时间：2023-06-11 09:33:21
摘要：具体行政行为概念是中国行政法上作为进入行政诉讼“通道”的功能性概念；而德国行政法上的行政处分概念曾经也承担这一“角色”。本文从具体行政行为面临的问题着手，在法规范的语境中，对两者之间的法律特征进行比较分析，以期借助大陆法系的优势理论来完善中国行政诉讼制度中的问题。文章认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。
关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征
一、问题和方法
长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。
笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。
二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析
中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。
1、行政机关（或行政主体）的行为
行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职
[关键词] 法律概念；演进；司法实践
[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1007-4244（2013）01-056-3
一、法律概念的定义
（一）法律概念的定义
对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。
（二）法律概念的本质
对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”
综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。
无论是通过哪种途径产生的，法律概念都是具有特定法律意义的法律专门术语。应当注意将法律概念与法学概念区分开来。法律概念不同于法学概念。所谓法学概念“是指用于法学理论研究、法学教育、法律解释、立法建议或草案中的概念”。
法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。
（三）研究法律概念的重要性
法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。
正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。
二、法律概念的解释
（一）法律概念的解释
概念明确是正确思维的首要条件，法律概念明确是正确适用法律的首要条件。法律概念不是不言自明的，因此存在着产生歧义、含混、偷换等错误的可能性。这些错误一旦产生，就会引起人们理解、使用不同，导致混乱、偏差、自相矛盾等违背法制原则的行为。
任何法律、法学都需要重视并采用概念分析、解释方法，解释的目的是明确。法律概念由内涵和外延两个方面构成，解释法律概念要从这两个方面入手。由此形成两类解释方法：定义和划分。由于内涵和外延之间存在着反变关系，因此，明确了内涵在一定程度上也就明确了外延，反之亦然，但是这不是必然的、绝对的，所以，对那些基本的、重要的法律概念必须并用定义与划分的方法，从内涵和外延两个方面来明确。如，“证据”在新《刑事诉讼法》中不仅被明确规定了内涵，而且还被规定了种类，其中视听资料第一次被正式列入，而在旧《刑事诉讼法》中，证据的定义一样，但外延中不包含视听资料（后来司法解释有所放宽）。这说明法律概念内涵不变，外延则可以发生变化，它们之间的反变关系不是一条严格的数学定律。
（二）法律概念的解释应遵循的原则
1.依法解释的原则
一些基本的重要的法律概念，立法往往已作了解释，这种解释就具有法律效力，必须照此解释。如，“犯罪”“经济合同”等。当然学术研究可以例外。对立法没有解释的，必须忠实于立法本意来解释。
2.依法律的原则和价值取向解释的原则
法律的规定具有原则性、典型性特点，法律概念一涉及边缘、周边问题，其基本特征就淡化而给定性带来困难。在这种情况下，既要坚持法律概念所反映的特有属性是区别的标准，又要按照法律的原则和价值取向来解释，不能犯机械主义和形式主义错误。如：“正当防卫”的边缘、周边问题，应按惩罚犯罪，保护人民等原则和正义的价值取向来解释。
3.按特有属性解释的原则
区别不同的法律概念的内在根据是特有属性，因此不能按字面含义或语词表达形式来解释。如，一个企业究竟是否是集体所有制企业，不是看它的招牌、营业执照，而是看它是否具备“集体所有制企业”的特有属性。
4.适度解释的原则
任何法律概念的内涵和外延都是有限度的，超出这个限度就不再是该法律概念，而与其他法律概念相混淆或偷换为别的法律概念，所以必须适度解释。如，把“无效合同”的外延扩至除即时清结以外的一切口头合同，就把“无效合同”与“有效合同”混淆了。“情节严重”、“数额巨大”等类似法律概念也要注意适度解释。
5.按法律逻辑的规则解释的原则
对法律概念的解释要遵守定义、划分、限制和概括的规则。定义解决“是什么”的问题，即定性问题；划分解决“哪些是”的问题，即分类、归类问题；限制和概括解决具有从属关系的法律概念之间的过渡问题，即精确使用的问题。法律逻辑的规则不是约定俗成的产物，而是客观规律在人们思维中的反映，只能遵守，不能违反，否则就不能成立。如，把企业分为国有、集体、私营、公司和“三资”企业，就犯了子项相容的错误，从而引起有关法律规范的一些混乱和不恰当的规定。
6.全面解释的原则
许多法律概念所反映的特有属性不止一种。如果只抓住某个或某些特有属性解释，遗漏某个或某些特有属性，作出片面解释，那么势必造成该法律概念所规范的对象增多或减少，即规范的当作没规范，没规范的当作规范的。所以，必须全面解释，避免遗漏特有属性。如，我国个人所得税法第1条第1款中所说的在中国境内有住所的人，是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人，不能片面解释为因户籍关系在中国境内居住的个人。
三、法律概念的特点
（一）法律概念的规定性
在对普通概念下定义时，有两大种类或方法：即真实定义和语词定义。由于定义是揭示概念内涵的逻辑方法，真实定义是逻辑学中着重研究的定义种类，也是对普通概念下定义时最常用的类型。是立法者基于某种立法意图、规范意旨，对那些被认为需要通过法律予以调整的对象的主观反映。因此，规定性是法律概念最重要、最显著的一个特点。
（二）法律概念的客观性
任何概念都是对认识对象本质属性的反映，都具有客观性。法律概念也不例外。虽然它是立法者主观上规定的，但不是任意的、随心所欲的创设和规定。它来自于客观，来自于现实社会，有其客观的基础。
（三）法律概念的确定性和灵活性
任何概念都既有确定性、又有灵活性。在一定的条件下，概念有确定的内涵和外延，不能混淆不清。另一方面，由于客观事物是不断发展变化的，人的认识也会发生变化，概念的内涵和外延也会随着发生变化。这样一来，概念便表现出其灵活性的特点。
（四）法律概念的模糊性
在人们的思维活动中，在很多情况下可以根据精确的标准把事物进行彼此分明的分类。或者属于此类，或者属于彼类。如时间、范围、数量、程度等。但是客观事物又是复杂多样的，对那些功能复杂、内容丰富、关系杂存、模糊不清的对象的认识，人们要用精确的标准去测量和描述它们，就很困难了。
这就需要用模糊语言，通过思维主体有意识地把事物间的区分和界限加以模糊化处理后再压缩，抽象出相对明晰的界线，以达到对事物相对来说比较清楚的认识。
四、法律概念的形成、作用和演变
（一）法律概念的形成
法律概念不同于反映客观事物的一般概念，它并非人们对客观对象认识以后在头脑中自然形成的，而是立法者主观上人为规定的，它是在法律调整中欲规范对象所具有的各种特征的基础上，基于立法者的某种立法意图、某种设想或规范意旨，就调整对象的各种特征运用分析、比较、综合、抽象、概括等方法，加以取舍，对那些能适应调整需要的、又具有区别性、决定性意义的特征规定下来，摄入法律体系，成为根本性的法律特征，作为内涵，从而形成了法律概念。
（二）法律概念的作用
对法律概念的功用，西方法学家有不少重要的论述并产生了重大影响。其登海默阐述得非常精辟：“概念乃是解决问题所必需的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬”。还需要指出的是，法律概念还是法律之网上的“纽结”，“纽结”如果混乱无序，那么整个法律之网就将松散，难以疏而不漏。
（三）法律概念的演变
对法律的解释者和适用者来说，成文法律制定于过去，运用在现在，并为将来着想。就使得成文法律总是保持着一定程度的不明确性，或称为含糊性。今天的法律适用者，在适用成文法律时须面对今天的状况，渗入自己对成文法的理解，这正是成文法律的历史性表现。法律概念的演进大致有如下几种方法：
第一，法律概念的含糊性随当今社会的价值变化而演进。传统解释成文法律的原则之一是“还法典本来之面目”，但这条原则忽视了任何解释都是让法典有意义地进入现代生活并延伸向未来的事实，很容易使人在解释法律概念时相信概念法学派所主张的法律概念体系的自生能力。
第二，法律概念因法理学说的不同而相异。法学理论学派林立，不同的学派有不同的思维方式和价值取向，并且其观点迥异。
第三，规范意旨对法律概念意义的影响。传统的法律解释学有这样一种信念，即相信解释者可以复原已逝去的过去。在这种信仰的支配下，人们一直推崇法典的权威，相信无论法典创立的时代多么久远，解释者都能找到原意，认为原意能解决所有当今的现实问题。
参考文献：
[1]张静.论法律概念的特征[J].西南政法大学学报，1999（3）.
[2]邵健.法律概念特点的辩证体现[J]，政法论丛，2005（1）.
[3]李申俊.法律概念说[J].云南法学，1996（2）.
[4]陈应芬.法律概念的逻辑分析[J].法制建设，2001（1）.
【关键词】原型意识；造型教学；典型性；概括性；规律性；公式化
学习的关键在于掌握正确方法，掌握正确方法的关键在于认识规律。而在造型的研究学习过程中要掌握正确的学习方法，则需要对具有典型性、概括性、规律性、公式化特点的形体构造的原型规律要有深入认识。原型是能够代表着一类物体普遍特征的原本类型或形体构型，而每一个物体具体的类型或形体构型也是由它演化而来。原型使学生对形体共性规律易形成正确认识，是树立正确造型观念的关键。为学生从造型角度认知物体提供了一个图形概念，同时也为形体的创造提供了一种方法。
素描在研究形体时，虽然每一个物体都有自身不同于他物的形体构造，但作为某一类型物体却也有其相同或相近的构造方式，这种相同或相近的造型特征我们把它称之为原型。原型这一词在很多领域中都被使用，词义也有多解，我们素描中提出的原型概念是指物体原初的大略构造，是能够代表着一类物体普遍特征的原本类型或形体构型，而每一个物体具体的类型或形体构型也是由它演化而来。形体构造的原型具有典型性、概括性、规律性、公式化的特点，这些对于素描学习有重要意义。
一、原型的典型性易于建立正确的形体概念
原型具有典型性，这是由于它是一种相对比较稳定的认知结构，是关于某一类事物特征共性的模式，尽管不可能包容所有的特征，但只要具有了关键性的几点特征，就可以将人、物与之相对照，然后将某人、某物划到某一范畴之中，进而形成稳定的概念，否则我们不可能认识对象。比如对苹果形状的归类就最有代表性，没有哪两个苹果是完全一样的，但是我们可以从众多的苹果中抽取最具有共性的形状作为苹果形状的典型代表，苹果的这种典型形状即是其原型。这个原型里保留了苹果最本质的形体特征。正如我们在教小孩初识苹果时，必然要找一个最典型的苹果形状，而不会找一个杂交的、形状变异的苹果让他确立苹果的形象概念。
另外原型虽具有典型性，但也易于迁移变通的。例如，鸟类形态原型是由头和身两个大小不同的卵形组合而成的，这是从种类繁多的禽鸟中抽取出来的适合所有的鸟类构造特征。因而，它对所有的鸟类都具有普遍的指导意义。但同时各种鸟又有自身的形体特点，然而这些差异也不过是卵形的大小与组合方式的小差异，在具体变化中据原型稍作调整即可实现。
原型的典型性特征使学生对形体共性规律易形成正确认识，是树立正确造型观念的关键。为学生从造型角度认知物体提供了一个图形概念，同时也为形体的创造提供了一种方法。对于有些优秀人像作品，人物的表情不仅仅是对象自己的，我们总觉得他的表情似乎又是某一个阶层群体的表情，其实这种群体表情也是一种从众多的形象中抽离出来的原型，这也能使作品具有更广泛的意义与感染力。一个画家的头脑中不但需要具备这样的原型，同时还需要具备提炼、构建原型的能力。瓦萨里为素描定义时说：“素描始于理智，从众多的事物中获得某种普遍性的判断，它与自然万物形式或理念相似……”
二、原型的概括性有利于对形体特征的归纳
这是由于原型是储存在头脑中的，是对以往经历的总结，对反复出现的情况的概括认识，它省略了细节而概括了一些相似情况的共同特点。可以帮助人们简化现实。更重要的是，指导人们处理新的信息。在素描基础练习中有利于将复杂的形体单纯化、概括化，从而使形体特征更加简洁、突出、单纯而明确。在教学实践中如对于男女人体基本造型特征的归纳是原型概念的具体应用。男人体一般肩较宽，肩斜度较小，锁骨弯曲度大，胸廓体积大，脊椎弯曲度较小，骨盆窄而薄。体型呈倒梯形。而女性骨骼平滑柔和，下身发达，肩窄小，肩斜度较大，锁骨弯曲度较小，胸廓体积小，脊椎弯曲较大，女性的骨盆阔而厚。体型呈正梯形。这种形态的归纳更有利于把握两种性别的形体的特征。因此原型为我们提供了一个规范物体形态的模板，我们通过对原型概念的建立，使我们在此后的形体夸张变异过程中始终能抓住其本质。
三、原型的规律性有利于对形体构造的理解
原型是以类比的方式对一类物体整体的抽象，使其侧重于许多事例的相似之处。这样易于形成规律总结。这种规律性的总结利于我们深刻理解物体的各部分的构造连接。比如物体都是由不同局部紧密连结而形成连贯的整体。而不同部位的连结组合方式会因功能的需要而不同。人体结构中有如榫卯的踝关节、腕关节，恰似转轴的腰髋连结等等。这种连接关系比较稳定而规律，它不会由于人的瘦腴高矮或男女老幼而有太大的改变。
又如人体基本构成规律的“一竖、二横、三块、四枝”（一竖：即脊柱，是连接头、胸、骨盆的主线，脊柱的扭曲变化会影响人体基本体态；二横：肩峰、髋线。重心的偏移会导致两个连线的倾斜变异；三块：头、胸廓、骨盆三个大体块，三者相连形成人体的主干；四枝：即如树木枝杈的人体四肢，四肢是人体运动幅度最大的部位。）能够让我们概括而清晰的理解人体构造关系，然后结合解剖知识，使不同的形体结构按照人体生理及运动规律一环套一环、一圈嵌一圈，形成圈圈相套、环环相扣的既相互紧密联系又可以拆分的严密整体。从而形成一个牢固的形体构造系统。
四、原型的公式化有利于形象信息的记忆
造型基础教育多注重写生，并且极易把“写实”理解为对眼前事物的复制。这种只注重塑造，不从概念、共同角度思考的教学，与只注重写生，不从建构形状心理模型出发设计教学的做法，其结果必然是依赖对象，受制于视觉经验，离开对象就无从做起。因此在写生的同时还要培养学生的形象记忆能力。对记忆能力的训练除了增加作业数量外，在具体的观察与学习方法也有直接关系。默写的难点在于对形象的记忆，记忆是在头脑中积累和保存个体经验的心理过程，从信息加工的观点讲，也就是对输入信息的编码、存储和提取的过程。因此记忆正如图书馆对书籍的整理，我们只有在存放图书时能够对其进行归类，才能在我们需要时会迅速地找出。反之，书籍入库时如随意乱放，我们在提取时则如海中觅针。
而原型的概括化、公式化的特征符合人的记忆规律，使得素描教学中的形象信息储存有了一个纲目。造型越是概括化、几何化就越能作为记忆支柱长久地保存下去，而越是经验化的表象记忆，没有理性归纳与提炼的原型作为支撑，长久记忆的可能性就越小。原型使我们在记忆时可以省略共性造型的重复记忆，节约了记忆空间。
【参考文献】
[1]段炼.图像原型与视觉艺[J].当代美术家.2008.06.
概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。
德国学者考夫曼在《法律哲学》一书中，对概念与类型之间的关系作过以下论述：
类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性。类型一方面与抽象一般概念相异，一般概念，透过一个有限数量独立的“特征”被加以“定义”（被限制），并因此一依kant（康德）的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被“描述”。它虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征“轮廓”或多或少有所缺少。而这却会造成对于一定事实类型化的困难。概念（在这里一直被理解为抽象的一般概念），当做一种种类概念或分类概念是封闭的，而类型则是开放的。概念只认识一种区隔性的思考。而类型（次序概念、功能概念和意义概念）相反的，让自己在“或多或少”多样的真实中存在。⑴
以上考夫曼对概念与类型的区别作了论述，论及概念的可定义性与类型的不可定义性但可描述性；概念的封闭性与类型的开放性；概念的区隔性与类型的涵摄性。对于概念与类型的区分，我国台湾学者概括为以下五点：⑵
1．概念是封闭的，只有所有特征都具备时概念才存在；类型是开放的，其特征中某一个或几个特征可以舍弃，并不影响类型的存在。
2．概念与类型在其对事实对象的“归类程度”上也不同。前者只能够以：“either...or”（是或者不是）方式，将某一事实涵摄（sulsumtion）于概念之下；后者则可以“more or less”（或多或少）的方式，将某一事实归类（zuordneb）于类型之下。
3．概念适用于事实时，要求概念特征具有同一性；类型适用于事实时，只要求彼此具有相似性即可。
4．概念具有可定义性，即透过穷尽地列举对象特征的方式加以定义；类型则无法加以定义，只具有描述性，即通过描述一连串不同维度的特征加以描述。
5．概念特征的数目与概念范围成反比例（概念的内涵特征越少，概念的适用范围越多；内涵特征越多，适用范围越小）；类型概念不能够适用该逻辑规则。
应该说以上区分的论述对于我们正确地厘清概念与类型的关系具有一定的帮助。当然，类型本身是一个适用十分广泛的概念，一般认为类型可以分为经验类型、规范类型与理想类型。考夫曼还指出在法教义学中的类型是指“规范类型”，它区别于韦伯的“理想类型”。考夫曼对法律适用有一个十分生动的描述：
在法律的实现过程中，我们等于是不断地在一种将法律的概念关闭、开放，并再度关闭。我们几乎可以称它是一种“概念法学”及“利益法学”的辩证统一（透过它，必须承认两者各拥有一种正确的观点）。⑶
这里的概念法学，是指因概念的封闭性而使法律规范形成对司法者的某种限制，以保证一般正义的实现；而利益法学是指通过打开封闭的概念，纳入利益平衡的因素，从而实现个别正义，，当然，考夫曼对于概念与类型在立法与司法中的作用作了说明，他认为立法者的任务是对类型加以描述，如何描述呢？就是用概念加以描述，因而立法是类型概念化。但立法时将类型完全概念化是不可能的，因而在司法适用时，又要到类型中去发现法律。如何发现法律呢？通过“事物的本质”去发现法律。考夫曼另有一本著作，名为《类推与事物本质——兼论类型理论》。在该书中，考夫曼提出：
“事物本质”是一种观点，在该观点中存在与当为对应互相遭遇。它是现实与价值相互联系（“对应”）的方法论所在。因此，从事实推论到规范或由规范推论至事实，一直是一种有关“事物本质”的推论。事物的本质是类推（类似推理）的关键点，它不仅是立法，也是法律发现之类推过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律主义的固有负载者。⑷
以上考夫曼关于事物本质的论述较为晦涩难懂。显然。事物的本质不是一种规范判断与形式判断，它是一种实质判断。当然，事物的本质也不是一种价值判断，而是一种存在论的判断。通过事物本质发现法律，是对通过法律解释发现法律的一种不得已的补充。在这种事物本质的思考中采取的是类型化的思考方法。
在刑法学中，类型性思考方法也是广泛地被采用的，尤其是刑法教义学所建构的犯罪论体系，就是类型性思考的杰作。例如，贝林提出了“类型性”是一个本质的犯罪要素的命题，而构成要件就是犯罪类型性要素的载体，贝林提出：
关键是，需要更严格地分清“犯罪类型”与法律构成要件概念的关系，随即还需要解释构成要件符合性与构成要件的关系以及与“类型性”之关系，⑸
此后，贝林又提出了观念形象或者指导形象的概念，以此来界定构成要件，因为构成要件只是犯罪的事实性的要素，不能直接等同于犯罪类型。贝林指出：
每个法定构成要件肯定表现一个“类型”，如“杀人”类型，“窃取他人财物”类型，但是，并不意味着这种——纯粹“构成要件”的——类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型决不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象（vorstellings-gebild），其只能是规律性的，有助于理解的东西，这逻辑上先于其所属的犯罪类型。⑹
构成要件是一种类型，而不是一个概念，这种类型为认定犯罪提供了指导形象，构成要件有所谓封闭的构成要件与开放的构成要件之分。只有作为一种类型，构成要件才可能是开放的。如果是一个概念，则不存在开放性，即没有开放的概念。上述构成要件这一类型，可以涵括有关案件事实。因此，类型性思考只是表现为逻辑上的涵摄（subsumierbar）。涵摄，最初译为包摄，是指将一定的事实通过演绎、推理的逻辑方法纳入一定的类型。因而，法律适用就逻辑实质而言就是一个涵摄的过程。考夫曼比较了法律适用的涵摄模式与等置模式。等置模式是比较的思维方法，即把案件事实与构成要件的含义进行对比，如果两者一致则可将案件事实归入某一构成要件，而涵摄模式是进行演绎推理的方法加以推断。以上两种方法是有所不同的，涵摄推理更依赖于逻辑的力量，而比较则包含了某种决断。一般认为，涵摄更具有必然性，而等置更具有或然性。但考夫曼并不同意这种观点，认为对抽象的逻辑推理应当保持一定的警惕，人们应当谨防过度的“逻辑的”推论。考大曼引述了salocia landman所举的一个例子，以证明“举轻明重”的推理可能带来的荒谬。这是一个犹太人与拉比师傅的对话：
犹太人：我可以跟我太太睡觉吗？
拉比师傅：这是当然。
犹太人：我的邻居可以和他的太太睡觉吗？
拉比师傅：可以。
犹太人：我的邻居可以和我太太睡觉吗？
拉比师傅：绝对不行。
犹太人：我可以和他太太睡觉吗？
拉比师傅：绝对不行。
犹太人：拉比，这其中的逻辑何在？当我可以和一个我的邻居不可以一起睡觉的女人睡觉时，要到什么程度我才可以和一个我的邻居可以一起睡觉的女人睡觉？⑺
以上对话的最后一句翻译得不好，我重新编排了一下：
我可以和一个我的邻居不可以一起睡觉的女人睡觉，我为什么不可以和一个我的邻居可以一起睡觉的女人睡觉呢？
从正确的前提推导出错误的结论。但我认为这并不是逻辑推理本身的错误，而是没有遵循逻辑推理规则所发生的错误。在上述对话中，逻辑错误之所以发生，是因为没有理解能否与一个女人睡觉的根据：是否存在婚姻关系。而婚姻关系是一个事实问题，它不是靠逻辑推理所能够解决的。因此，不能由此而否认逻辑推理的正确性。
考夫曼在《法律哲学》一书中讨论了一个德国历史上十分有名的盐酸案。该案的案情是：
x携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，进而抢走她的钱包。在联邦法院的判决书中，涉及的问题在于：x是否违反了加重强盗罪。根据行为当时有效的刑法第250条规定，加重强盗罪的构成在于：“当行为人……携带武器实施了本行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人的反抗时”。因此必须判断的是在该案中使用的盐酸是否为一种“武器”。联邦法院肯定了这点。因为这个判决相当有争议，而且多数人认为应该被否定，所以立法者相应地修改了刑法第250条，现在的规定是：“携带武器或其他器械或方法实施了本条行为，而……”现在不再有争论了。但这个案件就方法论的观点仍然相当具有教育意义。⑻
上述案件涉及的法律问题是：能否把盐酸看做是“武器”。对于这个问题，当然会存在不同理解。对于盐酸案，联邦法院是将盐酸看做为武器的，但从后来修法来看，立法者似乎又是否认盐酸是武器的解释的。考夫曼并不在乎哪一种结论正确，而是关注某一种结论是如何得出来的，即思考方法。考夫曼指出：
“武器”在加重强盗罪中并不是一种“概念”，而是一种“类型”。当然这里，而且正是这里，会提出的问题是：在如何范围内，此种类型概念可以被打开，以及在如何范围内，抽象普遍的概念必须被划定界限。⑼
考夫曼的意思是说，只有把“武器”理解为一种类型而不是——种概念，才更容易把盐酸归入“武器”一词之中。
对于上述盐酸案，德国学者罗克辛作出了另外的解释：
因为口语中承认“化学武器”的概念，文字意思并不要求将武器的概念限制在机械性作用的工具上。另外，法律的目的也指出，对特别危险的伤害方法应当给予更严厉的惩罚，从而支持在武器的概念中包括化学手段；用盐酸造成的伤害甚至比用例如棍棒的一击还要严重。⑽
尽管对于“盐酸”是否“武器”这个上问题上存在争议，但考夫曼的类型性思考方法对于我们具有重大的启迪。类型性思考不是简单的逻辑推理，还是一种十分复杂的认知过程与判断过程。我国学者杜宇博士对刑法的类型化思维方法进行了深入研究，指出：
刑法类型的意义，并非如传统理论所认为的那样，仅隐藏在类型或规范本身，仅仅隐藏在法条的规定之中。相反，为了探寻这种意义，我们必须回到某些直观的事物，回溯到有关的具体案件事实。刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放，才能完整而清晰地呈现。同样，案件事实的意义，也并非可以从事实本身分析得出，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的意义与价值。这样一来，刑法类型与案件事实的遭遇，便呈现出“诠释学循环”的关系：一方面必须针对生活事实来认识类型，另一方面必须针对类型来认识生活事实。按照english的说法，上述“诠释学循环”便是一个“目光不能往返于规范与事实”之间的过程，⑾是一个类型与素材之间不断互相开放和交互作用的过程。更为本质地讲，这一过程绝非将案件事实简单概括和归属于刑法规范，而是一种逐步进行的，从事实的领域探索前进至类型的领域，以及从类型的领域探索前进至事实的领域的过程，是一种在素材中对类型的再认识，以及在类型中对素材的再认识之过程。我看更为形象地讲，是一个类型唤醒事实，事实唤醒类型的互相“呼唤”过程，是一个类型让素材说话，素材令类型发言的互相“启发”的过程。⑿
在以上论断中，杜宇博士对类型的刑法意义作出了十分深刻的揭示。当然，类型性思考与个别性思考是相对应的，也是互相补充的。如果说，在定罪过程中，尤其是在构成要件该当性的认定中，是以类型性思考为主；那么，在量刑过程中，就是以个别性思考为主。贝林在论及犯罪类型时曾经指出：
基本意义上的犯罪类型的划分根据是：立法者一方面使法定刑与犯罪类型相适应，另一方面，使法定刑在原有法定犯罪类型的基础上有所波动，从而表现为不同的刑罚幅度。在体系上，罪刑相适应构建了刑法的“分则”，在此基础上对刑法中的犯罪进行了分类和再分类；在此意义上的罪刑相适应，类型是独立的（suigeneris），即从某类型出发一条直线笔直通向特定的法定刑。而量刑中的罪刑相适应，虽然关键仍然是有责不法的“类型化”行为，但它并不能直线通达法定刑，而必须首先越过这个或那个量刑的因素以及该因素所包含的不同类型，才能确定适当的刑罚。这种“形态”可被理解为非独立的犯罪类型、非关键特征的类型、类型性的附属形象，本身并不可直接适用，只有与独立类型同时启用时才能予以利用。⒀
以上这段话如果不加理解有些难懂。贝林的意思是，定罪是以类型性的构成要件为根据的，但量刑则要考虑非类型性的因素。因此，定罪是类型性思考，量刑是个别性思考。任何新闻都有五要素，即五w：何人（who）、何时（when）、何地（where）、何因（why）、何事（what），完整的案件事实也同样要求具备以上五要素，例如已满十四周岁不满十六周岁的张三（who）在五一节那天（when）的大庭广众之下（where），因为李四骂了他一句（why），就一拳击中李四的胸部，李四倒在地上后死亡（what）。这样一个案情，在构成要件该当性阶层，不考虑其他四个w，只考虑what，该行为符合杀人（致人死亡）的类型，这是纯正的类型性判断。在违法性阶层中，考察辱骂是否足以阻却违法，这仍然是一种类型性思考，但要根据本案具体情况判断，因而已经是一种不纯正的类型性判断。如果认定为过失致人死亡罪，即过失杀人，则定罪阶段结束。在量刑阶段，基于刑罚个别化原则，主体的未成年（who）、五一节（when）、当众（where）、被辱骂（why）这些因素才被作为量刑的法定情节或者酌定情节而予以考虑。由此可见，从定罪到量刑是一个从类型性走向个别性的过程，思维方法亦应随之而调整。
注释与参考文献
⑴[德]考夫曼著：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第190-191页。
⑵吴从周著：《法理学论丛——纪念杨自然教授》，月旦出版社1997年版，第306页。
⑶见前引⑴，第143页；
⑷见前引⑴，第143页。
⑸[德]恩施特·贝林著：《构成要件理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第2页。
⑹见前引⑸，第5页。
⑺见前引⑴，第144-145页。
⑻见前引⑴，第107页。
⑼见前引⑴，第142页。
⑽[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，法律出版社2005年版，第85页。
⑾参见[德]拉伦兹著：《法学方法论》，五南图书出版公司1996年版，第98页。
关键词：本体隐喻 法律专用语 隐喻分类
一、导言
隐喻一词，源于希腊语“Metaphora”，最早在古希腊人们使用“隐喻”这一术语来表示诗人修饰诗句的手段，亚里士多德开拓了“替论”，他将隐喻其定义为“隐喻是对借来之词的使用，或者从种借来用于属，或者从属借来用于种，或者从属借来用于属，或者通过使用类比”。①隐喻是两个不同词汇层面的名称之间词义的转移。但是“替论”有很大的局限性，亚里士多德认为隐喻只存在于语言范畴，属于修辞学的研究范畴，它与逻辑行为及人类的认知过程无关。替论统治了学术界长达2000多年，一直是传统隐喻研究的理论基础。直到Lakoff和Johnson在20世纪80年表了《Metaphors we live by》（我们赖以生存的隐喻）一书，他们在书中提出隐喻不仅仅是语言世界中的一个特殊现象，主宰人类思维、行为的概念系统也是隐喻性的，隐喻机制在潜意识中影响人类的思维活动，与认知及逻辑思维活动紧密结合的隐喻现象成为了认知语言学研究的一个研究对象，Lakoff和Johnson将隐喻分为三类：结构隐喻、本体隐喻及方位隐喻。在法律专用语中可以观察到大量的隐喻现象，其中的许多实例根据隐喻的三分法可归入本体隐喻，然而由于这一分类方式的局限性及法律专用语概念的特点，需要我们对法律专用语中的本体隐喻分类做进一步的探索。
二、本体隐喻理论
本体隐喻简单而言就是将抽象的、模糊的思想、感情、心理活动、状态等无形的概念比喻成具体的、有形的实体。隐喻使用者的感知经验被物化成某一具体的物体，以此表达复杂的经验及抽象概念。在本体隐喻的范畴中，人们在潜意识里对涉及一些具体的、可通过触觉、视觉感知的物体进行了分门别类，本体隐喻可以简化对抽象概念的认知。本体隐喻的实例包括“容器隐喻“、”机器隐喻“、“物质隐喻”等，其中“容器隐喻“最具有代表性，它来源于人们对人体的感官认知，人是独立于周围环境的实体，人体可以被视为容器，有里外之分。人们将这种概念投射于人体以外的其他物体，如地域、视野，事件、心境等，使这些原本模糊的抽象概念有边界、可量化。人们视觉、触觉及听觉等感官能够感知的就是“容器之内”，反之则是“容器之外”。人们在客观世界中对“容器”的感知体验，如封闭性，容纳物质性等概念特征就被映射到了目标域，用容器的概念构建其他概念系统，通过这一隐喻理解抽象概念。例如在“Er kommt aus sich heraus.”这句表述中（表示他从某种情绪中恢复过来，通常指悲伤、痛苦等情绪），在例子中通过“aus”（从....中出来）这一表示空间的介词体现了“容器隐喻”，将人类心理情绪这一抽象概念物化成一个人们现实世界中可以感知的实物――容器，即“Psyche ist ein Gef??“（心理是容器）。沉浸在心理情绪中就是在容器内部，而从某种心理情绪中缓解过来则是在容器外部。许多和心理情绪有关的表达都可以归入“容器隐喻”中，例如“Er ist in sich verschlossen.”（表示封闭自我）。
三、法律专用语中的隐喻现象
很长时间以来，人们认为隐喻只存在于文学、诗歌作品里，随着科技的发展，科技交流的深入将专用语这一研究对象推上了语言学研究的前台。专用语领域中大量的隐喻现象引起了语言学家的关注，如心理学、经济学、历史学，甚至是技术类专用语中都能观察到大量隐喻实例。“隐喻不仅出现在口语的专用语交际中，也出现在所谓的理论语言中，即专用语篇章中用来表述理论的书面语中。隐喻承担多重功能，如建构理论，教学、抒感、启智、训诂等”。②
法律专用语从句法、形态、词汇等角度出发具有专用语的普遍特征，同时又具有自身的特点，例如对法律概念定义的准确性及效应性要求（Exaktheit und Wirkung）。语言学家通过大量观察分析发现，法律专用语中也存在大量的隐喻现象，特别是针对一些定义模糊的所谓“不确定的法律概念”（unbestimmte Rechtsbegriffe）。Creifelds将其定义为“内涵不固定，需要在法律的实际运用中视具体的案例而定的概念”。③这些概念的语义十分复杂，然而其“模糊性”及“不确定性”是这类法律概念固有的特征，是制定者故意为之，“不确定性”给了法律使用者较大的空间，能够因地制宜，因时制宜，根据不同的案例对法律概念进行区分及具体化。例如，德国民法在总则中规定公民应该做到“Treu und Glauben”（诚意），这里的“Treu und Glauben”源于共同语中的一个固定习语，原来是指追求已婚女士的骑士偶尔可以在心上人家里度过一晚，但是在这晚骑士必须恪守礼则，不强迫对方，这个过程被称为“Schlaf auf Treu und Glauben”。在法律专用语中，“Treu und Glauben”就是一个不确定的法律概念，法律专业词典将其解释为“一个言行举止正派人的行为准则”，具体而言包括“禁止滥用法律”（Verbot von Rechtsmissbrauch），“禁止自相矛盾”（Verbot von Selbstwiderspruch）等。④这一概念本身就是一种隐喻，使用了人们对共同语中“Treu und Glauben”的理解来构建新的概念，用隐喻来解释隐喻，体现了这一概念的不确定性及开放性，留给法律使用者在实践中极大的诠释空间。
法律专用语中使用较多的是本体隐喻。例如将法律这一无形的抽象概念比喻成有生命力的物质，“Das Recht erw?chst.”（法律在成长），“das Recht erl?schen”（废除法律）等。根据Lakoff及Johnson理论分类出的本体隐喻中最有代表性的“容器隐喻“在法律专用语中可以找到大量实例，例如“Innerhalb der rechtlichen Grenzen” （在法律的界限之内），在这一例子中，通过介词“innerhalb”（在....之内），或是通过“Grenze”（界限）来表达隐藏的本体隐喻机制，即“Gesetze/Rechte sind Beh?lter.”。使用人们对在客观世界中对“容器”这一实物的感官经验来搭建法律这一抽象概念系统，通过概念映射，赋予法律这一抽象概念与“容器”有关的特性，如三维性、边界性，可视性、可触摸性等，帮助非法律专业人士更好的理解这一概念。
四、法律专用语中本体隐喻之分类
隐喻决定了人类的思维及行为，在实践中我们可以发现，隐喻的形式十分复杂多变，Lakoff及Johnson的隐喻三分法是否能涵盖所有的隐喻机制？同时隐喻存在的篇章特点、语言特点是否能催生不同的隐喻变体？以法律专用语中出现的本体隐喻而言，有学者对Lakoff及Johnson的分类提出了质疑，Baldauf认为，隐喻三分法缺乏明确、统一的标准，按照Lakoff及Johnson的理论划分出的同一隐喻类别中实际存在大量的隐喻变体，所谓的统一类别其实是“异质”（heterogen）的类别。⑤以法律专用语中的“机器隐喻”为例，即“Staat ist Maschine”（国家是机器），把国家比喻机器，机器在运转时表现出“均匀度”（Gleichf?rmigkeit）及规律性（Regelm??igkeit），这两种机器特征通过隐喻机制映射到“国家”这一概念中，“均匀度”说明了国家保障公民权益的公平性，而“规律性”则说明了国家在执行各项管理工作中的有序性。除了这两种显著的机器特征之外，“机器隐喻”还映射了其他诸多的机器特征，如工作效率水平、内部机制、驱动力、工作状态等，如果在分析隐喻机制时我们只关注机器这一源域的单个特征映射，那么“国家是机器”无疑应该归属于本体隐喻的范畴。然而有学者认为，在“国家是机器“的隐喻中更多地映射了源域中机器与组成零件的关系，零件内部关系，机器与制造商及使用者的关系等。也就是说，隐喻机制映射的并非单个独立、恒定不变的源域概念特征，而是映射了一种互动关系（Interaktion），在“国家”这一具体概念中，就是“公民-国家”、“执政者-国家”，“国家内部各个管理执政部门之间”等等的互动关系，这些互动关系的参与者构成了“国家”这一法律概念存在的客观现实，因此，如“国家”这类法律术语的隐喻带有一定的社会性，其概念内涵随着客观现实的变化也会随之发生变迁。正如Stollberg-Rilinger提出的观点，法律专用语有别于其他专用语，其中的隐喻具有一定的历史特征，通过隐喻建构的新概念内涵并非恒定不变，它受客观历史条件变化的影响，一方面传承着传统的概念理解，另一方面接受客观世界变化而带来的概念内涵变迁。⑥综上所述，Lakoff及Johnson对本体隐喻的划分标准只是一个粗略的标准，需要进一步细分，以“国家是机器”这一隐喻为例，我们应根据其社会性的特点，将其细分出来，归入“社会性本体隐喻”中。
五、总结
Lakoff及Johnson的隐喻理论将隐喻现象推向了语言学研究的前沿平台，隐喻现象不仅存在于共同语中，专用语中（如法律专用语）同样能观察到大量隐喻现象，隐喻可以将抽象的概念具体化。然而，Lakoff及Johnson对隐喻的三分法极为笼统，以德语法律专用语中的本体隐喻为例，根据其社会性的特点可以细分出社会性本体隐喻现象，除此之外，是否还能细分出其他的本体隐喻类别？这种细分标准是否适用于除了法律专用语之外的其他专用语？这些考量需要我们做进一步的研究分析。
参考文献
[1] Aristoteles. Poetik， Griechisch/Deutsch[M]. Stuttgart： Reclam. 1982：1457.
[2] Lakoff，George/Johnson， Mark. Metaphors we live by. Chicago[M].London：The University of Chicago. 1980：25.
[3] Creifelds. Rechtsw?rterbuch.16.Aufl[M]. München：Beck. 2000：283.
[4] K?bler，Gerhard. Juristisches W?rterbuch.Für Studium und Ausbildung[M]. München： Franz Vahlen. 2002：491.
关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2] .阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化” 掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中 “航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容
关键词:危害结果;存在范围;犯罪构成;界定意义
对于危害结果的概念,刑法学界存在很大的争议。大陆法系主要存在两种学说,广义结果说与狭义结果说;我国学术上主要存在五种观点,下文将一一介绍与评析;危害结果在犯罪构成中的地位问题也有很大的探讨价值;危害结果与犯罪对象有何联系,又有何区别,这些问题本文将一一解答。
一、 危害结果概念的观点与评析
(一) 大陆法系
大陆法系对危害结果的概念存在广义说和狭义说两种观点。广义说认为,危害结果不仅限于行为对客观外在世界造成的有形变化,还包括身体动作和其他非物质性损害。凡是犯罪意思的客观化,都是危害结果。持此观点的主要是德国的刑法学家麦玆格(Mezger)。广义说所认为的危害结果的外延比较宽。
另为狭义结果说。此说主张,危害结果是危害行为致使犯罪客体发生的事实上的损害或危险状态,这种事实情况是行为人承担刑事责任的重要客观依据。主张此说的主要是麦耶(H.Mayer)。该说认为危害结果指行为对行为客体(犯罪对象)所造成的客观可见的实害与危险,这就排除了客观不可见的行为后果。
现在狭义说为大陆法系的通说。广义说认为,危害结果不限于行为对客观外在世界的有形变化,还包括身体动作和其他非物质性损害。有形变化属于客观可见的、具体的;身体动作和其他非物质性损害则属于法益被侵犯或者义务被违反,是抽象的。身体动作和其他非物质想损害也属于危害结果,身体动作属于危害行为,是行为的外在表现,行为和结果又是犯罪客观方面的两个事实特征,广义说把他们混为一谈了。另一方面,有危害行为不一定有危害结果,可能产生别的结果:有危害结果必有危害行为,没有危害行为就不可能有危害结果。根据该说,危害结果包括身体动作,那么区分危害行为与危害结果已没有意义,危害行为的存在也就没有意义,危害结果也就失去了在法律上独立存在的前提。它只关注结果的法律意义,从而忽略了结果的自然意义。从这一方面看,广义说不尽合理。但广义说除了实害结果外将精神损害这类非物质性结果也作为刑法意义上的结果,这是其合理之处。现在大陆法系的通说为狭义结果说,该说对危害结果的定义为危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险。该说以结果的自然性作为基础并兼顾它的法律特征,这方面比广义说科学。但是狭义说认为危害结果只包括实害结果与实害结果发生的现实危险状态, 把精神损害这一非物质性结果排除于危害结果之外,不尽合理。精神损害虽然不是物质性的结果,但物质性并不是危害结果的特征。精神损害这类非物质性结果具有危害结果的所有自然特征,是危害行为给作为犯罪对象的人造成的,是客观存在的。因此,精神损害等非物质性结果应属于刑法意义上的危害结果的范畴。
狭义结果说将危害行为与危害结果区分开来,同时兼顾了危害行为的自然特征与法律特征,比较合理,是目前大陆法系的通说。
(二) 我国刑法学界对危害结果概念的观点
1.危害结果是指危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害。
2.危害结果是指“犯罪行为作用于犯罪对象所引起的,从客观方面反映社会危害性质与量的一切事实现象,”“它是犯罪构成的必备条件,又是量刑的必备根据。”[1]
3.危害结果是指“危害行为给刑法所保护的直接客体所造成的法定物质性和非物质害事实或(和)威胁事实。”[2]
4.危害结果是指“危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险。”[3]
5.危害结果是“犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及具体危险的事实。”[4]
第一种危害结果的概念认为危害结果是一切犯罪构成都必须具备的要件。这一定义没有指出危害结果结果的自然特征,只指出结果的法律意义,是不合理的。很多学者对该说也持否定态度。因为如果把危害结果作为一切犯罪的构成要件,那么,危害结果作为犯罪构成要件在认定犯罪时就失去了实际和独立的意义。并且,该说认为,一切犯罪都是结果犯,因之,把结果犯作为一种犯罪类型也将没有任何意义。
第二种观点指出了犯罪对象在危害结果发生中的作用,指出了结果的一般意义,因之,该观点有一定的合理之处。但没有指出危害结果是行为对犯罪客体的侵害,因此该观点对危害结果法律特征的揭示不够准确。而且该观点把危害结果看做所有犯罪的构成要件,是不科学的。
第三种观点从危害结果的本质出发,强调危害结果与犯罪客体的密不可分,但是突出强调它的法律特征却忽略了它的自然特征,从而陷入误区,认为危害结果是一切犯罪的构成要件。这是不科学的。
第四种观点也是将危害结果与犯罪客体联系在一起,认为危害结果不但包括行为对客体的现实物质损害,还包括现实的精神损害和现实危险,从而该观点对危害结果范围的界定比第三种合理。但没有指出犯罪对象在危害结果产生中的作用,未能充分揭示危害结果的自然特征。
第五种观点不但揭示了危害结果的自然特征,同时揭示了危害结果的法律特征,危害结果定义中所应包含的概念要素也全部具备,所以该观点比较合理。
(三)危害结果的应有之义
刑法学意义上的危害结果可以从两个角度进行理解:自然意义和法律意义。从自然意义上的定义偏重危害结果的自然特征,而法律意义上的定义则偏重危害结果的法益侵害性这一法律特征。界定刑法中的危害结果,既要考虑危害结果作为结果所应具有的自然属性,也要考虑危害结果作为刑法概念的法律属性。但是单从一方面理解危害结果是片面的,不可取的,缺少任何一方面,都不能称之为完整的危害结果,就不能体现危害结果的真正意义,就是片面的,不准确的。
1.危害结果的自然特征。结果首先是一个自然意义的范畴,不管在哪个学科中,结果的自然意义不容忽略,刑法学科也是如此。
第一,结果的客观性。危害结果是危害行为所造成的客观事实情况,它一经发生就不已人的意志为转移而存在着;行为对客体造成损害,造成多大的损害,其性质和程度不容人们任意解释。
第二,原因的特定性。从哲学意义上讲,没有无因之果,任何结果都是相对于原因而言的,不能把原因与结果混为一谈。我们不能把一切对刑法所保护的客体造成的损害结果都视为危害结果,危害行为与危害结果就是这样的两个相对的范畴,两者之间的联系是因果关系。
第三,结果的现实性。危害结果必须是危害行为对直接客体造成的现实损害。现实损害是已经发生的物质损害或确实存在的危险状态,这是危害行为与危害结果相互区别的标志。因果之间具有质的同一性,危害行为本身包含着危害结果的质,但因此把危害行为自身所固有的引起客体危险或损害的必然性和可能性当成一种危害结果,是不可取的。
作为被危害行为所引起的现象的危害结果必须具备着三个自然特征,否则就不能称之为结果。
2.危害结果的法律特征。具有自然特征的结果还不能说是刑法意义上的结果,它需要经过刑法规范的评价,才能进入刑法的视野,否则只能是一般意义上的结果。危害结果的法律特征是危害结果一定程度上反映犯罪客体受侵害的程度。当危害结果是犯罪构成的要件时,它对犯罪的社会危害性起决定作用;当危害结果不是犯罪构成的要件时,它对犯罪的社会危害性的大小起影响作用。如果某种事实现象并不反映行为对法益的侵害,即使它是危害行为引起的,也不能认为是危害结果。
在这两个特征中,法律特征即危害结果是犯罪客体所受到的损害,是刑法意义上危害结果的本质特征; 而自然特征则是危害结果的基本特征,对危害结果的范围起着限定作用。
二、危害行为的存在范围
危害结果存在的范围涉及到危害结果在犯罪构成中的地位问题。危害结果的现象形态包括以下几种:第一,实害结果,对这种现象形态没有争议;第二,危险结果,即危险犯的法定结果;第三,精神损害等非物质性结果。目前对危害行为存在争议比较大的是“危险”和“非物质性损害”上。
犯罪对象在受到危害行为的直接作用后,其最基本的表现形式就是物质性损害,它是一种客观的、外在的、具体的事实状态,是众所周知的。非物质性损害不仅是不可见的,而且也是难以测量的,这一点与有形的物质性损害形成明显的区别。
认为非物质性损害属于危害结果的观点,其主要理由在于一些犯罪的成立与否,仅从危害行为所表现出的特征进行认定是不充分的,还必须通过行为作用于客体产生的非物质结果来进一步地认定,非物质性结果因此也具有独立于行为的性质,成为认定犯罪成立与否的依据之一。事实上,非物质性损害在一定意义上与“危险”有相似之处,都是无法直接感知的,在本质上都是依赖于主观判断的概念范畴,是推测和虚拟的,而不是客观实存的。
“危险”是否为危害结果,值得我们讨论。大陆法系国家刑法理论的通说认为, 结果是对犯罪客体的侵害或侵害的危险,其中侵害即指造成的现实结果,危险则是指造成现实结果的可能性。要解决危险是否危害结果的问题,首先必须明确危险的含义。“危险是一个危险的概念。”这是因为危险概念有多种含义。从大的方面来说,危险包括“行为人的危险”与“行为(广义)的危险”。而行为的危险,作为行为的属性,属于危害结果;作为结果的危险,是行为所造成的一种可能侵害犯罪客体的状态,具有客观性,现实性,是危害结
果。但问题是,在时间中难以对二者作出区分。笔者认为,将危险通常理解为行为的危险,即行为本身所具有的对犯罪客体造成侵害的可能性与益然性,有利于把握行为的实质。无论如何不能将行为的危险也视为结果,否则只要有危害行为就必然有危害结果,预备,未遂, 中止就没有存在的余地。这不符合客观事实与现行法律。当然,当法律上明确地把某种行为造成的引起某种损害的特定危险状态规定为要件时,那么,把这样的危险状态看成是危害结果,是适当的。因为这种危险状态的形成,是由危害行为引起的,而且这种危险状态是一种现实存在的事物。
所以,非物质性损害不属于危害结果的范畴,而危险则属于。危害结果包括物质性损害与危险状态。
三、危害行为在犯罪构成中的地位
危害结果是犯罪客观方面一个十分重要的要件,但对于它是否是一切犯罪构成都必须具备的要件,理论界持有不同的观点。目前主要有两种。
(一)共同要件说
该说认为,危害结果是一切犯罪构成的必备要件。危害结果是指危害行为对刑法保护的客体(社会关系)所造成的损害。这种损害,包括行为在客观上已经造成的现实损害,也包括行为必须造成和可能造成的损害。苏联学者特拉伊宁主张这种观点。我国也有部分学者主张这种观点。
(二)选择要件说
该说认为,危害结果不是一切犯罪构成的要件,只是部分犯罪构成的必备要件。我国持此说的学者较多,是目前的主流观点。
(三)两种观点的比较评析
对于“共同要件说”,存在很多其固有的缺陷。首先,共同要件说把刑法上的危害结果与一般意义上的危害结果相混淆。任何结果都是相对于原因而言的,没有无结果的原因,也没有无原因的结果。然而刑法上考察的不是一般的结果,而是危害行为作用于刑法所保护的社会关系,使其发生性质上和面貌上的某种改变,或者造成现实的危险状态,这种损害和危险能够进一步揭示行为的社会危害性及其严重程度,从而成为构成某种犯罪不可缺少的事实特征,或者成为量刑的客观情况。因此,危害结果只能是具有时空存在形式的对直接客体所造成的现实损害和危险状态。其次,共同要件说把危害结果发生的可能性也包括在危害结果的概念之中,这就使得危害结果的范围不当的扩大。再次,共同要件说把危害结果与犯罪客体和社会危害性等同。犯罪客体是刑法所保护的而为危害行为所指向或作用的社会关系。任何犯罪都会侵犯犯罪客体,但侵犯并不意味着已经受到了实际危害,并不一定造成刑法所要求的结果。所以,从以上的种种原因中我们得出,共同要件说存在很多缺陷,不能很好的诠释与体现危害结果在犯罪构成中的地位,所以,我们采“选择要件说”,该说目前是主流,也为多数学者所认可。
四、正确界定危害结果概念的意义
正确界定危害结果的概念,不管是在司法实务上还是理论上,都有很大的意义。
(一)对于区分罪与非罪十分有利。在把某一具体的危害结果作为犯罪的构成要件的犯罪中,如果某行为没有对刑法所保护的直接客体造成刑法意义上的,客观的、外在的、具体的变更,即造成该具体的危害结果,那么我们就认为此种行为不构成犯罪。
(二)对于区分既遂与未遂和中止十分有利。在以某一具体的危害结果作为某些犯罪既遂的要件时,如果某行为对刑法所保护的直接客体尽管造成了某些危害甚至也产生了某些具体的危害结果,但是,若该危害结果并非犯罪既遂所要求的法定形式,那么将视行为人的主观意志的不同,行为人的行为或者构成中止,或者构成未遂。
(三)有利于司法机关针对各种具体情况定罪量刑,体现了原则性与灵活性相结合的原则。在刑法典中,针对各种犯罪行为,法律都规定了罪名及相应的处罚,这是罪行法定主义的必然要求,但这只是原则性的规定,而现实生活中犯罪现象是十分复杂的,所以要把原则性、一般性的法律规定应用到具体的案件中去,就必须赋予司法机关一定程度的自由裁量权,使之能依据实然危害结果与法定结果的比较而决定犯罪的各种形态及具体量刑的轻重。如总则部分虽然规定犯罪罪名及相应的处罚,这是罪行法定主义的必然要求,但这只是原则性的规定,而现实生活中犯罪现象是十分复杂的,所以要把原则性、一般性的法律规定应用到具体的案件中去,就必须赋予司法机关一定程度的自由裁量权,使之能依据实然危害结果与法定结果的比较而决定犯罪的各种形态及具体量刑的轻重。
注释:
[1]叶俊南著:《犯罪结果概念研究》,载《中国法学》,1996年版第1期第87页。
[2]肖渭明著:《论刑法中危害结果的概念》,载《比较法研究》,1995年版第4期。
关键词:小学数学;教师专业素养;逻辑素养
在近几年参加的小学数学教研活动中，我们经常发现因教师专业素养不足所导致的各种错误，除不少错误与教师的学科知识素养有关外，还有一些错误与教师的逻辑素养有关，这不得不引起我们的警觉和重视。因此在小学数学教师专业素养的建构中，务必要重视有关数学概念、命题、推理、证明等形式逻辑知识的掌握，谨防在教学中出现各种逻辑性错误。
一、掌握有关数学概念的逻辑知识
1.科学把握数学概念的逻辑定义
在人类的认识过程中，经过抽象形成新概念，由此压缩和简化了语言，加快了思维速度和深度。一个概念引入之后，就要借助语言，将其加以明确、固定和传递，这就要给概念下定义。对数学概念下定义，其基本方式是“种差+属概念”，即把某一概念包含在它的属概念中，并揭示它与同一属概念下其他种概念之间的差别。比如以四边形为属概念，可以分别对平行四边形和梯形下定义。在对概念下定义时，不能循环定义，比如“用两直线垂直来定义直角，又用两直线成直角来定义垂直”，等等。需要注意的是，尽管“种差+属概念”是对数学概念下定义的基本方式，但对小学数学来说并非理想的定义方式，因为小学数学学习大多采用的是从特殊到一般的方式，因此许多数学概念无法严格按照“种差+属概念”的方式定义。比如在小学教材中先教长方形，后教平行四边形，无法以平行四边形来定义长方形。正因此，小学数学教材中的不少概念最初都没有严格定义，只是通过描述性方法来让学生认识数学概念的特征。
2.明确数学概念与定义的逻辑关系
数学概念不同于数学定义。数学概念是从数和形两方面揭示客观事物本质属性的思维产物，它反映了数学概念的内容；数学定义是对数学概念的语言表达，它是数学概念的外壳，反映了数学概念的形式。对同一个数学概念，可以有不同的定义方式。比如对平行四边形，既可以定义为“两组对边分别平行的四边形”，也可以定义为“一组对边平行且相等的四边形”，这主要取决于采用哪种定义，更容易凸显出对象的本质，或更容易被学生理解和接受。当然，这些定义之间是相互等价的。需要注意的是，由于概念的定义具有人为性，因此定义方式不当，便难以反映出概念的本质属性。比如，在小学把“角”定义为“具有公共端点的两条射线组成的图形”，这并未反映出角的本质，因为角的本质并非体现在可见的“图形”上，而是体现在不可见的“张口大小”上。
3.正确认识数学概念的逻辑分类
如果将一个概念的外延集，按照某一属性分成若干个子集，也就是将一个属概念划分为若干个种概念，这就是明确概念外延的方法——分类。被分的属概念称为划分的母项，分得的若干种概念称为划分的子项，所依据的属性称为划分的标准[1]。通过概念的分类，可以使有关的概念系统和完整，同时使被分类的概念的外延更清楚、深刻和具体。但对概念分类时应注意一些问题，比如每次分类只能依据一个标准、分类要不重不漏、不能越级进行分类等。在小学数学教学中，经常有教师会问：菱形是平行四边形吗？正方形是长方形吗？平行四边形是梯形吗？圆是扇形吗？等等。这里就涉及到对概念的逻辑分类问题。概念的逻辑分类必须基于概念的定义。比如在教材中，将正方形定义为一种特殊的长方形，菱形定义为一种特殊的平行四边形，因此正方形也是长方形，菱形也是平行四边形，两者之间是包含关系。但平行四边形并不是用梯形作为属概念来定义的，平行四边形与梯形均是把四边形作为属概念来定义的，因此两者之间是并立关系，把平行四边形当作特殊梯形是不恰当的。至于圆是不是扇形，单从扇形定义无法判别的话，则通常采用约定的方式，即约定一类对象中的退化情形是否属于该类，这里并不涉及正确与否的科学性问题，仅仅是一种约定俗成的人为规定。因此对这类问题，必须具体问题具体分析，并无统一的确定答案。
二、掌握有关数学命题的逻辑知识
1.掌握命题四种形式之间的逻辑关系
为了研究数学命题的条件和结论的逻辑联系，常把一个命题的条件和结论换位，或变为它们的否定形式，这样就可以得到命题的四种形式，即原命题、逆命题、否命题和逆否命题。对互为逆否的两个命题，它们具有同真同假的性质，此特性称为逆否命题的等效原理。因此，原命题与逆否命题、逆命题和否命题具有同真同假的关系。在数学学习中，为了考察一个数学命题的真实性，可以转换为考察它的逆否命题的真实性。比如在某节课上，任课教师引导学生学习了对称图形的性质，即“如果两个点是对称图形的对称点，那么这两个点到对称轴的距离相等。”但在课堂练习环节，在判断哪些点为对称点时，学生认为“因为M和N到对称轴的距离相等，所以M和N是对称点”，教师进行了肯定，之后学生都据此进行判断。这里师生所犯的错误，即是利用了性质命题的逆命题进行判断，但在这里原命题与逆命题并不等价。
2.明晰命题条件和结论之间的逻辑关系
数学命题常常写成“若P则Q”的形式，其中“若P”部分叫做命题的条件，“则Q”部分叫做命题的结论。根据命题条件P对结论Q所起的作用，可以把命题的条件分为以下四种情况，即充分非必要条件、必要非充分条件、充分必要条件、既非充分又非必要条件。命题的条件和结论之间的逻辑关系，与该命题及其逆命题、否命题和逆否命题的真假，显然存在紧密联系。例如在上述案例中，“两个点对称”只是“距离相等”的充分非必要条件，若原命题的条件和结论满足这样的逻辑关系，则该原命题的逆命题一定不成立。3.明确性质定理和判定定理之间的差异性质定理是由概念或公理得到的定理，讨论某个概念的时候，就包含了它的所有性质，所以性质定理的主要功能是描述特征。断定定理是判断所讨论的某事物是否符合某个概念或公理的定理，所以判断定理的主要功能是判断结论。性质定理和判定定理具有互逆的特征，但两者并不一定是互逆的命题。概念本身既是判定定理也是性质定理，且这两个定理是互逆命题。比如平行线的概念，我们可以直接用它来判断两直线平行，也可以根据两直线平行知道它们位于同一平面内且没有交点。从命题的条件和结论的关系来看，性质定理阐述了一个数学研究对象所具有的重要性质，其作用是揭示这个研究对象的某个特征，性质定理给出了结论成立的必要条件；判定定理阐述了结论成立的依据，判定定理给出了结论成立的充分条件。区分一个定理是判定定理还是性质定理，关键是看该定理阐述了结论成立的依据，还是揭示了一个研究对象的某个特征，若定理阐述了结论成立的依据，则是判定定理，否则就是性质定理了。在小学数学教学中，不清楚性质定理和判定定理的关系，教学就会变得盲目，甚至导致逻辑错误的发生。比如教学三角形的性质“任意三角形的两边之和大于第三边”时，有的教师通过让学生用小木棒来摆一摆，最后发现“若两个短的小木棒大于最长的小木棒，则可构成三角形”。这里就把三角形性质的学习，异化成了三角形判定的学习了。要学习三角形的性质，要先给出三角形，再根据生活经验，知道走直线比走折线要近，由此得出三角形的性质，其本质上依据的是数学公理“两点之间线段最短”。
三、掌握有关数学推理的逻辑知识
1.掌握逻辑推理的基本形式
推理是从一个或几个已知判断中得出一个新判断的思维形式。在推理过程中，所根据的已有判断叫做推理的前提，做出的新判断叫做推理的结论。数学推理主要有演绎推理、归纳推理和类比推理。演绎推理是由一般到特殊的推理形式。由于演绎推理的前提判断范围包含结论中的判断范围，所以只要前提是真的，推理合乎形式逻辑规律的推理形式，就一定能得到正确结论。归纳推理是由个别事物所作的判断，扩大为同类一般事物的判断的一种推理形式。按照前提判断范围的总和是否与结论判断范围一致，归纳推理有完全归纳和不完全归纳两种形式。完全归纳可作为严格论证的方法；不完全归纳得到的结论具有或然性，不能用于证明，只能做出假设或猜想。类比推理是根据两个对象的某些属性相同或相似，推出它们的其他属性也可能相同或相似的思维形式。类比推理是思维过程中由特殊到特殊的推理形式，由于条件和结论没有明确的必然联系，故得出的结论具有或然性，它也是一种不严格的推理方法。比如在推导三角形面积公式时，有的教师直接从平行四边形出发进行推导，即画出一个平行四边形，连接对角线，将其一分为二，分割为两个一样的三角形，根据前面所学平行四边形面积公式，由此得出三角形面积公式。这样的教学思路是错误的。其原因在于，尽管平行四边形是任意画出来的，但一旦画出来后，它就是给定的，给定的平行四边形不能确保三角形的任意性，因此推导出的三角形面积公式就不具有任意性了。也就是说，不能用“特殊”代替“一般”，否则就违反了演绎推理的基本要求。在实际教学中，我们可以采用以上这种思路来突破教学难点，即通过对平行四边形的分割，启发学生想到用割补法把三角形转化为平行四边形，但三角形面积公式的推导必须从任意给定的三角形出发。
2.掌握形式逻辑的基本规律
数学的推理与证明，运用的是形式逻辑的思维，因此必须满足形式逻辑的基本规律。形式逻辑有四条基本规律，即同一律、矛盾律、排中律和充足理由律。同一律是指在同一思维过程中，使用的概念和判断必须保持同一性，不得中途变更，违反这条规则的常见错误是偷换概念或偷换论题。矛盾律是指人们在同一思维过程中，对两个反对或矛盾的判断不能同时承认它们都是真的，其中至少有一个是假的，比如a＞b和a＜b，否则就会出现思维上的前后不一、自相矛盾。排中律是指在同一思维过程中，同一对象的肯定判断和否定判断不能同假，必有一个是真的，比如a＞b和a≤b，违反排中律的逻辑错误是模棱两不可。充足理由律是指在思维过程中，任何一个真实的判断必须有充足的理由，如果论题的真实性要靠论据来证明，论据的真实性又要靠论题来证明，其结果是什么也没有证明，违反这条规则的逻辑错误叫循环论证。比如在学习平行四边形时，有的教师先出示了生活中的平行四边形实例，接着让学生动手做出平行四边形，在此基础上抽象出平行四边形的特征。其实，学生不知道平行四边形的特征，便难以做出平行四边形；现在运用其特征做出平行四边形，再反其道探究其特征，这样的教学便有循环论证之嫌。
四、掌握有关数学证明的逻辑知识
1.按是否直接证明命题，数学证明分为直接证法和间接证法
所谓直接证法，指从命题的条件出发，根据已知的定义、公理、定理，直接推证结论的真实性。直接证法是数学中经常采用的方法，在证明过程中，通常要运用演绎、归纳、分析、综合等方法。所谓间接证法，指不是直接证明论题的真实性，而是转化为证明反论题不真；或者证明与论题等效的命题的真实性；或者在互逆命题等效的情况下，通过证明论题的逆命题的真实性，从而肯定论题的真实性。间接证法又可分为反证法和同一法。间接证法是论证数学结论的有力武器，体现了正难则逆、直难则曲、顺难则反的思想。间接证法中的反证法在小学数学中较为重要。尽管在小学数学中没有出现反证法的概念，但反证法思想在分析和解决问题时却经常要用到。比如在直角三角形ABC中，已知∠C是直角，那么要说明∠A一定是锐角，最简单的方法就是应用反证法思想。
2.按思维过程的顺序，数学证明分为综合法和分析法
在数学证明中，为了找到证明的途径，根据思考时推理序列的方向不同，数学证明的方法可以分为分析法和综合法。所谓分析法，就是从结论出发，逆溯其成立的条件，再就这些条件分析研究，看它的成立又需要什么条件，继续逐步逆溯，直至达到已知条件为止，简称“执果索因”。而综合法正好与之相反，它是从题设出发，以已确立的定义、公理、定理、公式、法则等为依据，逐步展开逻辑推理，直到获得所要证明的结论，简称“由因导果”。通常用分析法寻找解题思路，用综合法叙述解题过程。在小学算术应用问题的解决中，离不开综合法和分析法的运用。简单的问题，往往直接应用综合法便可解决；复杂的问题，往往需要分析法和综合法的综合运用。分析法从要求解的结论出发，逐步寻找一系列的“须知”，思维具有目标性和方向性；综合法从已知条件出发，逐步推出一系列的“可知”，思维具有发散性和不确定性。当“须知”和“可知”相遇之后，便成功打通了一条解题通道。
3.按证明过程所采用推理形式，数学证明分为演绎法和归纳法
用演绎推理的方法进行证明称为演绎法，演绎法是从一般到特殊的推理形式，一般通过三段论的形式来实现。用归纳推理的方法进行证明称为归纳法，归纳法是由特殊到一般的推理形式。如前所述，归纳法按照概括对象的范围不同，分为完全归纳法和不完全归纳法两类。完全归纳法的理论依据是完全归纳推理，所证命题涉及的对象数目是有限的，可以作为数学证明的工具；不完全归纳法得到的结论是或然性的，不能作为数学中严格论证的工具。比如在小学学习了乘法分配律之后，有学生提出有没有“除法分配律”的问题，教师据此引导学生展开探究。探究时学生列举了大量实例进行论证，发现除法对加法满足右分配律，这时学生采用的便是归纳的论证方法，但这并无法真正证明某个结论。当教师引导学生将分析论证过程一般化，即（a+b）÷c=（a+b）×c1=a×c1+b×c1=a÷c+b÷c，此时采用的便是演绎的论证方法。演绎法和归纳法只在说明某个结论成立时使用。要说明某个结论不成立，如除法对加法不满足左分配律，则只要举出一个反例进行否定即可。
参考文献
论文关键词 软法 传统法概念 公共治理
一、软法的内涵及特征
“软法”（softlaw）这一概念最早出现于国际法的研究领域，通常是指那些不具有法律约束力但又能产生一定法律效果的国际文件，例如联合国大会或其他国际会议所通过的决议和宣言、国际组织建议采用的标准和建议等。??
20世纪70年代以后，软法逐渐从国际法领域拓展到国内公法的研究领域。20世纪中后期，西方发达资本主义国家相继陷入社会危机之中。一方面，民间力量崛起：公众期望参与公共治理的社会责任感日益强烈，对社会秩序和个人自由的追求越来越深切。与此同时，信息网络技术兴起为公众参与公共治理提供了可能。另一方面，国家治理日渐衰落：国家行政权力滥用的现象时有发生，国家管理效率低下且政府的公信力逐渐丧失。
基于以上两方面的原因，传统的国家管理模式已经不能适应社会发展的需要，传统的国家法所不能填补的空白越来越多。因此，法学家们开始探索公域之治由国家管理模式向公共治理模式的转型，软法日益受到法学界的广泛关注和研究。
对于“什么是软法”这个问题，如今在学术界并没有一个统一而明确的说法。国内外学者多引用法国学者francis snyder于1994年对软法作出的界定：“软法是原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规范。”??与此界说相似的，还有西方公法学者linda senden所提出的界说：“软法是载于文书的行为规则，不曾被赋予法的拘束力，但可能有某种间接的法效果，它旨在产生或可能产生实际效果。”??这两种界说都侧重于软法的特征角度，明晰了“软法”之所以“软”是因为其没有法的约束力，之所冠以“法”名是因为其可以产生一定的法效果。但“特征说”却没有解释“为什么软法没有法的拘束力却可以产生法效果”，在思维方式上似乎跳过了重要的逻辑环节，因而显得抽象。除了以francis snyder为代表的“特征说”以外，西方学者对于软法概念的界定还有渊源说和机构化的纬度说等，因不具有代表性在此不再累述。
相比西方，我国公法学家对于软法的研究开展得略迟，但也在较短时间内形成了具有一定中国特色的界说。其中最为典型的莫过于北大软法研究中心罗豪才教授提出的“公域软法论”。此界说认为：“软法是一个概括性的词语，被用来指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”??与西方的典型界说相比，此界说的不同之处在于其认为，软法并不是没有法的拘束力而是软法的拘束力不依靠国家强制力保障实施。并且强调软法是处于公共治理语境下的概念，更注重软法存在的现实意义。
以上诸多界说，或抽象或具体或侧重于软法的学理意义或侧重于软法的现实价值。但是其核心却大同小异，即认为软法是没有严格法的约束力却在事实上能够产生一定法效果的行为规范。
综合这些界说，笔者发现软法有以下几个方面的特征：
1.软法的制定主体具有多元化。制定软法的主体大多不是正式的国家立法机关，而是社会性的人类共同体。如公法人、社会自治组织或混合组织等。因此，软法反映的意志一般是国家意志以外的，与国家意志不想违背的，范围更加广泛的社会公共意志。
2.软法不具有国家强制力。这是软法区别于严格意义上的法的最显著的特征，因为软法的制定主体并非国家正式立法机关，所以其并没有国家强制力保障实施。但这并不意味着软法对人们的行为没有约束力，软法可以通过社会舆论监督、组织内部的纪律等方式对人们的行为进行约束，从而产生间接的法效果。
3.软法具有高度的民主协商的特征。一方面，软法的形成并非单方“一锤定音”的意思表示，而是具有开放性、共同性的过程。所以，软法更能吸收公民的参与，体现公民参与社会公共治理与自我管理的精神。另一方面，在运行的过程中，软法与严格意义上的法相比，呈现出一种非司法中心主义的特征，即因软法适用而产生的纠纷一般不进入严格的司法程序，而是通过民间调解、仲裁机构的仲裁或者当事人之间的协调磋商解决。
4.软法能够产生间接的法效果。笔者认为这是软法区别于道德、习惯和行政命令等的重要特征。软法一般表现为成文的引导人们为或不为某种行为的行为规范。对于社会上的个人而言，它所产生的效果是与法是相似的；对于社会整体而言，它所产生的效果与法是相关的。在公共治理领域，软法起着一种辅助实现法律价值和达成法治目标的作用。
由软法的特征看来，其与法的确有诸多相似之处，那么软法到底是不是法呢？这个问题恐怕自软法兴起之日起就引起了法学家们的讨论和关注，但至今依然众说纷纭。
二、“软法是不是法”的讨论进程
在反对“软法亦法”的阵营里有这样两种观点：
第一种观点坚守传统的国家法概念，认为软法不完全符合法的特征。根据传统的国家法概念，法是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。??国家强制力保障是法律实施的重要后盾。只有当制定法的主体是国家时，法才会有国家强制力保障实施。软法的制定主体具有多元化的特点，可能是社会自治组织、混合组织等各种形式的人类共同体。并且，软法是开放的、协商的，没有必要也没有可能获得国家强制力的保障。因而软法不是法。
另一种观点则认为，想要证明“软法亦法”首先要厘清“软法是什么”。然而当今学术界对“什么是软法”的界定各异：有的界定强调软法是指实效性上的软法，即虽然有制定法，但其在现实生活中较少受到重视，执行也明显不力；有的界定则认为软法是指法律形式上的软法，即认为有些规范虽然不具有国家正式制定法那样的正规形式，却仍然在发挥着很强的社会调整作用，因之也应当与法律作同样对待。显然，这两种界定之间存在着一定的矛盾：前者仍然在传统国家法的概念范围内讨论软法的概念，而后者则跳出了传统的国家法概念。可见，软法学者内部对“软法是否存在于传统法概念视角下的”都各执一词。在如此学术背景下，“软法亦法”根本无从谈起。
而坚持“软法亦法”的学者们认为，“软法亦法”的证成存在现实的必要性和理论上的可能性。随着经济社会的发展，公域之治由管理向治理转型的趋势日益明显，这种趋势呼吁软法之治，需要我们重视软法的重要性。虽然，软法不能容纳在传统国家法概念下，但这并不能说明软法不是法。因为传统国家法概念不一定就是最为正确的对法的界定。法作为一种意识形态的东西，不应该是一成不变的而是应该随着时代的变化而不断更新。所以，软法学者一直在为“软法亦法”的成立寻找新的法概念。
姜明安教授认为“什么是法”并没有一个固定的答案，很多学者都提出了自己的看法。而哈特综合这些看法归纳出的法的特征最值得采信，应该作为评判“什么是法”的一个标准。
哈特在《法律的概念》中通过“三个反复发生的主要议题”大体阐述了法律的这样三个特质：第一，“法律在所有的时空中所具有之最为显著的一般性特征即是：其存在意味着，某些类型的人类举止不再是随意的（optional），而是在某种意义下具有义务性（obligatory）。”??即法律通过施加外在的约束力去规范人们的行为。第二，“正义一方面是特别适合于法律的美德，而另一方面又是诸美德中最具法律性格的。”??即法律以“是否符合社会中大多数人所认为的正义”为标准去规范人们的行为。第三，“法体系是由规则（rules）构成的。”
即法律既然要规范人们的行为，那么就一定以若干规则的形式出现。按照哈特所归纳的法的特征，软法不仅姓“法”，同时还可以与其他社会规范相区别开。
另外，有不少软法学者以卢曼的“法的自创生系统理论”作为软法成立的理论基础。该理论认为，法系统的本质不是命令，不是强制，甚至不是它的规范功能，而是它独有的“合法/违法”的编码机制。根据此界说，强制力根本不是法的必要因素，只要具备明确的“合法与违法”的二元编码机制，能够就某行为作出“法上的正确和错误”的规范认定，那么这些规则就是法。根据此界说，软法就成功地规避了“没有国家强制力保障实施”这个弱点，顺利跻身“法”的行列。
三、对“软法是不是法”之讨论的反思
纵观国内学术界关于“软法是不是法”的讨论，不难发现其争议的焦点在于“国家强制力保障实施是否是法概念所必需的构成要素”。笔者认为，随着法治国理念的深入，公民的自我管理意识越来越高并且自我管理的形式越来越多样化。在这种发展态势下，法律应该日渐为民主服务而不再是统治阶级的工具。如果一味强调“国家强制力保障实施”是法律的重要特征势必会阻碍建设社会主义法治国家的步伐。因此，笔者针对学术界关于“软法是不是法”的讨论，就“学术界应该如何看待软法”提出以下两点建议：
一方面，应当对传统的国家法概念进行修正。“软法亦法”的成立必须以突破传统的国家法理念为前提。时下，虽然软法学者大力倡导法的多元化理论，但是此理论并不具有普遍性和代表性。统编教科书依然按照马克思主义法学定义法为“国家专门机关创制的、以权利和义务为内容的并通过国家强制力保障实施的调整行为关系的规范”。在此大学术背景下，传统的法概念已然深入人心。“软法亦法”成立的土壤稀薄。
然而，法的概念并非是一成不变的。经济全球化、信息化、市场化等物质生活条件的发展给法概念的革新提供了条件与可能。我们应当顺应时展的需要，寻找法概念改革的契机，以积极而严谨的态度对传统国家法概念进行改造和修正，使其符合民主法律制度构建的需要。
另一方面，我们需要注意的是，对传统法概念进行修正并不是一朝一夕就可以完成的。旧事物的消亡和新事物的产生都是漫长的过程，不可急功近利。笔者认为，在传统的法概念未得到修正，新兴且为学界广泛认同的法概念尚未创制出来之前，应该将软法视为传统法概念的类比概念。“软法”并不是“软”法。它与法相关、相似，却不是法。举一个不是很恰当的例子：瘦西湖是扬州著名的景点，它之所以得名“瘦西湖”是因为当地人觉得其风景可以与杭州的西湖媲美，但清瘦过之。??笔者认为，“软法”这个词的由来与“?C西湖”相似，软法是以法为参照系类比产生的概念，类比的基础是“软法”的重要性以及软法与法的相似之处。
关于软法与法的相似之处，笔者赞同罗豪才教授的观点??，认为有以下三点十分重要：首先，软法与传统的国家法一样，必须在宪法的框架下运行。宪法是我国的根本大法，其具有最高的法律效力，与宪法内容相抵触的软法无效。其次，软法的实施体现了或多或少的法律价值。如“学校校规”作为软法的一种，其中规定“学生考试不得作弊”是为了保证考试的公平性，实现特定学生群体范围内的正义。而“正义”正是法价值的一个方面。最后，软法的目标与法是趋于一致的，软法运行于社会交往的各个领域，填补着传统国家法所不能调整的空白。其存在有利于维护和拓展公民的民主、自由等权利，规范和监督公共权力，促进社会秩序的健康有序发展，最终实现法治目标，向建设社会主义和谐社会迈进。
长期以来，我国中学物理教学一直强调概念规律及其应用，而不太重视图像的教学，物理图像只用来呈现概念规律的直观表征.在实际教学中，图像更多地被部分教师仅仅用作处理实验数据的工具，还有些教师则只关注如何利用图线更简单地解题.实践表明，学生对概念规律的理解总处于很不理想的状态；甚至相当多物理高分的或所谓学得好的学生，也并非是真正处于对概念规律的物理学理解的水平上.实质上，这已经使物理课程的学习偏离了对物理科学的学习.[1]
就物理学本身而言，图线与图像本身不仅是一种重要的物理语言，也是一种重要的研究方法[2]，它与文字、公式、各类简图等物理语言相互转化，相互补充，有逻辑地把物理世界及物理量间的相应变化全面、生动地展现在我们面前.相比之下，物理图像较文字、公式更具有直观、形象的特点，更能量化地反映出多个物理量的状态变化及其相关性的特征，它能直接反映观察的结果（定性或定量的）；物理图像所呈现出的对物理量变化过程的整体性描述，不仅系统而且全面.特别是，在对变化过程所具有的细节性描述以及有助于学生理解概念深层意义方面，与其他物理语言相比，堪称特色独具.
笔者认为，之所以在长期的教学中没有重视将概念规律的教学与物理图像密切结合，除了外界的原因外，许多教师对物理图像的理解和如何将物理图像用于概念规律教学两方面都缺乏思考.本文将从这一角度讨论物理图像（图线）对中学物理教学的作用.
二、图像为物理概念的形成明示出一种可行方向，提供了一种思维方法
概念是关于事物本质属性及一般特征的抽象概括，它的形成需要大量相关感性材料的支撑.在需要时，个体将经验储备中相关现象的感官知觉材料，经由编码、组织、储存，从记忆中提取出来.而图像是对表象材料的排序、归类与整理后的整体图景反映，是对直接认知对象表象的条理化，是结合已有观念作出的对事物总体特征的描绘.两者都是为进一步抽象概括材料准备的认知内容.由于图像是对研究现象或过程的秩序整理，显示的是整体特征，于是从资料呈现的完整角度而言，物理图像对物理概念的形成指出了一个明确的方向.又由于图像直接表征的是物理量间的变化，借助数学知识，探究变化中隐含着的不变因素；在某种层次上说，不变是一种特征，表明一种本质――这就是概念所要表征与描述的内容；或者说就是需要引入或产生的那个概念.于是从这种意义上说，图像提供了概括抽象事物本质的一种思维活动方法.
例如加速度概念的学习.学生对生活中直线运动的物体运动速度在不断地变化是有零散但丰富的经验储备，对摩托车与小轿车的启动阶段的速度变化差异亦有着真切的认知表象.因此给出两车启动开始一段时间内一系列时刻的速度值，让学生进行比较研究是符合学生的认知的.若将两车的速度变化利用给出的数据用速度-时间图像表示出来，让学生直观地看到每一辆车运动变化的特点，在变中寻找不变，学生可发现：速度与时间都在变化，但速度变化与所用时间的比值、单位时间内的速度变化、速度的变化率等都是不变的，即速度图线的斜率等都是不变的.进一步，引导学生由图像表现出的两车速度图线的斜率不同，实质就是两车运动本质的不同――速度的变化率不同，就自然地成为我们需要引入的新概念：加速度.
又如，电场强度概念的引入，利用检验电荷的相应测量数据，实验得出：放入电场中某点的检验电荷电量变化，其受到的电场力也随之变化. 但检验电荷受到的电场力与检验电荷的电量图像是一条过原点的直线. 由于直线的斜率不变，直接得出电场力与电量的比值不变，体现出电场在该点力的本质特征. 而在电场中的不同点，力与电量的比值一般又不相同. 可见，这一比值反应了电场力的本质特征在不同点的不同――“场力”的强弱不同，电场强度不同.
三、图像提供的直观的情境，为理解物理概念搭建了一个符合认知规律的平台
（一）借助图像的直观特点，深化理解相关物理概念间的相互关联
中学生还处于经验型抽象思维的阶段，对抽象内容的理解往往需要直观内容的支持.显然，相对概念来说，图像是直观的.因此，教学的关键就在于要引导学生将二者联系起来.例如在各种复杂的直线运动中，可利用位移图像对各种速度概念（用文字与数学式描述的）加以认识上的深化.如图1所示，物体运动的s-t图像中的曲线M，分析t1至t2这段时间内物体的运动，公式定义的平均速度在这里得到了直观的诠释：直线AB的斜率.若t2逐渐向t1靠近，对应直线AB斜率的变化昭示着所分析的时间段内相对应的平均速度不同，当t2无限地趋向于t1时，公式的物理意义是物体在t1时刻的即时速度，就是图像在A点处的切线l的斜率.可见平均速度及其变化以及即时速度与平均速度的关系，在这里得到了逼真的动态直观性演示.
同样，利用图2与图3所示的v-t图像可从以下四个方面深化理解加速度：只有速度图线是不与两轴平行的直线时，它表示的运动才是匀变速直线运动；图2中的速度图线是直线，直线的斜率为该段匀变速直线运动的加速度；由于斜率为正，加速度方向与运动方向相同，物体做匀加速直线运动；图3中速度图像直线的斜率为负，该段匀变速直线运动的加速度方向与物体的运动方向相反，物体做匀减速直线运动.
此外，当速度图线是曲线时，对该图线表述的运动只能计算平均加速度.如图4所示，速度图线在某时刻切线的斜率表征着该位置时刻的瞬时加速度，即t2时刻的加速度即为曲线在该处的切线斜率，由于加速度为正，物体t1到t2时间段做的是加速运动.利用这些速度图像还可以方便地解决初学者由于运动认知材料积累不足带来的对相应运动产生的理解困难.例如，图3中的t1时刻物体的速度为零，但加速度不为零；图4是加速度逐渐减小的加速运动；图5物体做加速度逐渐增大的减速运动，等等.
（二）借助对图线间关系的分析，理解复杂运动中的相关概念
对描述多体复杂运动的物理概念，教学中遇到的困难多是由于学生缺少对相关运动的认知经历，对运动发生的过程及其特点没有形成对应的想象储备.例如因波源与观察者相对运动而使观察者接收到的波频率发生改变的多普勒效应现象.对此现象理解的支持是，想象出波源与观察者之间有相对运动时，观察者接收到波的周期（频率）会发生何样的变化呢？对学生的想象困难，可用位移图像给予直观支撑.设波在介质中直线匀速传播速度为v0，波的振动周期为 T.简单地，分析波源静止、观察者相对波源运动的情况.先对静止的观察者而言，若只关注波动的特殊状态（比如波峰），将看到从波源位置处每隔时间 T就有一个波峰状态以速度v0匀速向外传播.若观察者再以速度v向波源方向匀速靠近，各对象的运动位移图像将如图6所示.
由图6，观察者接收到的波峰1与波峰2的时间间隔DB自然小于波源发出两峰的时间间隔CB.即观察者在此运动状态下接收到波的周期小于波源振动周期.直观可见多普勒效应是物体由于相对运动而出现的不同参考系中观察到的同一事件发生时间间隔不同的一种自然结果.进一步，还可利用图线形状呈现出的几何关系，计算出频率变化的数量关系.
观察者接收到两个波峰信号时间间隔t的值可由下求出：
在ACD和ABD中，有
CD×tanα=DB×tanβ，（T-t）v0=tv得，t=T.
频率为f0=波动信号（以波源连续发出波的两个波峰为标志）.在波传播方向的直线上，以速度v向波源运动的观察者接收到波的频率f=将发生改变，且结果为：
t=T，f=（1+）f0.
四、通过图像中物理量的变化读出概念的深层次物理意义，为发现新概念提供了直观的依据
（一）从图像中物理量的变化读出概念的深层次物理意义
由于图像中呈现出的连续性曲线，是对过程中相应物理量的细节性描述，由此便可以引导学生理解概念的深层次意义.例如匀速运动的v-t图线，利用平面内坐标点可描述物体在某一个时刻的速度；于是可帮助学生理解：速度乃是描述物体运动状态而非运动过程的物理量，速度随时间的推移就可描述一个运动的过程；进而，物理学中说的匀速运动则一定是个理想过程，因为在任一时刻都具有相等速率的运动在实际中并不存在.又如从小灯泡的U-I图线，如图7所示.所给出的关于小灯泡灯丝材料的电阻信息，不但比直接用文字语言表述或数据列表等方法梳理出灯丝电阻要简单得多，而且特别值得注意的是，该图线所揭示出的“冷灯丝电阻随温度呈现的动态变化”几乎是用语言与公式分析难于发现的.
（二）为发现新概念提供了直观的依据
在光电效应现象的研究中，实验得出的光电子的最大初动能，与入射光的频率关系图像，如图8所示.不仅使我们感受到了光电子的最大初动能与光的强度无关（光子个数），是与光的频率线性相关的粒子.由直线与横轴的交点位置，更使我们认识到极限频率概念的存在及其意义.
研究等压条件下，一定质量的理想气体的体积随温度变化的情形，利用描点法画出实验得到的等压线如图9，图线并未通过原点表明0℃时气体的体积并不等于零这一事实.直线反向延长交t轴于d点，得到t1=-273℃，从而外推到零体积，产生了理想气体温标，定义出了绝对零度这一“极限”概念，并明确了它的物理意义.
五、图像为概念间的联系积累材料，丰富了物理规律建立的途径
概念是规律的基础，规律反映了概念间的联系；但是学生对这一点的理解通常依靠对错题原因的反思来实现.实际上，从实验物理走进理论物理，规律的建立方法已发生了根本的改变.在中学物理教学中，如果借助不同图线间的物理关系来建立规律，则可以在一定程度上对这一方法的变化提供隐喻性的支持.
例如，通过对合外力与时间的曲线及加速度与时间的曲线的综合分析来推导动量定理.设质量为 m的物体做直线运动，其受到的变化的合力F随时间的变化如图10所示，该物体运动的加速度随时间的变化图像如图11所示.由牛顿第二定律可知，图11只是图10中每一相同时刻的对应点的纵坐标值与m之比所形成的图形；即图11中曲线与横轴所围面积的m倍应与图10中曲线与横轴所围面积相等，这一点可以通过方格法计算两个面积验证.由图像的物理意义可知，图10中曲线与横轴所围面积表示力在时间 t内的冲量I；图11中曲线与横轴所围成的面积表示时间t内物体速度的增量Δv.若物体时间t=0时刻速度为v0，t时刻速度为vt，则Δv=vt-v0 ，比较两幅图形有：I=mΔv=mvt-mv0.
对动量定理进行这样有“直观证据”支撑的认识，不仅促进了对概念规律的真理解，还会潜移默化地为具体问题的解决找到新的途径，形成新的方法.
参考文献：
[1] 马广明. 加强物理图像教学 提高对概念规律的学习效率[J]. 物理教师，2014（11）.
论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义(注1) 蒋志培(注2) 知识产权的概念与范围 知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。 从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。 对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。 由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热" 与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。 概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点： 其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。 按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文 学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果" 。(注16) 其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。 其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。 所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。 所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单" 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知识产权）来得痛快。 如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。 在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、 设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。 在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUAL PROPERTY，简称IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。 因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。 笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该 石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。 上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的??nbsp; 因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。 知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。" 在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？ 笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。 无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成 的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。 知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。 知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。 考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。 当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。 我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。 国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性 作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。 因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。 我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。 知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。 知识产权制度的产生与发展 知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（The Statute of Monopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处 理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。 知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15 个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。
关键词 随机变量 分布函数 概率密度 数字特征
中图分类号：G642 文献标识码：A
0 引言
概率论与数理统计是研究随机现象的数量规律的一门数学学科，该课程作为现代数学的重要分支，在自然科学、社会科学和工程技术的各个领域都被广泛地应用，它已成为各类专业大学生的数学必修课之一。
由于概率论的研究对象与一般数学学科不同，因而处理问题的方法也不一样。它除了具有其它数学学科的理论的抽象性和逻辑的严密性外，还具有自己独特的思维方式和计算技巧。它在解决问题时更注重概念与思路，因此学生在学习这门课程时，特别是在前期的学习过程中常常感到困难，不易掌握它的规律。根据这一现象，教师在教学中应采取一些措施，进行一些针对性的处理，以帮助学生克服困难，逐步懂得运用概率论的特点，掌握其规律性。
下面对这门课程的教学中的几个问题进行一些探讨。
1 随机事件的关系及运算
随机事件是概率论与数理统计这门课程的最基本的概念之一。了解事件的关系及运算，把复杂的事件分解成若干个简单事件的和或积，从而利用概率的基本公式计算随机事件的概率，是学生应该掌握的基本方法，也是第一章的重点和难点。
在讲授事件的关系和运算时，可以结合集合的关系及运算，并用文氏图加以说明。例如，列出如下的对照表（表1，表2），就能使问题清楚、直观，便于学生理解和掌握。
同时，在讲课中，应特别注意强调其概率意义的描述，避免学生走入只会从集合的角度理解问题的误区。
2 几个基本概念之间的关系
在课程的第二章引进了随机变量及其分布的概念， 这一部分的特点之一是：基本概念很多，描述这些基本概念之间的关系的定理和公式也很多。因此学生容易将一些概念混淆，搞不清它们之间的关系，记不住相应的公式。针对这些问题，在讲完一部分相关的内容以后，可以进行一次小结，将相关的概念以及它们之间的关系进行梳理。例如，可以用图形来表示各个概念之间的关系，并在图中标出所用的公式。这样做可使各个概念更清楚、直观、容易记忆。
3 随机变量的数字特征
随机变量的数字特征是用来描述随机变量分布特征的某些数字。其中有数学期望、方差、标准差、原点矩、中心矩、协方差、相关系数等。由于随机变量分为离散型和连续型两类，它们的各种数字特征的计算公式也不相同。在讲授这一部分时可以将离散型和连续型的情形加以对照，这样既能使学生加深对概念的理解，又容易记住公式。例如，在讲授一维随机变量的数字特征时，可以列出下列对照表（表3）。
从表中3可以看出，离散随机变量与连续随机变量的同一数字特征的计算公式的不同之处仅仅在于一个是求级数，另一个是求积分。将离散求和换成连续求和，就可以由离散随机变量的数字特征的公式得到连续随机变量的相应公式。
本章的另一个难点是求各种数字特征的公式太多，学生容易混淆，难以记住。例如对于二维离散随机变量来说，就有数学期望、方差、标准差、各阶原点矩、各阶中心矩、协方差、相关系数等的计算公式。对于连续随机变量也有这些相应的公式。要区分、记住这么多公式是比较困难的。针对这一问题，在讲完相关的内容后，可以将上述所有公式的记忆归结到两个公式：离散型和连续型随机变量4 结束语
概率论与数理统计这门课程的难点主要集中在概率论的部分，教师在教学中应根据每一处难点的具体情况，采取切合实际的、具体的方法来解决问题，帮助学生克服困难。这样才能使学生真正理解和掌握该课程的基本概念、基本理论和基本方法。
参考文献
