时间：2022-08-23 10:28:07
关键词：知识产权侵权法律救济
在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统的财产所有权相区别而存在的。知识产权的客体，是一种没有形体的精神财富。[i]客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上，也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。
一、知识产权的保护范围
保护知识产权，首先要明确各类权利的效力范围。知识产品是非物质形态的特殊财产，同时又具有公开性、社会性的特点，其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用，是合法还是非法，是否构成侵权，全由法律加以规定。因此知识产权的有效范围，是确认侵权行为的法律责任和国家机关采取保护措施的依据，对此法律作出了有别于传统所有权制度的规定。
对于财产所有权来说，其客体为有形的动产或不动产。该类客体本身即可设定权利的保护范围，法律对此无特殊规定。一般而言，有形财产之大小、形状，有形不动产之位置、外观，即可标明此物与彼物的区别，展示本权与他权的界限。法律保护所有权人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能，不问客体物的内容、性能、用途、价值如何，所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的，所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款。
作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产，它的保护范围无法依其本身来确定，而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利；超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合法使用。
著作权的保护范围与创作者的思想表现形式相联系而存在。“思想表现形式”，也称为“表现形式”，是著作权理论中的最基本逻辑概念，它在文学艺术和科学创作领域具象为作品。根据现有的学说理论，作者的创作活动被明确地分为两个部分，一部分是存在作者大脑中的思想，而另一部分是作者的思想表现形式。[ii]这种思想表现形式是作品完成的最终形态，其基本构成要素是以文字、语言、色彩、线条、韵律、舞谱等为表现形式的符号，但它成为法律保护的作品尚须具备两个条件：一是独创性（或称原创性），二是可复制性。这即是作品的“版权性”要求。在这里，一定的表现形式就是著作权法特定的保护对象。关于著作权的保护范围，我们可以从以下几个方面来理解：第一，表现形式与思想内容无涉。各国著作权法均遵循一条基本原则，即保护思想表现形式，而不保护思想内容本身。尽管目前理论界对思想内容与表现形式的构成尚有争议，但是可以肯定的是，对作品保护不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，而不论上述内容在作品中以什么形式描述和说明。[iii]美国学者Patterson教授在论及著作权保护的排除领域时，强调作品中有三类资料属于公共领域的资料，它们是政府公务性资料、社会信息性资料以及历史上的创作作品，上述资料或作品均不受著作权法保护。[iv]日本学者古泽博有类似观点，他认为，作品中含有的“素材”，即自然界或社会、历史所赋予的创作资料，是人类文化的共同财富，也是自由使用的对象。[v]第二，表现形式的类型与保护范围相关。著作权法为作者设定了丰富多彩的财产权项，计有复制权、表演权、播放权、展览权、影视摄制权、演绎权等。但作品的类型不同，或说是表现形式的差异，其作者享有的财产权项则未必相同。根据多数国家的法律规定，作品的类别有文字的、口头的、音乐的、美术的、图形的甚至是电子的。作者对上述作品的使用方式以至享有的权益受制于作品的类型，例如，口头作品不涉及展览权，图形作品与表演权无关，对美术作品则无法行使演绎权。第三，表现形式不涵盖法律限制的作品。一般意义上的作品在外延上极为宽广，它涵盖了各种各样的作品，甚至包括侵权作品、进入公有领域的作品和不受著作权法保护的作品，其中，后者包括两类，一类是依法禁止出版、传播的作品，如反动、淫秽、违反公序良俗的作品；另一类是不适用著作权法的作品，如法律法规及其官方正式译文、时事新闻、通用表格及公式等。
专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准。专利权客体，乃是发明创造思想具体化之物或方法。其保护范围，应以专利主管机关对于发明创造思想的范围所赋予的意思解释而定。申言之，以权利要求书为具体解释标准。[vi]权利要求书是专利申请的重要文件。在授权前，它是申请人意欲获取专利保护的权项请求；授权后，它是专利局确定专利权范围的保护依据。可以说，专利权人的专有实施权范围，就是根据专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度来确定的。各国立法在确定专利权的保护范围时，有三种原则：第一，周边限定原则。根据这一原则，权利要求书即是专利保护的范围，应当根据权利要求书的文字严格、忠实地进行解释。美国采此立法例。第二，中心限定原则。根据这一原则，解释权利要求时不必拘束权利要求书的文字记载，而应以权利要求书为中心，全面考虑发明的目的、性质以及说明书和图纸，将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护范围之内。德国曾采此立法例。第三，折衷原则，即上述两种原则的折衷。根据这一原则，专利权的保护范围根据权利要求书的内容确定，说明书和附图可用作解释权利要求。这一原则考虑到专利权人的利益，也照顾了第三人的利益，克服了上述两种原则的不足。我国采此立法例。
商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关，其效力在法律中有着明确的规定。一般认为，商标权包括使用权与禁止权两个方面。[vii]前者是指商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利，后者是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。在法律上区别使用权与禁止权，在于两者有着不同的效力范围。使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题，禁止权涉及的是对抗他人非法使用注册商标的问题。按照立法通例，注册人的专有使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限。这就是说，注册人行使专有使用权受到两方面的限制：第一，只限于商标主管机关核定使用的商品，而不能扩大使用于其他类似的商品；第二，只限于商标主管机关核准使用的文字、图形，而不能超出核准范围使用于近似的文字、图形。但是，禁止权的效力范围则不同，注册人对他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，均享有禁止权。这就是说，禁止权的效力涉及以下四种情形：第一，在同一种商品上使用相同商标；第二，在同一种商品上使用近似商标；第三，在类似商品上使用相同商标；第四，在类似商品上使用近似商标。应该指出的是，注册商标专用权以核准的文字、图形和核定使用的商品为限，此种限定应是商标权人行使专用权的范围，而不是商标权的保护范围。[viii]
关于知识产权保护范围的规定，其特点不仅表现为一种权项范围的“界定”，而且表
现为效力范围的“限制”。为了防止作者、创造者的专有权利成为公众获取知识和整个社会发展、科学文化事业的障碍，知识产权制度还允许权利人以外的其他人在一定的条件下自由使用受保护的知识产品。例如著作权法中的“合理使用原则”、“法定许可使用原则”，专利法中的“专利权用尽原则”、“临时过境使用原则”，商标法中的“先用权人使用原则”等，都是在知识产品的使用中对专有权利行使的限制，即是法律对知识产权保护范围的限定。
二、侵犯知识产权行为的概念与特征
关于侵犯知识产权的行为，目前的著作很少从总体方面进行研究，而对各类具体侵权行为的描述散见于诸法论述之中。对于侵权行为的指向，或者说侵害对象，学者们有不同观点。有的学者强调，侵权行为表现为擅自使用他人的知识产品。根据这一主张，侵犯著作权的行为，是指“未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为”；[ix]侵犯注册商标专用权，即是未经权利人许可擅自使用其注册商标或将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为。[x]有的学者则强调，侵权行为本质上是擅自利用他人的专用权利。他们认为，侵犯著作权，是指“未经著作权人许可，在法律允许的范围之外，擅自使用其著作权的行为”；[xi]侵犯专利权，即是“未经专利权人许可，实施其专利的行为”；[xii]侵犯商标权，是指“不法侵害他人注册商标权”的行为。[xiii]笔者认为，凡违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，均为侵犯知识产权。在这里需要说明的是，侵权行为主要表现为对享有专有权利的知识产品的擅自使用，但对该知识产品的擅自使用并不包容所有的侵权行为。例如，在著作权领域，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，依法构成对著作权的侵犯。由此可见，侵权行为并非都是直接作用于他人的著作权作品，即是说，它是擅自行使他人的“权利”，而不是使用他人的“作品”。又如，专利权领域中，专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术的行为；商标权领域中，经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的行为等。该类行为属于间接侵权行为，虽不因使用知识产品而直接侵权，但因积极诱导或促使他人实施直接侵权，而损害了他人专有权利。因此，就侵害对象而言，将侵权行为表述为“擅自行使或利用知识产品所有人专有权利”，较之“擅自使用受法律保护的知识产品”这一说法更为确切。
侵犯知识产权行为属于非法事实行为。在现代民法学说中，学者们主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”；[xiv]甚至主张一切违法行为“恒为特定事实行为”。[xv]依笔者之见，侵犯知识产权行为与知识产品创造行为同为事实行为，但其性质不同，前者为非法事实行为，后者为合法事实行为。[xvi]在此，笔者拟就侵权行为具有的事实行为一般特征作如下概括：第一，侵权行为不以意思表示为构成要件，是一种客观行为，即业已实施并在客观上对外界造成影响与后果的行为；第二，侵权行为的法律后果依法律的直接规定而发生，不反映行为人追求之直接目的，不存在行为人所预期之意思效力；第三，侵权行为因符合法定事实要件而成立。所谓“未经授权，又无法律许可，擅自行使或利用他人专有权利”，即是侵权法规定的构成要件。因此该行为在本质上是一种法律构成行为。由于其行为内容非法，该行为在法律事实类别中又属于一种非法事实行为。
侵犯知识产权行为，与一般侵权行为有着相同的法律性质，又有着相似的法律后果。但由于其侵害对象不同，侵犯知识产权行为表现出自己独有的基本特征：
1.侵害形式的特殊性。在侵权行为中，对于财产所有权的侵犯主要表现为侵占（即非法占有他人所有物的行为）、妨害（致使所有人无法充分行使权利的行为）和毁损（侵犯他人所有物使其遭受灭失或损坏的行为）。这些行为往往是直接作用于客体物的本身（如将他人的财物毁坏、对他人财物强占），与客体物之间的联系是直接的、紧密的；侵权行为的具体表现内容，涉及到占有、使用、收益和处分各个方面。对于知识产权的侵犯则主要表现为剽窃、篡改和仿制。这种侵权行为作用于作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化载体无关。例如，非法将他人创作的字画攫为己有，它涉及的是物体本身，即创作的物化载体，该行为应视为侵犯财产所有权的行为；如果行为人虽未占有这一字画，但擅自将其翻印出售，则该行为涉及的是无形财产，即作者的思想表现形式，应以侵犯知识产权认定。与有形财产的侵权行为不同，对知识产品的侵权行为在形式上似乎并不影响作者的权利行使。例如，他人对作品的非法“占有”，并不意味着权利人同时失去这种“占有”；对作品的非法使用，也不排斥权利人对自己的知识产品继续使用。这种行为之所以构成侵权，主要在于它是对知识产品所有人“专有”、“专用”权利的侵犯，是对知识产权绝对性和排他性的违反。
2.侵权行为的高度技术性。由于科学技术的不断发展，生产方式的不断革新，使公众消费能力大大提高，社会生活内容呈现出科技化、现代化的趋势。在这种情况下，出现了一些新型的侵权行为。这些新型侵权行为，大多应归属于侵犯知识产权的行为。侵害知识产权的行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当程度的技术含量，因而在侵权行为之防范、侵权责任构成之认定、侵害后果之避免等方面带来相当的困难。首先，新信息技术、新传播媒介的发展，对著作权、专利权等带来直接的威胁。运用电子新技术，印刷品、音像制品和图表资料等可以进行无数次扫描、取样、复制。“不正当地使用这些技术，等于盗取版权所有者的版税和收入”。[xvii]随着信息高速公路热潮的兴起，互联网络与电脑黑客相伴而生，借助于电脑和高新技术工具的侵权者，将会轻而易举地将他人的专利技术和经营秘密送上“高速公路”；其次，涉及知识产品的侵权行为大都技术手段高明，较之一般财产权侵害有着更大的隐蔽性和欺骗性。当前，因特网的迅猛发展，使人类信息一体化成为现实，其社会效益与经济效益不言而喻。但是，“网络是一个虚拟的社会，网络犯罪应是高科技给人类带来的一个新的烦恼”，[xviii]网络侵权、网络窃密、网络破坏等造成知识产权的流失，使人们措手不及，防不胜防；再次，侵犯知识产权行为，其因果关系十分复杂。由于知识产品的非物质性特点，权利人无法控制他人的非法使用。本来在传统环境中，无形的精神创造尚可“固化”为商标标识、专利产品、图书资料、唱片乐谱等物质载体，侵权责任的举证就有相当难度；而在网络空间中，一切知识产品都表现为数字化的电子信号，人们感知的只是计算机终端屏幕上瞬时生灭的数据和影像，从而使侵害行为认定带来更多疑难。[xix]上述情形直接危及知识产权的保护，以至于有人愤而疾呼：“当我查不出是否有人，以及在什么时间、什么地点制造复制品时，阻止他人复制我的作品的法律权利还有何用！”[xx]
3.侵害范围的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征，对同一知识产品的合法使用与侵权使用通常会在同一时空条件下发生，数个甚至数十个侵权使用可能会在不同地域同时发生。在知识产品利用极为便利的条件下，使用行为极有可能构成侵权行为，且受侵害的对象往往不是某一单项权利。由于现代信息技术、传播技术的出现，侵犯知识产权的行为出现两个重要的趋势：一是个体侵权行为“普及化”。静电复印技术的推行，
使得大规模复印文字作品变得极为便利，并对社会公众购买复印作品的习惯产生巨大影响。据有关国际组织的调查，每年各国静电复印的数量约为25，000亿张。而电子录制技术的普及，使得私人复制音乐和电视节目成为亿万家庭的嗜好。据英国政府80年代公布的绿皮书，在英国仅因家庭录制一项就使著作权人损失了约5千万英磅；[xxi]二是高科技侵权行为“国际化”。在国际互联网络广泛的空间中，知识产品可以以极快的速度、极方便地在全球范围传播，从而为不同国家的不同主体所接收和使用（包括合法使用与非法使用）；由于信息流跨空间、跨区域的大规模、高速度的运动，使得跨国侵权也就成为一件容易的事情。侵权人足不出户，即可能充当“网络黑客”进入他国国民的数据库，以获取所需要经营信息和技术秘密，或是在计算机上输入、贮存、显示他人的网络作品。即使是针对本国国民的侵权，也可以利用网络从国外迂回以其他身份进入本国。在上述情况下，每一项知识产品都可能处于“国际化”侵权的威胁之中。[xxii]
4.侵害类型的多样性。在立法例上，侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为的行为本身并不构成侵权，但其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如，在著作权领域中，故意出售、出租、进口侵权品的行为；在专利权领域中，故意制造、销售只能用于专利产品的关键部件的行为；在商标权领域中，故意为他人侵犯商标权的活动提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。二是指“行为人”并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如法定人对无行为能力人实施的侵权行为、雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为、委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等，均为间接侵权行为人。[xxiii]上述间接侵权行为与直接侵权行为人应承担共同侵权责任。在我国相关立法例中，除商标法实施细则对间接侵犯商标权行为有所涉及外，专利法未在侵权行为类别中明确规定间接侵权行为，著作权法虽有“其他侵犯著作权以及与著作权有关权利的行为”的兜底条款，但其实施条例对间接侵权行为未作示例说明。这些不能不说是一种缺憾。从立法趋势看，为提高知识产权的保护水平，有必要将间接侵权行为纳入侵权法范围之中，这不仅是今后知识产权国际保护水准的要求，而且也是协调国内知识产权制度的需要。[xxiv]
三、侵犯知识产权行为的归责原则
归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。关于侵犯无形财产权行为的归责原则，我国相关法律未作明确规定，因此学术界对此主张不一。有的学者认为侵犯知识产权行为乃是一般侵权行为，主张适用过错责任原则；[xxv]有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则；[xxvi]还有的学者认为侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则。[xxvii]
在侵犯知识产权领域，适用过错责任原则有着其国内法与国际法依据。我国民法通则对侵权行为采取二元归责原则体系：一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特别规定的情形适用无过错责任原则。一般认为，侵害知识产权不属于法律规定的特别情形，因此应适用过错责任原则。对各国相关立法具有普遍指导意义的《知识产权协议》第45条第1款规定：“司法机构应有权命令侵权者向权利所有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权行为所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”[xxviii]上述规定表明，知识产权的侵权损害赔偿，其适用条件是侵权人知道或应该知道他从事了侵权活动。换言之，过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则。
但是，全面适用过错责任原则也有值得检讨之处，其原因就在于举证责任的分配问题。由于过错责任原则采取“谁主张谁举证”，对原告即权利人多有不便。知识产权所有人在一定期间内享有专有权利，但须将其知识产品公开。这样，权利人既难以控制他人对知识产品的利用，也难以对他人这种使用的过错状况进行举证。一些学者对此持批评态度，认为全面适用过错责任原则，是为未经许可的使用人着想过多，而为权利人着想过少。因此，学术界主张对过错责任原则进行修正和补充，即采用二元归责原则。其中有代表性观点的主要是两种：一是以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。
学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即对未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为，以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对于其他行为以及对一切间接侵犯知识产权行为，采取过错责任原则。[xxix]其理由是，适用无过错责任原则有助于解决权利人举证之困难，与国际上相关立法趋势保持一致。
笔者对上述主张持有疑虑：第一，现代无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，它的重要使命即在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。我国台湾学者王泽鉴先生指出，“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁。盖企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言。无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之‘分配正义’”。[xxx]可见，无过错责任原则主要适用社会必要经济活动所致之损害，与具有“反社会性”的侵犯他人无形财产权行为性质不符。第二，《知识产权协议》第45条第2款规定：“司法机构也应有权命令侵权者向权利所有人支付全部费用，可以包含合理的律师费用。在适当的时候下，即使侵权者不知道或无合理理由知道其正在从事侵权活动，缔约方可授权司法机关收回其利润的命令，补偿自己的损失”。该项条款是否可以作为国际上确认无过错责任原则的准据法，有值得斟酌之处，这里的“适当时候”，主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。[xxxi]特别应当指出的是，《知识产权协议》关于“损害赔偿”有两项条款，第45条第1款规定的是过错责任原则，以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件。该条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。第45条第2款则不同，在某些“适当的时候下”，侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用不以主观上是否知情为条件。但这一原则是一个选择性条款，“缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协定”。[xxxii]在法理上，第45条第2款的规定有何意义，学术界存有歧见。有的学者认为上述情形属于同样不以过错为条件的严格责任，也有学者认为可归类于不考虑行为人过错情况的不当得利。总之，并非当然就是无过错责任。第三，关于国外立法是否确认无过错责任原则，尚需作具体分析。在大陆法系国家，法国、德国、日本等国民法典及其特别法所规定的无过错责任原则，主要适用于“工作物所有人”的责任，包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等。可见，作为基本法的民法典并未涉及侵犯无形财产权的情形。知识产
权法有否规定无过错责任呢？有学者引用德国著作权法第97条、商标法第14条规定“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿”，认为这一条款即是对无过错责任的确认。其实不然，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式予以保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，是为物权之诉；请求损害赔偿，是为债权之诉。德国著作权法、商标法上所谓请求排除妨害、停止侵权之诉，概为物权保护方法，其物上请求权当然不以行为人有无过错为条件。这种“无过错”并非同时适用侵权损害赔偿的债权主张。在英美法系国家，主要是通过判例的方法确认了严格责任原则。所谓严格责任是一种较之一般责任标准更加严格的归责原则，但这种责任标准区别于绝对责任。在后者，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其如何尽到注意义务；在前者，行为人对于所负责任，则仍有一些有限的抗辩事由可以援引，但不能以当事人已尽到合理注意为由进行抗辩。[xxxiii]大陆法系国家的侵权法并不直接采用严格责任的说法。我国学者有的认为严格责任与无过错责任的含义基本相同；[xxxiv]也有的认为，严格责任更接近于过错推定。这是因为，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在严格责任下，并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情况下均应负责，各国立法例多承认行为人可以提出特定之抗辩或免责事由。严格责任表面上不考虑行为人的过错即可以确定其责任，但实际上采取一种过错推定方法，即从损害事实中推定行为人有过错，但允许其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然原因所造成的，即可减轻或免除责任。可见，美国等国在这一领域所采用的严格责任原则并非是无过错责任原则，而更接近于过错推定责任原则。[xxxv]
过错推定责任原则是对过错责任原则的补充和发展，是后者的特殊表现形式。过错推定责任较一般过错责任严格，但不及无过错责任那么绝对。根据这一原则，一旦损害发生，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认行为人有过错并应承担责任。根据有的学者的分类，过错推定责任分为一般过错推定和特殊过错推定。前者是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果行为人证明其没有过错的，就可推翻对其过错的推定并免除责任；后者是指在某些侵权行为中，法律规定行为人必须证明有法定抗辩事由的存在，以表明自己的无过错，才能对损害不承担责任。[xxxvi]依侵犯知识产权行为的性质而言，似应适用特殊过错推定。在各国相关立法文件中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的行为”等，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由。上述抗辩事由既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。
过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的责任归责方式。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对知识财产侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律责令知识产品使用人举出自己“无过错”的证明，从而免除作为原告的权利人的举证困难；同时，也使得作为被告的知识产品使用人有抗辩的机会，不至于无辜受罚，动辄受咎。由此可见，过错推定责任的基点依然是知识产品使用人有过错即有责任，而不是仅有行为后果就要承担责任。
在知识产权实务中，让行为人对他不能预见，并不希望发生的损害事实承担责任，在大多数情况下是有失公允的，也是违背自然法则的。当然法律上的过错推定，“实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益”。[xxxvii]实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有利于制裁那些虽无主观过错但缺乏反驳事由的侵权行为。在侵犯知识产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、具针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则；同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
四、知识产权的法律保护
法律对于知识产权的保护是多层次、多角度的。《知识产权协议》要求各缔约方应保证此协议所规定的执法程序能依照缔约方国内法得到有效贯彻，以便能行之有效地制止任何侵犯此协议所保护的知识产权的行为。为确保这一目标的实现，该协议详细地规定了侵权济措施及防止侵权的措施。依各国相关立法通例，受侵害人可采取以下权利保护方法：
1.民事救济措施
民法对知识产权的保护更为直接，具有维护权利状态或对权利人所受损害给予经济补偿之作用。对于知识产权的民事救济，权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，以维系其受到侵害的权利。但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施。请求恢复原状以保护财产不受他人非法损坏为目的。知识产品系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产品本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。而请求返还原物是保护物之占有权能的方法。由于知识产品具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态。
在各国知识产权制度中，民事救济措施最重要的是请求停止侵害与请求赔偿损失。请求停止侵害是一种物权之诉。当知识产权受到损害时，权利人可以请求侵权人停止侵害，也可以请求法院责令侵权人停止侵害。请求停止侵害，既包括请求除去已经产生之侵害，也包括可能出现之侵害。请求停止侵害与传统民事救济措施之请求排除妨碍相当。需要说明的是，由于知识产品的特性所致，请求停止侵害是排除对权利人行使专有权利之妨碍，而不可能是制止对权利客体即知识产品之“侵害”。所谓请求赔偿损失，是一种“债权之诉”。当知识产权受到损害时，权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。权利人的赔偿损失请求既可以单独提出，也可以在行使“物上请求权”时同时提出。知识产权与传统所有权在损害赔偿方面有着共同的理论与原则，即填补损害，但如何填补损害，两种财产权制度似有不同：在侵犯所有权诉讼中，除法律另有规定或合同另有规定的外，损害赔偿应以“回复原状”为依归。而在侵犯知识产权之诉中，损害赔偿不存在购置同样知识产品，以回复损害事实未曾发生原状之可能。换言之，填补损害即意味着金钱赔偿。关于知识产权的损害赔偿额，有两种计算方法：一种是按侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润计算，另一种是按权利人在侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果权利人的实际损失和侵权人非法所得不能确定的，一些国家的相关制度还规定法定赔偿数额，即由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围以及侵权人的主观过错程度，判决给予一定数额金钱的赔偿。
2.刑事保护措施
针对一些严重的侵犯知识产权的行为，许多国家的相关立法都规定了刑事诉讼程序及刑事制裁措施。关于侵犯知
识产权罪的类型，《知识产权协议》第6条对各缔约方作了最低要求的规定，即缔约各国或地区至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪。但其适用条件有二：一是侵权使用达到一定的商业规模，二是非法使用人主观上出于故意。实际上，各国立法关于知识产权罪名的规定，一般都超出了《知识产权协议》的最低要求。我国新刑法在“侵犯知识产权罪”与“扰乱市场秩序罪”的章节中，规定了侵犯商标权、侵犯专利权、侵犯商业秘密权、侵犯商誉权等各项犯罪行为，其罪名涉及侵犯知识产权的主要领域。[xxxviii]
关于侵犯知识产权罪的种类，各国立法例有较大差异。有的国家采取概括式，仅对构成犯罪的侵权行为作原则规定，其具体类型往往借助于立法或司法解释。[xxxix]有的则采取列举式，重点排列各类犯罪行为。以著作权法为例，美国、俄罗斯等国仅原则上规定，侵犯著作权构成犯罪的行为应受到刑事处罚，而意大利、德国、英国等国则详细列举了各类应承担刑事责任的犯罪行为。概括式立法体例优点是包容性强，可适用于各种具体情形；但其不足是弹性过大，有时难以划清罪与非罪的界线。列举式立法体例则清楚明了，易于确定何为罪何为非罪，但其缺点是难免挂一漏万，使有些未能列举的犯罪行为逃脱刑事制裁。
侵犯知识产权罪与侵犯财产罪在犯罪构成方面略有差别：在主观方面，两者大抵强调只有在故意的情况下才构成犯罪。但个别国家的某些法律规定，侵犯知识产权的过失犯罪人在一定的条件下也要受到刑事处罚；[xl]在主体方面，侵犯财产罪既有一般主体又有特殊主体，但都属于自然人犯罪。所谓单位犯罪，广泛存在于危害公共安全罪，破坏社会主义市场秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等罪章中，与侵犯财产罪无涉。[xli]而侵犯知识产权罪不同，除实施具体犯罪行为的人要承担刑事责任外，行为人的雇主（包括法人或非法人团体）也要受到处罚。
对于严重侵犯知识产权的行为，《知识产权协议》第61条规定，缔约方应提供刑事诉讼程序和刑事处罚。可采用的法律补救措施应包括足以起到威慑作用的监禁和或罚款，其处罚程序应与对具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程序相一致。在适当的案件中，可采用的措施还应包括充公、没收或销毁侵权物品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。[xlii]多数国家的相关立法，与该协议所规定的刑事措施基本一致。一般而言，有期徒刑与罚金是两类最基本的刑事救济手段。除此之外，有些国家还规定了扣押、没收和销毁侵权复制物及制作设备等。我国新刑法对侵犯知识产罪规定了有期徒刑、拘役、管制、罚金等各种刑事处罚。随着现代科学技术带来知识产品广泛、便捷的使用，侵犯知识产权的行为日趋严重，各国刑事立法表现出加大处罚力度的趋势，如对严重的犯罪行为人增加徒刑期、加大罚金数额等。
3.行政保护措施
知识产权是民事主体依法所享有的一项重要民事权利。但是，某些侵犯知识产权的行为不仅损害了私人权益，而且也扰乱了正常的社会秩序，侵害了国家与社会公众的利益。因此，这种行为已不仅是对私权领域的侵犯，而且也是对国家公权领域的侵犯，即构成违反行政法律规范的行为。在这种情况下，行为人不但要对侵权行为承担民事责任，同时也要对自己违反行政法律义务所造成的后果承担行政责任。
各国一般设有专门的行政管理机关，如版权局、专利局、商标局、工商行政管理局等，或是成立统一的管理知识产权事务的行政部门，如工业产权局、知识产权局等。上述行政管理机关通过相关知识产权审查登记、相关知识产品使用管理、相关知识产品复制品进出境管理等，采取各种行政措施保护当事人的合法权益。
关于行政保护措施，《知识产权协议》要求各缔约方加强各国司法机关的权力，以建立一种对侵权行为的有效威慑。其内容包括：在不给任何补偿的情况下，司法机关有权命令对侵权的商品进行处理，禁止其进入商业渠道，或者将上述侵权商品予以销毁；此外，司法机关还有权命令将主要用于制作商品的材料和工具进行处理，禁止其进入商业渠道，以尽可能地减少进一步侵权的危险。[xliii]除上述规定外，《知识产权协议》还规定了海关中止放行制度，当受害人发现有侵权复制品经由海关进口或出口，则可向有关行政或司法机关提供书面申请和担保，以使海关扣押侵权复制品，中止该类商品的放行。如果海关查实被扣商品系侵权复制品，则予以没收；如果扣押错误，则申请人应赔偿被申请人的合理损失。〔44〕各国相关立法所采取的行政救济措施大致与《知识产权协议》相当，具体说来，有训诫（或警告）、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和制作侵权品设备、罚款等。
除上述措施外，对某些知识产权在习惯上还可通过民间知识产权组织、相关行业公会或商业行会等调处权利纠纷和争议。综上所述，从权利保护的立法例来讲，知识产权制度有其自身的特点。一般而言，对财产所有权的保护，是各个法律部门的共同任务，但不同的保护方法不是一并规定在民法典或相关特别法中。与上述情况不同，知识产权的立法保护有其特别之处：第一，知识产权制度为保护创造者、经营者合法权利之实体法，但现代法律制度（如著作权法、专利法、商标法等）一般都规定有侵权诉讼程序，含有司法救济的诸多条款，即在实体法之中规定有程序法内容；第二，知识产权制度应为规范有关知识产品权益之私法，但其现代法律制度多设有行政管理及处罚与刑事制裁的罚则，即具有公法与私法相结合的特点。当然，以上概括只是说明知识产权保护与财产所有权保护之区别，上述特点并不影响知识产权制度作为保护私权之民事特别法的地位。
注释：
[i]就非物质性而言，知识产权的客体即知识产品与物权的特殊客体即无体物有着相同的特点。但是，知识产品是一种创造性的精神产物，是社会财富的组成部分，而无体物特指具有财产内容的权利，是一种人们主观拟制的制度产品。
[ii]金渝林：《论“同一作品的两种不同表现形式”》，载《中国版权研究会学术年会论文选编》，西北大学出版社1993年版，第22页。
[iii]参见美国版权法第102条（b）款。
[iv]L.RayPatterson、StanleyW.Lindberg：“TheNatureofCopyright：ALawof Users‘Right”，P202，TheUniversityofGeoraraPress，1991. [v]古泽博：《关于利用他人作品的著作权问题》，载日本《独协法学》1997年10月22日。
[vi]何孝元：《工业所有权之研究》，台湾三民书局1977年版，第224页。
[vii]我国有些学者对此分类存有异议。有的认为，未注册商标与注册商标一样，也具有使用权；还有的认为，商标权就其本质而言是一专有使用权，排他权是其当然内容。笔者认为，未注册商标的“使用权”是不完全、不充分的，它的使用只是一种自然的事实，而非法定的权利。当未注册商标与注册商标发生冲突时，前者的继续使用即告非法；同时，注册商标的使用权与禁止权的区别，有助于判明其效力的差异。商标法对此有明确的规定。
[viii]何孝元：《工业所有权之研究》，台湾三民书局1977年版，第224页。
[ix]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第448页。
[x]夏淑华：《商标法要论》，中国政法大学出版社1989年版，第246页。
[xi]郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第112页。
[xii]刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第250页。
[xiii]刘剑文主编：《现代中国知识产
权法》，中国政法大学出版社1993年版，第289页。
[xiv]史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第296页。
[xv]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第117页。
[xvi]有学者曾撰文说明反动淫秽的作品不为法律肯定和保护，其理由在于创作内容违法的作品，民事上属于无效法律行为。这一观点有失精当。创作行为与侵权行为一样，不以意思表示为要素，皆为一种法律构成行为。
[xvii]明安香主编：《信息高速公路与大众传播》，华夏出版社1999年版，第159页。
[xviii]候晓霞等：《迎接知识经济时代，加强知识产权保护》，《知识产权》1999年第2期。
[xix]吴永臻：《网络信息环境的知识产权保护问题》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）1998年第2期。
[xx] [英]R·F·沃尔等：《版权与现代技术》，载《国外法学》1984年第6期。
[xxi]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第206页。
[xxii]参见孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第63页。
[xxiii]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第212页。
[xxiv]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第451页。
[xxv]刘波林等：《侵害著作权的过错责任》，《著作权》1996年第4期。
[xxvi]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第271页以下。
[xxvii]有学者认为，在该原则的适用上，可以考虑采用过错推定的方法予以解决。这与美国在这一领域所适用的严格责任原则已经比较接近。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第237页。
[xxviii]参见中国科学技术蓝皮书第7号。转引自陈昌编：《国际知识产权贸易》，东南大学出版社1994年版，第485页。
[xxix]郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，《中国法学》1998年第1期。
[xxx]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1997年版，第162页。
[xxxi]汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。
[xxxii]汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第222页。
[xxxiii] [英]戴维·M·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第863页。
[xxxiv]孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，《中国法学》1992年第5期。
[xxxv]参见王利明：《民商法研究》第一辑，法律出版社1998年版，第664页；前引[27]，张新宝书，第298页。
[xxxvi]王利明等编：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第35页。
[xxxvii]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。
[xxxviii]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第470页。
[xxxix]德国、日本等国的刑法理论及司法实践，注重在保持法典稳定性的基础上对相关罪名作扩大解释，以制裁新型犯罪行为。例如对刑法没有规定盗窃产业秘密罪，通过对刑法的解释将这种行为认定为盗窃罪。参见张明楷：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社1995年版，第17页。
[xl]参见意大利著作权法第172条规定。
[xli]参见前引[38]，赵秉志主编书，第622、121页。
一、知识产权海关保护的定义
上述案例就体现了知识产权的海关保护，所谓知识产权海关保护，是海关为了维护正常的社会经济秩序和公共利益，依法在边境制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物进境或者出境的措施。与进出境货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权，包括商标专用权、著作权和专利权，在进出口贸易中都可以获得海关保护。众所周知，海关作为一个国家的进出境监督管理机关，主要有四大任务——监管、征税、查缉走私和编制海关统计，但是近年来，国家通过有关法律、行政法规赋予了海关一些新的职责，比如通过公布《中华人民共和国知识产权海关保护条例》及其他规定来赋予海关保护知识产权的职责。
二、知识产权海关保护的必要性
随着世界经济一体化的迅速发展，国家与国家之间、国家与各地区之间的贸易往来不断增多，侵犯他人知识产权的非法货物的国际贸易数量也呈上升趋势。据有关部门估计，每年全世界假冒货物贸易额约为1000—1200亿美元，占世界贸易额的5—7%。侵权产品贸易不仅直接侵害了知识产权权利人的利益和消费者的利益，而且也破坏了正常的进出口贸易秩序。为遏制国际贸易领域的侵权盗版活动的进一步恶化的势头，世界各国在加强对知识产权的立法和司法保护的同时，也把知识产权保护的重点转向行政保护、特别是海关的边境保护方面。由于海关是国家进出境的监督管理机关，有能力对进出口货物实施有效的控制，在防止和制止侵权货物进出境方面可以发挥重要作用。各国大都先后颁布了有关禁止侵权货物进出境的法律法规。特别是关税及贸易总协定的乌拉圭回合达成《与贸易有关的知识产权的协定》后，世界各国都先后对其国内法规进行了补充修订，赋予海关采取措施、制止侵犯知识产权货物进出境方面的职权。
三、我国知识产权海关保护执法现状
（一）我国知识产权海关保护过程中所取得的成绩
1、建立健全了相关的法律法规
我国海关作为国家的进出境监督管理机关在保护当事人的知识产权方面发挥了重要的作用。我国海关在行使保护知识产权职能的过程中建立健全了一整套法律法规，并以此作为执法的依据。
（1）知识产权海关保护方面的专门的法律法规
为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护社会公共利益，国家颁布了一些专门的法律法规来更好地发挥海关在知识产权保护方面的作用。比如，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》等。
（2）与知识产权相关的法律法规
海关在保护知识产权的过程中，除了依据专门的法律法规，同时还要依据与知识产权相关的法律法规，这样才能提高执法工作效率。比如，海关在执法过程中还要依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等。
（3）我国缔结的有关知识产权保护的国际公约
党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年我国参加了世界知识产权组织。继参加世界知识产权组织之后，我国先后参加了《保护工业产权巴黎公约》、《商标注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《录音制品公约》、《专利合作条约》、《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》、《微生物备案布达佩斯条约》等等。
2、知识产权海关保护的执法机制的建立
（1）建立了知识产权海关保护执法系统
2007年“知识产权海关保护执法系统”将投入使用，这一系统的投入实现了全国海关的知识产权案件信息共享。目前，全国各口岸海关每年都查处大量侵权案件，随着侵权案件的复杂化和违法分子逃避海关执法的手段多样化，相关案件的信息共享将会大大改善和促进口岸海关的知识产权案件信息管理和风险分析工作，提高执法效率。海关总署将根据“知识产权海关保护执法系统”提供的案件信息，建立出口侵权货物“黑名单”制度。对列入“黑名单”的企业向海关申报的货物在一定期限内提高查验率。
（2）海关采取了保护知识产权的相关措施
根据我国颁布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，我国海关对进出境过程中涉嫌侵权货物采取的措施主要包括：扣留即将进出口的侵权嫌疑货物、对货物的侵权状况等进行调查、对侵权货物的收发货人进行处罚、没收和处置侵权货物等。其中，扣留涉嫌侵权货物是知识产权海关保护中最重要的环节。海关扣留涉嫌侵权货物有两种情形：一是依申请扣留；二是依职权扣留。
3、海关在保护知识产权方面取得了显著的成绩
我国海关依据《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国知识产权海关保护条例》在进出口环节对当事人的商标专用权、著作权及与著作权有关的权利、专利权等实施了有效的保护。据有关部门统计，自1994年我国海关实施知识产权保护以来，我国海关已经查获了各类进出口侵犯知识产权货物的案件8000多起，案值近10亿元人民币，在加入WTO以后的五年时间里，我国海关查获的侵权货物案件每年都以30%左右的幅度在增长。我国海关在知识产权保护方面渠道的突出成绩，得到了各有关方面的认可。
（二）我国知识产权海关保护过程中出现的问题
近几年，海关在保护知识产权方面虽然取得了显著的成绩，但是其中也不乏一些问题，而这些问题在一定程度上影响了通关效率，同时给海关在执法过程中造成了一定的困难和阻力。
1、知识产权权利人自我保护意识不是很高。
虽然海关在保护知识产权方面起着重要的作用，但是，海关作为一个进出境监督管理机关，在执法过程中需要知识产权权利人的大力支持及配合。一方面，知识产权权利人如果发现被侵权了，就要积极向海关申请保护；另一方面，在海关执法过程中知识产权权利人能积极配合海关的调查及其他工作，为海关提供必要的信息。
2、部分进出口企业缺乏知识产权意识。
部分企业在企业自身发展过程中不求自主创新，只看到眼前的利益，往往通过开展加工贸易方式而赚取工缴费，所以他们在接受委托时并没有严格的审查委托人的知识产权状况，无意间，对知识产权权利人造成了伤害。
3、海关执法效率有待于进一步提高。
虽然海关在打击侵权假冒货物方面所取得的成绩是大家有目共睹的。但是，因为现在的不法分子侵权手段不断变换，并且具有很强的隐蔽性，所以海关在执法过程中应该加大力度，对每一个环节进行严格的把关，以在保证较高的通关率的同时，更好地维护知识产权权利人的利益。
4、海关与其他相关部门的配合需要进一步加强。
打击侵权，不是海关的“独角戏”，海关在保护知识产权的过程中只有得到国家工商行政管理总局、国家知识产权局、公安部门等其他行政管理部门的积极配合，才能进一步提高执法效率。
5、海关应该加强对报关员、报关企业及进出口企业在知识产权方面的培训。
海关除了对海关执法人员进行必要的培训外，还要对报关员、报关企业及进出口企业进行一定的培训，这样，才能增强他们的知识产权意识，保证进出口企业在进出境环节中的“自律”。从另一个角度来说，这时候海关对进出口企业的“被动管理”转变为进出口企业的“主动管理”。
四、我国知识产权海关保护措施探讨
我国在入世后的五年时间里，海关在保护知识产权过程中采取了大量有力的措施，并且也取得了一定的成效。但是，在未来的监督管理过程中海关所要面临的挑战更多，所以探讨保护知识产权的措施是非常有必要的。
（一）与国际接轨，加强与保护知识产权经验丰富的国际之间的交流。
我国海关在执法过程中要善于借鉴别的国家的经验，比如，我国海关可以加强和美国、日本等国的交流，探讨在保护知识产权方面的新思路。
（二）进一步加强知识产权海关保护方面的立法、司法和执法工作。
在海关保护知识产权过程中，根据现有的法律法规进一步完善知识产权海关保护方面的法规，做到海关执法过程中“有法可依”；另外一方面，司法和执法工作也要进一步完善，对于侵权案件严厉打击，做到“违法必究”、“执法必严”。
（三）进一步完善知识产权海关保护执法系统。
海关应该进一步完善知识产权海关保护执法系统，以提高全国海关对知识产权案件信息的共享程度，帮助各海关有针对性地及时调整执法重点。
但是，对于中药现代化，人们强调得更多的是如何采用各种规范以及何种新技术应用于中药产业，而对于知识产权在中药现代化中的作用却认识不够。实际上，知识产权已经成为物力、财力和人才之后的又一种新的经营资源，被人们称为“第四经营资源”。中药现代化将产生众多的技术创新与市场价值，而现代化的这些成果只有固化为受到法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益、规范中药市场秩序。
中医药理论与知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性（创造性、新颖性、实用性）”要求适用于所有行业，中医药行业也不例外。实际上，知识产权不仅可以作为中药现代化的表现形式，而且可以成为推进中药现代化的有效工具。经过数百年的发展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经发展成为一种促进产业步入良性循环发展的有效机制，成为促进技术创新的加速器。因为，一方面，知识产权制度通过给予发明人一定期限的垄断权利而鼓励人们发明创造的积极性；另一方面，通过公开发明内容，后人可以在更高水平的基础上进行新的发明与创造，既避免了社会的低水平重复，又减少了资源的浪费，从而推动社会快速向前发展。
二、继承和发扬中医药理论传统是中药现代化及其知识产权保护的基本原则
以知识产权制度作为中药现代化的工具，并不表明可以无须坚持中医药的基本特征了。目前，对中药未来的发展，有这样一种看法，就是认为中药应该按照西药的人体解剖学以及生化生理理论来加以改造，强调中药西药化，要求中药“与国际接轨”。其实，这样一种观念不但不会使中药得到发展，还可能导致中药与中医相分离，最终使中药走入死胡同。这是因为，中药知识产权具有不同于西药的特征，它与中医理论密不可分，脱离了中药的基本原则，药物也就不成其为中药了。实际上，在中医药的国际化与现代化过程当中，绝大部分标准规范，只能由中国自己利用知识产权制度的有效机制、依据几千年的中医药理论与实践来制定；并且要在此基础上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的规范与标准。
三、建立中药知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养体系
中药知识产权本身是个完整的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养等诸多环节，而每个环节又都包含众多的内容。因此，中药知识产权不仅仅是个保护的问题，必须将其作为一个完整的体系来对待。
（一）中药知识产权的创造
中药知识产权具有长链性(中药主要以动植物资源作为自己的原料来源。由动植物原料制造成中成药，必须经过诸多生产制作工序，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。这就是中药知识产权的长链性)。由于历史传统，我国在这个长链中的每个环节都未能建立起现代规范科学的知识产权体系。与此同时，许多有关中药的知识与技术大都还是以比较原始的方式存在着，面临着如何以现代技术进行表述与改造的问题。因此，我国在中药知识产权方面将大有可为。
1.理清中药知识产权的链条，明确各环节的具体情况、技术创新内容以及知识产权的表述方式（专利、商标、著作权）。根据特点，可以将中药知识产权的链条连结成中药材资源及其生产、中药炮制与饮片加工制造、处方与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品的包装、中药基础研究、中药临床用途等几个环节。每个环节都可结合不同特点，选用不同形式的知识产权方式，对中药知识产权链条进行全方位的保护，使我国能够在一定程度上对中药的国际贸易加以控制。
2.中医药知识产权要以现代科学技术为工具，选择那些共性的关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要包括指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂分离技术以及膜提取分离技术等)为突破口，以克服中药知识产权的难表达性，并在一些重要领域取得战略性的知识产权优势。我国已有民方和验方十万个之多，我国必须在此基础上对所有民方和验方进行单方分解，对每种药材的有效部位、有效组分甚至是化合物结构及其各类药物特性进行分析，完成“现代李时珍”的创举。与此同时，按照现代科学技术，以现代科学范式对四气、五味、归经以及“君、臣、佐、使”等中医药基础理论与原则进行重新表述，为中医药知识产权的现代化与国际化提供操作规范以及可供国际交流的平台。
3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效工具。目前，我国中医药信息资源的分布比较散乱，因此中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。建议由国家中医药管理机构成立医药分类以及数据库软件系统开发与管理的权威组织，建立包括中药材资源分布和中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库加工与检索系统，使中医药的知识产权的创造、利用与保护建立在现代信息技术的基础之上。
（二）中药知识产权的有效利用
我国中药行业的知识产权一直未能得到有效利用，造成这种状况的主要原因，一是我国中药企业习惯于以商业秘密的
方式进行保护，知识产权的数量少、质量不够，专利、商标等意识也强烈；二是非职务发明比例远远高于职务发明，不利于知识产权的利用；三是行政保护为企业提供了过度的保护，企业对现行的行政保护过于依赖；四是中医药的研发与产业化相互脱节。因此，要提高中药知识产权的利用效率，必须在这些方面加以改进与提高。
与此同时，要充分利用信息网络技术的优势，以加快中医药知识产权信息的检索、查新以及知识产权申请工作步伐。此外，进一步完善各类已完成与政府机构脱钩的中介性知识产权服务机构，建立健全中药知识产权服务体系。
（三）中药知识产权的人才培养体系
中药知识产权的人才培养体系由知识产权申请、、中药企业的知识产权管理以及司法等几个方面。我国知识产权的专业人员本来就非常缺乏，由于中医药行业的专业性，这方面的人才就更是稀少。为此，除了加快高等院校的中医药知识产权人才培养之外，还应当加快相关的人才培训步伐。
四、完善中药知识产权保护体系
完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。
（一）中药知识产权的法律保护
从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于，知识产权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原则融入到专利的“创造性、新颖性、实用性”要求之中，制定适合中药专利审批的具体规则(为此，国家专利局可以考虑将隶属于“化学发明审查一部”的“中药处”单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药发明审查部”，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与发展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。
强化商标保护对中药产业的发展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“老字号”问题。长期以来，“老字号”已经成为困扰中药企业未来发展的一个潜在问题。例如，“同仁堂”是个已有300多年的中药老字号，但是，由于历史原因，现在除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂”们都以中药为主业，但是相互之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂”出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，重演“冠生园陈馅月饼”的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品有限公司使用“陈馅月饼”被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连”，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系”，后来四川新都冠生园又联合全国20多家冠以“冠生园”名称的食品企业，准备向南京冠生园“讨个说法”。
冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生先生所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。其南京分店即是现“南京冠生园”的前身。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，全国已有数以百计的食品生产企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关驰名商标、集体商标以及“权利在先原则”的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号”的整合与一体化。
（二）中药知识产权的行政保护
中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了规范中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因而对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。现在的问题是，10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进行调整与改革。具体内容如下：
1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，加入WTO之后，这种作用显然已不再存在了。2001年12月1日开始实施的新的《药品管理法》对此也没作要求。实际上，如果对品种保护政策进行修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中来。
2.修改中药品种保护条例。新的《药品管理法》明确规定，“国家实行中药品种保护制度”（第三十六条）。但是，在新的历史条件下，1993年的“中药品种保护条例”显然已经不适合WTO框架下的经济全球化的需要，因此必须对其进行修改。重要的是，中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做下列修改：
（1）调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药基本理论与原则的中药品种，已经西药化的药品不能作为接受保护的中药品种。第二、取消第二条“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”，除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，因而品种保护仍然是在我国国内生产的中药品种。但是，在加入WTO之后的国际化经济环境下，这里的“国内生产”不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而体现WTO的“国民待遇”原则。这就表明，中医药产业的发展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化发展而共同努力。另外，如果今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，中药行业的低水平重复生产问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须体现环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议（WTO/TBT）的有关措施，利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。
（2）改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药基本理论与原则所确定的中药品种的“三性（创造性、新颖性、实用性）”差异，对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得发明专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的发明专利，其“三性”差异可能会比较大，在许多行业里，甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进行分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进行差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。
从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中
药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌不足，而行政保护则具有便利、快捷的特点，因而能够适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，如果行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，因而避免了与WTO有关法律与原则的冲突。
（3）合并保护期限。合并新药保护与品种保护之后，行政保护的期限应该减少，但是必须长于专利保护的20年，以真正体现差异化保护的目的。在WTO的机制下，这种较长期限的保护将促进跨国制药企业进入中医药行业，传统的中医药理论也许会因此获得新生。
（4）改革管理机构。目前的中药品种保护审评工作由“国家中药品种保护审评委员会”具体负责。中编办明文规定，国家中药品种保护评审委员会为事业编制，经费自理。但是，品种保护整合了中医药知识产权与药政管理职能，就我国现实情况来看，显然属于政府职能。因此，将“国家中药品种保护评审委员会”定为“事业编制”且“经费自理”，会给具体的评审工作带来不利影响。
论文关键词：中小企业，知识产权，保护
知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。自从我国加入世贸组织，企业逐步参与国际市场竞争，知识产权的保护显得更加重要。[1]但是，随着改革开放的不断深入和经济的飞速发展现代企业管理论文，入世这些年来我国因知识产权保护而出现的各类问题层出不穷，致使我国在国际贸易中吃了不少的亏。
中小企业作为市场主体中相对活跃的部分，只有不断地研制拥有自主知识产权的技术，增强知识产权保护意识，依靠知识产权的独占性占领市场，才能在激烈的国际竞争中取得优势，站稳脚跟，并谋求更大的发展cssci期刊目录。因此，在市场经济洪流的冲击下知识产权保护已刻不容缓，中小企业中加强知识产权更应该成为我国知识产权保护工作的重点。
一、中小企业知识产权现状
1．研发数量少
许多中小企业不愿花费较大的资金来培育和发展具有知识产权的核心技术，因此不得不付出高额的专利使用费，并在市场竞争中丧失先机。目前，我国中小企业在知识产权方面较少拥有自己的专利产品和技术。统计显示，建国以来我国生产的西药有3 000多种，而其中99%是仿制；农药146个品种，仿制率达95%；精细化工3500个品种，仿制或低档产品占97%。[2]根据国家知识产权局公布的一项统计数据显示现代企业管理论文，截止2007年11月，在中国境内申请的发明专利中，专利申请地址来自于日本的有204723条，美国为136875条，而地址为中国的发明专利仅有17466条，根据权威部门估计，每年“中国制造”为专利技术支付的费用大约占出厂价的25%——30%。[3]可见，我国中小企业的专利技术研发数量太少，而随着全球经济的迅猛发展，其竞争也越显惨烈，很多中小企业，特别是缺乏专利产品和技术的企业，更是在经济竞争中难以立足。
2．研发质量低
中小企业要想在竞争中立于不败之地，除了需要加强知识产权的研发意识之外，还需要侧重核心知识产权技术的研发，即注重知识产权的质量。根据2006年国家知识产权局的统计，我国国内拥有自主知识产权核心技术的企业仅为万分之三现代企业管理论文，99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标。2004年，我国的专利技术申请为13万件，有一半来自跨国公司。从专利的构成看，中国申请的100件专利中，只有18件是发明专利；而国外企业申请的100件专利中，有86件是技术含量较高的发明专利cssci期刊目录。[3]从这一数据我们可以看出，中国的中小企业不仅在专利技术发明的数量上较少，而且质量较低，这很大程度上削弱了其在国际市场上的竞争地位。
二、中小企业知识产权保护存在的问题
1． 内在因素
目前，许多的中小企业虽然研发了新的产品和技术，但是不能迅速转化为生产力。有些中小企业自身缺乏知识产权保护意识，没有及时创立自己的品牌和产品，而让他人抢先申请了专利和注册商标，从而丧失了专有使用权。另一方面，一些中小企业虽然对于知识产权保护意识较强，但是缺乏专业的人才、知识产权保护专业机制也不健全。以美国的337调查为例现代企业管理论文，2002年——2006年，在涉及我国出口产品的46起337调查中，有14件案件我国企业未应诉，未应诉案件约占全部案件的1/3。一些337调查案的原告方利用我国企业付不起诉讼费和搭便车的心理，刻意选择那些可能不愿应诉的小企业作为列名被告，以侵犯其核心知识产权为由，向ITC寻求普遍排除令的保护，从而直接打击我国整个行业的利益，甚至不得不退出美国市场。[4]可见，中小企业不做好自身的知识产权保护的防护工作，不未雨绸缪，必然会在遇到实际问题中吃亏。
2．外在因素
第一，政策法律、法规不完善
由于知识产权属于法定的权利，它不仅表现为权利内容法定，而且还表现为获取和行使权利的方式法定，因此，企业知识产权的保护和管理工作也必须具有相应的规范性。但是现代企业管理论文，目前我国对于知识产权保护工作的政策法规还并不完善，没有详尽的知识产权保护条例、专利申请审查制度、职务发明创造申报与审查制度、科技成果登记制度、知识产权投资管理制度、商业秘密保护制度、研究开发项目登记与定期审查制度等。[5]这就使得中小企业知识产权的保护工作难以规范，使得知识产权的保护工作陷入混乱cssci期刊目录。
第二，知识产权中介服务机构尚不完善
由于知识产权申请、评估、确认等工作较为复杂，对于一般的中小企业人员而言，由于信息不足，往往需要专业的服务机构进行辅导处理。但是，目前高质量、体系完善的专业服务机构较少。而高质量的服务机构收费较高，也超过了一般中小企业的承受能力，因此许多中小企业不得不选择资质较差、收费较低的中介服务机构，这会在一定程度上加剧中小企业与大型企业的实力差距，不利于中小企业的长远发展。
第三，内部控制不足、实施效率较低
目前一些中小企业也关注知识产权的保护工作，并设立的专门的人员和机构处理相关事务，而国家对于高新技术的中小企业的知识产权的开发和保护给予了较多的优惠，也颁布了一些相应的优惠政策。但是因为缺乏较好的内部控制管理，虽然目标在制定之初是有利于知识产权保护的现代企业管理论文，但是在实施过程中却发生了偏离，从而导致中小企业知识产权的保护陷入僵局。
三、加强中小企业知识产权保护的措施
1．提高中小企业知识产权自我保护意识和能力
中小企业要明确知识产权在其自身发展中的重要作用，树立知识产权开发和保护意识。根据自身的实际情况建立知识产权研发、申请和保护专门机构，并培训专业的人才从事知识产权相关工作。建立一套与政府、行业协会、中介组织相协调，成熟有效的纠纷风险评估和处理机制，从而确保中小企业在面临知识产权纠纷中能够从容面对。
2．不断完善国家政策法律、法规制度
政府部门应该意识到中小企业在国家经济中的重要地位，要从战略上对中小企业进行重视,要给予那些具有一定规模的中小企业的技术中心提供资金、人才、信息和研究项目等更多的支持，扶持具有较强研发能力的中小企业技术创新中心，使其在知识产权的争夺战中获取有利的优势。并不断总结知识产权保护工作的经验，参照国外发达国家较成熟的知识产权保护制度，结合国情，制定一套符合我国国情的知识产权保护制度cssci期刊目录。鼓励中小企业进行知识产权的自主创新，并进行相应合理的政策扶持。
3．完善知识产权中介服务机构
鼓励专业的知识产权服务机构的建立，完善知识产权服务的规章流程，强化中介服务机构的信息服务意识，并进行合理的人员配置。政府机构也应规范知识产权中介服务机构的收费标准，对于需要知识产权服务的中小企业现代企业管理论文，可以给予适当的补贴，以鼓励中小企业可以接受高质量的知识产权服务，确保申请了知识产权的中小企业都能够得到有效保护。
4．建立内部控制工作
对于中小企业本身，政府从事中小企业知识产权保护的相关部门，以及知识产权保护中介服务机构都应该建立适当的内部控制机制。根据各主体的复杂程度建立相应的完整的内部控制机制，通过事前、事中和事后的全过程控制和相互牵制作用，防止个别人员出现操作风险，保证知识产权保护目标实施的合理性和有效性。此外各部门之间、人员之间应相互配合，各岗位和环节都应协调同步，各项业务程序和办理手续需要紧密衔接，从而避免扯皮和脱节现象，减少矛盾和内耗，以保知识产权保护工作的高效性和连续性。
参考文献：
[1]苏元机.论中小企业知识产权的保护及保护意识的增强[J].中小企业管理与科技(上旬刊),2010(1):44.
[2]朱婀丹.我国中小企业知识产权战略模式选择[J].陕西科技,
[关键词] 中药知识产权建议
当中国成为WTO的一员时，保护知识产权已成为不得不应对的巨大挑战。在中国有着数千年历史、拥有浩瀚的医学典籍支撑的“汉方”专利纷纷落入外国企业之手，专利意识薄弱是我国中药企业发展的一个薄弱环节。现在我国已经融入21世纪知识经济的全球化市场竞争中，保护好知识产权已成为企业在国内外市场竞争中的生存条件之一。拥有较多自主知识产权的中药产业，只有重视专利保护，才能更好地在国际竞争中赢得领先地位。
一、中药产品的知识产权保护的现状
知识产权保护是建立在技术创新基础之上的。近来国外热衷开发天然药物，这将对我国传统且缺乏自我保护的中药行业构成严重威胁。现在世界各国在对疾病的预防治疗上，正朝着“整体医学”方向发展，它强调人类生命健康应是人的整体与自然、社会协调统一的结果，从而逐步替代那种“头痛医头，脚痛医脚”的生物医学模式为基础的治疗方法。而这种“整体医学”与我国中医中药理论讲究的“天人合一”的整体观念相吻合。中医中药采用草药、针灸、气功、正骨、按摩、食疗等，这是与“整体医学”最为接近的治疗方法。此外，化学药物的毒副作用与抗药性以及药源性病症的增加，生态环境的逐步恶化，使人们对天然药物、非药物治疗越来越寄予厚望。
上述诸多因素促使西方各国政府松动了以往对中药实行的管制。德国和法国政府都已认同草药可作为合成药物的替代品，并发给了许可证，让其在药店以营养品或OTC药品销售。美国对中药的认识自上世纪90年代不断发生变化。1997年，由美国FDA颁布的《天然植物混合剂药品申请指南》开始接受植物药复方制剂作为治疗药物。于是有了上海杏林药业生产的制剂“银杏灵”和浙江康莱特药业生产的抗癌药“康莱特注射药”进入美国新药临床研究预审和在美国本土进行临床试验的先例。与此同时，世界其它国家也在对中医中药研究，加快了开发天然药物的步伐。据统计，全球已有130多个国家和地区应用中医中药，使用中草药治病健身的人数在世界上已有40亿。124个国家和地区建立了不同类型的中医药机构。全球有40多个植物药专门研究机构，处于开发中的项目多达500余个。
相比之下，在植物药开发中，要数日本、韩国最为成功。在日本厚生省批准的210个汉方制剂的处方主要来自我国名医张仲景的《伤寒论》和《金匮要略》，其生产原料75%从我国进口，年生产总值已超过1000亿日元，在国际市场的覆盖率达80%。在中药“六神丸”基础上开发的“救心丸”，年销售额达上亿美元。此外，津村柴苓汤、牛黄清心丸、正露丸等都打入国际市场。据悉，日本政府为中药研究拨出专款，每年将研究10个品种。他们还千方百计从我国搜集资料、挖掘人才、购买成果、或者采取联合开发研究等手段，扩大新药的开发。如我国的“脑血康”、“宽胸气雾剂”、“宽脑丸”、“冠心2号”等，都已成为日本人的专利产品。同样，韩国在我中药产品基础上开发的“牛黄清心丸”，仅一个品种产值就达7000万美元，并在我国申请专利。他们还采用现代科学技术阐明制剂的传统功效，提示药效的作用机制，研究中药的质量控制标准，仅这方面的科技投入每年就花费400万美元。
二、中药产品知识产权保护存在的问题
产于中国，在韩国开花，在日本结果，在欧美收获，这就是我国中药面临的尴尬局面。就中药产品申请专利的实践来看，从中药中提取有效成分，把中药作为一种化合物申请专利的不多。原因在于中药有效成分的提取不仅技术要求高，而且操作起来难度大。一剂中药可能含有几百种，甚至上千种化合物，要找到有效部位就非常困难，就更不用说提取一种有效的纯化合物了。实践证明，中药专利保护的难点和重点在于专利申请时以何种方式进行保护、怎样保护力度最大、效果最好、操作起来最方便和切实可行等。显然，单从保护力度和效果来讲，最有效的申请方式应是以中药产品的确实成分去申请专利。但是诚如上述所言，依现有的技术条件，根本难以做到。从当前中药学理论和实践来看专利申请人多为个人。据不完全统计，近几年我国中药申请中约90%为个人申请，药厂、大学、科研院所申请约占10%。个人申请的授权率为30%左右，而药厂、大学、科研院所申请的授权率约为70%。由于申请人多为个人，申请中常常只有配方，即没有动物试验，也没有临床观察报告。可以说申请人提交的是一个未完成的发明，从而导致该申请不能被批准。这些申请没有获得专利权，但是技术内容已经公开，对于申请人来说，是很不利的。对我国中医药行业来说，也是不利的。因为在世界范围内，均可以检索到这些技术内容，无形中造成了我国中医药信息的流失。用一味中药的有效部分作为技术特征，结合配方和药方等来申请专利值得进一步深入研究和尝试。该种方法申请专利有助于保留现有中药产品专利保护的优点，而且一定程度上能克服司法实践中无法认定侵权事实的缺漏或不足。当然，这种申请方法也可能会因为技术特征主体的有效部分所包含的成分宽泛，而在实践中出现新的问题。因此，申请人应当及时提出专利申请，并利用我国专利法的规定控制后续程序，如通过立体交叉式的申请使药物得到全方位的保护。
中药商标保护有待加强。从商标注册情况来看，我国中药企业缺乏名牌意识，少有药品的驰名商标，即在消费者心中享有崇高信誉，且知名度高的商标。药品商标的注册量少，与国外相差甚远；从商标作用发挥来看，我国的中药商标区别作用不强，这与消费者主要通过商标名称识别中药产品不相协调；从药材商标注册来看，我国的中药材商标注册量不多，从商标设计和保险单来看，我国中药商标的设计明显缺乏竞争力、创意简单趋同模式化。中药商标保护重点在于灵活使用统一商标和个别商标，淡化中药产品的通用名称，着重突出商标，加强商标宣传，同时防止商标名称淡化等。
从中药领域的技术特征看，中药品种保护是我国中药知识产权保护的重要方式之一。其申请条件远低于专利，而对其所实施的保护时间又基本与专利相当，一级保护品种的保护时间比专利有效期还要长。中药品种保护已成为目前许多中药企业保护中药产品的手段之一。自国务院《中药品种保护条例》颁布以来，我国中药品种保护取得明显进展。该条例的实施，不仅提高了企业开发新药的积极性，也增强了中药产品质量意识。
尽管我国以专利、商标、《中药品种保护条例》为核心建立了相应的知识产权保护体系，中药的知识产权保护也取得了一定成绩，但是分析国内中药产业知识产权保护现状，我们不难发现我国中药知识产权保护总体意识低下，国民知识产权保护知识匮乏、法制整体素质和知识产权保护的积极性不高，许多珍贵的中药复议、秘方流失时有发生;现有的中药知识产权法律体系无论在实体上还是程序上都存在或轻或重的缺陷;知识产权执法力度不够，“有法不依、执法不严”的现象大量存在;现有法律体制与国际规则之间的差距还很大;中药知识产权概念的界定不明确，知识产权保护范围混乱;保护方式和专利三性的认定标准不完善，实践操作困难;商标保护意识缺乏，尤其是不注重驰名商标、著名商标的自身保护和“品牌效益”的创造和利用;中介机构不健全;国民对中药知识产权流失的严峻形势和实施中药知识产权保护的巨大价值及潜在效益认识不足等。
三、加强中药产品知识产权保护的相关建议
面对我国中药知识产权保护的现状和存在的问题，我们需要认真分析国内外中药产业发展的形势，充分借鉴并利用国外中药知识产权保护方面的经验和成功案例，敢为人先，积极参与中药知识产权保护国际规则和模式的创建。同时，发挥中药资源与文化优势，加强中药研究力度，大胆尝试西制中药;此外，充分利用标准战略，健全相应的中介，联合中药企业组成“维权联盟”。具体有以下措施：
首选，应进一步提高知识产权的保护意识，健全知识产权的管理体系。随着人们对天然药物应用的重视，中药走向世界已成为热点，尤其在全球进军中药的严峻形势下，要把努力做好知识产权保护工作提到关系到中药行业发展的高度来认识，让全行业都来重视这项工作。要制定切实可行的知识产权管理制度，从知识产权的源头抓起，加强专利申请的工作，并且从专利的各个环节加强管理，落实措施，定期检查制度的落实情况。
??2003年4月15日，围绕着“欧美大地”商号纠纷，北京市第一中级人民法院开庭审理了欧美大地仪器设备中国有限公司诉北京欧美大地仪器设备有限公司不正当竞争案。 通过此案中所反映出的问题，又使人们不得不重新关注并审视入世后的中国商号的知识产权保护问题。
??在“欧美大地”商号纠纷案中，原告诉称，其于1994年10月开始便正式注册、使用现名（欧美大地仪器设备中国有限公司），其主要业务是为在引进世界先进的基础设施建设工作中提供中国使用的各种检测与测试仪器设备。经过长期的苦心经营，原告及经其合法授权而成立的广州欧美大地仪器设备有限公司已经在国内同行业中积累了良好的商业信誉。“欧美大地”字号已经被业内其他经营者及相关用户所公认。然而，被告却在明知的情况下，于2001年12月在北京登记注册了北京欧美大地仪器设备有限公司，并且还从事与原告相关的经营，并已经给原告实际造成了客户的混淆与误认。原告认为，被告的行为已经构成了不正当竞争，请求人民法院判令被告停止侵权，并赔偿经济损失人民币10万元等。
??被告则认为，自己的企业名称是合法注册的，并不构成对他人权利的损害，更何况依据《中华人民共和国企业名称登记管理实施办法》的规定，企业名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，由于企业名称的专用权是指对企业全部名称的专用权。因此，并不意味着对上述4个构成要素分别享有专用权，其认为原告的主张无法律依据，而且其与原告的经营范围、产品等均有不同。
??纵观原、被告的诉称，不难发现本案的争论焦点在于被告是否侵犯了原告的合法权利——“欧美大地”商号权。商号纠纷不仅在过去，而且在现在都广泛存在。比如：由于历史原因而造成的商号产权纠纷问题，以及已经注册成商标的商号与原有商号之间的权利纠纷问题等等。而长期以来，人们更多地关注的是商号侵权的表象问题，却一直忽视了目前我国商号知识产权保护中存在的最大漏洞——企业名称注册的不合理机制，它才是造成我国目前商号纠纷持续不断的根本原因。
??二、案件引发出的我国商号法律保护问题
??通过上述案例，可知原告（欧美大地仪器设备中国有限公司）早在1994年10月便开始正式注册使用了现有的企业名称，并通过多年的经营，在相关业内（基础设施建设工作中使用的各种检测与测试仪器设备行业），积累了良好的信誉，得到了相关业内经营者及用户的认可，并且通过合法授权还成立了广州欧美大地仪器设备有限公司，而被告（北京欧美大地仪器设备有限公司）却是于2001年12月在北京登记注册而成立的，从事的也是与原告相关的行业经营。根据企业名称的构成要素理论，企业名称一般是由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成的，显然在本案中，原、被告的商号都是“欧美大地”。由于两者所经营的行业又相同（同为基础设施建设工作中使用的各种检测与测试仪器设备行业），因此，在竞争日益激烈的当代社会，确实很容易引起消费者的误认与混淆。因为随着商品或服务种类的日趋增多，广大消费者在购物时，常常凭借的是“认牌（品牌）购物”或者“识名（企业的商号）购物。比如：一个人欲购买家用的刀剪时，他便会在超市中极力搜寻有无”张小泉“或”王麻子“企业所生产的刀剪，这体现的便是商号的巨大作用。
??根据商业惯例，企业在市场中运作经营时，通常很少会将自己企业的全部名称标注并宣传（除商品包装的印注和少量的广告宣传外）。在大多数情况下，企业在市场中，重点突出的只是企业名称最为核心的商号，由于简单易记，所以这样做可以充分使消费者快捷、牢固地记住该企业的商号，使其在听到或者看到该商号时，便会自动地与质量优异、可靠的商品或服务联系在一起。无形之中，便又扩大了该企业产品的市场份额，增加了企业的商业利润。这时，商号与商标一样，其作用不仅仅在于指示商品或服务来源的不同，更重要的是体现在通过积聚的商业信誉，可以吸收广大消费者，为企业带来良好的经济效益，这同时也是商号作为知识产权客体之一受知识产权法律保护的原因所在。
??由此可以推知，本案甚至众多类似的商号纠纷案或者商标纠纷案之所以频繁发生，皆是由于知名商号或者驰名商标、著名商标背后隐藏着的巨大商誉而造成的。如果某些企业能够顺利的“搭上便车”不仅能够使广大消费者误认为其生产的产品与拥有知名商号或者驰名商标、著名商标的企业所生产的产品来源相同，而且还可以通过这种“免费”广告宣传的行为在市场上获取巨大的商业利益。这种现象在商标侵权或者商号侵权案中常常出现，被称为“顺向混淆”，即在后的商标或者商号所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于在先的商标或商号所有人。
??三、我国目前商号知识产权保护的现状
??通过仔细分析上述案件，甚至类似的案件其产生的原因，却会发现固然知名商号或者驰名商标、著名商标背后所隐藏着的商誉是造成这些案件发生的重要原因，但是我国目前关于商号的知识产权保护的现状，却是造成相关纠纷频繁发生的根本原因。
我国目前商号知识产权保护的现状是：企业名称（商号）采取的是区域登记注册制。即：由每个行政区域的工商行政管理机关作为登记管理机关，负责该区域内的工商企业的注册登记，全国工商行政管理机关只主管、负责全国公司企业的登记注册工作。这种商号的法律保护体制，极易造成在不同行政区域内有着大量拥有相同商号的企业并存的现象出现。而且这种区域登记注册体制，还会经常导致侵犯他人在先商号权现象的出现。与此相对，我国商标的申请注册则是采取的全国统一管理、统一审查的体制，即：申请注册某一商标，须由国家工商行政管理局商标局统一受理、统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。与此同时，为了避免在全国范围之内，不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》还规定了商标的异议程序，即：相关权利利害人可以在法定的期间内，对于经过初步审定并公告的商标向国家工商行政管理局商标局提出异议，而且商标法第三十条也明确地规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”通过对比，显然企业名称（商号）的区域登记注册体制是不完善的，是容易从制度上造成权利冲突的，也是造成我国目前商号知识产权保护漏洞百出的根源所在。因此，完善我国目前商号的知识产权保护确实势在必行。
??四、我国商号知识产权保护的完善
??1、作为知识产权客体之一的商号，理应受到充分的知识产权法律保护
??最早将商号纳入了国际知识产权保护体系的是1883年《保护工业产权的巴黎公约》，其第八条明确规定：“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。”《世界知识产权组织公约》第二条第八款，在给“知识产权”定义时，其第六项也明确地将“与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利”列为了知识产权保护的客体。商号，作为商业标识之一，其作用类似与商标，不但可以用于标识商品或服务的不同来源，起到识别性功能，而更为重要的作用是在于它还可以代表特定商品或服务的质量和信誉。因此，与商标等其他商业标识一样，商号同样具有重大的商业价值，是企业所拥有的重要的无形财产之一。我国《反不正当竞争法》第五条第三款也从禁止混淆、误认的角度规定了对商号的法律保护。显然，无论是在国内，还是在国外，都明确规定了应给予商号以必要的知识产权保护。然而，我国目前商号的知识产权保护现状却并不令人满意，比如：产生了很多类似“欧美大地”商号纠纷案的案件，而且在理论界也多集中于探讨、解决商标权与商号权的权利冲突问题，对于我国目前商号的知识产权保护探讨的不多。而且，各种法律、法规、司法解释的接踵出台，似乎也只是忙于修补两者之间的权利冲突，而忽视了对商号权进行专门的知识产权保护，从而导致了目前我国商号权法律保护薄弱的现状。因此，无论是在理论上还是在实践中都很有必要加强对商号的知识产权法律保护。
??2、目前，我国商号知识产权保护亟待完善
??（1） 我国商号知识产权保护亟待完善的原因
??首先，在立法层面上，我国对商号的知识产权保护，在立法上除集中在《反不正当竞争法》之外，还有几部重要的法规，即《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司登记管理若干规定》等法规。然而，这些法规不但立法层次较低，而且对企业名称（商号）的法律保护，也只集中于之言片语，缺乏对商号的较为具体、详细、系统的法律规定。如：《中华人民共和国公司登记管理条例》只在第十一条规定了对企业名称（商号）的法律保护。由此可知，造成我国目前商号知识产权保护薄弱现状的原因，也有法律规定上的不完善，即不但相关商号知识产权保护的立法层次低下，而且还缺乏具体系统的关于商号的法律保护规定。此外，在保护体制上，如前面所述，区域登记注册制，也造成了我国商号知识产权保护的先天不足。所以，必须完善我国目前的商号知识产权保护。
??其次，在相关法学基础理论上，目前反淡化理论之所以为世人所关注，主要原因在于它被作为了对驰名商标所必须采取的特殊法律保护措施。然而，如前面所分析的那样，商标、商号及类似的商业标识，之所以能够成为知识产权保护的客体，皆是由于其背后所隐藏着的巨大而又不断积累的商誉。反淡化所依据的理论和立法基础是商誉价值。如：美国早期的《州商标示范法》便规定：“对可能造成的商业信誉损害或者对一个注册商标，或依据普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系，商品来源是否存在混淆的可能性，均有权提出禁令救济。”1996年世界知识产权组织通过的《关于反不正当竞争示范规定》第三条专门对“损害他人商誉或名声”的行为进行了规定，指出降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观设计、产品或服务介绍、名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值，都属于“弱化商誉或名声”的行为。总之，反淡化理论目前的适用范围已经包括了对商标、商号、其他商业识别性标识的商誉都进行法律保护。由此可以看出，即使从相关法学基础理论角度看，我国目前商号的知识产权法律保护应该得到加强。
??（2）完善我国商号知识产权保护的措施
??首先，在立法层面上，应该结合目前我国的发展形势，适当考虑修订几部关于保护商号的行政法规，比如：较多地增加对企业名称（商号）的法律保护内容，使其条文能够详细化。因为随着市场经济的不断发展，商号对于企业而言，其重要作用也越来越强，增加相关商号的保护内容，同时也是对入世后我国商标法修改的一个应对之举。这样可以更加构筑起我国商业标识的知识产权法律保护体系。
??其次，在体制上，可以考虑借鉴商标申请所采取的全国统一审查制。我国《商标法》对商标的申请注册采取的是统一管理、统一审查，即：由国家工商行政管理局商标局负责受理全国范围内的商标申请注册，同时对申请注册的商标实施统一审查，这样做一方面可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，另一方面也便于国家对商标的统一管理。因此，基于避免今后再发生类似“欧美大地”商号纠纷案的案件的发生（因为被告北京欧美大地仪器设备有限公司同样是经合法登记注册而成立的），可以考虑在照顾原有体制的基础上，对商号的知识产权保护也采取类似的法律措施。比如：在仍然保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上，实行全国联网，统一检索、审查，从而杜绝不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。
??最后，在法律程序上，也可以适当考虑借鉴商标法规定的异议撤销程序，即：允许相关权利关系人在商号登记注册后的一段期限内（如3个月），可以向相应的登记注册管理机关提出异议，申请撤销不正当的商号。同时，因为商号不同于商标，因为商号一经登记便要核发相应的《企业法人营业执照》，所以可以不考虑在立法上增设相关商号的初审公告的规定，只要增设异议撤销程序即可与统一审查体制相配合，共同杜绝不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。
??注解：
??1、文中“商号”与“字号”的含义等同，都属于同一类的知识产权。
「知识产权法律保护利益衡量适用限制原则合理价值判定原则
1、WTO体制下的知识产权法律保护
知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。
随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。
中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。
可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。
2、利益衡量理论简述
（1）利益衡量的由来
利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。
台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。
（2）利益衡量的功用和正当性
简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。
需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。
利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。
（3）利益衡量的基本原则
显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：
首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。
其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。
3、知识产权国际保护和利益衡平机制
利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。
从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。
4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论
（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量
知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。
由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。
知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。
总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。
（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量
由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的非凡利益。
为了鼓励创新，多数国家提供各种知识产权保护机制，保护创新成果不被抄袭和搭便车，进而给消费者提供更多的选择和更好的产品。这些法律保护制度应保护物质产品创新而生，随着社会的进步和科技时代的演变，逐渐开始保护非物质创新。然而，知识产权保护机制往往无法跟上技术的飞速发展，互联网在保护自己发明创新的道路也并不平坦。由于网页及其源代码都是开放的，其中的创新元素可被其它网页轻而易举地复制和使用，创新者的创造性的努力就会被搭便车。本文将讨论创新者应如何利用不同类型的知识产权保护机制保护网页创新。
网页是一个适用于万维网的文件，用户可以通过连接到互联网上的网络浏览器访问该页面，使其显示在电子屏幕上。图1是百度知道的首页截图。大多数网页为用户呈现内容（如显示文字和图像，播放声音和视频剪辑）和/或执行功能（例如计算公式、提供出行路线），这往往涉及到和用户的互动（如参数值的类型、目的地选择）。图2是百度地图的截图，显示出行路线。互联网公司花费了巨大精力优化网页的内容和功能，提升用户体验，其创新成果理应通过某些知识产权保护机制得到保护。
网页的外观设计（如网页的布局、内容的安排和视觉效果）可以作为工业设计受《保护工业产权巴黎公约》的保护，美国设计专利法认为一个图形用户界面（GUI）是一个专利客体，可以得到专利保护。然而，因为网页是“时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的”（国家知识产权局2010年版《专利审查指南》，第1部分，第3章，第7.2节），或“在产品通电后显示”（在国家知识产权局2010年版《专利审查指南》，第1部分，第3章，第7.4节（11）），中国《专利法》并没有明确说明网页设计可以受到保护。事实上，作为世界上两个最大的搜索引擎公司，谷歌和百度都在美国为其网页申请了专利保护。另外，网页设计也可以通过其他国家依据《巴黎公约》制定的设计法获得保护，如欧洲国家、日本和韩国。
根据《著作权法》，网页上的原创内容及其原创排版方式（例如，网页的版式）受版权保护。尽管中国的《著作权法》中没有专门针对网页版权保护的规定，法院近期的裁决一致认为《著作权法》的保护对象涵盖网页内容和设计。北京创联通信网络公司诉北京汇盟国际商务咨询公司案就是一个例子。网页设计在美国和欧洲等主要司法管辖区也受版权保护。
网页一般使用超文本标记语言（HTML）表示，HTML代码也可受版权保护。中国和美国等国家通过登记计算机软件的版权持有人实现保护。只要在法定政府机构登记，互联网企业的HTML页面代码就可以受到版权保护。带有商标的网页内容可以获得商标保护。此外，在中国，网页的“外观和视觉效果”可以根据《反不正当竞争法》保护，在美国则可以根据商业外观方面的规定来保护。
使用HTML5和JavaScript创建的网页可以为访客提供从在线计算到文字处理的多种服务。这些网页通常被称为网络应用程序，说明其在某种程度上等同于本地应用程序（安装在基础计算机系统中的软件程序），因此网页和软件程序之间的界限变得很模糊。在中国，软件程序中的创新可以作为技术解决方案通过发明专利保护。在其他司法管辖区，如美国、欧洲和日本，也同样提供软件发明专利保护。网页的功能创新，尤其是网络应用程序的创新，也同样可受专利保护。
软件程序中的创新通常作为硬件产品（如硬件配件整合的软件程序）或实践创新的商业方法保护。由于网络应用程序通常从互联网上检索，并在网络浏览器中渲染，其对于特定的硬件配件的依赖性比本地应用程序要小得多。例如，百度的网络应用程序可以在不同的计算机平台，如Windows，iOS和Android上运行，说明保护网络应用程序创新更妥善的办法是保护方法而非产品。
另外，在计算机网络带宽不断增加，越来越多的用户使用智能手机访问互联网的趋势下，网络应用程序开始更多地利用远程服务器中的资源来满足用户日益增长的需求。例如，作为百度开放式云计算平台战略的重要的组成部分，越来越多百度旗下的网络应用程序借助百度云平台提供的计算能力、个人存储空间和丰富的用户数据，为用户提供令人满意的服务。云技术中的创新以及云计算和网页之间的相互作用也可以通过专利保护。
此外，网页通常是在网络服务器上应用户要求即时产生的。网络页面创建机制方面的创新可用类似软件专利的方式保护。
主办方（甲方）：
营业执照注册号：
企业资质证书号：
组织机构代码：
法定代表人： 联系电话：
委托人： 联系电话：
通讯地址：
邮政编码：
参展方（乙方）：
营业执照注册号：
企业资质证书号：
组织机构代码：
法定代表人： 联系电话：
委托人： 联系电话：
通讯地址：
邮政编码：
为维护展会秩序，依据《中华人民共和国合同法》、《展会知识产权保护办法》和《北京市展会知识产权保护办法》等相关法律规定，甲、乙双方在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，就展会知识产权保护有关事宜协商订立本合同。
第一条 展会名称、地址及期限
1.展会名称：
2.展会地址：
3.展会期限：自 年 月 日至 年 月 日。
第二条 展前审查
1.乙方应当在参展前自行检查参展项目的知识产权内容，并于 年
月 日前向甲方提交《参展知识产权承诺书》（见附件一）。
2.乙方应当携带与参展项目相关的权利证明原件或者复印件参展，并按照有关规定对参展项目标注知识产权标记、标识。
3.甲方或甲方设立的知识产权投诉机构（以下简称“投诉机构”）有权在展会开始前对乙方参展项目知识产权状况进行审查，审查内容包括：展品、展台、展板、相关宣传资料 其他： 。
4.乙方应当积极配合甲方的展前审查工作，并于 年 月 日前向甲方提交审查所需物品及资料。
5.甲方的展前审查工作应当于 年 月 日前完成。甲方发现乙方的参展项目可能引起知识产权纠纷的，有权督促乙方再查或者采取相应措施。
第三条 展中投诉处理
1.甲方应当向乙方提供与展会有关的知识产权保护法律和相关专业技术方面的宣传咨询服务。
2.甲方应当在显著位置向乙方公示知识产权行政管理部门的受案范围和联系方式，并公布甲方或者投诉机构的服务事项、投诉程序、投诉地点和联系方式。
3.乙方应当依据中华人民共和国关于知识产权的相关法律规定，规范使用其参展项目涉及的知识产权。
4.乙方认为其他参展方的参展项目侵犯其知识产权的，有权向甲方投诉，也可以自行与该参展方交涉，但不得扰乱展会秩序。
5.甲方应当按照《展会知识产权投诉处理程序》（见附件二），接受乙方对其他参展方或第三方对乙方的知识产权侵权投诉。
6.甲方接受投诉后，有权对投诉涉及的情况进行调查处理，对乙方的参展项目采取拍照、复印、录像等措施，并在各方自愿的基础上进行调解。
7.乙方被投诉的，应当积极配合甲方的调查处理，并根据甲方的要求提交书面陈述意见和相关证据材料，做出不侵权的举证。
8.甲方应当妥善保管投诉有关资料，并根据乙方的要求对投诉涉及的有关情况出具相关事实证明，提供相关证据材料。
9.甲方应当对在合同履行过程中掌握的乙方商业秘密承担保密义务。
第四条 违约责任
1.属于下列情况的，甲方有权要求乙方立即采取撤展、遮盖等处理措施：
（1）生效的法律文书确认乙方参展项目侵犯第三方知识产权的；
（2）乙方承认其参展项目涉嫌侵权的；
（3）乙方无正当理由拒不提供陈述意见和相关证据材料的。
2.属于下列情况的，甲方有权直接对乙方参展项目采取撤展或者遮盖等处理措施，并由乙方承担甲方采取处理措施的费用；情节严重的，甲方有权终止乙方的参展资格：
（1）乙方拒不采取撤展、遮盖等处理措施的；
（2）采取撤展、遮盖等处理措施后乙方擅自恢复的；
（3）乙方拒不配合甲方的调查处理的。
3.除前款情况外，甲方直接采取撤展、遮盖等处理措施给乙方造成损失的，应当承担赔偿责任。
4.乙方与第三方的交涉扰乱了展会秩序的，甲方有权要求乙方立即停止交涉，通过投诉机构解决知识产权纠纷；乙方拒不停止交涉的，甲方有权终止乙方的参展资格。
5.甲方违反保密义务的，应当承担由此给乙方造成的损失。
第五条 争议解决方式
本合同项下发生的争议，双方应当协商解决；协商不成的，按照下列第 种方式解决：
1.向 人民法院；
2. 向 仲裁委员会申请仲裁。
第六条 其他事项
1.本合同有多种文字文本的，应当以中文文本为准；与合同有关的争议，应当适用中华人民共和国法律解决。
2.本合同一式 份，甲乙双方各执 份，具有同等法律效力。
3.本合同未尽事项，双方可以另行签订补充合同。对合同的变更或解除，应当采用书面形式。本合同附件及补充合同与本合同具有同等法律效力。
4.其他约定：
甲方（盖章）： 乙方（盖章）：
乙方：
地址：
地址：
法定代表人：
法定代表人：
鉴于甲乙双方签订了相应设备采购合同，为保证双方的长期合作，维护甲、乙双方的合法权益，经双方协商一致，就知识产权保护达成如下协议：
一 乙方对甲方知识产权的权限：
1. 根据双方所签合作协议，乙方视情况可使用甲方拥有的或有权使用的以下知识产权的一种或数种：
1.1. 专利权：包括发明、实用新型、外观设计；
1.2. 商业秘密（包括但不限于专有技术）：技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验资料、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电等等。
二 乙方对甲方知识产权的保护履行下列义务：
1. 乙方拥有甲方所提供的产品设计数据，乙方有权按产品设计数据进行生产加工，但产品只能是销售给甲方。
2. 主合同期满，乙方无权再使用产品数据进行生产、销售，并应销毁原有合同专用的模具、样板、图文、数据等生产工具（费用由乙方承担）。
3. 乙方不得仿制、假冒甲方产品；不得将甲方提供的或具有甲方知识产权的任何模具、工装、图文、数据等转让、出借或以其他方式给他人使用；不得将相应的产品包括正品、副品及利用上述模具、工装生产的零配件转售他人。
4. 如知悉第三方侵害甲方专利权及商业秘密的行为，乙方有义务提供线索并配合甲方进行调查取证，协助工商、司法机关查处侵权行为。
三 不侵权保证
1. 乙方应该保证，所有甲方提供的设计数据、工装夹治具、图文、模具；乙方不得透漏给第三方(包含其母公司或子公司)。
2. 乙方应该保证，所有甲方数据及图文在未经得甲方同意的情况，不进行复制与拷贝。
四 违约责任：
1. 乙方为甲方提供的技术或设计、制造的产品及所采用的设计方案、外观、技术如侵犯任何第三人的商标权、专利权、著作权、商业秘密等知识产权，乙方应对此负责，并对由此给甲方造成的损失负赔偿责任。
2. 协议期满或提前终止时，乙方未及时将含甲方指定内容商业秘密的相关载体（含复印件）如数交还甲方的，应向甲方支付10万元的违约金，并仍须履行甲方限期交还上述资料的义务。
3. 乙方运用甲方提供的技术、商业秘密等知识产权为自己或他人生产、销售产品（包括许诺销售）的，应向甲方支付违约金30万元，如违约金不足补偿损失的，还应赔偿损失，此损失分为直接损失及间接损失，包括但不限于甲方的失去的利润、市场份额的丧失、品牌损失、重新开拓市场的费用等。
五 对专利权的保护：
1. 对于甲方提供的技术（含外观），未经甲方许可，乙方不得自行将其申请专利；对乙方提供的技术（含外观），为防止第三方将该技术申请专利，甲方有权督促乙方尽快将其申请专利，乙方不答复的或不能在指定期限内提出有效申请的，视为乙方放弃该专利的申请权给甲方，甲方有权直接申请，但对于取得的专利权，乙方将有偿使用，如转让，乙方有优先的受让权。
2. 未经约定或甲方许可，乙方不得将甲方专利号印在为自己或他人生产、使用、销售的产品上。
六 商业秘密的保护：
1. 乙方在与甲方进行业务交往过程中，获悉的甲方商业秘密应履行严格的保密义务，采取相应的保密措施，未经甲方许可，不得自行使用和许可第三方使用、不得出现泄密事件（包括主动向第三方泄露或因保护不当为第三方获知）.
2. 乙方应有健全的商业秘密保护制度，与相关员工签订保密协议，商业秘密载体的复制、借阅、分发、回收、销毁等，应严格实行登记、追踪等相关制度，妥善保管。
3. 甲乙双方合作结束后，乙方有义务将含甲方指定内容商业秘密的相关载体（含复印件）全部交还给甲方。
4. 乙方在与甲方进行业务交往过程中，不得通过任何不正当途径与手段探听、窃取、使用、泄露甲方之商业秘密。
5. 乙方应妥善保管甲方提供的样板、模具、夹具、工装及图文、资料等生产工具，在甲乙双方合作结束后，所有复制品全部交还给甲方。
七未经协议或甲方许可，乙方不得以任何形式为自己及第三方生产、销售使用甲方知识产权的产品或零部件。
八不论任何原因，乙方未经甲方同意而将甲方提供的知识产权许可、提供、泄露给第三方，应向甲方支付违约金50万元，违约金不足弥补损失的，乙方仍应赔偿损失，损失计算与上述第（四）项同。
九 乙方违约情节严重的，甲方有权立即终止本合同，并同时终止主合同，依法追究乙方责任。
十本协议有效期与甲、乙双方所签订之主合同相同，本协议履行期间，如双方所签主合同不论以任何原因终止或被解除，则本协议也将自行终止。
十一 本协议终止或解除后，乙方应承担的对甲方知识产权的保护义务，并不解除，仍然有效。
十二 本协议未尽事宜由双方可另行协商，或以《合同法》及有关法律为准。
十三 本协议履行中如发生争议，双方可协商解决，如协商不成应提交甲方所在地法院解决。
十四本协议一式两份，甲乙双方各持壹份，具同等法律效力，经双方签字、盖章并于双方所签的主合同生效条件下生效。
甲方： 乙方：
关键词：知识产权，入世，信息，企业
制定知识产权战略要注意扬长避短、趋利避害，我们制定的知识产权战略一定要注意保护自己的长项，扬长避短，确立知识产权战略是企业的技术创新的战略保障。要搞好企业知识产权的保护工作就要从以下几个方面抓起：
1.转变观念
当今，跨国公司对世界的经济渗透力越来越强，以网络为代表的知识经济在将世界拉近的同时，也提升了知识产权的价值与分量。要想在激烈的竞争中争的一席之地，首先要转变观念，提高意识：（1）要认识到知识产权的保护对发展中国家是一样有利的。要深入研究WTO有关知识产权的法律文本，主动参与，并将这些条文转化为企业发展的优势，成为企业可以利用的资源。（2）要认识到进入信息（知识）经济时代，知识成为第一要素。新经济则是知识智力等无形资产起决定作用，企业的财务中心是知识和知识产权。微软已明确宣称，公司最主要的财富就是版权。从某种意义上说，公司出售的不是软件，而是版权。微软公司有3万余人，一半人从事软件开发，1万人从事销售，其余的5000人中，相当大部分是法律事务部的律师，且尤其重要，一向是独立运作，直接对总裁负责。【4】
总之，面临着加入WTO的机遇与挑战，企业必须转变观念，看到无形资产在企业经营活动中的重要作用，充分认识到知识产权保护的重要性。
2.企业应加强无形资产的经营管理活动，利用知识产权的保护提高企业的核心竞争力。
近些年来，无形资产的价值在我国越来越多的人所知道，然而不少企业对无形资产的认识、保护、利用还不尽如人意。随着经济的全球化和我国加入世界贸易组织，企业应充分认识到无形资产的投入与利用，以迎接市场环境下的挑战。在西方发达国家，无形资产已成为企业的核心竞争力所在，无形资产的价值常常倍于有形资产。企业自身要建立专门的知识产权管理机构，肩负以下工作：知识产权的、咨询和服务工作；为职务发明申请；为知识产权申请、审查、鉴定、评估、登记和注册作全程监督管理；建立知识产权数据库、档案管理及查询制度等等。如何利用知识产权的保护增强企业无形资产的经营管理活动并使其成为企业的核心竞争力是我们面临的新课题。
3.政府要加强自身建设并引导企业制定知识产权战略
在实施知识产权战略中，政府应着重解决全局性、制度性、体制性和政策性的问题。要完善现有国家知识产权局的组织机构，由其负责国内和对外协调工作，加强知识产权的整体保护。具体做法是建立知识产权战略决策部门【10】，将知识产权的立法、司法、行政管理三者有机结合起来，统一协调指挥整体知识产权战略的实施。。应从战略高度考虑制定相关的宏观指导政策，提供高质量高效率的行政服务，在知识产权以外的政策制定中，如税收、广告等，引导企业从追求短期效益转向增加研发投入、增加创新能力的长期效益上来。同时加大教育培训力度。
政府管理机关要注意避免因知识产权而妨碍竞争，要让知识产权真正成为激励创新的制度。企业是市场竞争的主体，政府的引导是国家行政力量在经济改革阶段，从宏观角度提高我国企业技术创新能力和国际竞争力的必要手段。政府引导还有利于企业在培养知识产权意识、营造知识产权文化、帮助企业尽快地赶上甚至超过国外先进企业。一些短期看来没什么应用价值但关系长期发展的项目，国家应该支持，并且司法保护要给国内权利人更多的途径，降低成本。。
4.搞好人才战略，注重人才培养
北京大学法学院教授张平参加“国家知识产权战略专家论坛”时指出，中国优先发展战略里面，首先的战略是知识产权人才的培养与教育，包括应急人才的速成培训和长远发展的人才储备，可见人才战略在我国知识产权战略中的地位非同一般。作为知识创新和人才培训的主要基地，高等院校肩负着不可推卸的历史责任。由北京大学、清华大学、复旦大学等十几所高校的校长、院长在中国高校知识产权研究会第十一届年会上发出《关于中国知识产权人才培养的倡议书》，针对当前形势提出了一些倡议：（1）建议有条件的高等院校将知识产权列为本科生的必修课、选修课，在高等院校中积极开设更多更深入的有关知识产权法律的专题讲座和系列讲座。（2）有条件的高等院校积极培养知识产权研究方向的法律硕士等应用型专业硕士，以适应我国日趋紧迫的知识产权中的高级应用人才的需求。（3）推动国际合作，促进内外交流，增强与境外高等院校及相关机构的合作，以多种形式培养多层次的知识产权专业人才，开展多元化的企业知识产权战略研究及其实务培训。【5】
5.要鼓励国人积极开发享有我们自主知识产权的成果
加大宣传力度，搞好知识产权的普及工作，要让大家知道知识产权是什么，它有哪些规则，包括普及它的国际规则。中石化公司在最近几年，在世界范围就某些化工技术申请了多国的多项专利，建立起自己的“市场保护圈”使外国企业想进入这个圈制售有关化工产品的，都要向中石化取得许可。海尔、联想等驰名商标，也开始突破国界取得国际上的承认。这些，都是较典型的“自主知识产权”的成果。
总之，我国在知识产权保护方面的管理还相当薄弱，从我国专利局受理的专利申请中，在微电子、通信等众多高新技术领域中有70%以上的发明专利来自国外公司就可见一斑。为改变这种状况，我国提出“加快建设国家创新体系，支持基础研究、前沿技术研究、社会公益性技术研究。加快建立以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系，引导和支持创新要素向企业集聚，促进科技成果向现实生产力转化。深化科技管理体制改革，优化科技资源配置，完善鼓励技术创新和科技成果产业化的法制保障、政策体系、激励机制、市场环境。实施知识产权战略。充分利用国际科技资源，进一步营造鼓励创新的环境，培养造就世界一流科学家和科技领军人才，使创新智慧竞相迸发、创新人才大量涌现。”【9】增强科技创新能力和竞争力，加强知识产权保护，努力形成一批具有自主知识产权的核心技术，加快科技成果转化为现代生产力。。为此，我们要考察和学习境外发达地区在知识产权保护方面的管理经验，从而增强我们的知识产权保护意识，提高知识产权保护能力，更好的发展拥有自主知识产权的高新技术，促进经济发展。
参考文献
1、刘月娥等.市场经济与知识产权保护.专利出版社，1999
2、姚新华.知识产权教学案例.北京：中国政法大学出版社，2000
3、张玉卿.WTO与保障措施争端.上海：上海人民出版社，2001
4、中国知识产权网站
5、中国高校知识产权研究会第十一届年会暨高新技术知识产权与大学技术转移国际论坛
6、杨起会，吕力之.美国知识产权战略研究及其启示[J].中国科技论坛，2004
7、田文英，吴峰.我国高新技术企业技术创新的知识产权保护[J] .科技进步与对策，2003
8、孙育新.黑龙江大学硕士学位论文，2004
9、中国共产党第十七次全国人民代表大会报告
10、包海波等.论政府在知识产权战略中的作用.中国软科学,2004（1）：114-120
11、徐秀霞.加入WTO对我国知识产权的影响和决策.长白学刊,2001（5）
州级各有关部门，各县市科技局，xx开发区经贸局：
根据国家和省关于印发《2017年知识产权宣传周活动方案》的通知，为形成我州与全国、全省一道集中开展知识产权宣传周活动的态势，经州保护知识产权工作组办公室研究，决定州级20个部门和各县市共同组织开展2017年xx州知识产权宣传周活动，现将相关事宜通知如下：
一、活动时间
2017年4月20日至26日
二、活动主题
创新创造改变生活 知识产权竞争未来
三、组织部门
州委宣传部、州知识产权局（州科技局）、州中级人民法院、州检察院、州发改委、州工信委、州教育局、州公安局、州司法局、州农业局、州林业局、州商务局、州文体局、州卫计委、州工商局、州质监局、州新闻出版广电局（版权局）、州政府政策研究和法制办、州政府新闻办、州科协。
四、宣传重点
（一）宣传我国知识产权制度。重点宣传知识产权工作取得的成绩，特别是“十三五”开局以来我州知识产权事业发展的新思路、新举措、新成绩，以及贯彻落实《云南省人民政府关于新形势下加快知识产权强国建设的实施意见》和省政府办公厅转发的《贯彻深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)实施意见》的情况。
（二）宣传各级党委政府加强知识产权保护的重大决策部署。重点宣传县市和各部门为加强知识产权保护，在打击侵权假冒等违法行为采取的行动和取得的突出成果，2016年我州知识产权发展状况，树立知识产权保护的良好形象。
（三）宣传我州在提升知识产权质量方面出台的政策和措施。挖掘报道各行各业在提高知识产权创造质量、运用效益、保护效果、管理能力和服务水平方面的典型案例，引导全社会更加注重知识产权质量、价值和效益。
（四）宣传国家知识产权法律法规和基本知识。着重宣传知识产权各领域的专业知识，把宣传普及提升到传播以“尊重知识，崇尚创新，诚信守法”为核心理念的知识产权文化层面，增强全社会知识产权意识。
五、活动内容
（一）州级各有关部门、各县市要根据各自工作职能和实际制定知识产权宣传周活动方案，组织开展启动仪式、宣讲、展示、培训、咨询、执法、研讨等多种形式的宣传活动。
（二）州知识产权局要组织开展专利知识进企业、进园区活动，开展专利知识讲座、培训；组织专家到企业开展专利工作现场指导，为企业解答、办理专利方面的相关事项。
（三）各县市要把打击知识产权侵权和假冒行为作为今年知识产权宣传周活动的重点，采取与工商、质监、食品药品监管、新闻出版广电等部门联合执法，或县县联合、州县市联合等方式开展知识产权行政执法，同时，要加大知识产权行政执法的宣传力度，营造知识产权保护的法治环境，更好地推动创新驱动发展。
（四）各级各部门要广泛利用电视台、电台、网络、报纸等各种新闻媒体营造知识产权宣传氛围，集中报道各县市知识产权宣传周活动情况，我州将在xx科技网和《xx科技期刊》上开辟栏目，宣传我州知识产权工作取得的成绩。
六、有关要求
2017年知识产权宣传周活动要以党的十和十八届三中、四中、五中、六中全会精神为指导，紧紧围绕推进“五位一体”总体布局和“四个全面”的战略布局，全面展示知识产权强国建设的重大进展和工作成就。各部门要结合实际，面向社会公众特别是企业和青少年群体。既要发挥传统媒体优势，提高活动影响力，又要利用微信、微博等新兴媒体特点，扩大活动覆盖面。举办宣传周活动要落实中央八项规定精神，改进工作作风、注重活动内容、杜绝形式主义、厉行勤俭节约；要拓宽宣传渠道、创新方式方法、增强宣传实效，形成全州集中开展宣传周活动的态势，进一步提升全社会知识产权意识，为加快建设知识产权强国建设营造良好舆论氛围。
请各县市、州级各部门于5月4日前将2017年知识产权宣传周活动工作总结（电子稿）报送至州知识产权局。
联系人：蔡xx
