法保护的力度最大，也最具威慑力。对于知识产权的法律保护中是否应包括有刑法的保护，对此问题，在较长一段时间里理论上颇有争议。本人认为，知识产权的刑法保护是完全必要的，理由是：
首先，强调知识产权的刑法保护是由刑法本身所具有的功能决定的。
分析世界各国和地区知识产权产生和发展的历程，一个事实毋庸置疑，那就是知识产权与有关保护知识产权的法律密切相连、不可分割。用法律手段来保护知识产权应该是全方位的，有关的著作权法、专利法等专门涉及知识产权问题的民事、行政等法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该看到，刑法从它产生开始就具有强烈的社会保护功能。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人利益，国家就当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。刑法对已然侵害国家、社会或者个人利益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的利益，维护社会秩序，体现了刑法保护机能存在的最初理由。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对侵犯知识产权犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈之势的侵犯知识产权违法行为，并预防其进一步蔓延。由此可见，对于那些严重侵犯知识产权人合法权益、破坏国家对知识产权的正常管理的行为用刑法手段保护，完全是由刑法本身具有的功能决定的。
其次，强调知识产权的刑法保护是由刑事制裁的严厉性特点所决定的。
在用法律手段保护知识产权的相关活动中，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。在这些法律制裁方式中，刑法制裁方式是最严厉的也是对犯罪分子最具威慑力的一种制裁手段。因为，刑法是其他法律部门的救济和保证，是维护国家利益、社会利益和公民利益的最后救济和保障手段。因此我们认为，刑法是调控知识产权领域法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的严厉制裁手段介入知识产权领域的法律调整体系，发挥着其他法律制裁方式所不可替代的作用。
再次，强调知识产权的刑法保护是当代社会科技发展和经济进步的必然要求。
正是由于知识产权与科技发展以及经济进步具有密切的联系，如果对知识产权进行侵犯，就必然会影响和阻碍社会科学技术的发展以及国家经济的进步。表面上看，尽管知识产权属于一种私权，但是对于这种所谓私权的侵害同样也可能带来社会危害性，而且同样也可能因这种社会危害性达到一定程度而构成犯罪，因为无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性而且都可能达到严重的程度。由此分析，我们可以清楚地看到，在行为的社会危害程度这一点上，侵犯知识产权行为与刑法规定的其他侵犯财产行为不仅可能完全一样，而且还具有侵权主体广泛、侵权地域广泛以及侵权形式隐蔽等特点。也即侵犯知识产权行为同样可能具有严重的社会危害性，因此，加强刑法对知识产权的保护应该具有相当程度的迫切性。只有加强对知识产权有力的保护，才能调动人们的创造积极性，促进对其进一步的科学研究，丰富人们的物质和精神生活。因此，用刑法手段保护知识产权，有利于促进科技的发展和经济的进步。
由此分析，在当代社会中强调对知识产权的法律保护固然十分重要，但是，在这些法律保护中我们不应忽视相关的刑法保护，而应把对知识产权的刑法保护作为法律保护中的重要一环加以对待。
二、侵犯知识产权犯罪刑事立法模式
（一）侵犯知识产权犯罪刑事立法模式分类
综观世界各国和地区有关侵犯知识产权犯罪的立法模式，大致可分为五种类型：其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关侵犯知识产权犯罪加以规定，也即有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑，即在有关涉及知识产权法律法规中，附带规定侵犯知识产权犯罪的罪状及其法定刑。其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定。除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的侵犯知识产权犯罪作出规定。
对以上有关侵犯知识产权犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。许多国家有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也并非是一成不变的，随着知识产权领域的发展、随着侵犯知识产权犯罪种类的增加以及人们对知识产权保护认识的提高，有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也在变化。
（二）我国知识产权犯罪立法现状及模式
我国1979年《刑法》在知识产权犯罪方面仅规定了假冒商标罪(第127条)一条，而且对商标权的保护范围也很狭窄，仅限于“工商企业假冒他人注册商标”。这显然是在对知识产权保护整体上还很落后的状况下的产物。随着对知识产权保护的逐步重视以及实践中侵犯知识产权行为的多样化，客观上需要进一步扩大知识产权的刑事保护范围。我国1997《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中设专节集中规定侵犯知识产权罪，这无疑改变了以往知识产权刑事立法较为分散、零乱、不系统、不全面的状态，从而对知识产权各领域的犯罪作出了较为全面、系统的规定。就此而言，本人认为，我国新《刑法》的这些规定已基本确立了知识产权保护的刑事法律体系。
尽管我国刑法已经就侵犯知识产权的犯罪作了系统、全面的规定，但是，理论上就我国有关侵犯知识产权犯罪的刑事立法所采用的模式仍有一定争议。本人认为，我国有关侵犯知识产权犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对侵犯知识产权犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而其他有关涉及知识产权的法律法规中虽然有规定，但均是笼统地规定在法律责任一章中，没有法定刑甚至没有罪状。从严格意义上讲，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。我国《刑法》中有关侵犯知识产权犯罪的规定有罪状也有法定刑，这无疑属于严格意义上的刑法规范。但是，在包括专利法、商标法等有关知识产权附属刑法条款中，往往只是在规定侵犯知识产权一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对侵犯知识产权犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有专利法、商标法等法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。我国有关侵犯知识产权犯罪立法的模式，最大的优点在于考虑到了刑法典的统一性和协调性，并且这种立法方式显得简明扼要，重点突出。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。
三、侵犯知识产权罪的概念及其构成特征
一般认为，侵犯知识产权罪是指侵犯他人的知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。侵犯知识产权罪具有以下构成特征：
转贴于 （一）本罪侵犯的客体是复杂客体，包括权利人的知识产权和知识产权管理
首先，本类犯罪侵犯了权利人的知识产权。知识产权作为个人所拥有的无形财产权，是民事权利的一种，但其又具有不同于其他民事权利的特点。知识产权的这种“无形”特性，决定了权利人对其占有不能通过实在具体的控制来实现。侵权人的侵权方式也不是通过侵夺或毁损，而是通过剽窃、假冒、篡改、擅自使用等没有法律根据地占有和使用他人的精神成果的方式。与之相应，权利人只有在发生侵权，从而通过诉讼等方式主张权利时，才能体现出权利人对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。正因为如此，西方法学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。正因为如此，大多数国家均采取单独制定民事特别法的方式对知识产权加以保护。在刑法领域，侵犯知识产权犯罪有别于传统的侵犯人身权利犯罪和侵犯财产犯罪，而独立成为一种新类型犯罪。
其次，侵犯知识产权罪侵犯了我国的知识产权管理制度。侵犯知识产权罪绝不仅仅是侵犯知识产权人的权益，它还侵害了国家对知识产权的有序管理，甚至会造成市场的不稳定和动荡。正基于此，国家对知识产权建立了系统的保护和管理制度，因而侵犯知识产权罪的客体也就自然包含着国家对知识产权的管理制度。
（二）本罪在客观方面表现为未经权利人许可，侵犯其知识产权，情节严重的行为
首先，这种行为必须是未经权利人许可，实施了侵犯他人知识产权的行为。知识产权具有专有性，除了知识产权权利人许可或法律另有规定外，其他任何人均不得享有或使用该权利。权利人垄断这种专有权并受法律的严格保护，权利人可以自己行使其所享有的专有权，也可以转让、许可他人使用等方式处分其智力成果并从中获取利益。任何人未经权利人同意或未在法律规定情况下使用该项权利都构成侵权，要承担相应的法律责任。行为人未经权利人许可，实施了侵犯商标权，侵犯专利权，侵犯著作权以及侵犯商业秘密的行为，就有可能构成犯罪。
其次，侵犯知识产权的行为还必须是情节严重的行为。侵犯知识产权犯罪不是行为犯，而是结果犯或情节犯，其行为的社会危害性从结果或情节中体现出来，侵权行为不具备情节严重的情况，就不构成犯罪。从刑法条文规定看，侵犯知识产权犯罪一节中每一具体的犯罪都规定必须具备一定的情节才能构成犯罪。当然这里的情节是指广义上的情节，不同的犯罪在刑法上的表述并不完全一样。例如，对于侵犯商业秘密罪，刑法规定必须“造成重大损失”才能构成犯罪；对于销售假冒注册商标的商品罪，刑法规定必须“销售金额数额较大”才能构成犯罪；对于销售侵权复制品罪，刑法规定必须“违法所得数额巨大”才能构成犯罪；对于侵犯著作权罪，刑法规定必须“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”才能构成犯罪；对于假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪等，刑法则规定必须“情节严重”才能构成犯罪。可见，是否具备一定的情节是区分侵犯知识产权行为罪与非罪的一个标准。如果行为人不具备情节严重等情况，则只构成一般的侵犯知识产权的行为。
（三）侵犯知识产权罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪犯罪主体
按我国现行《刑法》规定，犯罪主体主要是自然人，但如果法律有规定的，则单位也可以成为某些罪的犯罪主体。由于知识产权领域中存在着多种法律关系，其中既有行政法律关系，又有民事法律关系，这些法律关系相互交叉、错综复杂。任何法律关系主体侵犯知识产权法律关系达到一定严重程度时，行政或民事的制裁措施不足以补救其对知识产权领域中正常秩序的危害时，就需要用刑罚手段来加以制裁。因而，知识产权法律关系主体的多样性决定了侵犯知识产权犯罪主体的多样性，包括个人与单位。根据我国《刑法》第213条至第219条规定，对于所有的侵犯知识产权罪的主体，刑法均没有作特别的规定，也即包括假冒注册商标等罪的犯罪主体理应为一般主体。另外，针对侵犯知识产权犯罪中单位犯罪较为严重的特点，刑法专门集中规定了单位犯知识产权罪的处罚。根据《刑法》第220条规定，单位犯第213至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法各该条的规定处罚。可见，刑法对于侵犯知识产权罪中的所有七种犯罪均规定单位可以成为犯罪主体。
（四）侵犯知识产权罪的主观方面是故意，过失不能构成本类犯罪
通常认为，侵犯知识产权犯罪的行为人一般是出于营利目的，特殊情况下也可能是出于其他目的，如破坏他人注册商标信誉，为了捞取某种荣誉或者损害他人专利或专利产品的信誉等等。在认识因素方面，行为人对于犯罪对象有明知，即明知是他人享有专有权的知识产权，过失不能构成侵犯知识产权罪。在意志因素方面，多数行为人表现为积极的追求，希望犯罪结果的发生，如行为人为追求违法利益，追求他人商标、专利信誉丧失的危害结果的发生等等。在少数情况下，行为人的主观心理态度也可以是放任。因此，侵犯知识产权罪可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。
侵犯知识产权犯罪之所以只能由故意构成而不能由过失构成，这是由侵犯知识产权犯罪本身的特性所决定的。行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。过失行为则通常作为一般违法行为处理。这是刑法价值取向的必然要求。
由于我国《刑法》第213条至第219条所规定的侵犯知识产权犯罪中，只有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪明确规定要“以营利为目的”，其他诸如假冒注册商标罪、假冒专利罪等均没有如此规定。于是，刑法理论上对侵犯知识产权犯罪是否属于目的犯，也即行为人是否要“以营利为目的”为构成本类犯罪的必要要件这一问题，产生了不同的意见。有人认为，知识产权犯罪在主观上须是出于故意，且以营利为目的；以营利为目的是这类犯罪的共同主观特征，同时也是构成犯罪的主观要件。有人则认为，侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面只是基于故意；侵犯著作权的犯罪，在主观方面除了是基于故意之外，还必须是以营利为目的；侵犯商业秘密权的犯罪则不需以营利为目的。还有人认为，侵犯著作权犯罪的犯罪构成的主观方面是“以营利为目的”，这个范围限制过窄、过死，建议除规定“以营利为目的”外，考虑到行为人在抄袭、剽窃、假冒他人作品时是以秘密方式进行的，是否可增加“以盗窃他人名誉为目的”或“以诋毁他人名誉为目的”等表述，适度扩大对犯罪主观方面的规定。另外有人认为，应该取消《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪中关于“以营利为目的”的规定。这样司法机关就能根据具体案件的不同情况，确定相应的犯罪目的，科学而合理地把握知识产权犯罪的故意内容，全面地惩治犯罪。
本人比较赞同上述最后一种观点。侵犯知识产权罪行为人主观上较多是以营利为目的的，但也确实有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪须“以营利为目的”似有不妥，因为假冒注册商标罪、假冒专利罪等行为人主观方面通常也是以营利为目的的，而侵犯著作权罪等的行为人也完全可能是出于其他犯罪目的。由此可见，侵犯知识产权犯罪在行为人主观上实际上具有一致性，即行为人既可以具有营利目的，也可以具有其他犯罪目的。无论行为人出于何种目的，只要其行为侵犯他人知识产权，并达到刑法所规定的犯罪程度，均可以构成犯罪。理由是：首先，尽管知识产权具有一般财产权的特征，但是，侵犯知识产权犯罪并非是单纯的侵犯财产犯罪，其更多地具有经济犯罪的特征。我国《刑法》将侵犯知识产权犯罪归在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中就足以证明这一点。如果过分地强调“以营利为目的”，则可能混淆与传统财产罪的界限。其次，侵犯知识产权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性程度，如行为人完全可能出于其他目的而严重侵犯他人的著作权。再次，世界各国和地区刑法中有关侵犯知识产权犯罪的规定中，一般也没有专门规定要“以营利为目的”。例如日本、法国、意大利等国的刑法中均未将“以营利为目的”作为侵犯知识产权罪的主观要件。由此分析，我国《刑法》对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪规定以营利为目的，而对其他侵犯知识产权罪则未作规定显然缺乏一定的科学性，必要时应该予以修改。 参考文献：
1、郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版；
2、蔡彰主编：《中国刑法读本》，人民法院出版社2002年版；
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5、杨玉兰：《论著作权的刑事法律保护》，载《刑事立法与司法新问题》，人民法院出版社1995年版；
6、梁华仁、朱平：《知识产权犯罪若干问题的探讨》，载《政法论坛》2000年第1期；
现阶段，在知识经济的背景下我国加强对知识产权的法律保护，不仅维护了当前竞争环境的公平，同时也大大的促进了我国科学技术与经济的健康发展，进而大大的促进我国国家综合实力的上升。在今天知识经济迅速发展的时代，我国要紧随发达国家对知识产权的重视情况，从根本上加强对知识产权的保护，培养及增强企业的核心竞争力，使我国在国际上有一定的立足之地。
二、知识经济背景下的内涵及特征
知识经济不仅仅是人类知识的积累结果，同时也是经济发展的必要产物。知识经济的内涵更倾向于人，人们利用其自身所掌握的知识以及人力资本促进了以知识决策为主的经济的发展，知识经济与传统经济在生产要素投入等方面都有着本质的区别［1］。知识经济时代的特征主要有四个方面。第一点，知识经济时代的产业结构发生了较大的变化。在传统的工业经济时代，其产业结构是以农业为基础，工业为主导。与之相反的是在知识经济时代知识则是产业的主导，其支柱则是高新技术产业。第二点则是产业的核心竞争力发生变化。现阶段，科技与人才是当今社会竞争的核心。第三点则是社会劳动结构有所变化，在知识经济时代科技化与知识化是现今社会的发展趋势，社会劳动的主体力量也变为以智慧与科技为主的服务及文化艺术创造等［2］。最后，在知识经济时代的合作与竞争不断地取向全球化，全球范围内的人才流动不断增加。
三、在知识经济时代我国的知识产权法律保护体系出现的问题
上世纪七十年代末期在我国进行改革开放的同时，我国的知识产权保护体系也得到了初步的建立。随着我国社会经济的不断发展，我国的知识产权保护法律体系也得到了相对的完善及发展，但由于建立时间有限，我国的知识产权法律保护体系仍存在着一定的问题。第一，我国的知识产权法律体系仍不完善，虽然目前我国已经颁布了一定的关于知识产权法律保护的法律，但由于我国的知识产权涉及面较广、法律法规各自为章、权利的内部之间存在着矛盾等多方面的原因导致仍有侵犯知识产权现象的事件出现［3］。第二，我国的知识产权行政执法机构的设置不利于工作的顺利开展。在执法机构的设置中，由于专利、版权及商标的管理机构执行的行政管理及行政执法职能有所出入，导致其在进行工作时缺乏相应的完整的知识产权保护观念。这不仅阻碍了行政执法，同时也阻碍了我国知识产权法律保护系统的健全及发展。第三，我国的刑事司法尚未与行政执法形成合力，导致违法分子猖獗，侵权行为频发。最后，则是现阶段，我国的民众对知识产权的保护意识相对较低，政府领导人员也没有对知识经济的核心产生正确的认识，从而使得知识产权无法推动地方经济及科学技术的发展。
四、知识经济背景下完善知识产权保护制度的措施
(一)健全并完善我国的知识产权保护制度
随着改革开放的深入，我国的知识产权保护制度也得到了较快的发展，在这其中包括《商标法》、《反不正当竞争法》、《科学技术进步法》及《专利法》等与知识产权保护相关的法律法规的修订。同时，我国也加入了《保护工业产权巴黎公约》、《专业合作条约》等保护产权的国际公约。在这个基础上，我国建立了一个既符合我国国情又能满足国际条约的知识产权的法律保护体系［4］。这就要求我国在建立体系时要做好知识产权的保护工作，从根本上完善知识产权的保护制度。
(二)提高民众的知识产权的法律知识
知识产权是我国公民、法人及其他经济组织利益息息相关的重要权益。在日常的经济活动中由于公民及企业的知识产权保护意识相对较为薄弱导致企业自身的权益受到损害。所以，我国政府要不断的提高民众的知识产权法律知识，防止自身的权益受到侵害或侵害别人的权益。此外，加强对知识产权法律保护的宣传力度，有利于提升社会各界加强保护知识产权的意识。
(三)加大知识产权的执法力度
作为法制中的一个重要的环节，执法环节与法律息息相关。所以，各级行政执法机关要不断地加强自身的执法职能，知识产权的管理机关加强自身的执法力度，人民法院要加强知识产权司法保护力度。
五、结语
一、公私法交融中的知识产权
知识产权是法律赋予权利人对特定客体的垄断权或者独占权,也即知识产权权利人在法律的授权范围内排他性的享有或者行使其知识产权。由美国西方出版公司出版的法学概要系列丛书之一的《知识产权》,其作者在导言中指出,知识产权传统上包括专利、商标和版权三个领域,它们的共同之处在于,都具有无定形的特征,并且都是一种非常抽象的财产概念。
(一)公私法交融的现实特征
在经济发展过程中,两种对立的社会组织形式——国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。期间“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强,曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制。wwW.133229.COm政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律规定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融。
(二)公私法交融理论下的知识产权
知识产权是私人就其智力成果可享有的排他性民事权利,是私权,这一点已为当今世界各国一致认可。知识产权的产生、行使和保护,适用于民法的基本原则和基本制度。但是,考察知识产权的理论与实践,很显然,知识产权并不是纯粹的私权,而是与公权力关系十分密切的私权。无论是创设知识产权法律制度,还是对权利人知识产权的保护,其根本出发点与落脚点无一不与促进创新、推动社会进步,甚至是增强国家竞争力这些公共利益密切相关,从这个意义上来说,知识产权法律也可以看作是国家的一项公共政策,体现了公法与私法的交融。
在公私法交融理论下界定知识产权:知识产权是受私法与公法保护的、公共利益限制、公法管理的私权利。这里的私权利指的是私主体的权利,并非仅受私法保护的权利。知识产权,从其性质上看,它可以界定为一种复合权利。在私法法律关系中,它是私主体的私法权利,在公法法律关系中,它是私主体的公法权利。狭义的公法包括宪法与行政法。行政法是以确保公民权利为目的,以利益平衡、控制政府权力为任务的法律部门。行政法既能够保护权利人的合法权利,又必须秉承利益平衡原则。
二、知识产权的行政法保护
(一)知识产权行政法保护的意义
知识产权行政法保护的制度。是国家知识产权行政主管部门及相关国家机关在遵循法定程序和运用法定行政方法的前提下,依法对知识产权实施的行政保护与管理及其监督所形成的体制。包括知识产权行政法律关系和知识产权监督行政法律关系。知识产权行政法律关系具体包括制定知识产权发展战略、知识产权行政许可、行政确认、行政裁决、行政检查、行政处罚和行政复议等制度。
1.知识产权行政法保护有利于建立良好的知识产权法治环境。当前,我国经济贸易在世界经济和国际贸易中的比重不断提升,对外投资日益增加,创新能力逐步增强,经济结构、进出口结构不断改善,加强知识产权保护和行政执法工作,既是促进对外开放、营造有利于我国和平发展的国际环境的需要,也是深化改革、促进我国经济又好又快健康发展的需要,两者统一于国家的总体发展方针,统一于满足人民不断提高物质文化生活水平的需要。近年来,侵权者与假冒者借助快捷、广泛传播的知识产权信息,利用现代技术手段提高了知识产权侵权产品制造、扩散的水平和速度,在完善司法保护的同时,行政保护在解决知识产权纠纷和打击知识产权违法行为方面的作用日益显现。
2.知识产权行政权保护符合政府职能转变的方向。市场经济条件下,政府将不再直接控制企业、控制项目,它提供的是良好的社会环境、市场环境,遵循的原则是依法行政。依法行政具体体现在两个方面:一是抽象的行政行为,即制定规章制度与政策,并尽可能使政策规范化制度化;二是行政执法,即具体的行政行为,包括依法裁决相对人之间的争端,迅速化解各类社会矛盾,查处违法行为,保护守法者的正当利益,维护和谐稳定的社会秩序与诚信的市场秩序。所以,从长远来看,加强和完善行政执法是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的需要。
(二)我国现行知识产权行政法保护体制
我国现行的知识产权法律,如《专利法》、《商标法》、《著作权法》等,多数规定了知识产权行政管理机构。我国知识产权行政管理机关依据法律规定的职权,制定知识产权发展战略,加强知识产权保护的行政指导。维护知识产权法律秩序,鼓励公平竞争,调解纠纷,查处知识产权的侵权案件,保障知识产权权利人的合法利益和良好的社会经济环境。主要包括:
1.知识产权的行政许可与确认。通常来说。知识产权要获得法律的认可与保护,必须在符合法定条件的前提下,通过知识产权行政管理机关的审查与核准。《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等相关法律法规及规章,分别就各自范围内知识产权的审查、授权、登记等方面作了详细规定。这些规定的实施,从一定意义上说是对知识产权进行行政保护的首要内容,同时也为进一步对知识产权行使行政保护奠定了基础。
2.知识产权侵权行为的行政裁决、行政调解和行政处罚。根据法律规定,知识产权行政管理机关具有行政执法权。当知识产权受到侵害,有权机关可以根据权利人的申请或根据发现的线索主动对侵权行为进行调查处理。当发生知识产权侵权纠纷时,权利人可以向侵权行为地或者侵权人住所地的知识产权行政管理机关提出保护其知识产权的请求。知识产权行政管理机关可以根据权利人的申请和要求,依法对知识产权纠纷、知识产权许可使用费用、损害赔偿数额等事项进行调解。对于侵犯商标、专利、著作权等行为,有权机关可以责令侵权人停止侵权,没收违法所得,可以罚款,在必要时还可以收缴用
于侵权的工具、设备,可以没收、销毁侵权产品及物品。
3.知识产权纠纷的裁决处理。根据规定,知识产权行政管理部门可以对知识产权权利归属纠纷进行审查,有时在法律许可的范围内,还可以依法作出裁定。
三、国内法、国际法交融中的知识产权与行政法
(一)知识产权保护的国内法、国际法交融现象
随着国际经济和高新技术竞争的日益激烈,世界各国对知识产权制度的发展给予极大的关注,围绕知识产权的争端频发,使得确立有关知识产权的法规和制度已成为全球性的重要课题。
自20世纪后期以来,知识产权国际化的过程在加快,使得当代知识产权保护制度也呈现出国际化趋势,保护知识产权的国际组织纷纷建立。如1970年知识产权组织建立,1974年世界知识产权组织成为联合国组织系统中第14个专门机构,同年欧洲专利局成立。知识产权法律制度也逐渐国际化。有关知识产权的国际公约越来越多、加入公约成员的数量越来越广、涉及的范围越来越广、保护的力度越来越强。考察经济全球化与知识产权全球化的关系,可以说,经济全球化推动了知识产权法律制度的全球化,反过来,知识产权全球化又进一步促进了经济的全球化。
可见,在知识产权保护与管理及其他经济规制领域出现了国内法与国际法交融的现象。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面:一是在缔结国际法时。受西方法治成熟国家政治经济实力的影响。它们的国内法——特别是英美国内法的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;二是后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化。wto的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。
(二)国内法、国际法交融理论下的知识产权行政法保护
在经济全球化、知识产权法律制度全球化的时代,在国内法与国际法交融的时代,考察知识产权的行政法保护,必须注意以下几个问题:
1.国际贸易摩擦凸现知识产权纠纷,行政保护重要性愈发彰显。改革开放以来,我国对外进出口贸易和国民经济迅速发展,与此同时,国内外贸易摩擦也与日俱增。近年来,我国面临的国内外经济贸易摩擦中,知识产权保护的争端表现得尤为突出。知识产权侵权纠纷的解决机制中,行政权力的运作具体表现为行政调解、行政裁决,其专业性、效率性的优势有助于化解纠纷。
2.知识产权法律制度呈全球化,行政权运作受国际法约束。经济全球化导致了知识产权的全球化,各国关于知识产权的法律制度必须符合国际条约,因此一国国内涉及知识产权行政权的运行,除了受到该国法制的约束之外,更需受制于国际条约的限制,符合国民待遇、最惠国待遇、程序正义原则、透明度原则等一系列国际规则中关于行政法的要求。
在侵害知识财产利益的情形，侵权行为的构成要件应加以合理限制，否则将导致侵权行为请求权过于泛滥。德国民法836条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”台湾民法184条后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者”，负损害赔偿责任，侵害利益的侵权行为要求行为人主观上有故意并以背于善良风俗的方法加损害于他人，构成要件更加严格。侵害纯财产上的利益，英美法上称为Economic Torts，并有多数个别的侵权行为，包括False deceit，Passing off， iniurious falsehood，conspiracy， inducing breach of contract，intimidation等。此等侵权行为均以故意（intention）或恶意（malice）为要件，因为经济利益的多样性，因此难能以确立一个统一的原则，为了维护自由竞争，故均以故意为侵权行为成立的要件。[1]侵权行为构成要件的这种区分，实值借鉴。
在日本，侵害知识产权领域的利益，是否构成侵权行为，判例上发生了从不保护发展到予以保护的转变。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”侵权行为侵害的客体限于权利，而不包括利益。日本民法起草者认为，社会生活上损害涉及他人的情况时有发生，如果侵权行为法保护的客体不局限于权利，那么得以认定的侵权行为责任的范围过于宽泛。因此，即使侵害了尚未确定为权利的利益，也不构成侵权行为，那只能任凭自由竞争。[2]在著名的“云右卫门浪曲唱片事件”判决[3]中，上述立法宗旨被严格遵守。当时有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲由A灌成唱片（蜡盘），B在没有取得任何权利的情况下将其复制出售，因此，A以侵害著作权为理由提起了侵权行为诉讼。对此，大审院认为，浪曲这样的“低级音乐”在演奏之际会多少使共同的音阶曲节发生一些变化……通常均临机应变地进行瞬间创作，其旋律也不经常是一定的，对这种瞬间创作一一承认其著作权，绝不是著作权法的精神，从而以浪曲没有著作权，复制出售该唱片不构成对著作权的侵害，所以B的行为不能称为权利侵害不是侵权行为为由，没有认可损害赔偿请求权。但是，大审院承认这种行为“违反正义的性质是不言而喻的”。在其后的另一则侵害知识财产利益的案例中，大审院放弃了在“云右卫门浪曲唱片事件”中的立场，认为，即使不能称为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为。这一案例就是著名的“大学汤事件”[4].A用950元从B购买了“大学汤”这一老字号，并以每月160元的租金租借了该建筑经营浴室业，6年之后合意解除了该建筑物的租赁合同。B就该老字号未对A给予任何补偿，就以每月380元的租金将该建筑租赁给第三者，仍以“大学汤”这一名称经营浴室业。因此，A对B提起了损害赔偿请求。大阪控诉审法院按照过去的判例，以老字号不是“权利”为由认为该侵害不构成侵权行为。对此，大审院作出了撤销重审的判决。判决认为：“正如民法第709条所规定的那样，因故意或过失的违反法规的行为侵害他人者负有赔偿因此发生的损害之责具有广泛的意义。其侵害的对象，有的可以是其所有权、地上权、债权、无体财产权、名誉权等所谓一个具体的权利，有的则可以是尽管尚未与这些对象在同一程度上的严密意义上被视为权利，但亦应给予法律上保护的一种利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定给予救济的利益。
侵害知识财产利益的侵权行为须具备三个要件：侵害他人利益致生损害；背于善良风俗；加损害的故意。
1、侵害他人利益致生损害。侵害行为包括作为和不作为，在不作为的情形下，行为人须有依善良风俗为作为的义务。受保护的客体，为非权利利益，包括纯粹财产上利益及精神自由等非财产利益。加害行为与权益受侵害之间，权益受侵害与损害之间须具有因果关系。
2、背于善良风俗。善良风俗是指社会一般道德观念。与侵害权利的违法性相比，背于善良风俗比侵害他人权利更具不法内容，可称为加重的违法性。[5]
3、加损害的故意。史尚宽先生认为，故意之所在为加害，不仅在加害之行为，而且在损害之引起，对于损害之程度及范围，则不必有预见。与侵害权利的故意或过失不同，在侵害权利的场合，故意或过失之所在，仅在于权利之侵害，与损害的发生没有关系。对于善良风俗有无认识，并不影响故意的成立，易言之，行为即使不明知自己的行为违背善良风俗，只要他明知自己的行为加害于他人并引起损害，即可认定主观上故意。[6]
第一节 知识产权的物上请求权
一、物上请求权之概念界定
（一）物上请求权的渊源
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的制度，是物权法的重要组织成部分。虽然罗马法中并未形成“物上请求权”概念，但罗马法确实是物上请求权制度的渊源。在罗马法中，规定了基于所有权提起的“要求返还所有物之诉”和“排除妨害之诉” [7]，基于役权提起的“役权确认之诉” [8]，基于地上权提起的“准对物之所”[9]，基于担保物权提起的“抵押权诉”[10]，基于占有而提起的“维护占有令状”和“恢复占有令状”[11].
《法国民事诉讼法典》和《法国民法典》继受了罗马法的传统。《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），《法国民法典》第526条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法；是实质上的物上请求权。[12]
1990年施行的《德国民法典》最终明确确立了物上请求权制度。按照《德国民法典》的规定，基于所有权的请求权分为：（1）返还请求权，即所有人可以要求占有人返还其物；[13]（2）排除侵害请求权，即所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的侵害时，可以要求妨害人排除妨害；[14]（3）停止侵害请求权，即所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。[15]《德国民法典》，又规定，他物权准用关于所有权保护的规定，[16]占有人得基于占有提起上述请求权。[17]
其后，瑞士、日本，台湾省均在其民法典中或判例中确立了物上请求权制度。瑞士民法典第641条第2项规定了基于所有权的物上请求权，“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”第92 7条、第928条规定了基于占有的返还占有物请求权及排除妨害请求权。但是，瑞士民法典中没有规定基于他物权的物上请求权。日本民法典没有对物上请求权作一般的规定，但对占有规定了：（1）占有保持之诉（第198条）：占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害；（2）占有保全之诉（第199条）：占有人于其占有有受妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保；（3）占有回收之诉（第200条第（一）项）：占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及赔偿损害。上述条款实质上规定了基于占有有的物上请求权。另外，日本理论上都一致承认物上请求权并努力寻找承认其存在的依据。[18]同时，该国判例承认物上请求权，日本最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。[19]台湾民法典深受德国物上请求权制度的影响，该法典对基于所有权的物上请求和基于占有的物上请求权作了详细的规定。第767条（所有权人之物上请求权）规定：“所有权人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”第962条（占有人之物上请求权）规定：“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”第858条还规定了地役权准用物上请求权的规定。虽然台湾民法典中未规定基于他物权的物上请求权，但理论界认为，“除所有权及地役权，‘民法’上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对性性质。”[20]
（二）物上请求权的性质
关于物上请求权的性质，有如下不同的见解：（1）物权作用说。认为物上请求权是物权的作用，并非独立的权利。（2）纯债权说。认为物上请求权就是请求特定人为特定行为的权利，因此是纯粹的债权。（3）准债权之特殊请求权说。认为物上请求权是一种准债权的特殊请求权。一方面，物上请求权是请求特定人为特定行为的权利，因此，物上请求权与债权相类似；另一方面，物上请求权从属于物权，其发生，移转、消灭均从属于物权，因此又不是纯债权，只能说是准用债权规定的权利。（4）非纯粹债权说，认为物上请求权是对人的请求权，因此不是物权本身，而是独立的权利。但物上请求权与物权命运相同，于物权存续期间内不断滋生，而不罹于消灭时效；在破产情况下，物上请求权优于普通债权（如有取回权、别除权）。因此，物上请求权强烈地表现出物权特色，不是纯粹的债权。（5）物权效力所生请求权说，认为物上请求权是物权效力所生的请求权，与物不可分离，物权如有移转，此请求权亦当然随同移转。（6）物权派生之请求权说。认为物上请求权是由物权所派生，而经常依存于物权的另一权利。（7）所有权动的现象说，认为物上请求权是物权在向特定人主张时的一种动的现象型态。[21] 上述各种观点中，（1）与（7）说否认物上请求权是一种独立的请求权，（2）说认为物上请求权就是债权，（3）、（4）说认为物上请求权更类似债权而又具有物权的特征，（5）、（6）说则认为物上请求权更接近物权而具有债权的特征。笔者认为，对物上请求权的性质应采折衷的理解。首先，物上请求权是因物权效力所生的请求权。是在物权受到侵害或可能受到侵害物权效力的体现。所以，物上请求权随着物权的发生、移转、消灭而相应变动。因为物权不罹于消灭时效，所以，物上请求权与债权请求权不一样，也不罹于消灭时效。其次，物上请求权是一种请求权，是要求他人为或不为一定行为的权利，而物权是支配权，即对客体进行直接支配的权利，这一点是物上请求权与物权最根本的区别。因为物上请求权是一种请求权，与债权相类似，则于性质许可之范围内，有时债权之有关规定，例如过失相抵、给付迟延，清偿以及债权让与之规定应可准用。
（三）物上请求权不罹于效灭时效
物上请求权是否罹于时效，各国立法与理论上没有一致的结论。根据《德国民法典》194条（1）的规定，要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。根据该法典902条（1）第1句，由己登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。物上请求权也是一种请求权，因此，除登记的物权之物上请求权外，皆应罹于消灭时效。日本民法典没有明确规定物上请求权是否适用消灭时效。不过，日本的判例明确判明物上请求权不罹于消灭时效：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[22]日本的学说也持同样的观点。[23]在台湾，就此问题有以下几种观点：1、肯定物权的请求权罹于消灭时效；2、认为除登记的不动产物权外其他物权的物上请求权应适用消灭时效；3、否定物上请求权因时效而消灭。第3种观点的主要理由是，支配为物权的主要内容，若物上请求权适用消灭时效，则将造成一个无法恢复支配圆满状态的物权，从而产生畸形的物权，一方面所有权人不能请求所在地有物权的返还，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权，这种状况为社会生活徒增困扰。[24]
我国《民法通则》专设一章诉讼时效，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。所谓诉讼时效，亦即消灭时效，我国现行法律没有明确哪些权利适用诉讼时效。笔者认为，物上请求权不应罹于消灭时效，理由如上。
二，知识产权的物上请求权
在知识产权的受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，本文称之为知识产权的物上请求权。[25]
（一）设立知识产权物上请求权的意义
依据我国现行立法体制，权利人的知识产权受到侵害时，权利人须依侵权责任，要求侵害人停止侵害。这实际是将物上请求权性质的权利纳入了侵权责任这一范畴之中。虽然立法将物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权强行统一于侵权责任这一概念中，但却无法排除这两种请求权在适用条件、法律效果上的区别，也就是说，侵权责任这一概念的诸内涵极不统一，实际应用的意义并不大。
1、知识产权的物上请求权不以过错为构成要件。停止侵害、排除侵害的请求权不以侵害人的过错为构成要件。德国《版权法》第97条第（1）款中规定，“受侵害人可以对有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”。德国《商标法》第14条规定，对侵害商标权的行为，权利人可以立即要求侵止侵害，对明知的或因过失产生的侵害，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。在日本，知识产权的物上请求权称为“差止请求权”[26].日本《商标法》第36条规定：“（一）商标权人或专用使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求其停止或预防这种侵犯。（二）商标权人或专用使用权人，根据前款规定提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或为其他预防侵权的必要行为。”台湾《著作权法》第84条规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。著作权或制版权之权利人，为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其他必要之处置。”第88条规定，“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任”。台湾《商标法》、《专利法》中也有类似规定。从上述立法例可知，在大陆法系中，知识产权的物上请求权不以行为人的过错为构成要件，而侵权损害赔偿则必须有行为人的过错。
2、知识产权物上请求权不以损害为构成要件，而侵权行为损害赔偿则必须发生损害。权利人请求排除或防止侵害发生，不以发生实际损害为必要，所以知识产权的物上请求权是进行事前救济的重要民法方法。
3、知识产权的物上请求权不受诉讼时效的限制。物上请求权不罹于消灭时效，已如前述。知识产权也因同样的理由不受诉讼时效的限制。
4、知识产权的物上请求权的法律效果是停止和防止侵害，而侵权行为的法律效果是损害赔偿，二者的法律效果不同。
（二）知识产权物上请求权的主体
著作权人、 专利权人和商标权人得依其享有的知识产权享有物上请求权。在专利权实施许可的情况下，专利权人或实施权人是否将享有物上请求权，应区分独占实施和普通实施加以讨论，在独占实施的情况下，一般认为，专利权人不丧失物上请求权，而独占实施权具有很强的物权性质，实施权人必须享有物上请求权才能保障其独占实施权。[27]普通实施权人是否享有物上请求权，这一问题与对普通实施权性质的认识紧密相关，在日本的学说中争论很大。其一，认为普通实施权属物权，不问这种物权是否具有排他性，因其为专利的利用权，只要妨碍专利的利用，即构成对普通实施权侵害，实施权人享有物上请求权。其二，认为普通实施权为债权，这种观点下又分为三种学说：第一种学说认为，普通实施权既为债权，根据债权相对性原理，不具有对世性，第三人的行为不构成对普通实施权的侵害，实施权人当然不对第三人享有物上请求权；第二种学说认为，虽然普通实施权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质-不可侵犯性，因此，不经许可实施专利侵害了普通实施权，实施权人对侵害人享有物上请求权；第三种学说为违法性说，该学说认为，普通实施权为债权，具有不可侵犯性，决定行为是否构成对普通实施权的侵害，关键是确认行为是否已经侵害了权利这一点即要看行为的违法性，对普通实施权造成抽象的不利影响，并不足以判断行为的违法性，如果依据具体情况判断行为构成了对债权的侵害时，则普通实施权人应享有物上请求权恢复权利的圆满状态。在日本，违法性说为通说，也曾为日本判例采纳。[28]
著作权、商标权、专利权的共有人可以独立行使物上请求权，而不必经其他共有权人同意。[29]
（三）知识产权物上请求权的内容及构成要件
知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权。[30]
1、停止侵害请求权的构成要件。停止侵害请求权的构成要件有三：其一为侵害行为。侵害行为主要是未经权利人许可，行使或利用权利人对专利、商标或作品的专有权利。宣称自己拥有某项实际属于他人的知识产权，也可能构成对权利人行使知识产权的妨碍。权利人可依据知识产权的物上请求权，要求行为人停止此类侵害。[31]其二为违法性。在侵害著作权、商标权、专利权等知识产“权”的场合，侵害权利即表明了行为的违法性，因此，判断行为的违法性，就是确认有无违法阻却事由。[32]停止侵害请求权的成立不问行为人有无过错。
2、防止侵害请求权的构成要件。在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高的情形下，知识产权的权利人对有实施侵害行为之虞的人有请求防止侵害发生的权利。防止侵害请求权成立的关键在于存在侵害之虞。判断是否存在侵害之虞有主观说和客观说两种标准。[33]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图就构成有侵害之虞，例如就是否构成侵权、是否介入了权利请求范围进行争诉，即认定有侵害之虞，只要没有特别情况表明没有这种可能。客观说认为，客观上非常明显的情况下即可判断存在侵害之虞。例如，以销售为目的持有侵权产品，为准备销售而产品的目录，处于准备生产状态，上述情况下可判断有侵害之虞而成立防止侵害请求权。采用哪种学说确认“侵害之虞”，实际是一个价值判断问题。强调知识产权人的专有权，则倾向主观说；强调公益则倾向客观说。
3、废弃拆除请求权。对知识产权的侵害行为往往伴随有侵权物品的存在，停止侵害往往要求同时废弃侵权物品。同时，废弃拆除请求权必须与停止侵害请求权或防止侵害请求权附随行使，而其自身不能独立存在。[34]废弃拆除请求权得否成立，关键是确认废弃拆除的范围。在确认废弃拆除物品的范围时，应当遵循两个原则，一是废弃拆除物品足以制止侵权行为，二是不得侵害侵害人的其他合法权益。[35]因此，确定废弃排除物品范围也是进行利益衡量的结果。例如，若建筑已建至中途，根据英国、德国的规定，已经开始建造的情况不允许拆除。
4、三类请求权的关系。停止侵害请求权与防止侵害请求权不会发生请求权竞合，因为停止侵害请求权以侵害行为正在发生或已经发生为要件，而防止侵害请求权以有侵害之虞为要件，二者相互排斥。但废弃拆除请求权得与停止侵害请求权或防止侵害请求权发生请求权聚合，权利人可同时主张两个请求权。
第四节 侵害知识产权的不当得利请求权
一、不当得利之概念界定
不当得利，指无法律上之原因，而受利益，致他人受损害的事实。[36]
（一）不当得利制度的渊源
不当得利制度源于罗马法。在罗马法中，不当得利请求权称为condictio， condictio是一种对人诉讼（actio in personam），以请求给付特定债之标的物为内容。[37]在罗马法中，物权行为与其原因债权，独立发生效力。给付原因虽不存在，如给付行为未有缺陷，目的物之所有权移属于相对人，从而给付者无基于所有权之返还请求权，然相对人无保持其所受给付之原因，因而受其利益，有背于公平原则，故为给付者承认不当得利之诉权。[38]罗马法依不当得利的发生原因，承认个别诉权，但未形成统一的不当得利请求权。不当得利的种类有：（1）无债清偿返还，是指当事人就不存在的债务而误为清偿给付，无债请偿的给付者受“无债清偿返还诉”的保护，按其标的物为金钱、特定物或劳务而享有不同的诉权，受领者则因善意和恶意而异负返还的责任。（2）一方给付以取得对方的给付为目的，而对方却未履行给付的返还诉。（3）不道德的返还诉。这是指给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，给付方就可以提起本返还诉。（4）不法的返还诉。这是指一方不不法受领他方的给付，因而允许依法追回。（5）无因返还诉或“不当得利诉”，这是一种概括的诉权，因为不当得利的原因多样，非上述几种返还诉所能包括，故优帝一世创本诉以补其不足，在旧诉不能适用时，引用该诉。[39]
法国民法不承认物权行为的独立和无因效果，无原因给付的标的物，其所有权不发生移转，故标的物的无原因给付者得基于标的物的所有权请求返还，无不当得利制度的适用。[40]法国民法上没有独立的不当得利制度，在处理不当利益的返还问题时，法国民法中使用准契约的概念。《法国民法曲》第1376条至1381条，就非债清偿作了规定。“因错误或故意而受领不当受领之物者，对给付人负返还其物的义务”。[41]“因误认自己对人负有债务，而清偿之者，对债权人有请求返还的权利。”[42]另外，法国民法典对于无法律上的原因而发生的附合、混合、加工而引起对方受损的情事，规定有相应的条文以解决不当利益的返还问题。尽管法国法上没有独立的不当得利制度，但学说和判例上都创设了这一制度。在十九世纪，Aubry和Rau二位学者倡导不当得利请求权之一般原则，法国最高法院于1882年在Boudier案件中予以承认。[43]
1881年德国民法第一次草案采普通法体系，就个别不当得利设其规定。因受学者批评，现行德国民法设不当得利的一般原则及若干特别类型（第812条至822条）。依原则规定：“（1）无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时，上述义务仍成立。（2）以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”[44]从上述规定可以看出，德国法上的不当得利，以给付行为产生的不当得利为基本规范目标，这与德国法上所坚持的物权行为独立性和无因性有着密切的关系。根据该理论，作为原因行为的债权行为自始不存在或者无效，不影响物权行为的效力，物权变动仍然有效，因此，为物权行为人对其标的物丧失了物权，他不能依据物上 请求权返还标的物，只能依据不当得利请求权之债权要求返还标的物。在德国法中，不当得利主要因给付引起，但也不以此为限。除给付不当得利，侵害他人权益而受利益，是当得利的另一种类型。
我国台湾民法规定的不当得利，构成债的发生根据之一。民法典第179条规定：“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”台湾民法继受了德国民法物权行为独立性和无因性理论，不当得利制度适用的范围与德国民法相同。
我国的不当得利制度，源于民法通则的规定。民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
（二）不当得利的构成要件
不当得利的构成要件有三个：取得利益，致他人损失，无法律上的原因。
1、取得利益。不当得利请求权的目的，在于使不当取得利益的受益人将其所得到益返还给受害人，以符合公平理念，所以，取得利益构成不当得利的要件之一。取得利益，有两种表现形式，一是财产利益的积极增加，二是财产利益的消极增加。财产利益的积极增加，是指权利的增强或义务的消灭以增广财产的范围；财产利益的消极增加，是指财产利益本应当减少而因减少之减免所生的利益。[45]
2、致他人受损。根据衡平思想/！/，虽然一方得利，但他方没有损失，不会有不当得利的返还问题，所以，不当得利请求权的发生以致他人受损为必要。但是，因为不当得利制度的功能，不在于填补损害。而在于使受益人返还其没有法律上的原因所取得的利益，所以，作为不当得利构成要件的损失不同于侵权行为或违约行为造成的损失，不当得利中的损失应全采更宽泛的理解。王泽鉴先生认为，“在给付不当得利类型，一方当事人因他方当事人为给付而受利益，即为他方之损害”“在非给付不当得利类型，其所谓受利益致他人受损害基本上系指取得依权利内容应归属于他人之利益。例如物之使用收益，为所有权之内容，归属于所有人（权益归属或财货归属），设有某人无权占住他人的房屋，使用他人汽车或擅在他人墙壁上悬挂广告，均系取得应归属他人之权益，即属受利益致他受‘损害’，至于所有人是否有出租，使用房屋、汽车或墙壁之计划，在所不问”。[46]
“致”他人受损，是指受利益与损害之间须有因果关系，即一方之受利益与他方之受损害须互为因果。[47]对因果关系的理解，有两种不同的学说，其一为直接因果关系说，该学说认为，因果关系是否存在，应以受益之原因事实与受损之原因事实是否同一为断。例如，法院与拍卖查封的不动产，以其价金分配于各债权人，但嗣后查明，不动产不属于债务人所有，不能移转于买受人，而买受人因此所受的损害依照直接因果关系说，只能向直接受其利益的债务人请求偿还，各债权人所受请偿之利益，是另一原因事实上，不能认定与买受人所受损害有直接因果关系。[48]其二为非直接因果关系说，该学说认为，若无受益的事实，其他人即不致受有损害，如果有这一牵连关系存在，则可认为有因果关系。例如，以骗取的金钱，清偿自己的债务，被骗取者的损失与受清偿者的利益，不能说没有因果关系。[49]直接因果关系学说的目的在于限制当事人不当得利请求权的范围，排除了受损害的人向间接获利的第三人的不当得利请求权；非直接因果关系说以社会一般观念为认定因果关系的依据，更符合不当得利制度的衡平观念，其缺陷是不利于交易安全。可见，在解释不当得得制度的因果关系时，纯属价值判断问题，即公平与交易安全二者谁更优先。[50]
3、无法律上的原因。如果受益人取得利益有法律依据，则虽致他人损害，法律仍应予以保护，不存在不当得利返还的问题，所以，无法律上的原因，是不当得利请求权的构成要件之一。在学说上，对无法律上原因的理解有统一说和非统一说。统一说认为，无法律上的原因，应有统一的含义，可以对任何情形的不当得利作统一说明；非统一说认为，各种不当得利各有其基础，不能求其统一，因而对于不当得利的构成变件也难以统一说明，应就各种不当得利分别判断，分别探求有无法律上的原因。[51]
（三）不当得利请求权的类型
不当得利以其是否基于给付行为发生，可以分为给付不当得利和非给付不当得利。基于给付而成立的不当得利，称为给付不当得利，基于其他事由（例如基于受益人、受损人或第三人的行为，基于法律规定或基于自然事件）而发生的不当得利，称为非给付不当得利。[52]给付不当得利的功能在于，当给付欠缺目的时，使给付者有请求受领者返还其给付的权利。[53]给付不当得利与物权行为理论有密切的关系，依物权行为无因性理论，债权行为不成立、无效或被撤销，不影响物权行为的致力，受领仍能依有效成立的物权行为取得物的所有权，但因为债权行为不成立、无效或被撤销，给付欠缺目的，受有利益无法律上的原因，因而成立不当得利，在不承认物权行为的立法例下，债权行为无效，物权当然不发生变动，给付者仍享有所有权，给付者依据物上请求权，要求原物返还。所以，在不承认物权行为的立法例下，给付不当得利的适用范围有所减少。但是，给付不当得利仍有广泛的适用范围。在给付不能返还的情况下，给付者只能享有不当得利请求权，例如给付劳务，或者受领者又将物转让给第三者而使第三者取得所有权。
从不当得利的历史渊源上看，不当得利的传统形态为给付不当得利，非给付不当得利其后逐步发展成体系，王泽鉴先生认为，非给付不当得利请求权可归纳为三个类型：（1）侵害他人权益之不当得利。这一不当得利类型，狭义上，是指发生于因受益人行为（事实行为或法律行为）而受益，广义上，也可包括基于法律规定，基于自然事件等情形在内。（2）费用支出不当得利请求权，这一类型发生于受损人非以给付的意思，于他人之物支出费用。（3）求偿不当得利请求权，这一类型发生于清偿他人债务，而不具备委任、无因管理或其他法定求偿要件的情形。[54]
二、侵害知识产权的不当得利请求权
在行为人因侵害他人知识产权而获有利益的情形，受害人应享有不当得利请求权。侵害知识产权的不当得利，属于“侵害他人权益不当得利”类型。首先，行为人因侵害他人的知识产权而获有利益，例如未经许可出版发行他人作品而获利，假冒他人专利、商标而获利。其次，知识产权的权利人受有损害。依照权益归属理论[55]，知识产权包含使用、收益、处分的利益内容，归权利人享有，只要因侵害应归属他人权益而受利益，即可认为基于同一原因事实致他人受损害。最后，无法律上原因，侵害应归属于他人的知识产权的权利范畴而受利益，致他人受损害，欠缺正当性，构成无法律上原因。根据上述三个要件。知识产权的权利人对侵害人享有不当得利请求权。
虽然我国《民法通则》第92条规定了不当得利，但在保护知识产权的司法实践中，却没有发现明确适用不当得利的实例，笔者认为，不当得利请求权作为保护知识产权的一种方法，与其他保护方法相比，在适用条件及法律效果上均有明显区别，不容混淆。
（一）侵害知识产权的不当得利请求权不以过错的为构成要件
侵权行为损害赔偿旨在填补因不法行为所产生的损害，因此，一般侵权行为的成立，须以加害人的过错为要件。反之，不当得利的功能，在于使受益人返还其无法律上原因所受的利益，受益人的行为是否有过错在所不问，其应考虑的，是受益人保有利益的正当性，即是否有法律上原因。
（二）不当得利的“损害”不同于侵权行为的“损害”
在侵权行为中，损害谓就法益所受之不利益。侵害知识产权的不当得利中，行为人取得依知识产权的内容应归属于权利人的利益，即可以认定致人损害。所以，不当得利请求权中的损害，其外延比侵权行为中的损害更宽泛。
（三）不当得利的法律效果不同于侵权行为的法律效果
侵权行为损害赔偿以填补损害为目的，其赔偿范围为实际损害。在知识产权领域，因侵害行为所致损害往往难以确定，所以，各国 在立法或实践中，将侵害行为人因侵害所获利益推定为损害，以此赔偿受害人。例如，“最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间的批复”（1985年11月6日）规定，“在侵害商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际的失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”《最高人民法院关于审理专利纪纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）规定，专利侵权的损害赔偿额可以为侵权人所得的全部利润。
笔者认为，以侵害行为所得利益作为损害赔偿额，违反了侵权行为法赔偿实际损失这一原则，实有不妥。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益的，应当以不当得利请求权为依据提出。[56]实际上，以不当得利为依据保护知识产权，比侵权行为之债更有利于权利人。因为权利人不必证明侵害人主观过错。
三、侵害知识产权的不当得利请求权之类型
（一）返还对价请求权
依据侵害知识产权的不当得利请求权，未经许可使用他人著作权、商标权、专利权等知识产权，应将所受利益返还给权利人。无权使用他人知识产权，使用本身是侵害人所受利益，[57]但是，对知识产权的使用本身性质上不能返还，故应返还使用他人所应支出的对价，此项价额应依使用此项知识产权通常应支付的报酬计算。[58]
（二）返还利润请求权
无权使用他人知识产权，依不当得利请求权应返还使用报酬，学界没有争议。但是，权利人能否进一步请求侵害人返还远远超过此报酬的获利，学说上颇有争议。通说认为，应返还者是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其所获得的利益。[59]因为根据通说，不当得利的返还范围利益大于损失的，以损害为准，损害大于利益的，则以利益为准。[60]
上述通说使不法侵害他人知识产权的侵害人能够保有侵害所获得益，诉诸情理，并不妥当。于是有学说以其他方法解决所获利益的返还问题。一种方法是认为受损人得类推适用无因管理的规定，向受益人请求返还不法管理他人事务所得的利益。但是，不法无因管理的成立，须以管理人明知为他人事务，仍作为自己之事务而管理为要件，对过失情形并不适用。于是，学者又主张第二种解决途径，即适用侵权损害赔偿，从宽认定损害赔偿范围（尤其在侵害著作权或专利权情形），使损害赔偿的范围包括通常使用此等权利可获得的利益。[61]但是，侵权行为损害赔偿的成立，须有加害人有故意或过失，受主观要件的限制，于是学说又回到不当得利制度本身再寻解决之道。德国及瑞士不少学者主张，在侵害他人权益不当得利情形，债务人应负返还所获得全部利益（扣除费用等）之义务，其主要理由有三：（1）任何人不能因其不法行为而获利，侵害他人权利者，应返还其所获利益，如此可避免鼓励不法，具有预防作用；（2）不当得利请求权的功能在于剥夺受益人无法律上原因之全部利益，一方之受益，不以方财产上受有损失为必要；（3）如果以不法无因管理或侵权行为损害赔偿解决利益返还问题，须以主观过错为要件，对权利保护未臻周全，不法侵害他人权益者，纵无过失，也不得保有其利益，所以，依不当得利请求返还获利最为妥适。[62]
笔者认为，在侵害知识产权而获有利益的场合，依据不当得利，权利人得请求返还该利润。侵害人未经许可使用他人知识产权而获有利润，侵害了权利人的合法权益，侵害人保有其利润，有不正当性，而不当得利的目正在于剥夺受益人无法律上原因所获利益。因此，权利人得依不当得利请求侵害人返还利润。当然，在确定返还利润数额时，还应考虑所获利润是否全部源于对知识产权的使用，因为侵害人所获利润，除源于对知识产权的使用外，还有的源于其他投资及其他技能，如果将利润不加区分，全部返还给权利人，似有不公。所以，史尚宽先生认为，“一方面应就甲所利用之专利权或者著作权，他方面应就甲之技能及其为此利用所需之设备，各为评价，按其评定额之比例，以定甲应返还之部分。”[63]
（三）返还对价请求权与返还利润请求权的关系
受害人有权要求返还使用知识产权的对价或者要求返还使用知识产权所获利益，但受害人只能选择其一，二请求权发生竞合（Anspruchskonkurrenz）。权利人只能选择上述两种返还额的一种，而不能叠加，否则相当于重复计算了侵害人获利的数额。
四、侵害知识产权的不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的竞合
侵害知识产权而获有利益的，构成不当得利，在一定情形下，也可构成侵权行为，从而发生请求权的竞合，例如行为人明知是他人所有的商标，而在自己的劣质产品上使用该商标，销售并获利。上述情况，符合不当得利的要件，也符合侵权行为的要件，受害人如何行使权利？关于不当得利请求权与其他请求权的关系，瑞士实务向来采取所谓不当得利请求权辅说，法国通说亦采同样见解。德国早期也有学者倡导此说。所谓不当得利辅有两个意义：一是指有其他请求权存在时，一方并未受利益，致他方受损害，不当得利请求权要件不具备，不发生不当得利；二是指不当得利请求权仅限于当事人不能依其他请求权得到完全满足时，始能行使。[64]笔者认为，不当得利请求权具有独立性，在不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权相竞合时，当事人可以在综合考虑构成要件及法律效果的基础上，择一最佳请求权予以主张。请求权因目的到达而消灭时，他请求权亦因目的到达而消灭；一个请求权因目的到达以外的原因消灭时，另一请求权仍得行使。[65]
第四章 结论及应用
一、保护知识产权的请求权体系
在知识产权受到侵害或有侵害之虞时，知识产权派生出三类型请求权对知识产权予以保护，即：侵权行为损害赔偿请求权，物上请求权、侵害知识产权的不当得利请求权。这三类请求权构成要件各异，法律效果不同。每一类型请求权又各包含了若干独立的请求权，侵权行为损害赔偿请求权包括侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权与侵害知识财产利益的侵权行为损害赔偿请求权。物上请求权包括停止侵害侵求权、防止侵害请求权和废弃拆除请求权。侵害知识产权的不当得利包含返还使用知识产权对价的请求权和返还利润请求权。
当前，我国现行法尚未构建出保护知识产权的请求权体系，因此需要完善民法和知识产权法，在立法中确立保护知识产权的请求权基础（Anspruchsgrundlage）[66].
二、请求权体系在实例中的运用
在德国，“当今流行最广的案例分析方法，是根据请求权（nach Ansprüchen）进行操作的”，[67]请求权方法（Anspruchsmethode）是指处理实例题时应以请求权基础（Anspruchsgrundlage）为出发点。[68]以下运用上述请求权体系和请求权方法，分析本文开头提出的案例。
在本文第一章的案例中，原告对绘画作品《武松打虎》享有著作权，被告未经许可使且原告作品，则原告根据上述请求权体系。享有三类型请求权：
（一）侵害知识产“权”的侵权行为损害赔偿请求权
1、被告的侵害行为具备构成要件（Tatbestand）。（1）被告有使用原告作品的行为；（2）被告未经许可使用原告作品，侵害了原告的权利；（3）原告受有损害；（4）被告的因为与侵害权利之间，侵害权利与原告所受损害之间有因果关系。
2、被告的行为具有违法性。被告的行为具备构成要件，又无阻却违法事由，则可判断被告的行为具有违法性。
3、被告主观上有过错。被告明知或应知未经许可，使用了他人作品，仍然实施该行为，可认定主观过错
综上，被告的侵害行为构成侵权行为。依侵权行为，原告享有侵权行为损害赔偿请求权，可以要求被告赔偿实际损失。
因为侵权行为损害赔偿请求权受2年诉讼时效的限制，原告丧失产生于2年前的损害赔偿请求权，但对产生于2年内的损害赔偿请求权仍得主张。
（二）知识产权的物上请求权
1、被告实施了侵害著作权的行为，没有阻却违法事由，故原告享有停止侵害请求权。
2、侵害过程中伴随有侵权物品存在，原告可以同时请求废弃侵权物品。
3、上述请求权发生请求权聚合，权利人得同时主张。
原告的物上请求权不受诉讼时效的限制。
（三）侵害知识产权的不当得利请求权
1、请求返还使用作品的对价。被告使用原告享有著作权的作品，获有利益，其获利为使用作品本身；此利益依权属应归原告，故原告受有损失；被告受有利益与原告受有损失系基于同一原因事实，有因果关系；侵害他人著作权而受利益，构成无法律上原因。综上，原告对被告享有不当得利请求权。被告所获利益为使用作品本身，但使用本身性质上不能返还，故原告享有返还使用作品对价的请求权。
2、返还利润请求权。被告使用原告享有著作权的作品，通过使用作品而获有利润；其他构成要件同上。因此原告对被告享有返还利润的不当得利请求权。
3、上述两个请求权发生请求权竞合，原告得选择行使。
侵害知识产权的不当得利请求权属于债的请求权，受诉讼时效的限制。
（四）三类型请求权之相互关系
原告所享有的侵权行为损害赔偿请求权与不当得利请求权发生请求权竞合，原告得择一主张，物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权或不当得利请求权发生请求权聚合，物上请求权得与其二者之一一起主张。
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[意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年。
注释：
[1] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第202-203页。
[2] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998，第138-139页。
[3] 于敏：《日本侵权行为法》，第139-140页。
[4] 于敏：《日本侵权为法》，第140-141页。
[5] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第328页。
[6] 史尚宽：《债法总论》第120-121页。
[7] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第227页及第230页。
[8] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第263页。
[9] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译（三）》，范怀俊译，第197页。
[10] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994，第405页。
[11] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》278-280页。
[12] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第675页。
[13] 《德国民法典》，第985条。
[14] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第1句。
[15] 《德国民法典》，第1004条第（1）项第2句。
[16] 《德国民法典》第1017、1027、1133、1134、1227条。
[17] 《德国民法典》，第861、862条。
[18] 侯利宏：《论物上请求权制度》，载于《民商法论丛》第6卷，第671页。
[19] 日本大审院昭和12年11月19日民集1881页，转引自前揭文。
[20] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999，第37页。
[21] 谢在全：《民法物权论》，第38页。
[22] 日本大审院判例大正5年6月23日民录，第1161页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998，第100页。
[23] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第100页。
[24] 上述观点转引自梁慧星前揭书，第101—102页。
[25] 有人直接将之称为知识产权请求权，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》，2000年第3期，笔者认为，“知识产权请求权”似没有语源上的依据，不如称为知识产权的物上请求权。
[26] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4.
[27] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载于《外国法译评》，1999，4.
[28] 杜颖，前揭文。
[29] 杜颖，前揭文。
[30] 也有人认为“返还请求权是知识产权请求权制度不可或缺的组成部分”。蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》，载于《著作权》2000年第3期。显然，该观点混淆了返还所有物的物上请求 权与返还不当得利的债的请求权。
[31] 有观点认为，可以将“知识产权权属确认之诉的请求权”归入知识产权的请求权的范围，见蒋志培：《论我国立法和司法确认的知识产权请求权》。此观点殊难认可，请求法院确认权属的权利与请求侵害人排除侵害的权利怎能归为一类！
[32] 参见本文侵权行为的违法性。
[33] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。
[34] 杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》。
[35] 辛尚民：《试论著作权侵权纠纷中停止侵害的适用》，载于《著作权》2000年第4期。
[36] 王泽鉴：《不当得利》，三民书局，1994年，第4页。
[37] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第71页。
[38] 史尚宽：《债法总论》，第71页。
[39] 周楠：《罗马法原论》，第770-772页。
[40] 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载于《民商法论丛》第5卷。
[41] 《拿破仑法典》第1376条。
[42] 《拿破仑法典》第1377条第1款。
[43] 王泽鉴：《不当得利》，第6页。
[44] 《德国民法典》，第812条。
[45] 史尚宽：《债法总论》，第73-74页。
[46] 王泽鉴：《不当得利》，第34-35页。
[47] 王泽鉴：前揭书，第35-36页。
[48] 王泽鉴：《不当得利》，第36页。
[49] 史尚宽：《债法总论》，第75页。
[50] 邹海林：《我国民法上的不当得利》
[51] 王泽鉴：《不当得利》，第17页。统一说和非统一说的各种学说，参见王泽鉴：《不当得利》，第17-19页；史尚宽：《债法总论》，第76-83页。
[52] 王泽鉴：《不当得利》，第126页。
[53] 王泽鉴：《不当得利》，第23页。
[54] 王泽鉴，前揭书，第179-181页。
[55] 权益归属说认为，权利均有一定利益内容，属于权利人，归其享有，违反权益归属而取得其利益者，系属侵害他人权利范畴，欠缺法律上原因，应成立不当得利，参见王泽鉴：《不当得利》第127-128页。
[56] 刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，载于《著作权》1996年第4期，文中提出，法人返还不当得利的义务不能以侵权行为的无过错责任取代；姚欢庆：《知识产权上民法理论之适用》，载于《浙江社会科学》，1999年第3期，文中认为TRIPS第45条第2款规定的“返还所得利润”是不当得利返还请求权；台湾学者曾陈明汝认为，侵害他人知识产权而获得利益受益人应当按照不当得利之原理返还其所受之利益，见曾陈明汝：《专利商标法选论》，1977年自行出版，第186页；王泽鉴先生认为，对著作权、专利权或商标权（无体财产权，智慧财产权）之侵害，可以成立不当得利，应负返还义务，见王泽鉴：《不当得利》，第155页；德国1985年《著作权暨邻接权法》第97条第1项规定，著作权或本法保护之其他权利受不法侵害时，被害人得请求加害人交付因侵害所得之利益，学说上认为这是指不当得利请求权，见王泽鉴：《不当得利》，第156页注解>！<2.
[57] 王泽鉴先生认为，无权使用他人土地者，其所受利益，为使用本身。见王泽鉴：《不当得利》第153页；使用他人物品者，不当得利受领人所获之利益，为物品使用本身。见王泽鉴：《使用他人物品之不当得利》，载于《民法学说与判例研究》第三册。
[58] 王泽鉴：《不当得利》，第156页，第194页。
[59] 王泽鉴：《不当得利》，第156页。
[60] 史尚宽：《债法总论》，第91页；曾隆兴著并发行：《民法债编总论》，1994年，第100页；郑玉波：《民法债编总论》，第122页。
[61] 转引自王泽鉴：《不当得利》，第195页。
[62] 王泽鉴：《不当得利》，第197页。
[63] 史尚宽：《债法总论》第92页。
[64] 王泽鉴：《不当得利》，第227-228页。
[65] 史尚宽：《债法总论》，第230页；邹海林：《我国民法上的不当得利》。
[66] 请求权基础（Anspruchsgrundlage）指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。见王泽鉴：《民法总则》，第30页。
一、知识经济时代的权利新主张——自主知识产权
众所周知，当今世界正在经历着由工业经济社会向知识经济时代的嬗变与转型，由知识产品、知识产业、知识经济叠构而成的全新社会经济形态正在引发一场从生产方式到社会生活方式乃至思维方式的巨大革命，以高新技术及其产业为代表的经济增长点的凸显，使人们越来越注重对自身法律权利的维护与保障，关注周边法律资源及其优化配置以及法治经济运行的总体状况。尤其对于中国而言，知识经济虽然只是初见端倪，但与知识经济相适应的诸多法律需求及相关法律矛盾冲突已日渐显现，对于科技法律资源的预设与科技法律关系的重新规范调整已迫在眉睫，知识经济呼唤着“知识经济法制”，呼唤着以知识产权保护制度为核心的法律保障体制的重新构建。近年来，围绕加速科技进步与知识创新，构筑民族高新技术产业新高地这一时代主题，我国科技界率先行动起来，并振臂喊出了自己在知识经济时代的权利新主张——对自主知识产权的确认与保障。此外，我们不仅要大力保护‘别人”（国外或境外知识产权权利人）的专利、商标及版权，我们更要重点关注并倾力保护属于中国人自己的“自主知识产权”及自主研制开发、生产的各类“知识产品”。如果忽略了后者，我们则将再次失去抢占未来科技、产业和经济制高点的机遇，在角逐知识经济综合优势的过程中再度败落。
令人欣慰的是，自主知识产权在中国的崛起已由观念创新演化为技术创新与知识创新的一项跨世纪工程。在科技界看来，自主知识产权不仅是中国进人知识经济社会的“通行证”，还是我国加速实现科技产业化的“密钥”。只有坚持走自我发展、自主创新之路，中国的科技进步与科教腾飞才能真正实现。科技界的这一呼吁迄今已得到国家和社会的认同与积极回应。党和国家已正式作出决定：将培育、形成一大批具有国际竞争优势且拥有自主知识产权的高新技术企业作为我国科技产业化跨世纪发展战略的一项重大举措。由此看来，首先必须界定自主知识产权的内涵与外延，科学甄别自主知识产权与传统知识产权之异同。
二、知识经济时代的法律新焦点——自主知识产权
自主知识产权这一具有中国特色的创新概念的提出，一举打破了原有的“知识产权”独统天下的固有格局，而自主知识产权与非自主知识产权的划分方法，将可能引发新世纪中国知识产权法律保护制度的又一新革命。究竟什么是自主知识产权，它与传统知识产权存在着何种联系与区别，为什么要着力保护自主知识产权，怎样保护等一系列问题将成为知识经济时代法律领域的新焦点。
（－）自主知识产权释义及其特点
自主知识产权，亦称自有知识产权，其取名似带有公权色彩，是基于与主体两大要素而形成的一种绝对化、纯粹化的知识财产权利。自主知识产权一般是指在一国疆域范围内，由本国的公民、企业法人或非法人机构作为知识产权权利主体，对其自主研制、开发、生产的“知识产品”（如计算机软硬件、网络信息产品等）所享有的一种专有权利。其中，的单一性及主体对的依附性是自主知识产权生成的根本前提条件。
从法律层面上考察，一般意义上或者说传统意义上的知识产权，无外乎都具备如独占性。地域性、法定性、无形（权利）性这四大特点。较之传统的知识产权而言，自主知识产权则具有以下四大鲜明特点：
l、主体本土化
致力于创设自主知识产权的权利主体必须是“国产化”的研发机构、企业法人、新型经济组织联合体（如产学研结合体）或具有本国国籍的自然人的结合。换言之，中国的自主知识产权权利人必须是中国公民或中资企业、机构或单位。如华为公司就是最典型的中资、民营高科技企业。主体本土化是自主知识产权形成的决定性前提条件之一。
2、权属域内化
自主知识产权的权利归属，从表层意义上看，应依附其主体并打上“本土化”的烙印；但从深层意义上解析，这种权属在宏观上具有归依国家的特点，即不得超出主体所在国的疆界范围。权属域内化是自主知识产权概念命名的最根本、最直接的出发点，也是对其权利形成的特质写照。
3．权利集成化
与知识经济兴起密不可分的自主知识产权，在更多场合下是指由高新技术企业或新型产学研联合体在自主研发、生产多系列自主知识产品过程中积聚形成的、一元主体、多个权利组合的知识财产权利。这种涵盖专利、商标、技术决窍及著作权等各类权利的“一揽子”、集成化的自主知识产权，当其为同一主体占有、使用时，将发挥最大化的效能，并同时可能为其权利人带来最大化的收益。由此还可推导出这样的结论：权利集成化将直接推动自主知识产权“品牌效应”的聚积凸显。
4．私权公权化
在知识产权已被明示为“私权”的情况下，自主知识产权的提出无疑将“自主”（国家自主。国人自主……）这一公权性质的概念加载到私权上，他被赋予公权色彩的自主知识产权更具有社会权利的外部特征，而不再拘泥于某个企业、单位或个人的私属权利的性质。正因为私权公权化，才促成国内从中央到地方，从企业到高校到科研机构都对推介、宣传、培育具有自主性质的知识产权给予了高度重视。例如，以北大方正、中科院等国内几家著名单位联手推出的全中文Linux桌面操作系统，这一被冠名以“红旗”牌的应用软件，其作为自主知识产权的特性以及由取名而折射出的公权化色彩彰显无疑。
应该说，主体本土化、权属域内化、权利集成化与私权公权化这四大特征已成为自主知识产权迎别于传统知识产权的客观写照。（二）自主知识产权与知识产权及非自主知识产权之间的联系与区别
首先，从宏观层面来考察三个相关概念（指知识产权、自主知识产权及非自主知识产权）之间的联系与区别，可知自主知识产权与非自主知识产权是包容在知识产权这一大的系统概念体系中的两个小的独立分支概念系统，是依“是否具有自主性质”而对知识产权概念进行的划分。换言之，从逻辑归属关系上考察，无论是自主知识产权，还是非自主知识产权，其本质均应归属于知识产权领域。
其次，从中观层面考察，可以得出这样的结论，即：如果说知识产权是严格意义上的法律概念，那么，自主知识产权则是“政治化”的法律概念。因为，前者重在强调法定主体对其创造出的智力活动成果依法享有的人身权及物质财产权，后者则重在凸显权利对特定主体的有选择“粘着”，这种粘着是以“独立自主”、“自力更生”的本土化、国家化运作为根本前提的。同样，非自主知识产权是作为自主知识产权的对称而得名的，凡不属国人独立自主拥有的知识产权即归于此类。
最后，从微观层面考察，可对两对关系中的三个概念进行细化的法律梳理与甄别。
l、自主知识产权与知识产权之间的关系比较
如果我们将自主知识产权与知识产权视为两种不同的权利形态而并列考察的话，可以发现它们之间存在着以下区别：
（l）权利形态产生的时间不同。自主知识产权的兴起是20世纪90年代中期以后的事，它是一种新型的权利形式；知识产权制度的正式确立始源于现代资本主义时期，作为权利本身，它是一种传统的权利形式，被纳入民法的调整范围。
（2）权利形态的发源地不同。自主知识产权是中国独创的一种财产权利形式；而知识产权作为一种“舶来品”来源于西方，它代表着西方工业文明的强大及其赖以依存的深厚法制根基。
（3）权利归属的差异性。自主知识产权的权利归属集中在国内的一元或多元主体上；而知识产权的权利归属则不以国界而设定不同主体。
（4）权利形态发展中的竞争对抗性。自主知识产权的脱颖而出，在很大程度上归功于知识产 权在当展的异化产物——“知识霸权”的有力挑战。这两种权利形态将在未来的长期竞争对抗中寻求互补发展。
总之，自主知识产权与知识产权之间的关系最终落实在特殊法律权利与一般法律权利的关系上。从世界范围内讲，知识产权必将成为未来知识经济社会的主导权利形态，成为西方发达国家推进“知识霸权’战略的最有力武器；而对于中国来说，具有中国特色的自主知识产权将成为国人抗拒外来“知识入侵”的最有效的“尚方宝剑”。自主知识产权是知识产权在国家领域内的延伸，是知识产权从国产化与民族化最终走向国际化的自在结果。
2．自主知识产权与非自主知识产权之间的关系比较
自主知识产权与非自主知识产权是一对矛盾对立的统一体，也是对知识产权所作出的一种独特的二元切分。围绕知识产权的主体归属，应将自主知识产权划入由中国公民、中国的企事业组织自主研制、开发、经营、生产及由其最终享有所有权的知识产权（产品）范围；而非自主知识产权则是指由境外或国外的自然人、法人等主体对其研发、生产的知识产品（包括服务）依法享有的知识产权。事实上，如果从私权利益的公法调整角度看，自主知识产权与非自主知识产权之间的最大区别就在于：前者的法律主体无论是采取一元化、二元化甚至是多元化的结构形式，其权益的最终归属仍为中方所有；而后者的法律主体虽可形成外方独控、中外混合等多种组合，但其权益的最终归属却以外方所有或主要地由外方所有的结果而告终。举例来说，深圳华为与美国微软这两家公司享有的品牌，分别代表着自主知识产权与非自主知识产权的典型象征：红旗Linux是由中中联合推出的自主知识产权品牌；上海贝尔、华虹NEC等品牌作为混合主体（中外结合）享有的知识产权，从本质上来说，应归于非自主知识产权之列。
我们如果将中国现有的知识产权系统视为一个金字塔，则可见接近塔尖的知识产权中自主知识产权所占比例相对较小；而自主知识产权在居“金字塔”中部的知识产权中比例有所上升；在“金字塔”底部，自主知识产权总数与非自主知识产权现实的差距已逐渐缩小。目前，在中国的非自主知识产权行列中，达到顶尖水平的大多属于纯粹由外方实施技术垄断的知识产权，而达到较高水平或一般水平的非自主知识产权在很大程度上属于具有中外混合性质的知识产权。客观说，我国自主知识产权目前在知识产权的塔形结构中的地位尚不理想，即：无论数量、质量上说都不具主流优势。
三、知识经济法制体系的新钢绳——对自主知识产权的法律保护
（－）保护自主知识产权的法律理念
在知识经济法制的新框架体系中寻求对自主知识产权的法律保护，不仅要求我们重新认识与看待知识产权保护制度在现代经济发展中的独特地位与作用，正确处理自主知识产权与知识产权之间的相互关系，更要求我们以创新的观念、创新的制度以及现代法治的精神来推动科技法制的创新与发展。为此，我们必须首先确立以下法律理念，构建符合知识经济法制要求的法治原则：
l、自主知识产权法律保护的价值核心——“权利法”
知识产权法本来就是一部“权利法”，它是以确立、维护及保障知识产权权利人的人身与财产权利为主旨的权利法则的集合体。这一权利法的出现，不仅为工业文明的进步奠定了法律保障，而且也为知识经济与知识文明时代的到来创设了极为重要的法制基础。自立知识产权的法律保护，重在对自我权利的确认与保障，重在重申与彰显知识产权是一种“私权”的“权利本位主义”的思想。从更深层的意义上说，对知识产权所蕴含的有形或无形巨大财产权益的价值认同，及由此引发的自我法律保护意识的觉醒，才是自主知识产权法律保护作为“权利法”的价值核心所在。
2、自主知识产权法律保护的市场定位——“公平法”
我国之所以要在知识经济时代背景下提出加强与重视对自主知识产权制度的建设，其重要原因在于：我国现行的知识产权保护制度是建立在‘“中”“外”有别、对国人的保护弱于对外人的保护这一差别待遇的基础之上的。知识产权保护制度并未从根本上体现现代法治的精神，尤其是公平竞争、平等保护的法律原则。极端的事例有如美国微软公司 Windows 98正版软件的悬殊售价，其在美国、日本的售价均折合人民币不到1000元，而在中国的售价竟高达1998元。如果我们对于这种借保护知识产权为名，利用“知识霸权”掠夺别国（尤其是发展中国家）知识与财富行径一味开绿灯的话，则不仅无法建立公平竞争的市场秩序，对自主知识产权的法律保护则更成为一句空话而已。故‘公平法”的价值理念应成为自主知识产权法律保护的现实基准与出发点。
3．自主知识产权法律保护的目标导向——“创新法”
作为观念创新与制度创新的产物，自主知识产权是对知识产权的深化与拓展。同样，自主知识产权法律保护制度也应建成真正意义上的“创新法”。这一法律的创新至少应体现在以下三个方面：
（l）法律理念的创新。就是要做到以人为本，重视与加强对科技人力资源及智力知识资本的法律保护，将法制建设的重心从规范与制度建设转入到对人的主体行为取向的着力研究，积极创设主体权利，使自主知识产权法律保护真正成为体现人本主义法律关怀的权利保障法和行为激励法。
（2）法律制度的创新。就是要在尊重知识与尊重人才，大力培育知识经济的目标导向下重新修正知识产权保护的若干原则和制度，建立起有益于自主知识产权脱颖而出，并使权利人受惠多多的新规则体系。弘扬公平、自由、民主、平等的法治精神，既重视对外国人正当合法的知识财产权利的保护，也要抵御“知识霸权”的长驱直入。从根本上说，人才培育选拔，科技成果实施转化与奖励制度，风险投资制度等法律制度的创新与保障，是自主知识产权法律保护制度创新发展之根本要素。
（3）法律实施的创新。就是要在法律理念与法律制度创新的基础上，促成法律制度文化与法律行为文化的整体进步与繁荣发展。自主知识产权保护制度，不仅仅应停留在主观、教条。静态的法律规范保护（包括立法、执法、司法等）层面上，它应实际转化为社会全体成员的自觉行动。对以法律权利为核心的价值体系的构建以及对法制预设功能的期待及其现实回应，理应构成一种良性的循环。科技法律意识的觉醒、企业法律文化的形成、行政执法保护与司法保护机制的健全及整体水平的提高，这一切都标志着法律实践的创新发展，标志着自主知识产权法律保护正逐渐衍化为一种“行动中的法”和“活法”。只有做到这一点，自主知识产权才能返璞归真，知识产权保护与自主知识产权保护才能合二为一，道法自然。
（二）保护自立知识产权的操作问题
笔者深知，我们对自主知识产权的法律保护工作才刚刚开始，我们面前还存在着许多困难险阻。以个人的眼光看，我们目前应亟待着解决以下问题：
l、正确处理决策、政策与法律、法规之间的相互关系，积极、主动、合理地构建自主知识产权法律保护新秩序。党和国家已将发展自主知识产权上升为抢占知识经济时代科技产业新高地的一大战略决策。从国家“知识创新工程”到1999年8月全国技术创新大会的《决定》，以及从中央到地方陆续出台的科技政策与法律规章，都对自主知识产权作出了特别的规定。如何围绕加强对自主知识产权的法律保护，使得科技政策、决策与科技立法之间保持连续性，处理好创新、发展与维护现行法制有效性之间的关系，从法理上寻求最佳的保护方法，这些问题已成为决定自主知识产权未来走向的大问题。
2、正确处理好自主知识产权与知识产权以及与非自主知识产权之间的特殊关系，在切实履行国际社会对知识产权给予相应水平的法律保护的同时，加大力度，着力实施对自主知识产权的特别保护。因为从根本上说，自主知识产权的确立是为强化国家的意识，提高我国在现代科技与经济全球竞争中的强国地位，所以，必须从国家与国家安全的高度来依法给予自主知识产权特别的维护保障，并以行政干预的手段对自主知识产权设定分级审查保护，如对达到国际领先水平、市场占有率高、极具科技含量的自利实行有条件的限制转让保护制度，将对促进我国知识产权整体保护水平的上台阶起到非常积极的助推作用。但我们同时要避免“中”、‘外”保护水平的反向失衡，力求在“入世”后寻求自主知识产权与非自主知识产权两种保护的新的动态平衡。
[关键词]知识产权，保护范围，侵权，法律保护
序论：
世界经济已经进入知识经济的时代，如果说农业社会的最大资源是土地、工业社会的最大资源是有形资本的话，那么当今社会的最大资源就是知识产权这一无形资产。作为世界经济组成部分之一的中国经济同样也不可能背离这个规律。在当前我国多层次全方位发展的经济活动过程中，产生、激化了大量的有关保护知识产权及开展知识产权战略的问题。
一、知识产权的特征及保护范围
关于“知识产权”的定义，迄今为止，世界上多数国家的法理专著、法律以及国际条约，都只是从划定范围出发去明确知识产权的定义。我国在《中华人民共和国民法通则》中明文规定了知识产权的范围，包括著作权、专利权、商标权、发现权以及其他科技成果权。知识产权是一种无形财产权，是一种特殊的民事权利，它与物权、债权等其他民事权利相比，具有以下几个特征：
（一）无形性
也就是说知识产权的客体是一种无形的财产，它既不是物，也不是行为，而是一种智力成果。
（二）双重性
即知识产权具有双重的内容，也就是有人身权，又有财产权。
（三）专有性
即知识产权专属于作者、发明人、设计人、发现人等权利主体；对某一项智力成果的专有权，国家只能授予一次，它排除了他人享有同样权利的可能性。
（四）地域性
即知识产权只在授予其权利的国家或者确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力受法律保护，而其他国家对其没有必须给予法律保护的义务。
（五）时间性
即知识产权的保护是有一定期限的，一旦超过法律规定的有效期这一权利就自行消失，任何人都可以自由使用，且无需支付任何报酬。
保护知识产权，首先要明确各类权利的效力范围。知识产权客体是一种非物资形态的特殊财产，它的保护范围无法依其本身来确定，而要求相关法律给予特别的规定。著作权的保护范围与创作者的思想或情感的表现形式[1]相联系而存在。专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准。商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关，其效力在法律中有着明确的规定。
二、侵犯知识产权行为的概念与特征
凡违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，均为侵犯知识产权。在这里需要说明的是，侵权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用，但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。因此，就侵害对象而言，将侵权行为表述为“擅自行使或利用知识产品所有人专有权利”，较之“擅自使用受法律保护的知识产品”这一说法更为确切。
侵犯知识产权行为属于非法事实行为。侵犯知识产权行为，与一般侵权行为有着相同的法律性质，又有着相似的法律后果。但由于其侵害对象不同，侵犯知识产权行为表现出自己独有的基本特征：
（一）侵害形式的特殊性。
在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯主要表现为侵占、妨害和毁损。这些行为往往是直接作用于客体物的本身，与客体物之间的联系是直接的、紧密的；侵权行为的具体表现内容，涉及到占有、使用、收益和处分各个方面。对于知识产权的侵犯则主要表现为剽窃、篡改和仿制。这种侵权行为作用于作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化载体无关。例如，非法将他人创作的字画据为己有，它涉及的是物体本身，即创作的物化载体，该行为应视为侵犯财产所有权的行为；如果行为人虽未占有这一字画，但擅自将其翻印出售，则该行为涉及的是无形财产，即作者的思想表现形式，应以侵犯知识产权认定。与有形财产的侵权行为不同，对知识产品的侵权行为在形式上似乎并不影响作者的权利行使。这种行为之所以构成侵权，主要在于它是对知识产品所有人“专有”、“专用”权利的侵犯，是对知识产权绝对性和排他性的违反。
（二）侵权行为的高度技术性。
由于科学技术的不断发展，生产方式的不断革新，使公众消费能力大大提高，社会生活内容呈现出科技化、现代化的趋势。在这种情况下，出现了一些新型的侵权行为。侵害知识产权的行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当程度的技术含量，因而在侵权行为之防范、侵权责任构成之认定、侵害后果之避免等方面带来相当的困难。首先，新信息技术、新传播媒介的发展，对著作权、专利权等带来直接的威胁。运用电子新技术，印刷品、音像制品和图表资料等可以进行无数次扫描、取样、复制。随着信息高速公路热潮的兴起，互联网络与电脑黑客相伴而生，借助于电脑和高新技术工具的侵权者，将会轻而易举地将他人的专利技术和经营秘密送上“高速公路”；其次，涉及知识产品的侵权行为大都技术手段高明，较之一般财产权侵害有着更大的隐蔽性和欺骗性。当前，因特网的迅猛发展，使人类信息一体化成为现实，其社会效益与经济效益不言而喻。但是，“网络是一个虚拟的社会，网络犯罪应是高科技给人类带来的一个新的烦恼”，网络侵权、网络窃密、网络破坏等造成知识产权的流失，使人们措手不及，防不胜防；再次，侵犯知识产权行为，其因果关系十分复杂。由于知识产品的非物质性特点，权利人无法控制他人的非法使用。本来在传统环境中，无形的精神创造尚可“固化”为商标标识、专利产品、图书资料、唱片乐谱等物质载体，侵权责任的举证就有相当难度；而在网络空间中，一切知识产品都表现为数字化的电子信号，人们感知的只是计算机终端屏幕上瞬时生灭的数据和影像，从而使侵害行为认定带来更多疑难。
（三）侵害范围的广泛性。
由
于知识产品的非物质性和公开性特征，对同一知识产品的合法使用与侵权使用通常会在同一时空条件下发生，数个甚至数十个侵权使用可能会在不同地域同时发生。在知识产品利用极为便利的条件下，使用行为极有可能构成侵权行为，且受侵害的对象往往不是某一单项权利。由于现代信息技术、传播技术的出现，侵犯知识产权的行为出现两个重要的趋势：一是个体侵权行为“普及化”。静电复印技术的推行，使得大规模复印文字作品变得极为便利，并对社会公众购买复印作品的习惯产生巨大影响。而电子录制技术的普及，使得私人复制音乐和电视节目成为亿万家庭的嗜好。二是高科技侵权行为“国际化”。在国际互联网络广泛的空间中，知识产品可以以极快的速度、极方便地在全球范围传播，从而为不同国家的不同主体所接收和使用（包括合法使用与非法使用）；由于信息流跨空间、跨区域的大规模、高速度的运动，使得跨国侵权也就成为一件容易的事情。侵权人足不出户，即可能充当“网络黑客”进入他国国民的数据库，以获取所需要经营信息和技术秘密，或是在计算机上输入、贮存、显示他人的网络作品。即使是针对本国国民的侵权，也可以利用网络从国外迂回以其他身份进入本国。在上述情况下，每一项知识产品都可能处于“国际化”侵权的威胁之中。
（四）侵害类型的多样性。
在立法上，侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为的行为本身并不构成侵权，但其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如，在著作权领域中，故意出售、出租、进口侵权品的行为；在专利权领域中，故意制造、销售只能用于专利产品的关键部件的行为；在商标权领域中，故意为他人侵犯商标权的活动提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。二是指“行为人”并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如法定人对无行为能力人实施的侵权行为、雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为、委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等，均为间接侵权行为人。上述间接侵权行为与直接侵权行为人应承担共同侵权责任。
三、当前，社会上尚存在以下一些现象，阻碍着知识产权保护
（一）没有充分认识到知识产权是重要的资产
知识产权现今已成为重要资产，是知识产权人最值钱的财富，越来越多的知识产权人把技术开发、创新和知识产权保护作为有机的核心来对待。围绕知识创新所取得的知识进行开发生产、传播及成果转化，并在这之中获取市场经济价值和社会价值，从这个意义而言，知识产权是知识产权人的重要资产及核心资产。当前，一些知识产权人还停留在过去管理模式下，成果首先考虑的是鉴定，发表，申报奖励，盲目争取专利申请量，造成成果没有获得专利保护并没有采取必要的技术保密措施，或者获取了专利后不加强管理，听之任之，致使成果流失或产生不了应有的价值。树立知识产权是知识产权人的核心资产的观念并加强保护，是加强知识产权保护的必须选择。
（二）没有树立社会主义市场经济观念、法制观念、国际竞争观念
一些人没有树立在市场经济中知识产权就是商品的观念，没有认识到知识产权在市场竞争中的地位，没有树立企业自身保护权益的观念，没有按照商品经济的规律认识和管理知识产权，一方面是我国长期处于计划管理的原因，另一方面也有我们尚缺乏市场经济的经验的原因。在此思想的影响下，对知识产权的市场价值和运行规律认识不足，缺乏必要的法律和经济常识，缺乏科学的可行性论证分析和法律风险分析，盲目下海转化或者进行各种概念式的合作研发，致使成果被合法化吞并并可能招致各种经济违约责任。
（三）过于重视鉴定和忽视专利后管理及技术秘密的制度管理
目前存在三种狭隘的错误保护观念，一种认识是经过鉴定的科技成果已经明确了权利主体还怕别人侵权吗？一种认识是我已经申报并取得了专利权有国家的强制性保护我还保护什么呢？最后还有一种认识就是，技术秘密我已经通过合同违约金和单位规章的形式进行了约束我还能够怎么保护呢？
实际上“科技成果”、“科技论文”都属于非专利保护范畴，即属于技术秘密状态，鉴定“科技成果”没有严格的法律概念，在国际上也没有通行性，即使通过了鉴定明确了法律权利主体，也因为其属于技术秘密没有通过专利保护而不能获得强制性保护，相反在鉴定过程中因技术资料的公开和鉴定人员的故意，往往会造成成果的流失。优先采用鉴定或者的方式来公布自己的创新技术，存在一定的法律风险。如一项发明创造完成后，首先，它的内容就无偿地公布于社会，为大家所公用，如果再失去了优先权的保护，再想申请专利也很难；再如采用“科技成果”形式来保护也达不到好的效果。例如一项发明创造，没有知识产权专利法律保护，只要科技成果以各种形式进入市场，别人可以任意仿制。如一项生物技术与成分工艺有关，经过反推工程分析、计算也可以把发明创造的内容基本推导出来进行仿制，而反推工程往往只需研究开发投资的几十分之一，甚至更少。这些非专利保护，不能阻止第三者并非不正当行为作出相同的发明创造申请专利保护，或者公开发明创造的内容，这样对于前者而言，其无形资产就会受到损失。因此，对于技术秘密而言，认为通过了鉴定或者认为有协议或规章制度管理就万事大吉了，是错误的认识。
认为已经取得了专利权就视为成果已经获得了保护的认识，也是不全面的，获得了专利权，也会出现各种侵犯专利权的行为，科研院所应当及时对侵犯专利权的行为进行处理但往往是有心无力；还有很多情况，专利法也是不能进行全面有效保护的，如因为专利权公开了专利技术资料内容，别人可以轻易的在此基础上进行再研发创新获取新的专利，通过全新的新的专利涵盖，又比如如果申请了产品发明专利但别人可以在此基础上申请产品生产方法专利产生法律冲突，这都是法律所允许的但科研单位所不能达到申请专利的目的的。因此，申请取得了专利，并不意味着就获得了充分有效的保护，应当进一步加强专利后管理，如围绕已取得的专利申请保护性的专利，通过进一步的研发保持技术上的优势，通过制度管理和法律机制及时处理侵权专利权行为。
实现专利的公开保护和技术诀窍的秘密保护有机地结合起来，即在不断创造中来保护自己，走在同行者前头，这是保护知识产权的根本。
（四）知识产权诉讼程序过于复杂。
有很多被侵权者感到与侵权者打官司费力费时不值得，这说明在知识产权诉讼制度设计上有问题。知识产权案件纠纷的诉讼程序过于复杂，规定要由指定的高级、中级
法院管辖，一些法院没设知识产权庭，很多案件要到北京来打，成本太高。这种制度设计没有把知识产权案件当成普通案件，看似是对知识产权案件审理的重视，实际对权利人设置了过高的门槛。这种特别程序其实卡住了权利人对保护自己权利的积极性，使人们要很费劲才能行使这项权利。例如对一些情节轻微的案件可以考虑设置简易程序，如我的三千字被别人抄袭发表了，我就可以通过简易程序，对他发出警告，这样权利人的权利更容易得到保护。现在复杂的程序设置没有达到所追求的效果。
（五）不重视产权制度合理化，权利人未能充分利用法律手段有效保护知识产权。
一些企业或科技人员在成功开发一项技术后，由于对有关知识产权的法律制度不甚了解，或者思想上不重视对知识产权的保护，未能及时向专利局申请专利或向版权登记机关申请登记，因此当该项技术公开使用时，容易被他人模仿利用。
权利人对知识创新成果产权往往理所当然的认为其所有权全部属于自己，往往不重视或者不敢擅自改变成果产权取得方式。产权制度的合理化是知识创新所导致科学技术进步的关键，因为科研人员是否愿意进行知识创新与创新成果有关，而知识创新成果则很大程度上取决于创新者即科研人员与创新成果权的产权关系。所以产权制度成为激励知识创新的根本制度。知识创新工程也应该根据实际情况和新的特点，根据我国产权制度改革的发展，为了在知识产权保护工作中充分调动广大科研人员的发明创造积极性，应不仅仅采用对科研人员享有署名权并获取转化奖励报酬等简单方式，还可以根据合同法和专利法的规定，通过约定单位与科研人员个人知识产权权属比例，通过股权奖励等各种方式调动其聪明才智，不断进行知识创新，这可以防止科研人员对分配方式的不满意所造成的成果流失，产权合理化改制同时也是对知识产权保护方式的新的探索。
四、建立完整的知识产权法律保护立体防线，提高全社会的知识产权意识
知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。对于一个历史上封建制度昌盛、又惯以行政手段来治理国家的社会来说，要真正做到依法行政、司法公正，还需要作出更多努力。知识产权法律保护起码包含5个方面的内容，即立法保护、司法保护、社会集体管理组织保护、当事人的自我救济保护和行政保护。这5个方面必须相互配合，形成社会综合治理的立体防线，才能保障知识产权的发展更加健康有序。这样才能实现知识产权全面保护。
（一）立法保护
立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。
（二）司法保护
对知识产权的司法保护是重要的知识产权法律实施活动。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织Trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。
我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。
（三）知识产权集体管理组织保护
集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。
（四）知识产权人或其他利害关系人的自我救济
知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事
务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。
（五）行政保护
行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”[2]的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位。
上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油。此外，通过全面树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。
结论：
随着时代的发展，人类社会总是不断地进步，有所发现、有所发明，有所创造，有所前进，技术创新是永无止境的。针对技术创新的挑战，知识产权制度作为一种保护智力创造成果的制度本身是不可能没有创造性的。知识产权>，！
注释：
[1]黄勤南，《知识产权法》，中央广播电视大学出版社，2003年。
[2]蒋志培，《入世后我国知识产权法律保护研究》，中国人民出版社，2002年11月19日。
参考文献：
[1]黄勤南，《知识产权法》，中央广播电视大学出版社，2003年。
[2]李朝晖，《深圳法制报》，2001年9月7日。
[3]彭万林，《民法学》，中国政法大学出版社，2002年。
关键词:知识产权;刑法保护;完善;建议
中图分类号:D923.4
文献标识码:A
在当今时代,知识产权犯罪已经成为了社会热点问题。为此,我国刑法也设专节保护知识产权。但由于一系列的原因,相关规定调整范围过于狭窄,很多重要的知识产权都被排除在刑法保护范围;即便被列入刑法保护范围的知识产权,由于相关规定所列举的犯罪行为种类过于简单、罪状的规定不合理等原因,这些知识产权也无法最终获得刑法的周延保护。对此,我们需要对相关现状深入探讨后提出建议,以完善我国知识产权的刑法保护。
一、知识产权的相关概念及刑法保护的必要性
知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。它是人类智慧的结晶与文明进步的成果与标志,对推动科技和经济发展具有重要意义。
随着知识产权所蕴涵巨大经济价值的凸显,侵犯知识产权行为也更加恶劣。为了加强对知识产权的法律保护,至20世纪末,我国已基本建立起一个集《民法通则》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》和《刑法》等在内的知识产权法律保护体系。刑法保护也是最后一道防线。主要是针对已经构成犯罪的侵权行为予以惩罚与制止。
通过以下分析不难得出知识产权刑法保护的必要性。
首先,知识的增长和运用在推动经济的增长中起着重要作用。但随着社会的不断发展,侵犯知识产权的行为日益严重,很多行为甚至已经构成了犯罪。因此日趋严重的知识产权侵权与犯罪行为导致《刑法》必须介入知识产权保护领域。所以,《刑法》介入知识产权保护领域,增加知识产权犯罪的机会成本,以遏制日趋严重的知识产权侵权和犯罪就显得十分必要和迫切。
其次,我国是WTO的成员国,就必须遵守WTO的游戏规则,履行应尽的义务,既然已经加入了世贸组织。就应该对知识产权保护提出更高的要求。将《刑法》引入对知识产权的保护,使国内知识产权保护的要求与WTO规定的标准相一致。
二、对我国知识产权刑法保护现状的分析
1997年修订的刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节“侵犯知识产权犯罪”,一共规定了四类知识产权犯罪,第一类是著作权犯罪,包含侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪;第二类是商标权犯罪,包含假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等三个罪名;第三类是专利权犯罪,仅有假冒专利罪一个罪名;第四类为商业秘密犯罪,只有侵犯商业秘密罪一个罪名。2004年11月最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以简称《若干问题解释》)又对上述犯罪进行了解释。在此期间,我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》分别在2000年和2001年进行大幅修改。概括地来说有以下不足之处:
(一)现行刑法的保护范围太窄
我们刑法对知识产权的保护范围不足。比如对著作权犯罪,只保护著作财产权,不包括著作人身权。而大陆法系的著作权法大都将著作权分为著作财产权和著作人身权。著作人身权与作者的名誉、荣誉、隐私等人格要素息息相关,刑法应当对著作人身权进行周延保护,体现刑法对人的终极关怀。同时,我国刑法只是保护商品商标。没有提到服务商标。我国商标法分别规定了商品商标、服务商标等商标类型。但我国刑法213条、214条仅提到商品商标,并未提到服务商标。
(二)对某些犯罪行为的认定没有明确的追诉标准
刑法中有一些模糊的概念导致现实生活中的操作力度不足。例如,假冒专利罪以“情节严重”作为要件,销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额数额较大”作为要件,至于具体认定的标准,《刑法》中没有明确的规定。又比如说,侵犯商业秘密中的“重大损失”的认定,到底是以失去利益一方的损失来计算,还是以获得利益的一方的利益来计算,或者有一种市场的折中价呢。这些在法律条文中都没有规定,因而也不利于打击知识产权犯罪。
(三)刑事附带民事诉讼及执法力度有待加强
由于被害人更加关注的是自己的经济利益,我国刑事诉讼缺乏对被害人经济利益的保护措施。所以很多人选择了民事救济而放弃了刑事救济,这样,很容易减轻对知识产权犯罪人的打击力度,不利于知识产权的最终保护。
同时,地方保护主义使得一些部门把盗用、复制他人作品作为重要财源加以保护,因此从自身利益的角度来看,对打击侵犯著作权行为的积极性不高,一些行政执法部门和司法机关受利益驱动,充当地方保护主义和部门保护主义的工具,在办案中偏袒本地、本部门的侵权行为,对外来办案不支持、不配合,严重影响了办案的公平公正。
三、完善我国刑法对知识产权保护的建议
(一)在思想上提高对知识产权保护的力度
我国对知识产权的保护意识还很不够。首先在刑事立法指导思想存在的偏差使得我国《刑法》更注重保护公共经济秩序,而忽略了对知识产权权利人利益的保护。同时由于在文化和观念上缺乏尊重知识产权的社会意识,人们对盗版行为比较宽容,并不认为这种行为严重违背了社会道德和法律。权利人自身对运用法律手段维护自己的合法利益也不积极,在一定程度上助长了侵权犯罪活动的猖獗。因此,我们有必要从源头上出发,加大刑事立法打击力度,从根源上预防这一切的发生。
(二)扩大刑法对知识产权的保护范围
我国1997年新修订的《刑法》对知识产权犯罪共规定了7个罪名,涉及著作权、商标权、专利权和商业秘密等知识产权的主要领域,但受集中型立法模式制约,仍显得比较粗疏。所以,有必要扩大刑法对知识产权的保护范围:
1.将“更换他人注册商标”这种“反向假冒商标”行为规定在假冒注册商标罪中。
我国2001年通过的修改后的《商标法》第52条第4项规定:“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为属于侵犯商标权的行为。这种行为即反向假冒商标行为反向假冒是将他人的商品冒充自己的商品进行销售,这虽然与将自己的产品假冒成他人的商品进行销售的一般假冒商标行为不同,都是假冒他人注册商标行为,都应当予以禁止。
2.增设其它知识产权犯罪。
随着经济的发展,现有的一系列罪名已经跟不上时代的步伐
了。为此,有不少专家和学者提出要增加新的罪名,以更好地打击侵犯知识产权的行为。比如增设侵犯集成电路布图设计专有权罪;增设侵权货物进出口罪;增设假冒商号罪、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢罪。增设侵犯植物品种权罪等等。
(三)细化刑法中关于打击知识产权犯罪的标准
我们有必要对刑法条文中的模糊词句做细化分析。比如,前面提到的“重大损失”的认定。虽然在司法解释中有提到,但在现实生活中仍然会引起争议。在对未销售假冒注册商标商品“货值金额”的认定,即使给出了司法解释,但仍存在很多细小的分歧。
(四)知识产权刑罚配置的完善
我国知识产权犯罪所配置的刑种有有期徒刑、拘役、管制和罚金,整体上看是比较科学的。但是,与惩治知识产权犯罪的现实需要相比,仍有一些不足之处,需要进一步加以改进。
首先,在知识产权犯罪的法定刑设置上,我国尽管仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的模式,但却应更为偏重罚金刑的运用,同时辅之以资格刑的适用。相较之下,我国对知识产权犯罪的法定刑标准与严而不厉的世界《刑法》发展潮流相悖。罚金刑的优势极为明显,各国《刑法》在注重对侵犯知识产权犯罪规定短期自由刑的同时,均十分注重罚金刑的运用。比如,剥夺或者限制一定的从业资格,同样是控制知识产权违法犯罪的一个极为有效的措施。在这一方面,罚金刑是替代不了的。
其次,管制出现在此类罪中缺乏刑罚的严厉制裁性。由于管制刑内容空洞,对于知识产权犯罪既没有罚金刑和资格刑所具有的针对性,又没有有期徒刑的严厉性和拘役的轻缓性,根本达不到刑罚的目的。
再者,有些罪之间罪刑不均衡。比如,侵犯商标权犯罪之间罪刑不均衡依照《刑法》第213、第214和第215条之规定,假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪均分为两个量刑档次,其最高刑均为7年以下有期徒刑。这显然是违背罪刑相适应原则的。因此有必要将这两种犯罪的最高法定刑予以适当降低,以实现不同犯罪之间罪刑的平衡与协调,顺应世界刑罚的轻缓化趋势。
知识产权由于其巨大的经济效益,使得人们备受关注。以上的分析和建议不过是很细小的帮助,唯有对知识产权犯罪进行系统检讨,才能为完善相关立法不足提出切实可行的方案,这对于进一步建全和完善知识产权法律体系,维护权利人合法权益都将大有裨益!
参考文献:
[1]荣晓红.完善我国知识产权刑法保护构想[J].时代法学,2004,4
[2]杨延超.我国侵犯知识产权犯罪的立法完善[J].法学论坛,2007,9
我国加入世贸组织是经济全球化的必然要求，它有利于促进我国综合国力的增强和对外贸易的发展，而知识产权又是对外贸易的重要组成部分，拥有较高水平的知识产权，不仅能提高本国的技术水平，而且能够加速经济的发展和增加出口创汇，改善在国际贸易中的地位。尽管我国已建立了知识产权法律保护制度，但是为了适应“入世”，有待于进一步完善对它的保护，建立与国际发展趋势相协调的知识产权法律保护制度。
一
知识产权是公民、法人或者其他组织在科学技术和文化艺术等方面的创造性成果所依法享有的权利。根据1967年《建立世界知识产权组织公约》第二条、第八款的规定，知识产权包括的权利是：（1）对文学、艺术和科学作品享有的权利；（2）对演出、录音、录像和广播享有的权利；（3）对人类一切活动领域的发明享有的权利；（4）对科学发现享有的权利；（5）对工业品外观设计享有的权利；（6）对商标、服务标记、商业名称和标志享有的权利；（7）对制止不正当竞争的权利；（8）在工业、科学、文学或艺术领域里的一切智力活动所创造的成果享有的权利。其中，科学发现至今在世界上是有争议的问题。我国《民法通则》将“发现权”列入了知识产权也仅仅是作为一种精神财富的人身权利。传统的知识产权是专利权、商标权、版权的总和。它是一种无形财产权。由于当代科学技术的迅猛发展，不断创造出高新技术的智力成果又给知识产权带来了一系列新的保护客体，使得知识产权的范围不断扩展，世界贸易组织乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》规定知识产权的范围是：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标志权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露的信息专有权。
知识产权有其自身的特点，它具有专有性。取得知识产权后权利人享有独占使用或专有专用的权利。权利人依法可以独立地行使其知识产权，权利人依法有权排斥任何他人未经其许可而行使该知识产权，但是这种独占性和垄断性又不是绝对的，为了促进智力成果的广泛传播和运用，推动国家的进步和社会的发展，规定对权利人行使权利的必要限制，有合理使用、法定许可、强制许可等法律制度，不允许权利人损害国家利益和社会公共利益。此外，它具有时间性。是一种有期限的权利，智力成果虽然没有有形损耗，但是，随着技术的更新和发展，会被淘汰或替代，用法律规定知识产权这种权利存在的时间限制，体现出科学发展的自身规律，超过法定期限，权利客体就进入公有领域，成为人类社会的共同财富，这样有利于广为传播，避免重复研究。它还具有地域性。这种权利仅在该国或该地区的范围内受到保护，得到权利必须按照该国知识产权法律规定的实质条件和程序进行，这是因为各国的政治、经济、文化、科技发展水平的差异，对知识产权各国法律所规定的保护条件不相同。可是，随着知识产权国际保护的加强，一系列保护知识产权的国际条约、地区性条约和双边协定的签订，地域范围逐渐扩大，形成了《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界版权公约》，成立了世界知识产权的国际组织，建立起国际保护体制。
知识产权的国际保护本来不属于关贸总协定的管辖范围。关贸总协定多边贸易体制的宗旨是削减和取消缔约方之间的关税和非关税的贸易障碍，促进货物贸易的自由化，它不对缔约方的知识产权保护政策和保护水平进行规定。但是，随着科学技术的发展，知识产权与国际贸易的联系日趋密切。世界各国的知识产权保护已经成为严重影响国际贸易，需要在多边贸易体制内加以解决的现实问题。由于以往公约多是涉及国际知识产权保护程序方面的问题，而对本国的实体法要求很少，没有制定一套知识产权保护的国际标准；公约仅对某一类型的知识产权而制定，缺乏对它效力范围的全面规定；公约主要规定的是知识产权取得的程序以及最低限度的保护要求，而没有规定当侵权行为发生时，权利人和各国所能够采取的救济措施，加之国际侵权行为的增多，这种救济措施显得很重要；公约没有规定对知识产权方面争端的解决办法，因而发生贸易争端，导致双方相互制裁甚至局势紧张。鉴于此，各国认为应当讨论制定一项新的公约，以加强对它的保护。
《知识产权协议》的序言部分，明确缔结此协定的目的与宗旨在于：减少对国际贸易的扭曲与阻碍；促进对知识产权在国际范围内更充分，有效的保护；确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。规定解决国际贸易中关于冒牌货贸易的原则、规则和纪律的多边框架；规定知识产权是私有权，是由各国通过知识产权的立法加以确定的，而不是生来就有的，这种私有权受到国家法律的限制，权利人不履行某些法定义务，可以取消权利人拥有的权利；规定通过多边程序达成强有力的有约束的承诺，以解决世贸组织成员间可能产生的有关知识产权的磨擦，以缓解各国间的贸易矛盾，促进国际贸易的发展；规定世贸组织与世界知识产权组织及其他相关国际组织之间建立起良好的合作与相互支持的关系，从而进一步推动知识产权的国际保护。
二
从知识产权协议的基本内容来看，它具有详细具体、范围广泛、机制完整等特点。表现在：（1）规定“最惠国待遇”原则。《协议》第四条规定：“任何一成员就知识产权保护提供给另一成员国民的利益、优惠、特权或豁免应当立即无条件地给予所有其他成员的国民”。而在过去的知识产权国际保护中，只有“国民待遇”原则，而没有“最惠国待遇”原则，这一原则为世贸组织成员间实行非歧视贸易提供了重要的法律基础。（2）重申“国民待遇”原则。与“最惠国待遇”原则不同，国民待遇原则一直是包括保护工业产权巴黎公约在内的知识产权国际公约最基本的原则，它是对最惠国待遇原则的重要补充，最惠国待遇原则主要是要求各缔约方给予所有其他缔约方的知识产权保护一视同仁。（3）规定“透明度原则”。它是世贸组织的基本原则。规定缔约方与本协议内容有关的法律、规则以及具有普遍适用性的终局司法判决和行政决定都应以本国的语言公开发表，或者在无法实现这样的公开发表时，使之为公众所能获得，从而使各国政府和权利的所有者能够了解其内容。（4）扩大保护范围，加强保护措施。协议规定，版权的保护应延伸到表达方式，计算机程序应作为文学作品来保护，数据汇编或其它资料应加以保护，著作的保护期限为50年，商标保护期限不少于7年，允许无限次地展期，并特别强调对产地标志的保护。协议还规定，应对工业设计、专利、集成电路的外观设计，未公开的信息和呈递给政府或政府机构的数据提供保护。其中，专利保护包括医药和农用化工产品，其保护期限不得少于20年，集成电路的外观设计的保护期限不应少于10年。（5）对仿冒和盗印商品的贸易规定了有效的防止和制裁措施。协议规定，仿商标的冒牌货或盗印版权的商品，海关当局应中止放行。对假冒商品，当局不应允许其在原来国家再出口或准予适用不同的海关程序。协议规定使用刑事诉讼程序和刑罚来处理商标仿冒和版权盗印的案件。（6）协议强调反对不公平贸易和反竞争做法。要减少国际贸易中的不公平和障碍，规定缔约方可以采取适当措施来阻止限制贸易和影响国际间技术转让的不正当做法。对未公开的信息进行保护，同时，对巴黎公约中提到的不公平竞争予以有效的防范，体现实施程序公平合理。（7）充实了关贸总协定法律框架体制。关贸总协定原来是一个单一的体制。只管理货物贸易，乌拉圭回合把关贸总协定发展成为世界贸易组织的体制部分之一，既管理货物又管理技术和服务贸易。（8）协议是一个高标准的协议。无论从其保护的范围或从保护的期限来看，同其它知识产权保护的国际公约相比它都是一个高标准的协议。规定行政、民事、刑事以及边境和临时程序，而国际公约则没有这些规定，完全依赖于国内的规定。可见，通过协议能够有效地保护各缔约方的知识产权。
我国十分重视知识产权的保护工作，已建立起知识产权的法律保护体系。1980年3月，我国正式加入了《世界知识产权组织公约》。1982年8月23日，全国人大常委会审议通过《商标法》，并于1983年3月1日起施行。1993年2月22日全国人大常委会通过《关于修改中华人民共和国商标法的决定》。1984年3月12日，全国人大常委会审议通过《专利法》，并于1985年4月1日施行。1992年9月4日全国人大常委会通过了《关于修改中华人民共和国专利法的决定》。1984年12月19日，我国向世界知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》的加入书，并在1985年3月19日正式成为该公约的成员国。1986年4月12日，全国人大审议通过《民法通则》，并于1987年1月1日起施行，该法在第五章中专设了知识产权一节，成为世界民事立法的先例。1989年7月14日，我国向世界知识产权组织递交了加入《商标注册马德里协定》的申请，3个月后成为该协定的成员国。1989年5月，我国参加了世界知识产权组织主持制定的《关于集成电路知识产权条约的缔结工作》，并于1990年5月作为第五个签字国在该条约上签字，成为该华盛顿条约的成员国。1990年4月7日，全国人大常委会审议通过了《著作权法》，并于1991年6月起施行。另外，对《商标法实施细则》、《专利法实施细则》先后进行修改。还制定了《著作权法实施细则》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》等，形成我国知识产权的法律保护体系。
知识产权法律制度与任何其他社会制度一样，不仅必须具备行为规则的要素，而且必须有组织保证。我国成立了国务院知识产权领导小组，负责统一领导和协调国务院及有关部门知识产权方面的立法和执法工作，旨在更深入地贯彻改革开放的方针，进一步扩大对外科学文化的交流和合作，推动我国科技进步。设立的中国专利局是国务院主管专利工作的职能部门，也是专利法的执行机构，负责专利申请受理、审查、批准、复审和专利权无效宣告等审理，专利文献收集、检索、管理、服务、专利信息系统方面；知识产权方面的国际联系、协调、合作等工作。设立了商标局，具体负责对申请注册的国内商标和外国商标进行审查，统一办理注册；注册商标转让、续展、变更登记，办理商标使用许可合同备案；办理商标复审的评审，开展商标方面的国际联系；设立国家版权局，职责是贯彻实施著作权法律、法规、制定与著作权行政管理的有关办法；查处在全国有重大影响的著作权侵权案件；负责著作权涉外管理工作；指导地方著作权行政管理机关的工作等。建立了知识产权管理组织系统。与此同时，为了加强知识产权的保护力度，法院成立了知识产权审判庭，保护了知识产权所有人的合法权益。可见，我国在依法管理、依法执行、依法保护等方面正在不断地加以完善。
三
随着世界科技革命的迅猛发展，经济形态正处于深刻的转变之中，由传统的大量消耗原材料、能源和资本为特征的经济向以知识为基础的知识经济的转变。知识产权制度起着十分重要的作用，而且世界知识产权保护已进入了一个新阶段。尽管我国已建立了法律体系，但是与知识产权协议还有距离，应当在保护范围和水平上逐步国际化，使之与国际规范接轨。我国知识产权保护方面还存在着不足之处。体现在：（1）协议涉及专利的范围包括食品、医药和化工产品、动植物新品种。目前我们修改了专利法，扩大了保护范围，将药品和化学物质列入保护对象，但是不保护动植物新品种，此外又无其它单行法律。（2）协议规定各缔约国必须为商品商标、服务商标提供注册保护，而我国商标法在1983年施行时，未考虑保护服务商标的问题，1988年实施细则中作了补充，仍有不足；同时，原产地标志也存在这方面的问题。（3）商业秘密的保护也与知识产权相关，目前在立法界对其法律属性有不同的看法，但无论在双边磋商还是多边协议的谈判，商业秘密均被列入知识产权问题，而在我国立法上还是空白。应该认识到，保护商业秘密对维护自身的竞争地位的利益是至关重要的。
【关键词】知识产权；竞争法；存在问题；保护
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-140-01
一、什么是知识产权以及知识产权的特征
知识产权是一种以人的智力劳动成果为客体，受法律保护一项的民事权利。它是相对于知识财产的一种私权、支配权和排他独占权。它主要包括专利权、商标权和著作权。
知识产权具有人身权性和财产权性双重属性。知识产权人类脑力劳动的产物与权利主体的人身不可分离，这种脑力劳动的产物，对社会所产生的影响，推动社会前进的力量是不能以金钱来衡量的。知识产权之所以具有财产权的性质，是因为知识产权的客体是权利主体所创造的精神财富，并且是具有经济利益的权利。
知识产权具有非物质性，它是权利人精神产物，例如著作权以作者鲜明的个人特性为标志。知识产权具有时间性，，它具有一定的存续期间限制，知识产权法在这一段时间赋予权利人专有权。例如专利权中发明和实用新型保护期限为20年，外观设计为10年。知识产权具有地域性，例如有些领域的专利和商标不受知识产权保护。
二、知识产权在竞争法上存在的问题
随着市场经济的不断发展，各行各业的竞争愈演愈烈。竞争法上的知识产权问题主要表现为知识产权侵权问题和知识产权滥用问题。
1.侵权问题。知识产权具有专有性，也称知识产权的垄断性或独占性。知识产权法通过明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权，权利人对其权利的客体享有占有、使用、收益和处分的权利，他人未经同意不得侵犯，否则构成侵权。在市场经济发达的今天，对利益最大化的追逐是各行各业最终的目标。为了在市场上占有一定的地位，很多的行家不择手段，常常无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。
2.滥用问题。现在滥用知识产权的行为主要表现在三个方面：一，以垄断协议的方式滥用知识产权。二，利用知识产权滥用市场支配地位，例如搭售行为。三，专利联营行为。
三、竞争法对知识产权的保护
在当代，知识产权已经成为市场竞争的重要工具，市场主体利用其获取竞争势和打击竞争对手。同时知识产权也与国家利益息息相关，知识产权制度本身就属于政府公共政策的范畴，知识产权也被视为现代国家之间竞争的重要工具。一些国际组织把专利等知识产权作为衡量一个国家科技竞争力的重要评价指标之一。由此看来知识产权已与科技竞争、经济贸易乃至综合国力直接挂钩，成为提高和保护国家科技经济竞争力的重要武器，因而成为世界各国激烈竞争的焦点之一。在全球化高度发展的今天，知识财产的出现和合理使用会促进经济产业和文化的发展，提高国家的综合国力，能够改善人民的生活水平，从而促进社会和谐。因此我们应规制和惩罚那些知识产权侵权行为和滥用行为。
竞争法的出现，对于知识产权的保护是一种补救性保护，当知识产权法不能有效地提供保护的情况下，它构筑了权利维护的第二道防线，克服了知识产权法在权利救济上的缺陷。
反不正当竞争法主要从杜绝和防范知识产权滥用以及为知识产权法对一些不法行为不能保护但又必须规制两方面提供补充或者兜底的保护，它与专门的知识产权法是一般法与特别法的关系。两者竞合时使用特别法优于一般法。它在专利法，著作权法，商标法等专门的知识产权法缺少明确规定时适用。但是对专门的知识产权法有明确规定的反不正当竞争法一般不再重复适用。但是，当专门的知识产权法虽然有规定，但这种规定不充分或者不周延时，反不正当竞争法仍然可以继续发挥其兜底的功能，以确保市场竞争的公平，实际上也强化了对知识产权的保护。
反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力的一类法律制度的统称。反垄断法对知识产权滥用行为进行规制。我国《反垄断法》第55条明确规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”
垄断法与知识产权法有着密切的联系。一方面，二者在基本功能和目标上具有一致性，都是为了促进竞争，鼓励创新，保护消费者利益。另一方面，反垄断法保护知识产权的正当行使。同时知识产权与发垄断法也存在一定的冲突，这是由知识产权的具体行使行为引起的，是知识产权的不正当行使和滥用行为引起的，知识产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正当的界限，不正当地排除、限制了市场竞争，这就需要反垄断法对其进行规制。同时知识产权具有物权性，但是它又不同于物权，知识产权的拥有受一定期限的限制，在这期间知识产权法赋予权利主体一定的权利，这时知识产权在形式上又是一种合法的垄断权，反垄断法既要承认和尊重知识产权法所赋予的合法垄断权，又要对知识产权的行使行为进行必要的规制，防止其滥用。
参考文献：
[1]林双华.论知识产权的竞争法保护机制及其完善[J].科技与法律，知识产权保护与管理，79-83.
关键词:知识产权法;公共领域;法定主义原则
中图分类号:D923．4 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)01－0227－01
知识产权和公共领域，主要是针对人类的智慧创作物而言的。站在形式的角度上看，知识产权和公共领域之间存在着相互排斥的因素，可是在实际生活中，二者之间还是相互依赖的。随着科学技术的进步，进行知识产权的授予显得较为复杂，在当事人和公共领域知识产权的界定上也十分困难。
一、在司法中观贯穿知识产权法定主义原则
进行知识产权法中的公共领域保护，既要在立法上做出相应的完善。另一方面，在执法上也要不断对其作出完善。当知识产权法制定出以后，需要通过法官对法律进行有效实施。当法官对案件进行审理的过程中，难免会遇到各种问题。在知识产权法中，难免存在一定的漏洞。因为知识产权的种类、权力内容、权力获得的条件以及权力受保护的期限等均在法律上有着明确的规定［1］。因此，除非法律上另有规定，包括法官在内的任何人均不能对知识产权的权力做出延伸。同时也不能降低知识产权的范围以及随意将知识产权的保护期限随意延长。在司法中，法院应严格遵守知识产权的相关规定，从而进行案件的审理。另外，在日常生活中，经常会出现当事人通过对相关法律的规避而随意延长知识产权的保护期限，或者将知识产权的保护范围扩大现象。这时，法院应当按照知识产权的相关规定，对知识产权的保护范围以及保护期限做出准确界定，禁止出现当事人侵占公共领域的现象发生。
二、在立法中建立完善公共领域保护制度
在我国现行的知识产权法律中还没有“公共领域”这一术语。但是当今的知识产权法中对知识产权的授予条件以及保护期限等相关制度有着明确的规定，这些内容均与保护公共领域有着一定的联系。经过多年的实践和总结，笔者认为我国不应该将国外的知识产权法实施模式照搬到我国的法律领域内，而是将保护知识产权作为主要手段，从而对知识文明以及文化发展作为知识产权法的实施目标。这样做，可以在一定程度上保证个人利益和公共利益的相对平衡。也就是说，在对知识产权有关内容进行立法时，不应该对西方发达国家在立法时一味提高知识产权保护水平的方式盲目学习［2］。同时，也不能对知识产权的保护对象以及权力对象等进行随意扩大，并且对于知识产权的保护期限也不能随意延长。我国进行知识产权相关内容进行立法时，需要注重其中的公共领域。对于侵犯公共领域的行为需要严格追究其责任。总而言之，在立法时应当遵循以下内容。首先，对著作权有关规定进行科学完善。第一方面，进行著作权立法时，应当明确界定客体与公共对象。将著作权相关原理作为依据，被保护的著作应当是具备一定的独创性的，其中不具备独创性的范围属于公共领域中的内容。第二方面，站在著作权保护期限上分析。我国不能学习美国对著作权过分延长，而是应当结合我国国情。在遵守国际公约最低标准的前提下，结合我国实际情况合理制定保护期限。在对著作权法进行修订时，需要明确相应规定，当著作期限到期后，所有作品将列入公共领域范围内。在这一期间内，无论当事人采取怎样的措施，其作品将不再受到保护。第三方面是站在广播组织权的角度上来看，在著作权法修订时应当对其作出明确，如果广播室运用的作品是受到著作法保护的作品，广播组织就可以根据这一节目享受到被保护权力。相反，如果广播内容采取的是社会公共领域中内容，那么就没有受保护的权力。其次，应当对专利法的相关规定进行科学完善。当今的专利法中对发明权利、实用新型专利以及物品的外观设计等内容的保护做出相应的明确，对不受法律保护的内容也做出了详细规定。这样就可以清晰的区分出何为公共领域中的内容。但是，专利法中仍然存在着一定的问题需要进行不断完善:第一方面，需要对专利的授予条件做出是适当的细化。例如，专利的发明，取得专利权的内容一定要新颖并具有创意性和使用性。但是随着我国科学技术的不断发展，对一件物品的新颖性进行准确判断十分困难，并且我国现行的专利法中，没有明确专利的审查办法。所以，我们可以借鉴日本或者美国对专利权进行审查的方式，从而剔除不符合专利权的内容。第二方面，制定完善的实用新型专利权以及外观设计权取得规定以及审查时需要遵循的程序。根据当今专利权取得的相关规定，对取得专利权的相关程序做出科学制定。第三方面，对相同的发明则授予一项专利权。最后，需要对商标法做出科学完善。
三、结语
总而言之，对知识产权中的公共领域进行保护，需要在司法中充分贯穿知识产权的法定主义原则，严格遵守法律规定。严格禁止随意扩大知识产权保护范围或者延长保护期限。另外，在立法过程中，注重公共领域保护。
［参考文献］
［1］马一德．创新驱动发展与知识产权制度变革［J］．现代法学，2014，03:48－61．
一、美国宪法知识产权保护制度分析
美国宪法中主要是在著作权和专利权条款中对知识产权予以保护。具体来看，学术界公认的美国宪法知识产权条款，是国会制定版权法和专利法的依据，即美国宪法第1条第8款第8项“版权与专利条款”，是版权和专利权的宪法来源。
(一)美国宪法“版权、专利权条款”的内容解析
按照传统理论，美国宪法对公民对公民版权及专利权保护机制的创立依据的是美国宪法第6条“最高权力条款”和第1条第8款第8项“版权与专利”条款，即：“The Congress shall have power…… To promote the progress of science and useful arts， by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.”
“国国会有权力……通过确保在有限时间内赋予作者和发明者的作品和发明以专有权，来促进科学和实用艺术的发展。”
从该条款中我们可以得出以下四点：第一，美国宪法的知识产权条款其目的是促进科技发展及智力成果的产生;第二，保护作者的专有权;第三，从公共利益上讲，公众也能使用作品;第四，国会既被授权也被限制，即被授予创造垄断权，也被严格限制，体现在知识产权保护期限上。从利益平衡方面，既保护公众利益、作者利益，又体现了权力制衡。美国宪法的著作权条款涉及到著作权法中核心的利益平衡问题。例如最高法院在Twentieth Century Music Corp. v. Aiken 一案中指出，著作权人保护的法定期限，与宪法中著作权保护期限一样，体现了对公共利益的竞争性平衡。
1909 年，美国国会报告是这样表述的：“根据宪法条款，国会制定的著作权立法不是给予作者在其创作物中有自然的权利……而是将被服务的公共福利，以及通过确保作者对其创作物在有限时间内的专有权促进科学和有用艺术的进步。” 报告虽然强调对著作权公共利益的保护，但否认著作权的“自然权利”，并不代表不对作者的著作权进行保护，因为有作者的创造性劳动才会产生作品，所以法律需要对作者给予其作品一定期限内的专有保护。可见，美国的著作权条款旨在促进创造，从而增进公共福利，这点我国可以大为借鉴。
二、我国宪法知识产权保护制度的现状
因为缺乏普遍性，我国立法者在公民知识产权保障条款入宪问题上采取了回避态度，以对相关公民基本权利的规定间接确认和保障公民知识产权的方式，做出了宪法规制。
(一)我国宪法涉及知识产权保护条款
纵观我国《宪法》，尚未有对公民的知识产权作出明确、具体的保护条款，但是有三条相关的条款：第13条“保护公民私有财产”条款、第47条“保障公民科学研究、文艺创作、文化活动”条款以及第42条“保护公民的劳动权”条款。
1.《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“公民私有财产权”在知识产权层面指著作权、专利权、商标专用权及通过许可使用而获得的收益等。处论财产权还有人身权，如著作人身权的保障。虽然它与民法意义上的一般人格权有明显区别，但著作人身权是特属于著作权人对作品的专有人身权利，它与姓名权、肖像权、名誉权等权利性质相同，可以直接受到民法保护。《日本著作权法》也采用了这种立法观点。
2.《宪法》第四十七条表明宪法确认了公民通过进行文学艺术创作、科学研究获得著作权和专利权，进而保障公民著作权和专利权的独占或许可实施。同时也表明国家鼓励和促进公民艺术创作和科学发明或技术改进的肯定态度。
3.《宪法》第四十二条对公民劳动权和获得劳动报酬的规定则可视为我国宪法保障公民劳动权的原则性规定和保障公民智力劳动成果即知识产权等方面获得收益权的一种确认和保护。
从以上可以看出，我国宪法未明确将保障公民知识产权列为一项基本权利，而是被解读为一种普通的民事权利。然而，知识产权是一种不同以往的、特殊的智力财产权体系，知识产权应当扩张到宪法领域。
三、我国构建宪法知识产权保护制度的思考
(一)我国宪法知识产权保护条款的必要性
虽然我国宪法间接确认和保障公民的知识产权，但未能明确列出，不能不说是一种立法缺憾。考虑到我国外贸出口政策整体正在由劳动力密集型商品为主向以技术密集型商品为主转变，从“中国制造”转变成“中国创作”，对知识产权特别是工业产权的保护显得尤为重要，亟待最高效力法——宪法的确认和保护。宪法对知识产权保障条款明确化的必要性有三点：
1.知识产权促进我国社会经济生产力。要发展我国科技、文化事业，要尽快将科技转化为生产力，没有法律对著作权、专利权的强有力保障难以实现。而法律、法规对公民知识产权的保障性其效力来源于宪法的确认。
2.美、日等国确立了“知识产权立国”的千年发展规划。而美国等发达国家的宪法例都无一例外将对公民知识产权保护涵盖在其所确认的公民基本权利中。我国可借鉴将保障公民知识产权条款写入宪法中。随着全球经济一体化的推进及我国经济社会的发展，我们必须重视知识产权的宪法保护，否则会严重影响我国的国际竞争力，始终处于被动“挨打”的地位。3.我国宪法对公民专利权、商标权保护，将促进我国相关立法的完善。而对工业产权保护机制的完备又会促进我国专利技术的投入使用，促进我国商标权人努力提高产品国际知名度，今儿将进一步确保我国对外贸易在国际市场上的有利地位。
(二)我国宪法保护知识产权途经
通过上述分析可以得出，我国通过宪法以保护知识产权有两种途径：第一，将知识产权设定为人权， 以知识产权条款与言论自由一并纳入宪法中;第二，将知识产权设定为财产权，前文提到过，我国《宪法》规定“公民财产权不可侵犯”，而作为财产权的知识产权，就毫无疑问的被保护在内。此两种途径都是从自然法理论出发，认为知识产权是一种人的基本权利，应当纳入根本大法中。不过，这种解释过于简单，还需要论证补充。
另一方面，美国联邦宪法对知识产权的保护是从实证主义的角度出发，其知识产权条款中体现了智力产权的形式和理性。
(三)我国宪法知识产权条款的设计
我国宪法中相关的知识产权条款可以说都是宣示性条款，只表明了国家是有意识去保护知识产权的。作为最高法的宪法，其高度不应“高不可攀”，宪法条款必须要落地，也就是必须在法律实践中能够引用并解决法律问题，才能称之为“最高法”。
然而，我国的宪法在现如今的司法审判中很少能够直接引用，这是最实际的现实问题。因此，我们可以在现有制度条件下，借鉴美国知识产权条款模式，对某个机构既授予授权功能，又对其限制以保护及平衡各方利益， 使宪法知识产权条款活起来，明确其保护及立法目的，并引领知识产权相关政策制定等。
列宁说过：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”那么，知识产权作为一项人权，也应该写在这张纸上。知识产权发展是与国家经济、社会、文化发展紧密相关，其最终的目标在于促进整个人类社会的发展。我国切实保障公民的知识产权，不但能鼓励权利人的再创造，保护个人利益，同时也保护了公共利益，从而更有利于智力成果的使用和传播。
从宪法上明确规定对公民所享有的知识产权进行保障不仅有其现实经济意义，更加能促进我国“依法治国”的方针政策，进一步实现民主与法治，推动人权事业的发展。
论文论文摘要：网络知识产权是网络技术与知识产权结合的衍生品，与传统的知识产权相比较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境，因此在侵权特征、侵权方式上都有其自身规律。当前，网络知识产权的侵权事件频发．侵权案件急增，侵权方式多样，侵权责任难追究．现行法律对网络知识产权保护不足，应从加强网络知识产权保护立法、完善网络知识产权保护机制、提高公民网络知识产权保护的法律意识等方面加强网络知识产权的保护。 【论文关键词】网络知识产权；法律保护；侵权责任 知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。 一、网络知识产权的侵权现状 与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。 网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2011年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％ 根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。 二、网络知识产权的侵权方式 网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种： (一)网上侵犯著作权主要方式 根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。 (二)网上侵犯商标权主要方式 随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。 (三)网上侵犯专利权主要方式 互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。 三、网络知识产权侵权责任 (一)民事责任 要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责 原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。 网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。 (二)刑事责任 我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2011年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。 (三)行政责任 现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 四、我国网络知识产权保护法律规定的不足 互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通 过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。 为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2011年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。 这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。 五、加强网络知识产权保护的建议 (一)加快网络知识产权保护立法 如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。 (二)完善网络知识产权保护机制 网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。 (三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段 法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。 在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。 此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。 网络知识产权保护 是一个非常复杂的问题，同时也是一个世界性的难题，相信随着法律和技术的发展，“尊重知识产权”的口号将真正落到实处
