时间：2023-06-18 10:45:38
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律与利益的关系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在我国，以经济法为首的经济法律在国家的各项事务中有着重要的位置。在当今社会中，如何保证经济法律的利益平衡是一个十分重要的课题，引起了法学界的重视。利益是法律实施主体的自身权利的标尺，平衡则是追求利益的均等关系。本文将详细阐述经济法律中的利益与平衡。
1.经济法律的利益与平衡
经济法律的利益的概念较为易于理解，人们在经济活动中得到的"好处"即为利益。而平衡的概念更多的是的对各种利益进行的比较和选择，特别是当各方利益发生冲突时，如何做出有效处理，均衡各方利益。平衡是法学中经常涉及的一个范畴，在探讨法律领域中，利益的分配问题,权利与义务的配比问题时,平衡范畴是一种重要的依据和标准。笔者认为，经济法律的利益与平衡应当从以下两个方面理解：
(1)从利益平衡的定义角度出发。从利益平衡的定义角度出发，经济法律的利益平衡应当注重经济法律中实施主体的利益以及经济法律调整内容上的权利与义务关系作为重点。对于市场经济的参与者，也就是经济法律保护的主体而言，他们的权利与义务是否对等，在经济活动中受到非法损害时，是否能够得到应有的补偿是人们最为关心的利益平衡问题。
(2丨从法律制定到实施的过程出发。法律从制定到实施的过程分为立法、司法和执法。在立法过程中，立法机关要重点做好经济法律中权利与义务的利益平衡关系，如果在立法过程中，权利与义务的利益配比不能达到平衡，那么在司法和执法的过程中，经济法律的利益与平衡就无从谈起。至于经济法律中利益平衡的"度"，是一个根据社会基本经济环境，经过长期的实践总结出来的。
2.经济法律中的利益平衡点
经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度"。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：
(1)应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序,保证主体利益。因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。
(2)应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。
(3)应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代,经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。
3.如何追求经济法律利益平衡
经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点
(1)立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。
(2)执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样,执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。
(3)经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济话动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。
小结
经济法律的利益的概念较为易于理解，人们在经济活动中得到的“好处”即为利益。而平衡的概念更多的是的对各种利益进行的比较和选择，特别是当各方利益发生冲突时，如何做出有效处理，均衡各方利益。平衡是法学中经常涉及的一个范畴，在探讨法律领域中，利益的分配问题，权利与义务的配比问题时，平衡范畴是一种重要的依据和标准。笔者认为，经济法律的利益与平衡应当从以下两个方面理解:（1）从利益平衡的定义角度出发。从利益平衡的定义角度出发，经济法律的利益平衡应当注重经济法律中实施主体的利益以及经济法律调整内容上的权利与义务关系作为重点。对于市场经济的参与者，也就是经济法律保护的主体而言，他们的权利与义务是否对等，在经济活动中受到非法损害时，是否能够得到应有的补偿是人们最为关心的利益平衡问题。（2）从法律制定到实施的过程出发。法律从制定到实施的过程分为立法、司法和执法。在立法过程中，立法机关要重点做好经济法律中权利与义务的利益平衡关系，如果在立法过程中，权利与义务的利益配比不能达到平衡，那么在司法和执法的过程中，经济法律的利益与平衡就无从谈起。至于经济法律中利益平衡的“度”，是一个根据社会基本经济环境，经过长期的实践总结出来的。
2.经济法律中的利益平衡点
经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度”。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：
（1）应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序，保证主体利益。因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。
（2）应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。
（3）应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代，经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。
3.如何追求经济法律利益平衡
经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点：
（1）立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。
（2）执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样，执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。
（3）经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济活动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。
4.小结
关键词：原告资格；利益衡量；法律上的利害关系；合法权益；因果关系
一、行政诉讼原告资格的定义与核心问题
（一）外国法上的定义
行政诉讼原告资格依《布莱克法律大辞典》的解释，是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸于司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分，从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。也就是说，如果当事人的合法权益受到行政行为的侵害，但尚未达到足以引起司法救济程序的程度，当事人就不能引起司法救济程序。因此，并不是一个行政行为的作出对起诉人的利益有影响就具有原告资格，“足够的利益”才是原告资格问题的核心所在。
考察原告资格的起源，我们看到最初设定原告资格的目的是为了防止滥诉。如英国行政法最初认为：法院可以驳回“在最早阶段就能看出司法复审申请人根本没有利害关系，或没有足够利害关系的案件”，以便“防止好管闲事者、狂热者和其他恶作剧者的滥用”。[①]法院还认为不对救济进行限制，法院将会被诉讼所淹没，并且“没有个人权利争议的各方当事人也不能把案件的辩论进行的美好”。[②]如果我们再深究“防止滥诉”背后的法理依据，那么就会发现立法者对原告资格作相关的规定，其实是遵循了一种利益衡量的方法，无论立法者是否意识到这一点。也许他们没有严格按照利益衡量的方法对原告资格的设定进行论证，但是在有意无意中却运用了利益衡量的方法，例如一般认为，不对原告资格进行限制的话，那么就会妨碍行政机关的工作，削弱行政效率。另一方面，为了提高行政效率而过分限制原告资格，结果就会削弱法院对行政机关的监督和行政法治原则的保障。因此，立法一般会采取一个折中的做法。[③]
（二）我国对行政诉讼原告资格的规定及学者的理解
我国对行政诉讼原告资格作出规定的是《行政诉讼法》第2条，该条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条对我国行政诉讼原告资格作了原则性规定，之后最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对原告资格问题进一步作了说明。该解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”对这条规定的把握主要取决于对“法律上利害关系”的理解，“法律上利害关系”其实就是原告资格的核心问题所在。“可以肯定，起诉人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容”。[④] “利害关系”一词与《布莱克法律大辞典》解释中多次提及的“足够的利益”本质上是一致的。“足够的利益”、“不利的影响”和“受到的影响是否充分”是英美法系国家指称原告资格的代表用语。德国等大陆法系国家用“损害其权益”来指称原告资格问题。
何为法律上的利害关系，国内学者对原告资格中的利害关系主要从其构成要件来分析，有以下几种观点：（1）二要素说。[⑤]一是相对人或相关人有应受司法保护的利益。二是相对人或相关人应受保护的利益被行政行为的效力所影响（一般表现为某种利益的损害），并且这种影响到了相当因果关系程度。（2）三要素说。[⑥]一是起诉人具有权益。二是必须是起诉人本人所特有的权益。三是起诉人的权益受到行政行为的直接影响。（4）四要素说。[⑦]一是客观上有一个行政相对人（广义的行政相对人，包括了对象人和相关人）。二是行政相对人的合法权益受到不利影响。三是行政相对人对受到不利影响的合法权益有所有权。四是具体行政行为与合法权益的不利影响有因果关系。
上述几种观点都是从构成要件的角度来分析的，这可以说是一种逻辑分析方法的运用。但是，对原告资格利害关系内涵的把握，仅仅依靠把它区分为几个构成要件是不够的，对一个概念或一种事物的把握，最主要的是要理解它的核心内容，解决问题要抓住问题的主要方面，“利害关系”无论分为几个构成要件，总有其核心要件，如果说逻辑分析方法解决了概念解构的任务，那么如何正确理解概念分解以后的核心要件？这就要依赖于“利益衡量”方法。[⑧]我们反观上述各种学说，在各种要素说中至少包括“合法权益”和“因果关系”两个要素，这两个要素就是“利害关系”概念的核心要件，实务中争议的焦点也是在这两个要件的认定上。如某个公民的某种权利受到了行政行为的影响，根据传统的理论，往往被认为是反射利益，从而被认为不具有利害关系；或者法院承认公民的权利受到了影响，但是认为行政行为与该损害的权利之间的因果关系太弱，从而被认为不具有原告资格。究竟是不是“合法权益”，因果关系要达到何种程度才能被认为有利害关系，从而具有原告资格？在我们感到困惑的时候，何不换一种思路和方法，引进利益衡量的方法，或许能使我们豁然开朗。
二、利益衡量：界定原告资格的根本方法
从行政诉讼原告资格的起源来看，其本质在于：原告就其权利主张请求法院给予裁判时，必须具备必要性。这在大陆法系的民事诉讼法上称为诉的利益，在德国、台湾又称为“权利保护必要”或“权利保护利益”。[⑨]在这个理论的背后其实有一种潜在的认识：如果将司法裁判看作是国家为社会提供的一种带有公共福利性质的服务的话，由于受到经济发展水平、可分配于司法的资源状况、民主法制及社会文化、意识形态等因素的影响和限制，这种服务不可能是无条件、无限制的。由此可以看出，行政诉讼法上的原告资格制度的实质意义在于建立一种筛选机制，其本质体现了法官运用自由裁量权在决定是否给予司法裁判时的利益衡量。正因为此，王名扬先生在《美国行政法》中说道：“关于起诉资格的法律，是美国法律中最难概括说明的部分，在说明它的原则时，一定要注意这是一种流动性大的原则。”[⑩]因此利益衡量方法是界定原告资格的根本方法。
（一）利益衡量的涵义
利益法学主张，法官应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。[11]杨仁寿先生在《法学方法论》中曾说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与指定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法意甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字，若有许多解释可能性时，法官自须衡量先行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或厉害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断，发现之本身，亦系一种价值判断。”[12]因此，立法本身也是一个利益衡量过程，如果法律条文比较明确，那么法官只需要将案件事实放入法律规则既定的逻辑框架之中。但是在很多情况下，法律条文的表述比较模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的运用，主要的还是法官在适用法律、探求立法原意时所运用的一种方法，法官对利益衡量尺度的把握一般也是在现有的法律文本框架内进行。
（二）利益衡量的标准
至于利益衡量的标准，利益法学似乎没有给出正面的答案，因此也就遭受了很多学者的责难，但是，我们并不能以此为由而否定了利益衡量方法存在的意义，因为至少它提供了一种考察的角度、一种思维的方法。另外利益衡量作为法律解释的一种方法、技术，解释者本人的主观因素是不可能排除的，但正如方法论解释学的代表人物贝蒂认为，解释的客观性要求并不是要求绝对的客观性，而是相对的客观性。在绝对的、最终意义上的客观性是无法达到的，但客观的意义内容仍然是一个他人创造力的对象化。解释应在解释规则的帮助下来寻求接近这种意义的内容，而不是任意的解释它。[13]如果说最初加藤一郎创立的利益衡量论还具有极强的主观性的话，经过诸多学者在寻求利益衡量理论客观化上的努力，利益衡量作为法律解释的一种方法，已经形成了相对客观的标准，有了可以遵循的一些规则。[14]现一般认为社会需求是法官在利益衡量时所需遵循的重要依据。正如美国著名的法官卡多佐曾说：“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[15]关于什么是社会需求，或许可以从博登海默对法律的非正式渊源的论述中得到启示。他通过对一些判例的分析，论证了在美国社会生活中公共政策、道德信念和社会价值趋向这三者有可能对司法过程产生的、不可忽视的影响，从而成为法官在现行法律模棱两可或未作规定的情况下可以诉诸的、法律的非正式渊源。[16]这虽然是对美国司法现状所作的一种实证性论述，但仍然具有相当程度的普适意义。因为不可否认的是，社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策从不同的侧面体现了基本的社会需求，并大体囊括了人们在社会生活各层次、各领域当中的需求，个案中法官在进行利益衡量时必然要对这些因素加以考虑。而对这些因素的考虑，“宜自‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”[17].对此卡多佐也说过：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”[18]
三、利益衡量方法在行政诉讼原告资格认定中的导入
（一）如何理解合法权益
合法权益，即法律上的利益，也即权利。有很多学者却将合法权益解释为权利与利益两个方面，这在逻辑上是不成立的。因为，如果被侵犯的利益不在行政诉讼法所保护的范围内，那么这种利益也就被排除在行政诉讼法规定的合法权益之外了；如果被侵犯的利益是行政诉讼法所保护的利益，那么，这种具有“对抗他人性质”的利益就是权利。所以合法权益中不包含既为行政诉讼法所保护又不能称之为权利的利益，[19]“一种利益如果受法律保护也就自然成为权利了，却将其与权利对立，实为不当”。[20]只是合法权益的存在状态分为两类：一类是法律所明文规定的权利；另一类是所谓“推定权利”，根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利。[21]前一类合法权益具有明文性，只要对照行政诉讼法及其他各具体法律、法规的明确规定即可求得答案，问题在于如何理解“推定权利”，当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利。或许理解后一类的权利才是理解“合法权益”要件的核心。因此，下文对于合法权益要件的分析，笔者即着眼于“推定权利”展开论述。对于推定权利的理解，在德、日等大陆法系国家有主观公权利与反射利益区分理论，区分的标准是法律规范是否具有保护私人利益之目的。[22]这种区分是大陆法系国家为解决我们所谓的“推定权利”的一种法律技术意义上的区分，但是“是否具有保护私人利益的目的”在实践中往往是相当含糊不清的，最终其仍然要回答的是“当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利”，因此仍然是“推定权利”本身所要回答的问题。[23]“推定权利”的确定，与其说是一个法律问题还不如说更多的是一个政策取向问题，即根据一国政治、经济、文化等方面发展的实际水平来予以确定。[24]既然是一个政策取向问题，那么“概念法学”的相关理论将失去其用武之地，“利益法学”的利益衡量方法或许是一个不错的选择。
结合一国的政治、经济、文化等各方面的发展水平来确定特定发展阶段的“推定权利”实质上是要平衡一个国家中的各种利益关系。对于原告资格构成要件中“合法权益”的确定主要平衡两对利益关系：公民个人利益与总的社会利益（或者说是整个社会的总资源）的关系和公民个人利益与行政机关的行政效率之间的关系。
1.个人与社会之间的利益衡量
确定“推定权利”首先需要对公民个人与社会之间进行利益衡量，换句话说是在单个公民与全体纳税人之间进行的一种利益衡量。原告资格的确定是为了解决某人的司法性争端能否诉诸于司法程序，而司法程序的运转是以国家财政为支持的。日本学者三月章在谈到诉的利益的本质问题时说道：“从本质上说，不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益。”[25]这虽然是日本学者对民事诉讼诉的利益本质问题的阐述，但是行政诉讼中原告资格的确定也同样需要考虑这个问题，而且是很重要的一个考量因素。
一个社会的资源在一定时期是有限的，国家的职能就是要合理分配这些有限的资源，借用现代经济学上的一个概念，就是要组织“公共物品”的供给。这种“公共物品”，除了用以解决纠纷、为公众提供权利救济的司法之外，还包括宏观经济稳定、经济基础设施、公共服务等东西。[26]因此，在社会总资源一定的情况下，国家对某一方面公共物品（包括对公民权利提供救济的司法）的投入不可能过多的倾斜，或者在该过程中造成一定的浪费，否则便会影响公众其他方面的应有的福利，由此损害社会需求结构的总体平衡。这对全体纳税人来说是不公平的。因此，个人“推定权利”的确定需要考虑整个社会的经济发展水平和社会需求结构的总体平衡。
转贴于 2.个人与行政机关之间的利益衡量
某种利益一旦被确认为合法权益，那么就意味着具有了原告资格的一个必要条件，而原告资格的赋予，无论最后诉讼结果如何，原告均成为了诉讼制度的利用者，他不仅享受到了国家花费不菲代价为之提供的诉讼这种“公共物品”，而且为了配合诉讼的进行，被告即行政机关就将被强制应诉，因此，被告需为此付出大量的劳力、财力和时间，这对行政机关来说将使其行政效率大打折扣，最终社会发展所需的社会秩序便难以维系。第二对关系也可以说是司法权介入行政权的程度。司法权介入过多，会有司法权替代行政权之嫌，表现出对行政行为极大的不信任或不尊重，也就自然会影响后来的行政执法，在一定范围内，行政机关就会以司法意图为导向为行政行为。因此，为了防止因原告的滥诉而损害行政机关的效率，原告资格中合法权益的确定就需要协调个人利益与行政机关的利益，要在这两种利益之间适当作出平衡。
（二）因果关系的认定
作为“法律上利害关系”另一核心构成要件的是因果关系，而这种因果关系必定是法律上的因果关系，即通过立法或司法活动确认的、作为承担法律责任之基础的、存在于加害行为与加害结果之间的联系。[27]但法律上的因果关系是以事实因果关系为基础的，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系，因此，这里的因果关系是事实因果关系和法律因果关系的统一。
事实因果关系是指一种引起与被引起的关系，是事物之间普遍联系的表现，是一种自然事实。“凡是对危害结果的产生起了必要条件作用的，就应认为两者之间存在因果关系，不论行为对结果所起的作用的方式、程度如何，无论行为与结果之间的联系是否合乎一定的规律，这种结果产生的概率是高还是低。决定是否存在必要条件，可采用由此行为，才有此结果的公式进行判断，即‘有A才有B’。凡符合这一标准的危害行为，都可拉入事实因果关系的研究范围。”[28]
而法律上的因果关系是在事实因果关系的基础上，由立法者或法官根据社会一般经验和普遍承认的价值观拟制的结果，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系。哈特曾明确指出：“一个法律制度是否在任何特定的法律领域中选择承认造成结果是追究责任的必备要素，这是没有限制的。传统的和现代的观点都同意这种选择是一个政策问题。”[29]既然是政策问题和一种价值判断，那么就要对各种相互冲突的利益进行调整和调和，法律因果关系的确认可以说是利益衡量的结果。这一点为美国的判例所证实。美国法院有时可能利用因果关系达到诉讼外的目的，有时放松对因果关系的要求，即使当事人所受到的损害和行政行为的关系非常疏远，其受到的损害很不确定和轻微，也认为有因果关系存在。例如，1973年的美国诉学生反对控制机构的程序案件中，尽管州际商业委员会的行为和学生的主张的可能受到的损害的联系，非常疏远，损害的程序轻微，很难确定，最高法院仍然认为有因果关系存在。而在另一个案件——沃恩诉塞尔丁案件中，尽管申诉人的损害和行政行为的联系比前面这个案件更为接近，然而最高法院拒绝承认有因果关系存在。[30]
因此，法律因果关系的确定可以说是利益衡量的结果，那么在衡量过程中需要考虑哪些因素？前文对合法权益要件进行的两对关系，同样是确定法律因果关系要件所要考虑的因素，具体可以参见前文的分析。利益衡量的范围主要是上述两对关系，接下去的一个重要问题是，对这两对利益关系进行衡量的标准或尺度是什么？
（三）原告资格中利益衡量的标准
关于利益衡量的标准，如前文所述与社会需求密切相关，而社会需求包括社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策，个案中法官在进行利益衡量时要对这些因素加以考虑。但是，对这些因素的考量不能和基本的正义相冲突。社会主流价值取向广义上可以涵盖道德情感，台湾杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么看作比什么利益为重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种所谓社会通念，也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据，很主要的指标”，三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护经济弱者，重视交易安全，诚实信用原则等，也是“法官从事利益衡量时必不可少的标准之一”。[31]公共政策是由某种权威（主要是指广义上的政府）在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。[32]公共政策的制定及推行与日新月异的社会生活同步，在社会生活中具有明显的动态调节性，另外公共政策一旦执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人民的行为模式也将因此而发生一些转变。因此，公共政策对社会生活的影响不可小视。
在确定行政诉讼中原告资格时运用利益衡量的方法，必然要对上述因素加以考虑。例如在山西假酒案、阜阳奶粉案、虹桥跨倒案中，受害者是否有原告资格？以前认为，这些行政机关只对公共利益负责，受害者因此只享有反射利益，而无公法上的权利，因此不具有利害关系也就无原告资格。而如果我们运用利益衡量理论来分析，恐怕结论则相反。这些受害者是否享有作为利害关系构成要件之一的“合法权益”，现有的法律不明确，这时就要根据利益衡量的方法。在第一对利益关系中，公民一方是受害者生命权和健康权，而社会一方是司法资源的支出；在第二对关系上，公民一方仍然是受害者生命权和健康权，行政机关一方是为了防止这些事故发生而须付出的人力、物力和财力。在这两对关系上，利益的砝码偏向哪一边呢？即何者的利益更值得保护，从而达到总体利益的平衡呢？按照社会主流价值观念和社会整体的道德情感，生命权和健康权被认为处于价值体系中的首要位置，[33]因此，在法律没有明确规定时对这些案件中伤亡的受害者赋予原告资格是符合法律目的的。
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[①] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第379页。
[②] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第365页。
[③] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。
[④] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。
[⑤] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第81-89页。
[⑥] 参见高家伟：《论行政诉讼原告资格》，《法商研究》1997年第1期，第67页。
[⑦] 参见章剑生：《论行政诉讼中原告资格的认定及其相关问题》，《杭州大学学报》1998年第3期，第123-124页
[⑧] 以往学界有个误区，认为法学的方法论之间是互相对立的，因此我们经常可以看见两个持不同法学方法论的学者之间的口舌之战，其实各种方法论只是人们认识法律现象，研究法律的一种工具，不是最终的目的，各种方法论是可以共存的，只是在不同的环节、阶段需要运用不同的方法，例如逻辑分析方法可以帮助我们解构一个法律概念或法律现象，以便于我们更好的理解复杂的法律现象。但是在解构之后，如何理解这些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如价值分析方法或利益衡量方法。
[⑨] 参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215-216页。
[⑩] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第619页。
[11] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第72页。
[12] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。
[13] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第175-176页。
[14] 有关利益衡量理论客观化的研究成果可参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一 郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期；胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期；胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一个博弈论的分析》，《山东公安专科学校学报》2004年第1期。
[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75-76页。
[16] 参见[美]E ·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第463-468页。
[17] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。
[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。
[19] 参见张旭勇：《“法律上利害关系”新表述》，《华东政法学院学报》2001年第6期。
[20] 王涌：《私权救济的一般理论》，《人大法律评论》2000年卷第一辑，第65页。
[21] 张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第117页。
[22] 主观公权利与反射利益区分理论源于德国行政法，具体参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152-162页。
[23] 因此其实在我国与主观公权利与反射利益区分理论相似的理论也早已存在，两者其实只是表述上的不同，再有不同也就是，我国的权利分析理论是法理学上的，而德国的这套理论是在行政法学上提出来的。
[24] 事实上，随着经济的发展、民主政治的演进，公民“推定权利”的外延在不断扩张，例如德国行政法上对于公民是否因一般警察条款而取得权利，是随着社会的发展而作不同的认定的。“以前认为，警察只为公共利益而活动；今天人们承认，在涉及个人利益保护的范围内，警察也为公民个人的利益活动。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第159-160页。
[25] [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第61页。
[26] 参见樊纲：《作为公共机构的政府职能》，载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第10-20页。
[27] 参见李川、王景山：《论法律因果关系》，《山东大学学报》1999年第4期。
[28] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第190页。
[29] 转引自张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第120页。
[30] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第632-633页。
[31] 转引自胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”》，《法商研究》2001年第3期。
[32] 参见卢坤建：《公共政策释义》，《中山大学学报》（社会科学版）2001年第4期。
「关键词社会法/经济法/研究进路
在我国，经济法这一概念自提出以来，有关经济法的本质、地位、主体、价值及与相关法 律部门之关系的争论一直没有停止过，究其原因，关键一点在于我国的经济法理论未能解决 好“从哪里出发”的思维路线问题，而是采取直接切入具体理论构想的方法。所以，寻求一 条较为理想的、具有充分解释力的经济法学的研究进路，成为经济法基础理论研究中的一项 重要课题，而“社会法”说①就是当前关于这一课题研究中的一项重要成果。本文的要旨， 是试图通过对这一研究进路和方法的总结、分析和评述，以使我们对经济法的定位及理论发 展方向保持一种反思性的认识。
一 本质反思：经济法等于社会法吗？
“社会法”说对经济法质的规定性的研究是从两条路径入手的，一条是从经济法本质的功 能表征入手考察，另一条是从经济法调整对象的性质入手考察。从第一条路径考察，“社会 法”论者认为，需从下面五个方面来理解经济法的本质：（1）经济法是以社会利益为本位， 属社会法领域；（2）经济法是保护和扶持经济性弱者的法律；（3）经济法是保障经济可持续发 展 的法律；（4）经济法是社会公共干预之法；（5）经济法是理性建构之法[1].从第二条路 径来考察，经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性，社会公共性所体现的时 代精神和反映的社会要求，使经济法应运而生，它是经济法的核心范畴，是经济法的本质特 征所在，社会公共性决定并表现在经济法的各个方面，经济法从本质上说就是一种社会公共 性的法[2].
对经济法本质的探求虽然存在上述两种路径，但笔者认为，这两种路径并不矛盾。相反， 它们是相互贯通、彼此支持、互相解释的，它们共同归属于社会法这一范畴当中，因为他们 所 论述的经济法的本质，就是社会法的本质，他们所讲的经济法的功能和特征就是社会法的功 能和特征。对此，我们需要追问：经济法等于社会法吗？社会法的本质、功能、特征能够替 代经济法的本质、功能和特征吗？这需要我们对社会法这一方法进一步考察。
实际上，当我们选择了一种社会法的视角来研究经济法问题时，就意味着我们的脑子里有 了 这样一个理论预设：经济法是公法和私法两大法领域之外的第三法域。这种三分说认为，一 人在世，皆有三种身份：作为市民，受私法规制；作为公民，受公法规制；作为社会人（社 团之一员）受社会法的规制[1].这种思想来源于德国和日本，它的主要根据之一就是把国家 、个人和社会分别作为公法、私法和经济法各自法域的支撑。这种观点，除以公法、私法的 现代意识为前提，并以国家和市民社会的二元论为基础外，还试图把“社会”作为新的法律 的支撑。但这样的一个预设受到了一些学者的质疑，如金泽良雄先生就指出：“这里所说的 社会，不是在把形成现代市民社会历史的和理论的出发点固定化的思想上成立的吗？社会， 不是建立在国家权力服从法的支配的意义上的公法和保证个人自由活动意义上的私法的基础 上，并使之固定化的吗？以此为前提，开始意识到作为新法的承担者是社会，把握这一点是 有意义的，可是，在现实资本主义经济发展过程中，随着资本主义社会的成熟，随着对国家 和市民社会的同质性认识的提高，这个关于国家及市民社会的二元性认识，不能不说必须崩 溃”。[3]金泽良雄对这种把私法和公法区别绝对化的思想方法的批判是不无道理的，“社 会法”说或“第三法域”说如要获得学界的认可，必须对自己的前提预设重新定位。
不仅从前提预设看，把经济法纳入社会法范畴存在着理论解释的困境，而且即便社会法的 这一预设是合理的，经济法也不应等同于社会法，它充其量只是社会法的一种。目前学界习 惯论述经济法与社会法同质的一面，却无视或较少注意到二者之间的差异，从而造成对经济 法本质的偏颇认识，误把社会法的本质内容等同于经济法的本质内容。比如他们从社会公共 性这一社会法的本质特征出发，认为经济法的本质特征就在于社会公共性，进而推导出经济 法是社会公共干预之法。从其初衷来看，把经济法视为社会公共干预之法，乃是基于经济法 的使命，一方面在于克服市场失灵，另一方面也在于防止政府失灵。但它在客观上亦难以解 答经济法干预或调节的目的、范围及程度的问题，进而未能将经济法同私法化的公法和公法 化的私法区别开来。原因就在于社会公共干预是由社会公共性衍生而来的，最典型的表现就 是对社会公共性的涵义进行扩大化解释：（1）社会性；（2）公共性；（3）公益性；（4）干预性， 等等[2]，从而使得社会公共干预得以逻辑地被推导出来。而社会公共性是经济法与社会法 共同的性质，或者说是同质性的一面，因此从社会公共性出发是无法找到经济法特有的本质 的。
所以，对经济法本质的探求，既要从经济法与社会法的同质关系即社会公共性入手，更要 从其二者之间的异质关系即经济法与社会法区分的界线入手，才能显示出经济法特有的本质 ，而不是与社会法共同的本质。那么，经济法与社会法区分的界线在哪里呢？我们认为就是 经济法所具有的经济性。这种经济性表现在三个方面：
（1）目的经济性。经济法的目的在于实现经济的协调和促进经济的发展，正如金泽良雄所言 ：“经济法从本质上说，是适应经济（社会）调节要求的法律，这可以理解为，经济法主要是 用社会调节的办法解决在经济循环中所产生的矛盾（困难）（由于市民社会自动调节的作用是 有限的）。换言之，可以说在资本主义社会里，经济法是依靠‘国家之手’（‘看不见的手’ 的 代替者）来满足各种经济性（社会）调节的要求的法。”[3]
（2）对象经济性。经济法调整对象具有经济性，即经济法是调整特定范围内的经济关系，作 用的对象是一定的社会经济活动，它与现代商品经济是紧密相连的。
（3）手段经济性。经济法是国家对国民经济实行经济性干预的法律，所谓经济性干预，就是 以人为的政策来变更和修改经济循环过程为自身目的干预。
所以我们认为，经济法不能简单地等同于社会法，而是兼具社会公共性与特定经济性的法 律。“经济法=社会法”的理论模式，不仅在理论上存在严重的逻辑缺陷，而且从社会现实 的角度来看，也确有太重的“人为拔高其地位与作用”的痕迹。
二 利益反思：社会利益是本位或基石吗？
“社会法”说认为，社会利益是经济法的本位或基石，从某种意义上讲，没有社会利益的 独立就没有经济法的产生。其背后的论证逻辑可归纳为：首先，任何新的法律部门的出现都 是利益发生冲突的结果，或者说是既有利益与新生利益发生剧烈冲突后，需要对这些相互冲 突的利益重新衡平的结果；其次，现代社会经济的发展导致社会利益独立；最后，经济法就 是由于出现了现有法律制度不能调整的新的利益即社会利益之后，为了满足对于新的利益调 整以 及协调新旧利益的需要产生的法律部门[4].这样的论证逻辑初看似乎非常严密、无懈可击 ，但仔细推敲还是存在许多疑问：社会利益、国家利益与私人利益三者之间到底有何区别和 联系？利益冲突到底能不能产生新的法律部门，或者说经济法到底是以利益冲突为条件的产 物，还是以利益协调与妥协为条件的产物呢？上述问题又可总结为：社会利益可以成为经济 法的本位或基石吗？
我们认为，社会利益并不是经济法的本位，理由如下：
第一，任何法律部门都不应只强调国家、社会或个人某一方的利益，现代法在功能上是一 种混合型或平衡型的法，经济法也只是利益平衡、协调法。平衡作为经济法的基本原则和理 念，它摒弃了传统的个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益的思维，转而强调国家 利益、社会利益和个人利益的协调。如强调社会利益是经济法本位或者认为平衡理念的基点 是社会利益，这无疑意味着社会利益对国家利益和个人利益的绝对优位性，意味着社会利益 对国家利益和个人利益的绝对不平衡性，所以也就在客观上否定了经济法的平衡理念。因此 我们认为，社会利益本位或基石的提法是欠妥当的。
第二，社会利益概念的模糊性决定了它不可能作为经济法的本位或基石。庞德根据耶林的 学说，将利益分作三大类：个人利益、国家利益和社会利益。这一区分具有很大的模糊性， 因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张并不 一定只属于一个范畴。在这里，庞德举出一个例子来说明：甲控告乙偷走他的手表，要求归 还原物或者给予赔偿时，甲的主张是以维护个人物质利益的名义提出的，但这种主张也可以 被认为是和保障所有权的社会利益一致的，当甲通过控告使检察官对偷表的人提起公诉时， 甲的主张就是以保障所有权的社会利益的名义提出的[5].再进一步，不仅社会利益与国家 利益、个人利益之间存在着模糊性，而且社会利益内部也存在着模糊性。庞德把社会利益内 部分作六类：一般安全利益、一般进步的利益和个人生活方面的利益等等，可其中经济法所 要保护的所谓的社会利益体现在哪里呢？在这里，恐怕连庞德先生这样一位在社会利益学说 方面对法律哲学作出最重要贡献的学者也难以作出明确的界分。
第三，社会利益的性质决定了它不能作为经济法的本位或基石。社会利益与国家利益、私 人 利益相比，它具有中介性和非终极性。社会利益在形式意义上是独立存在的，而实质上则是 国家权力与私人权利即公权与私权在社会层面上达成妥协的产物，是国家利益与个人利益融 合一致的体现。从这个意义上讲（也仅从这个意义上讲），经济法不是社会利益与国家利益和 私人利益冲突的产物，而是国家利益与私人利益在社会层面上达成妥协的结果②。
这一点可以从国家与社会的关系分析中找到根据。按照社会契约论的观点，国家的产生是 人们达成契约让渡私人权利的结果，国家公共权力的取得来自人民的授予，它与人们私人权 利是同质同源平等的关系。但是国家在它自身的发展中，逐渐成为与社会相殊别的一种独立 力量。它通常以社会普遍利益代表者的名义获取自身的利益，尽管为了维护自己的存在客观 上也维护了私人利益。我们认为，这就是国家利益产生的根本原因，它实质上就是统治阶级 和统治集团通过掌握公共权力获取的利益所在。国家利益体现为一种政治统治的需要。在前 资本主义时期，由于国家力量的强大和社会力量的弱小，国家利益占据了主导地位，到了自 由竞争资本主义时期，由于商品经济的发展和社会力量的强大，市民社会对国家持一种绝对 排斥态度，私人利益占据主导地位，而在资本主义垄断阶段，也即昂格尔所说的自由主义社 会向后自由主义社会转变时期，市民社会的危机客观上需要公权力的介入。但由于公权与私 权存在着彼此之间的不信任和对峙，其最终结果只能采取双方妥协的方式，将各自部分权利 （力）让渡给社会，使个人利益与国家利益达成一致，从而使政治国家和市民社会都得到充分 发展。这样的一种变化，在利益层面上体现为所谓的“社会利益”，在法律层面上则体现为 公私法相互融合、渗透的趋势。由于社会利益的上述特性，决定了它不可能成为经济法的本 位或基石。经济法的本位或基石到底在哪里？有待于我们进一步探索。
三 主体反思：社会团体是经济法中最具特性的法律关系主体吗？
“社会法”说将社会团体视为经济法法律关系的重要主体，甚至是最具特性的法律关系主 体[6]，这一结论来自对社团的目的、功能及性质的分析。从社团的目的来看，它是为了克 服 市民社会危机与弥补市民法之不足；从社团的功能来看，它是为了克服市场失灵与防止政府 失灵；从社团的性质来看，社团作为非政府组织，它是社会利益即第三利益的代表[7].
应该说，“社会法”说对社团在社会生活中的功能和作用的分析是很有见地的，的确反映 了20世纪全球化结社运动中社团的地位和影响。法律最终是植根于一定的社会物质生活中的 ，因而它不能不对社会团体这一日益蓬勃发展的社会组织作出法律上的反映，但法律对此的 能动反映是全方位的，不单单体现在经济法方面。那么，社会团体是如何构成经济法主体的 呢？社会团体在整个经济法主体构成中处于一个什么样的地位呢？很显然，“社会法”说没能 回答上述问题，关键原因在于他们把经济法中的社团主体淹没于社会法的社团主体这片“汪 洋大海”之中，从而使人看不到经济法与社会法不同的主体构成、地位及特质，而当“社会 法”说对社团予以定位或进行经济法设计时，即从社团主体资格、社团活动目的到社团资本 与财务、内部运作再到社团相互竞争问题无所不包时，更是走向了极端，对此，我们不得不 怀疑，这其中经济法的韵味又有多少呢！
首先，我们来看看社会团体的法律性质问题。任何法律关系的主体，它都首先必须是社会 实体，社会实体是整个社会的基本单位，而社会实体本身不具备任何法律性质，它只有以自 身的法律行为参与其中某种法律活动、受某种法律调整时，才能取得该种法律性质。社会团 体作为一种社会实体，它也可以参加不同法律关系，从而成为不同的法律关系的主体，比如 参 加民事法律关系，就成为民法主体，参加行政法律关系，就成为行政法主体，参加经济法律 关系，就成为经济法主体。社会团体参加的法律关系性质的多样性，表明其并不是经济法法 律关系中最具特性的主体。
其次，从社会团体在经济法主体构成中的地位看，社会团体并非占据主导地位。经济法的 主体包括：（1）经济法决策主体；（2）经济法管理主体；（3）生产经营主体；（4）消费主体；（5 ）经济监督主体[8].从经济法的决策主体来看，它主要是各级国家权力机关和企事业单位（ 这里的企事业单位仅指社会经济组织）。在宏观经济决策领域中，各级国家权力机关基于宪 法和有关法律规定，享有最高的和本行政区域范围内的国民经济和社会发展决策权，体现的 是国家意志。在微观经济决策领域，企业作为国民经济的细胞，具有自主决策权，体现的是 企业的意志。而社会团体并不是经济法的决策主体。从经济法的经济管理主体来看，其主 要包括国家经济管理主体（即行使国家经济职权的各级国家行政机关）和企业经济管理主体， 社会团体一般不能成为经济管理法律关系中的管理主体，而只能成为经济管理法律关系中的 相对方。当然，在特殊的情形下，社会团体基于法律授权或国家经济管理机关的委托，行使 一 定的经济管理权是可能的，例如在日本，为了周全地实施基于出易限制命令的通产省令 ，可以把省令规定的事务的一部分交由商工组合、商工组合联合会处理。这实际上只是国家 经济管理职能的另一种实现形式而已。金泽良雄也说：“经济法的大部分调整现今是由国家 各级行政机关实行的”。可见，社会团体，作为经济法的经济管理主体而非相对方只是少数 情形下才发生的，根本不占主导地位；从经济法的生产经营主体来看，社会团体一般也只是 作为生产经营主体的相对人而成为一定的法律关系的主体或者作为被管理者与有关的国家机 关发生一定的经济管理关系的；从经济法的消费主体来看，经济法的消费主体主要指作为消 费者的自然人或个体社会成员，社会团体一般情况下也不成为消费主体；从经济法的监督主 体来看，社会团体的监督无疑具有重要的意义。但其监督的权威和力度要弱于权力监督主体 的监督和行政监督主体的监督。总之，从上述五个方面看，社会团体作为经济法主体并不具 有主导性、全面性和代表性，所以强调它是经济法中最具特性的法律关系主体意义不大。
最后，从社会团体与社会利益（第三利益）的关系来看，社会团体所代表的利益与社会利益（ 第三利益）的非对称性，决定了把社会团体看作是经济法中最具特性的法律关系主体存在着 立论基础上的困难。
第一，社会利益并不全由社会团体来代表。国家机关、企业、个人都有可能在特定的情形 下代表社会利益（第三利益），比如有些国家在经济公益诉讼当中，规定无直接利害关系的 个人也可以作为经济公益诉讼案件的原告，代表国家起诉经济违法行为人，在这里，个人就 成了社会利益的代表。
第二，在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体利益，团体利益具有相当的狭隘性， 它不能与社会利益（第三利益）划上等号。社团之间垄断、不正当竞争等现象的出现就体现了 这一点。
以上分别从社团的法律性质、地位及其与社会利益的关系三个角度对“社团是经济法中最 具特性的法律关系主体”之论进行了剖析，不难发现：社团由于其目的和法律性质的多元性 、地位上的非主导性和利益目标的狭隘性，并不能成为经济法法律关系中最具特性的主体， 因 而社团在经济法中的地位和作用仍需我们作进一步的研究和探讨。
小结
社会法这一研究进路基本上是在本质、利益、主体三个层面上展开的，本文对这一进路的 总结与分析也是在这三个层面上进行的，但这样做仅仅是为了行文的方便，丝毫不意味着可 将这三个层面割裂开来。同时本文对社会法进路的分析与评价，侧重点在于“破”而不在于 “立”，此乃基于这样的考虑：其一，任何一种研究进路都有其解释力的局限性，指望找到 一种包治百病的进路和方法是不可能的。同样，社会法作为经济法的一种研究进路也有其固 有的局限性，将其指陈出来也许更有利于它的完善和发展；其二，虽然每一种研究进路都有 其自身局限性，但对各种研究进路进行分析比较，从而选取其中最具充分性的解释力的研究 进路也是必要的。那么，社会法这一进路到底是不是最具充分解释力的一条进路呢？这需要 怀疑的勇气和求证的精神；其三，在当前的经济法理论研究当中寻求标新立异的太多（即只 强调“立”的意义），而对已有的研究成果分析与整理太少，尤其是在当前对经济法各部门 法理念提升力度不够的情况下，试图给经济法总体立一个比较科学的论断是相当困难的的， 因此，本文更多的是站在“破”的立场上来分析与评价社会法这一研究进路的，反思的意义 也正在于此。
①持“社会法”说的学者主要有郑少华、王保树、吕忠梅、赵红梅等人，其中又以郑少华 为甚。
②但这种妥协的表现形式却是社会利益，从这个意义讲，社会利益只是充当外表和表象的 作用。
「参考文献
[1]郑少华，经济法的本质：一种社会法观的解说[J].法学，1999，（2）。
[2]王保树，邱本。经济法与社会公共性论纲[J].法律科学，2001，（3）。
[3][日]金泽良雄。经济法概论[M].兰州：甘肃人民出版社，1985.31。
[4]吕忠梅，廖华。论社会利益及法制控制，第八届全国经济法理论研讨会交流论文。
[5]沈宗灵。现代西方法律哲学[M].北京：法律出版社，1983.75。
[6]赵红梅，论社会团体-经济法与社会法中最具有特性的法律关系主体，第八届全国经 济法理论研讨会交流论文。
关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化
中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-001-02
一、公私法划分理论及其作用
（一）公法与私法划分的确立
公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。
但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。
（二）公私法划分的作用
大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。
同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。
二、公法与私法的界定标准及存在问题
（一）公私法划分的界定标准
迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。
（二）公私法界定标准引发的问题
从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：
首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。
据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。
三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性
随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域
（一）公私法划分理论的冲击
随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。
同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。
（二）公私法划分理论存在的必要性
公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。
因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：
1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。
2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。
四、结语
因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。
整理
注释：
一、环境法本位的再分析
环境法的本位是环境法学中最为核心的根本性问题，是一切具体环境法律制度设置的出发点和归宿，体现了环境法这一独立法律部门的终极关怀。准确认识环境法的本位是正确认识环境法，明晰环境法中诸多理论之模糊和争议的关键。笔者以法哲学为视角展开对环境法本位的再分析，以求推动认识的深化。
(一)法律利益是法的本位
经典作家从社会存在决定社会意识、经济基础决定上层建筑的历史唯物主义科学方法论出发，明确指出法根植于作为生产力和生产关系有机统一的生产方式， 其中生产关系(经济基础) 对作为上层建筑的法的存在和发展起着直接决定性作用，法的内容和性质、法的存在和发展、法的功能与价值的实现都取决于生产关系，此便是法的本原或实质渊源。而生产关系究其实质无非是人们在追求各种利益的实践过程中所结成的人与人之间的利益关系，利益关系是人格化了的社会关系。从此种层面来看，社会利益才是生产方式对法发生根源性作用的桥梁和纽带。①只有以利益为视角，方能深刻地解释法产生和存续的实质性根源以及法律制度构建的逻辑起点。从此层面，我们可以将法律所保障的利益(法律利益)视为法的本位。首先，利益是法律产生的根源。利益先于法而客观存在，利益从一般利益转化为法律利益以寻求国家强制力保障的根本性原因，在于人类的社会利益出现了原有制度无法调和的分化、冲突，法律就是为了适应社会发展、调节不同利益之间的冲突而产生的。其次，利益是法律存续和发展的基础。法律存在的价值在于保障经法律确认的合法利益的充分、公平、有序的实现。依照一定的标准对客观存在的各类利益进行评估，并在此基础上对利益进行选择确认、平衡取舍，以实现对利益的协调分配并保障利益的最终实现是法律核心职能。再次，利益是法律实施的动力和归宿。法律创制和实施的主要目的便在于保障合法利益的实现，因此一切法律制度的构建、运行都必须以其所旨在保障的合法利益为逻辑起点。可见，利益是法律产生、运行和发展的基础，利益关系是法律调整对象，对法学的解释不应仅仅停留在法律的文字或者立法者的主观观念上，而是应追溯到作为法的本位的利益上。
(二)环境利益的界定
如上文所述，法律所确认、保障的利益是法的本位。想要对环境法的本位进行深入了解就必须从作为其物质基础的特有的利益形态环境利益着手。利益并非实体性的范畴，而是表示客体所客观具有的功能、属性与主体之间的需要与被需要、满足与被满足的功利关系的哲学范畴。要对利益进行全面的把握就必须从主体的需要和客体所客观具有的功能、属性两个要素入手，对环境利益的界定也不例外。
人的生态需要是人类环境利益产生的根源。生态需要 是在20世纪中后期由生态学家在环境危机的背景下提出的理论范畴，具体是指人为了维持其作为自然生命物种的正常的生存、繁衍而对外部环境系统所具有的生态功能的摄取状态。环境所客观具有的生态功能是环境利益形成的客观基础。长期以来，人们只关注各类环境要素所对应的物质实体的使用价值及其通过交换而形成的经济价值。随着环境危机的日益深化，人们逐渐认识到各类环境要素按照特定的客观规律相互影响、相互作用所组成的环境系统更为关键的效用在于支持地球整个生命系统的维持、演变和进化并保持其动态平衡的价值，此种价值可具化为生物多样性的产生和维持、气候气象的调节和稳定、旱涝灾害的减缓、土壤的保持及其肥力的更新、空气和水的净化、废弃物的解毒与分解、物质循环的保持等不同的功能，笔者将之称为环境生态功能。环境生态功能是人类可持续发展的基础，人类维持自身的生存与发展就是充分利用生态功能的过程。只有保证环境生态功能的正常发挥，才能保证整个环境系统的正常运转，实现人与环境系统的物流、能流、信息流的良性循环，从而使人类的生态需要得到充分满足，并最终促成环境利益的实现。基于此，我们可以将环境利益界定为各环境要素按照一定的规律构成的环境系统所客观具有的特定的生态功能对人的生态需要的满足。
(三)环境利益是环境法的本位
客观来说，人类环境利益的实现有赖于各类环境要素按照一定的规律所构成的环境所客观具有的生态功能的正常的发挥。然而自人类产生以来，人类基于社会实践所取得的各类的进步都影响着环境生态功能，甚至以侵害、牺牲环境生态功能为代价。人类文明早期，人们对环境的污染和破坏多仅是局部的，人类的影响尚未超过生态环境的负载限额和忍受阈值。然而，进入工业文明后，人类社会科技及生产力飞跃式的发展助燃了人类对物质利益(特别是经济利益)极端不合理的盲目追求，人类对自然过度的索取及伴随的环境污染和破坏已经超越了环境本身所具有的环境容量和负载阈限，对环境生态功能造成了不可逆转的损害并危及到人类的正常生存、繁衍及可持续发展， 此又使人的生态需要得不到正常、充分的满足，并使得原本具有共同性、公益性环境生态功能成了稀缺性资源。资源稀缺性的产生使得不同社会集团、不同阶层根据自身实力对其进行争夺，此必将引发环境利益的分化、冲突，此种冲突既包括环境利益之间的冲突，也包括环境利益与经济利益等其他利益形态之间的冲突。当原有社会制度(包括原有的法律制度)无法应对激烈的环境利益冲突以保障社会有序运转的时候，便催生了旨在能有效调控环境利益冲突的新的社会制度，而环境法便作为其中最为重要的一种新制度应运而生。
由此可见，环境利益作为一种独立的社会利益形态自人类产生便先于法而客观存在，当人的环境利益可以得到充分满足时，则无需为法律所调整;而只有当环境利益的实现产生竞争、出现冲突的情况下，才需要法律这类权威性的社会制度对之进行调节。环境法起源于环境利益的分化、竞争，对存在冲突的环境利益关系进行有效调控以保证主体的环境利益充分、公平、有序的实现是立法者制定和实施环境法的根本动因。从本体层面上看，环境法是统治阶级通过立法对环境利益获取方式的设定、许可，即通过环境立法为主体设定正当的行为模式以促成法律所确认的环境利益的实现。环境利益是环境法存续和有效运行的本质性基础， 是确定环境法的价值、目的、作用等基本问题的根本性导向，是一切具体的环境法制度的出发点和归宿，必须以环境利益为基点出发，方能全面、清晰认识环境法。综上，环境法是以保障环境利益为其根本性追求的独立的部门法， 环境利益是环境法的本位。环境利益具体是指环境所客观具有的生态功能对人的生态需求的满足。可见，环境法的内容并不是无所不包的，而是仅以确保人的生态需求得到充分、正常的满足(即环境利益充分、公平、有序的实现)为根本追求，并进而致力于保护和改善环境生态功能， 以确保人类正常生存、繁衍及可持续发展。与环境有关的人身利益、财产利益、精神利益均不是环境法本位利益形态，并不为环境法所直接、积极的调控、保障，学界对环境法所做出的综合性的定性是不恰当的。当然，法律利益体系内的各类利益形态并不是毫无关联的，在很多情况下也存在交叠，因此环境法在保障环境利益的过程中可能会同时对人身利益、财产利益等其他利益形态进行间接、附带的保障。但当环境利益与财产利益等其他利益形态发生冲突时，环境法作为以环境利益为本位的部门法，应该优先、侧重保障环境利益。目前环境法学界所普遍认可的环境立法目的二元论的观点(即认为环境法除了保护环境外，还应以保护人体健康和经济发展为目的) 是不恰当的。对环境法的定性、定位、立法目的、基本原则等核心基本问题的研究，也应立足于环境利益这一根基，方能清晰认知、定纷止争。
二、环境法本位错解原因分析
如上文所述，受泛权利主义思潮的深刻影响，我国环境法学界不少学者想当然的直接将环境权视为环境法的本位，此是造成学界环境法本位错解的原因之一。
通过对现有文献分析可以发现，在持环境权是环境法的本位主流观点的学者中，也有不少学者在其论证中肯定了环境法所保障的利益对环境法本身的基础性作用，但其得出的结论却仍然是环境权是环境法的本体。如有的学者在前文肯定了环境法所保障的利益对环境法以及环境权的基础性意义，并将环境权界定为人们对其生存环境享有特定的生态性环境利益的权利，而后文却直接将各国环境基本法的目的条款、原则条款中的重要内容视为是对环境权的肯定。而事实上，这些条款并没有过多的提及环境权的内容，而仅是对环境利益合法性、重要性的肯定。笔者认为，此种怪象源于环境法学界学者对法益理论的误读，致使学者们直接将环境权与环境利益同质化，导致观点的错误表达。法益理论起源于德国，并在19世纪逐步兴起并获得欧陆刑法学界的核心地位。20世纪中叶，为了解决传统犯罪社会危害性理论空洞性的问题，我国刑法学界逐渐引入了该理论。近年来，我国民法、行政法、环境法等其他部门法学者也开始对法益理论展开探索。从研究成果分析，刑法学界的主流观点是将法益理解为受法律保护的利益， 虽然目前刑法学界也有学者做出了不同的界定，但从总体上看均是从法律与利益的关系角度展开的。但当法益概念被引入其他部门法后却出现了异化，除部分学者延续了刑法学界的原有思路外，多数学者以权利为视角对法益展开研究：如有的学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益; 有的学者提出法益是权利和弱保护法益的综合;还有的学者将法益直接等同于权利。可见，与刑法学者从法律与利益的关系角度展开界定不同，我国其他部门法学者对法益的理解多与权利挂钩，即将权利与利益进行同质化释义，他们对法益界定的差别仅在于法律所保障利益=法益权利、法律所保障利益=法益+权利、法律所保障利益=法益=权利 等不同范围的定量上。环境法学者也深受此种理论解读的影响，大多数学者直接将环境法保障的利益与环境法益以及环境权做了同质化的理解。而延续此种研究思路，即使是肯定了利益基础性地位的学者也很容易得出环境权是环境法本位的观点。事实上，利益是法律存在、运转的根源，而权利、权力以及义务是法进行利益调控的最主要、最有效的手段。法律利益与法律权利-法律义务-法律权力则是完全不同层面、不同质的事物。可以说，法益理论误读 是造成学界环境法本位错解的另一原因。
三、环境权、环境义务的再定位
上文中，笔者提出环境利益才是环境法的应然本位。延续此思路，我们必须要进一步对历来被学界视为环境法本位的环境权和环境义务进行再定位。
法律是人类社会利益保障的重要工具，而立法者主要通过赋予相应的主体以权利、权力以及相应的义务， 从而为主体设定行为模式以引导、调控主体的行为， 并进而保障合法利益公平、有序、充分的实现。其中，法律权利是最为重要、最为有效的利益保障机制之一。权利在本质意义上是一种手段，即人们通过行使权利以实现特定的利益，回避这一事实，权利也就失去了存在的内容和追求的方向。纵然目前学界对权利的界定并不统一，但学者们遍认可权利是主体为追求或维护利益而进行的行为选择，并因社会承认为正当而受国家和法律承认并保护的行为自由。 法律通过权利为主体设定了行为模式，权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并影响人们的行为动机， 引导人们的行为方式，使复杂的利益关系简单化和固定化，并用法律符号来表示人与人的利益关系， 构成对利益进行调控、保障的有效机制。
法律义务也是法律保障利益的重要的机制，义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人们的行为，与权利等其他机制有效结合影响人们的行为动机，引导人们的行为。虽然目前学界对法律义务的界定也并不统一， 然而从本质上看，义务是为了对法律所确认的合法利益进行更好的保障、调控，而由法律为相应主体设定的应当为或者不为的行为模式，若主体偏离法律所预设的行为模式，将可能引发法律责任。
传统法理学者普遍认可法律权利、法律义务对法律利益的保障、调控的功能，但常忽略法律权力在利益保障中的作用。目前学界普遍将强制力视为权力的本质，同时也承认此种强制力不过是实现某种利益的手段。从源起角度看，近现代法理学中的法律权力是法律对利益进一步有效调控、保障的产物，即主体在通过个体的力量(即权利)仍无法有效调和社会中所存在的利益冲突时，由社会各主体共同让渡其权利汇聚而成的一种公权强制力。与法律权利主要针对个体利益不同，法律权力主要针对公共利益。对个体需要的追求是人类的天然本能，因此个体利益的实现向来是积极、自觉的，法律只需通过权利赋予主体追求之自由便可。而对社会公共利益确认、协调并保障其实现则需要社会公共机关通过具有强制力的社会活动加以实现。
关键词：夫妻财产制度公法私法社会法意思自治
夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。
一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨
普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。
第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。
第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检讨之处。
第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?
第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。
二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨
上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：
利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。
隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。
主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。
在此，我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为：“私法自治在私法中居于龙头地位，是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。在民法领域，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。
“在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念，私法调整的市民社会，从国家契约理论出发，市民是自由的，其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的，为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使，对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系，在这两个法律体系下，分别统领着市民社会和政治社
会。市民社会经过充分的发展，出现了两极分化现象，平等的主体之间的力量悬殊，非经法律干涉弱者的意思自由必将受到而违背其真实的意思自治，进而损害整个社会利益，社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说：市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象，而社会法以实力不相当，条件不平等为规律对象。因此，一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话，那么该法律制度应当归与私法，如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位，那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等)，而对意思自治进行适当的限制，同时引入国家权力的调节，是兼于公法和私法之间的法律。
三、夫妻财产制度性质的确立
上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上，而夫妻财产制度有一个历史的问题，自从有了婚姻，有了财产，该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质，甚至是原始社会制度的性质，但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。
在原始社会早期，生产力极不发达，食不果腹，未有任何财产多余，当然不产生夫妻之间的财产关系。如果说有的话，也就是氏族社会的财产(食物)分配关系，为了维持氏族的生存，将狩猎获取的食物多分配给作为男性的劳动力，使其能维持必要的体力，能在第二天的狩猎中获取更多的食物。随着生产力的发展，多余财产的出现导致了私有制的出现，氏族社会开始解体，出现了国家的组织形式。在我国的宗法制国家制度下，家、国相通，君、天、忠、孝相连。父权履行大宗、小宗权利义务的分配，使得家成为了国家政权组织的延伸，夫妻财产关系更是淹没在夫权主导的大家庭关系之下。在身份社会之中，身份制度是构建了国家政权制度的基础，显然属于国家基本制度之一，事实上由公法来调整。在这一制度下，弱者只能按既定规则履行义务，而权利相当少，意思自治更是无从谈起，如果有，那么也是单向的意思自治，即身份地位高者可以随心所欲处置身份低者，一方意思强加于另一方是强权的表现而非意思自治。在夫妻财产关系上，夫有很大的财产处分权，但夫权又在父权和族权之下，即便是夫的财产自由处分权也很少，更何况妻呢?因此在身份社会中，夫妻财产制度为了维护既定的社会的身份关系起到了很大的作用，而身份关系又事关国家之存在，属于国家的强制关系，原则上不可更改，意思自治的空间被极大地挤压，公法色彩较为浓厚。这一时期，国王和王后的财产关系乃体现这个国家内部基本政治制度，即便是万人之上的国王，也不能随便改变其和王后的关系，否则会被视为有违祖制，甚至王权旁落，故显非属于私法。
微信群规约的法律属性
如前所述，制定和遵守包括微信群规约在内的各种正当秩序的内在动机是一种自觉的、意图达成某种利益平衡模式的意思表示行为。因此，制定微信群规约的行为属于法律行为，问题在于其属于多方法律行为中的合同行为还是共同法律行为？
（一）区分共同法律行为与合同行为
共同法律行为之所以应当与合同行为相互区分，在于以下具备内在逻辑关系的三个要素：
首先，意思表示的方向不一致。合同行为中，达成一致的双方意思表示方向相反，一方的权利恰好为对方的义务，一方的义务也就恰好是对方的权利。而在共同法律行为，复数当事人的意思表示方向一致，亦即当事人承担的权利义务相同而非互负对待给付义务。其次，合同行为以个人为本位，而共同法律行为为团体而“立法”。相向的意思表示中当事人总是为对方设定权利义务，而同向意思表示的行为人构成一个团体。共同法律行为是为了形成团体私法自治，团体中各成员承担相同的权利和义务是分散的个人结成团体的外在表现，其内在原因是为了梳理团体内部利益分配的秩序。最后，共同法律行为的内在涉他性。这指的是多个行为人的同向意思表示相互结合成为团体的统一意思表示，该统一意思表示即可作为共同法律行为的内核。
（二）微信群规约与共同法律行为
通过对合同行为和共同法律行为区别的讨论，可以判断微信群规约的法律属性为共同法律行为而非合同行为。首先，群规约是群成员制定的团体自治规范，所有群成员都应当服从和遵守群规约，群规约作为自治规范所调整的是群成员的共同利益。微信群规约体现的是维持全体成员行为秩序这一共同利益，而非群成员之间个人利益交换的秩序，维护该共同利益就是所谓“同一目的”。 其次，群成员做出的同向意思表示的承接者是微信群而非其他群成员。微信群不具备法律上的人格不影响其承接者地位。与之类似的是，合伙组织不具备法律人格，并不影响合伙协议是共同法律行为的本质。
如果微信群规约涉及群成员之间互相设定权利义务的条款，如何认定其法律属性？笔者认为，这些条款不能认定为真正的群规约，即使规约中规定了“违约责任”，仍然要区分承担责任的根据和对谁承担违约责任。共同法律行为人之间不直接相互承担违约责任的情况不会被“违约责任”打破。
违反微信群规约引发的法律责任
群规约一旦成立生效，即对全体群成员产生效力，而违反群规约则产生相应责任，否则无从保证其效力。由于上述微信群在内部关系上的复杂性，一旦违反群规约可能导致对微信群的基本责任和对其他群成员的派生责任两种法律责任。
首先，基本责任是指群成员违反群规约而对微信群承担法律责任。这种责任的实质是一种特殊的合同责任。从法律性质的角度来看，微信群属于非法人团体，仅具有团体人格的外观而不具备团体人格的实质，因此微信群本身不具有缔约能力。这种情况下可以认为，虽然在微信群和群成员之间无法成立外观上的合同，但实质的合意是存在的。微信群自身没有法律人格，只能认为是每个群成员都与其他所有群成员缔结了“合同”，而且由于其自身也是群成员，他与自己也缔结了合同，只不过与自己缔结的合同因主体混同不具有法律意义。这样，对于个别群成员来说，这一“合同”中的特定相对人指的是其他全体群成员。因此，违反群规约对微信群负合同责任的外在表现是对其他所有群成员负责。也就是说，当群成员违反群规约时，其他任何群成员都有权请求其承担相应的责任。这种观点同时满足微信群承接相应的权利和义务以及微信群不具备缔约能力两个方面的因素。
其次，派生责任是指在基本责任之外对其他群成员承担的派生或反射责任。责任的承担要以具有法律意义的损害为前提。由于群规约本身的性质，基本责任是首要的、直接的，但不可否认的是在这种基本的损害之外，其他群成员可能受有派生或反射的损害。由于违规行为对微信群造成的损害与从中衍生出的对群成员造成的损害不同，群成员所受的该种损害和对应的请求权应当与其对基本责任的请求权相区分。微信群本身没有法律人格，成员与群的关系是假借成员与其他成员之间的行为实现的，这种复杂的相互关系导致违规行为在直接损害微信群共同利益的同时几乎肯定会损害守规成员的个人利益。但是这种损害往往已经被包含在了共同利益的损害之中，无须区分，违规成员在填补了共同利益的损害的同时也填补了其他守规成员个人利益的损害。如果没有在群规约中做出有关派生责任的特别约定，守规成员一般只在以下几种情况中对派生损害拥有单独的请求权。
【关键词】弱者利益；保护；法律规范；最有利保护
首先我们要确定，何为“弱者”。从当前情况看来，世界各国没有对弱者的概念形成一个统一的界定。而我国认为，弱者在社会学方面属于在社会性资源分配上具有经济贫困性，生活质量低落性和承受能力脆弱的社会群体。国际私法运用中弱者属于各个客观方面处于不利地位的和弱势地位的当事人。以下由我谈谈国际私法在各个领域中对弱者的保护。
一、在婚姻家庭领域采用选择适用的冲突规则来体现对弱者利益的保护，并且在相关法条中采用了“有利”“最有利”的字样
（一）关于抚养，《涉外民事关系法律适用法》第29条的规定，使得抚养问题在当事人经常居所地法律、国籍国法律与主要财产所在地法律当中选择最有利于保护被扶养人权益的法律。该规定相对于旧法的规定有了突出进步，弥补了旧规定具有不确定性这一缺陷，使法官在多个连接点指引的法律中确定所应适用的准据法提供了选择标准，并且使得选择的法律以利于保护被抚养人的利益优先。
（二）关于监护，《涉外民事关系法律适用法》第30条规定，使得监护问题在当事人经常居所地或者国籍国法律中选择最有利于保护弱者权益的法律。该条与涉外抚养如出一辙，同样实现对监护关系中被普遍认为属于弱者的被监护人相当程度的保护。并且第43条，44条规定了中华人民共和国法院享有管辖权，虽然没有直接利用“有利于弱者”的用语，但这样规定便于诉讼在某种程度实现对弱者的利益保护。
（三）关于父母子女人身和财产关系，《涉外民事法律适用法》规定，父母子女人身，财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国际法律中有利于保护弱者权益的法律。这使得父母子女可以选择更加利于自己的法律，因为在父母子女关系中，有时父母相对于成年子女说是处于弱者地位的，因此这一规定的外延比较周延。
（四）关于对非婚生子女的利益进行了规定，非婚生子女的认领适用认领时认领人或者被认领人的本国法，住所地法或者惯常居所地法中有利于认领成立的法律。该规定保障了非婚生子女的权益，现阶段法律承认非婚生子女享有同婚生子女相同的权利，这使得非婚生子女在法律选择适用上的范围也变广。
二、在合同领采用对消费合同采取利益保护
《涉外民事关系法律适用法》第42条规定，消费合同中只能由消费者选择适用法律，选择适用选择商品、服务提供地法律，若消费者没有选择，那就看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动，若有那么适应消费者经常居所地法律，若无，则适用商品、服务提供地法律。该规定与之前的规定相比保护了弱者利益，消费者具有主动选择权，更好的维护自身利益不受侵犯。
三、侵权领域
关于侵权领域，直接规定了使用对受害人更为有利的法律。在侵权领域中主要倡导尊重当事人的意思自治，《涉外民事关系法律适用法》第44条明确了侵权关系法律适用先遵守当事人意思自治；没有意思自治，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法；当事人既没有意思自治又没有共同经常居所地的，适用侵权行为地法。同时《示范法》第112条规定：“侵权行为，适用侵权行为地法。侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更有利的法律。”这些法条规定涉及了多个连接点所指引的法律，即被侵权人经常居所地法律，侵权行为地以及当事人意识自治，使得被侵权人能够选择最大限度的满足自身利益的法律适用。
四、对受害方的保护
《民法草案》第91条规定：“利用印刷品、广播、电视、互联网或者其他大众传播媒介进行诽谤的损害赔偿，受害人可以选择适用；受害人的住所地或经常居住地法律；加害人的住所地或经常居住地法律；传播行为发生地法律；侵权结果发生地法律。”这使得受害方有较大的选择空间，可以选择最有利于自己一方的法律。
我国国际私法对弱者利益的保护在涉外婚姻家庭领域、涉外合同和涉外侵权领域均有所体现，采用多连结点和有利原则相结合、以及赋予弱者一定法律选择权相结合等立法模式，使得由原先僵硬的法规变得趋向人性化，尊重当事人意志保护弱者的利益。并且原先狭窄的局面得到了一定程度的改善，使得当事人的选择范围更加广阔。
参考文献
[1] 张仲伯，赵相林.国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，1995.
[2] 裴箐.论最密切联系原则在涉外合同中的应用[J].现代法学，1999（04）.
美国纽约谈判学会会长、国际知名的律师尼尔伦伯格在《谈判的基本原理》一书中写到，“谈判是人们为了改变相互关系而交换观点，为了取得一致而磋商协议的一种行为，是直接影响各种人际关系，对参与各方产生持久利益的一种过程。”在当今的全球化时代，各种国际事务、国家事务以及法人之间、自然人之间的事务越来越多得需要采用协商的方式予以解决，而法律谈判作为非诉解决争议的方法之一，更多的走进了生活，并且在一些商业谈判中因为涉及到一些合同问题，也由律师提前介入到谈判的过程中去，以避免未来可能存在法律方面的问题。而什么是法律谈判，一般认为，法律谈判，是法律人士参与的，涉及法律问题的交谈、协商、谈判，其目的是为了发现、穷尽法律问题，解决纠纷，实现妥协和共赢，实现自己或当事人的谈判目的。法律谈判可以说是律师处理法律事务的一项基本技能，是将法律知识、法律技能和人际交往融合到一起并能够最终达到目标的一个过程，可以说法律谈判是身为法律人在日常的职业活动中不可缺少的一部分，因此，对于一个成熟的法律人来说，法律谈判是一门一定要修好的课程。而法律谈判过程中最主要部分的就是法律谈判者，谈判者作为谈判主体是法律谈判是否成功的关键。一个合格的法律谈判者必须要具有完备的素质，这不仅包括知识方面上的素质和能力上的素质，更加重要的是法律谈判者的责任意识。笔者认为，法律谈判者的责任意识，是保证谈判顺利进行以及谈判成果能延续到未来的合作以及纠纷解决中去的关键因素。因此，法律谈判者的责任意识对法律谈判的整个过程都具有重要的意义，本文将对法律谈判者的责任意识进行分析并且阐述其对于法律谈判过程的重要性。
法律谈判者接受当事人的委托，为当然人维护、争取谈判利益而与对方进行谈判。在这个过程中，法律谈判者对各方都承担着一定的责任，而这些责任中不仅有源于委托关系而产生的责任还有源于法律谈判者作为法律从业人员本身应当承担的责任。笔者认为这主要体现在对客户的责任、对上级律师的责任以及对其自身的责任。以下全文将对于这几种责任进行阐述。
对客户的责任
大部分的法律谈判的谈判者都是由律师来担当的，即律师是作为人与当事人进行谈判，如何能够处理好和当事人之间的关系成为法律谈判能否顺利进行的关键，这往往体现着律师的智慧与职业素养。同时，律师与当事人之间的关系也是在这世间最说不清也道不明的一种关系，之所以说其“说不清道不明”是因为这种关系的性质很不稳定，也许刚开始还是一种非常默契的合作关系，大家有着共同的方向，但律师并非当事人的附庸，更非其口舌，律师有着自身独立的地位，法律允许律师发表不同于当事人的意见，在某些情况下，当事人为了达成自身的目的不当的利用律师，此时律师与当事人之间形成了对立的关系。当然，在大多数的情况下，当事人的利益与律师的利益是趋同的。在以前笔者实习的期间，就碰到过律师与当事人之间出现了信任的危机。当事人在一审已经结束后等待法院判决期间要求解除与律师之间的委托关系，而当事人的理由竟是他认为律师在庭审结束后就应该提前知道法院的判决结果，当然这明显是非常荒谬的。其实在这个事件中存在着一个细节，就是在当时庭审的过程中，这位当事人的情绪十分激动，甚至出现了在庭审过程中大声吼叫并且在开庭前碰到被告人时与被告人出现肢体碰撞的现象，而作为其人的律师对当事人的行为进行了劝阻，此时，在当事人的心里就埋下了怀疑的种子，当事人认为他的律师不是为了他全心全力的进行的，在这位当事人看来，如果我的律师是真正的为了我的利益就应该在这种时候替我说话，并且在情绪上也要像我一样的激烈。试想，如果一名律师这样做了，那他真的能被称为是专业的律师吗？律师不是当事人的口舌，更不是其泄愤时的帮手，作为律师应该具有其独立的地位，在其的过程中应当保持一名律师应当具有的职业素养，这才是最为重要的，而与当事人的关系可以说是真的很难把握。
作为律师，赢得当事人的充分的信任是非常重要的，这需要律师具有完备精准的法律知识以及其他综合素质，但更为重要的是要有作为法律人的责任意识。一个负责任的法律人才是值得当事人信任的法律人，在法律谈判中也是一样。只有秉持认真负责的态度，才能让当事人对法律人产生充分的信任，这也可以避免很多当事人对法律人的不必要误会。有些法律谈判虽然不发生在诉讼过程中，但这并不意味着法律谈判者肩上的责任轻了，谈判者仍应该穷尽个人能力，认真对待其工作任务，可以这样讲，在这个阶段谈判者承担着同样甚至更为重要的作用，因为只有在谈判中尽到审慎的义务才能使谈判顺利的进行下去，并且能够为当事人一方争取到最大的利益，同时严格注意谈判最终拟定的合同，找出其未来可能会存在争议的地方并争取在事先予以解决，防止未来某个时期使当事人陷入不必要的诉讼中去，甚至可能会产生本来可以避免的经济损失。
1 有限度的“当事人利益中心”原则
对于律师来讲，既然与当事人签订了委托合同，就应当全面注意当事人的合法权益，即要最大程度的为当事人争取利益，使当事人的利益最大化，穷尽我方利益。而作为法律谈判者，要首先做足功课，即对谈判中涉及以及可能会涉及的内容进行详细的了解，也就是说要知道在这次谈判中，我们的当事人需要什么，即当事人想要达到的根本目的是什么，这是最为重要的，因为只有知道当事人的根本目的，法律谈判者才能在法律谈判的过程中全面考虑各种因素，因为在有些时候我们可以选择放弃一些次要利益，以此全面保证根本目的的成功实现。其次，我们要清楚的知道我方当事人能够接受的底线是什么，绝对不能放弃的是什么，这也是非常重要的一个部分，知道接受的底线是什么能够使谈判者在谈判的过程中明确自己可以为最终利益做出割舍的限度在哪里，对于不能让步的问题要持坚决的态度，不能无限度的退让和放弃，而对于不能放弃的利益更要保持一个坚决的态度。另外，在专业方面以及背景资料方面要做好事先的准备，这其中包括在本次谈判中可能运用的相关法律以及可能会成为争论点的重要内容。同时，良好的谈判技能也是十分重要的，这点已经成为衡量律师服务质量的重要标准，在谈判中的很多环节都要依赖律师的谈判技能，因此，作为谈判者的法律人来说，应当注重提高个人的谈判技能。而在收集背景资料也是十分重要的，有的时候甚至会起到“四两拨千斤”的作用，因为有很多看似边缘的、不重要的因素很可能会成为实际谈判中“克敌制胜”武器，因此充分的将其利用起来是非常重要的。另外，对于谈判对方的情况也要做到有充分的掌握，只有“知己知彼”才有可能为当事人争取到最大的利益。
当然，这种“当事人利益中心”原则上应当是有限度的，这一限度就是律师应当遵循的规则。也就是说，作为律师，应当将当事人的利益放在中心，但同时这种利益中心的理论不能让作为谈判者的律师丧失其应有的职业操守，律师作为一名法律职业工作者应当时刻牢记其职业操守，否则即使未来拥有了大量的客户也会出现本来不应该出现的问题。有的律师为了争取客户，会滥用这种“当事人利益中心”，这是不正确的。作为律师，要遵守律师法的相关规定，合理合法的为当事人争取最大程度的利益，这样才能在很好的完成其工作任务的同时保护好自身的利益，因为作为法律谈判者的律师本身对自己仍然有责任，这一点将在本篇文章中的后面进行详细的阐述。
2 为当事人保密的义务
我国《律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”同时《律师法》第四十八条还规定了，对于律师有泄露当事人商业秘密或者个人隐私时应有的处罚。律师保密义务，是指律师在执业中接触到委托人的个人隐私、商业秘密或其他个人资料、信息，未经委托人同意不得向第三人公开。律师的保密义务，是由职业性质决定的，是律师的法定义务，同时也是委托合同中规定的义务。即使在委托合同中那个没有约定保密义务，律师的保密义务也是不能因此而免除的。在法律谈判中，律师作为受托方，接受当事人的委托为当事人的利益与对方进行谈判，这其中，律师会接触到对于当事人来说非常重要的内容，有可能是个人隐私也有可能是商业秘密。此时，律师应当严格要求自身，对在谈判中掌握的当事人情况具有保密义务。
其实，律师的保密义务与上面提到的“当事人利益中心”原则讲的都是如何维护当事人的利益。因此，此处谈到的为当事人保密义务与前面一样，同样不能违背律师法对律师的规定，即处理好忠实义务与诚实义务的关系。
对上级律师的责任
法律谈判的过程通常任务量较大，可能不是一个谈判者就能够顺利完成的，往往需要多名律师的协调配合，此时就需要律师团队成员的默契配合。而在配合中就存在着与同级律师之间的业务配合以及对于上级律师认真负责。因此，每个谈判者都要做好自身的工作，完成自身的任务，这就需要谈判者在准备谈判以及谈判的过程中都要对内容进行详细的记录，并且进行整理汇总，另外还需要对整理的内容进行合理的保存，做到有据可查。对谈判内容进行记录与总结，是对于客户认真负责的表现，更是团队合作的必然要求，只有每个律师都将自己经手的过程进行详细记录和保存，并且做到对上级律师的认真负责汇报，才能保证在法律谈判中的每一步骤都能顺利、无遗漏的进行，也只有这样才能使谈判更有可能获得成功。
对自身的责任
其实在前文中提到的法律谈判者对于客户、上级律师的责任时，都存在着法律谈判者对于自身的责任问题，此处之所以将其单独拿出来作为一个问题进行探讨，是想强调法律谈判者应对自身责任进行重视，只有这样，才能既有效的完成谈判工作，又能充分的保护好自身的利益。
首先，正如前文中所讲的，律师应当注意处理好与当事人之间的关系，要争取做到既能充分维护当事人的合法权益，同时又不丧失作为其人的独立的法律地位，因为在一些场合下，作为当事人的一方往往欠缺理性因素，而作为人的律师应当充分把握好“度”的问题，掌握好与当事人之间的关系。
其次，《律师法》规定了律师的保密义务，因此律师在谈判的过程中对于由此而知悉的隐私以及商业秘密负有保密义务。同时律师的保密义务不能与诚实义务相违背，即律师不能为了招揽客户等目的而协助客户做出违反法律的事情。
另外，在前部分中提到的，谈判很可能不是一个律师就能完成的，很有可能是一个团队的工作。因此，作为团队的成员，为了保证以后的谈判过程能够顺利进行，必须将自己经手的内容进行全面系统的整理。其实，这不仅是对客户、团队和上级负责的表现，更重要的是，形成完整的系统的记录并予以保存时对自身负责的表现。法律人应当时刻保持一个严谨、认真的态度，这种优秀的态度不仅能让我们在业务中赢得更大的成绩，同时也是对客户、同事更是对自己负责的表现。
一个法律谈判能否取得预期的效果与法律谈判者的素质有着偌大的关系，法律谈判者的法律专业素质、心理素质，事先对谈判对方的了解和摸底、对谈判本身的认真负责态度、对法律事业的崇高荣誉感都对一个法律谈判能否顺利进行起到十分巨大的作用。而在这其中，谈判者的责任意识应该是最为重要的，如果谈判者本身责任意识非常微弱，那么即使他本身有着这样和那样的素质都会因为其个人的疏忽大意而导致失败的后果。
关键字： 法 利益 权利和义务 分配
法律调整利益的基本机制是权利和义务。法律上的权利和义务的关系乃是以契约为模式和范例的。 ①
法律往往表现为维护和实现利益的工具，在有阶级的社会维护的是一部分人的利益，在非阶级社会维护的是广大人民的利益。法的本质是与利益从来没有分开过。
阶级社会，法律总是代表一定阶级的利益，并以这一阶级的需要变通为法的思想而表现成国家意志。而法律上具体的是把不同的利益所得者（也是维护者）通过权利的赋予和义务的履行来实现。统治阶级的需要通过其意志表现为国家法律来冠冕堂皇的实现和维护其利益。并且往往在法律中表现出统治阶级具有更多的的权利面少义务；而其他广大被统治阶级则是更多的义务少权利。通过确立权利和义务的实际获得和履行来划分和实现利益。
柏拉图认为法律是根据大部分人的利益制定的。 ② 但他认为的大部分人却只是中产阶级及中产阶级以上的人员，把广大的社会底层奴隶阶级完全排除在外。即便柏拉图指出：“不是根据全国的利益而只根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律。”但这也掩盖不了他中产阶级的本质，摆脱不了他阶级的局限性，其代表的是中产阶级的利益在上及法律上的地位。在柏拉图看来，需要和分工的必要性导致了国家存在有不同等级。第一类是立法者和监护者，即国家的统治者。第二类是军人，即国家的保卫者 和辅助者。第三类是农夫，手者和商人。 ③ 即使是在分配权利和义务的时候，在柏拉图看来也着重在于守法者的遵守法律，履行义务。他说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样。” ④
其所言的利益根本是中产阶级的，是从法律角度划分不同阶级的利益，而对于广大的奴隶阶级则被完全排除在法律的调整范围。奴隶即不是权利的行使者，亦不是义务的直接履行者。奴隶只不过是奴隶主用来履行义务的工具而已，奴隶即不被附于人的概念，因为他们只是财产 —— 奴隶主财富的象征。
亚里士多德师承并了拉图的这一思想。他指出：“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治。”“法律所以能见成效，全靠民众的服从。” ⑤ 其实质是通过义务和权利来为统治阶级作法律辩解，其目的是维护广大中产阶级在整个统治阶级中的利益。
亚里士多德在其著作中也多次表述了关于“夫与妻之间、父与子之间、主人与仆人之间的关系，属于存在的秩序，应该由自然法来调整。”这一思想是为中产阶级在奴隶面前的辩解，意在说明中产阶级的相关利益是自然形成的、是神意，应遵循自然之法，神之意识……亦在告诫奴隶阶级不要做违背神的意识的事，（实质是说不要反抗），所定一切都是神意所为。通过这一思想把中产阶级的利益的获得和保护上升到了国家意志（表现为人法）和神的意志（表现为神法）。
在亚里士多德看来，只有第三个阶级即中产阶级主政，才是最好的社会，因为它可以使城邦安定。 ⑥ “就一个城邦各种成分的自然配合说，惟有中产阶级为基础才能组成最好的政体。中产阶级比任何其他阶级都具有稳定性。”⑦ 亚里士多德无论怎么辩解都离不开他阶级的本质，他只是中产阶级的代言人。
他在论述法治时认为，法治就是为了公众的或城邦的普遍利益而实行的统治，以区别于为某一人或某一社会集团的利益实行的宗派统治或专横统治。 ⑧ 实行法的统治是为了让统治阶级更好地行使权利和让被统治阶级更自觉地履行义务，且通过国家意志的形式来强制实行。这实质上不但没有离开以权利和义务来划分和实现利益的轨道，反而强化了权利义务在利益分配中的主角地位。以此来为中产阶级争取更多的权利，争取更多的利益。
与其说亚里士多德的法治思想是反映“广大人们”的利益，还不如说是反映广大的中产阶级的利益更为直观且准确。他的法治思想也只不过是在为中产阶级打造一把谋取利益的利器，目的只是为获取更多的利益。
中世纪的欧洲大陆逐渐处于教会的统治之下，利益的分配表现在法律上自然也偏向于教会。
奥古斯汀把教会教义与亚里士多德的自然法思想结合起来，把虚无的神意附于他创造的神法之中，使法上的权利和义务都蒙上了一层神的色彩，有时还直接表现为上帝的意志。
奥古斯汀的原罪说认为，人类的始祖亚当和夏娃在天堂的伊甸园中偷吃了禁果，犯了大罪，而使整个人类与生俱来就具有原始罪恶。 ⑨ 他还认为教会本身是神圣的正确的，教会成员不管好坏，能否得救不在于他的品行如何，而在于他必须归依这个唯一神圣的教会。凡不归依教会的，即使其言行无可指责，灵魂也不能得救。这是他的教会说。 ⑩
从奥古斯汀的原罪说和教会说可以看出，他首先把人的存在与上帝的存在都很好地结合在他的神法体系中。以人出生来就带原罪和认为只有信教才能得救，其实质是在把利益的分配上升到上帝的意志，即法律上来。固然在他的法体系中，教会的利益则被认为是上帝的利益，是神圣的。教会的权威是上帝意志，是上帝派到人间来拯救人的罪恶灵魂的使者。所以也就让人们默认教士阶级的利益亦是上帝的利益，同样是神圣不可侵犯的。
奥古斯汀还很好地把教会利益用权利和义务的形式来划分。教堂是唯一可以静化灵魂的地方，教士是唯一可以拯救灵魂的使者，他们的权利是上帝给予的，且是带有原始罪恶的人共同默认的。他们权利得到维护不只是上帝的意思表示，而且是带原始罪恶的人应该且必须履行的义务。只有不违背上帝的意志，且满足教会的利益需求，教会的权利得到维护，带原始罪恶的人的灵魂才能最终得到上帝的拯救。这样使整个教会的利益都上升到上帝的利益角度。“根据阿奎那的神学观念，法不是人的主观产物，而是神的意志体现。法是理性的一种命令，它是关心社会团体的人为了共同利益而颁布的。”⑾
很显然这里的社会团体是指教会。即法就是关心教会的利益而颁布，并且这种法是上帝的理性。教会的利益是神的意识的要求，是上帝早已安排好的。教会取得利益是人人应该维护，决不能背弃上帝的意愿。在人间，教会的利益是最大的利益，不仅上帝予以维护，而且带有罪恶的人也必须帮助实现。神法不仅是上帝的意识表现于人间的律条，而且是仅次于永恒法的最高法律。
阿奎那转述 亚里士多德的话说，人从自己的本性说明不是一种社会性和政治性的动物，需要过社会生活，许多人在一起过社会生活就应该有人负责管理，谋求公共利益，为人间的安定和平就应制定法律。在他看来制定法律的目的是加强管理，谋求公共利益。很显然，阿奎那所称的管理就是教会对整个社会的管理，管理者则是教士。此处的公共利益则是仅指狭义上的一个阶级的利益，即是教士阶级的公共利益。在阿奎那的法学思想体系中，法律是维护教士利益的，其他社会各阶级及各社团都是服从教会的，是教会的一般附属物。他们的权利就是人人信教，人人可以得到上帝的宽恕，而他们的义务就是维护整个教会的统治，维护教会的各种利益，并把这些利益贴上了冠冕堂皇的带有上帝烙印的标签。所以阿奎那在叙述其神法思想的时候说，人生的最终目的在于来世的永生，为此仅凭人的本性能力是不够的，必须有上帝超自然的帮助，即依靠先知所启示的法律。 ⑿
整个中世纪，尤其是阿奎那之后的法律条文，无不是基督教义的化身，法律则教义，教义即法的状况，体现和维护的自然也就是其本阶级的利益。法律成了直接获得利益的工具。
阿奎那用一切可以利用的和知识来论证人间的不平等和服从的必要性，是神意的安排。⒀ “在人类事物中，地位较高的人必须依靠上帝所规定的权能来向地位低的人贯彻自己的主张……在人类事物中，低级的人也必须按照自然法和神法所建立的秩序，服从地位比他们高的人。” ⒁ 可见，阿奎那不仅把利益的分配不均看作是上帝的意思指示，并且把低级的人应服从高级的人也看作是神的指导，是低级的人应尽的基本义务，而高级的人则是上帝指派的来统治管理低级的人的。统治的权利是上帝的权利，统治的意识（法律）是上帝的意识。
无论从哪个角度来阿奎那的法律思想，都抛弃不了利益划分的影子，利益的分配是他法律思想的主要渊源。
人类社会进入资本主义，出现了新兴的法学理论，他们反对中世纪的神法，但从不否认法与利益的深层关系。
边沁的功利主义是一种把个人利益看作是人类一切行为的依据和社会发展动力的伦说。他认为，所谓“功利”就是指外在事物能给当事者（个人或社会）产生和带来的利益或快乐，使当事者能避免或防止的祸害和痛苦。 ⒂ 边沁所处的是资产阶级上升的时期，代表着资产阶级对个人利益的极大渴求和对利益保护的极大渴望。他把利益的需求植根于法律之中，用功利来阐述资产阶级各阶层的思想。为了维护每个人的功利就必然需要有一个由强者组成的最高权威制定出法律并迫使弱者服从。 ⒃ 边沁的功利主义伦理学说完全符合资产阶级的愿望，适应了资本主义制度发展的需要。马克思指出，功利学说表明了社会的一切现存关系和基础之间的联系。⒄ 功利主义说到底就是资产阶级的功利，反映的是资产阶级的利益需求，满足的是资产阶级的利益需要。整个功利主义法学思想都不过是为资产阶级谋利益的正面之辞，并且通过法律上升为国家意志通过权利和义务关系来实现各阶级尤其是资产阶级的利益。
“边沁关于法律的功利主义、主权命令说，都是 18 世纪末以后，资产阶级现实的统治在法学理论上的表现，英国资产阶级要求进一步改革普通法，强调制定法的功能，要求公民的普遍服从，追求资产阶级更多利益的客观反映。” ⒅ 边沁是工商业资产阶级在法学理论上的代言人，他把获得利益转说成是求乐，而把失去利益说成是苦。说到底他只是站在资产阶级的立场是上来看待利益，看待利益与苦乐之间的关系，因为资产阶级从一产生开始对利益渴望就像是吸血鬼对血的渴望一样浓烈。而他把这种需求看成是求乐的过程，并认为法律
应该对这种求乐加以保护，明显是在为资产阶级疯狂追求利益寻求法理上的支持。他的思想亦如前人不能把法与利益分开，且同样带着阶级的局限性。
耶林在其《为权利而斗争》中说到：“这种斗争，从权利被侵害、被剥夺时开始，由于与主张自己权利的权利者的利益相对，上还存在着试图无视这种利益的人的利益，因此个人的权利也好 ，国民的权利也好 ，都免不了受侵害的危险。……”
耶林直接把权利与利益的概念等同起来，权利就是利益，权利受损害就是利益受损害，为权利而斗争就是为利益而斗争。在耶林生活的，正是德国资产阶级自主意识要求强烈的时代。提到利益资产阶级就必然是喜自心来，所以耶林的利益即权利的法律思想也固然受到资产阶级的强力支持。权利在耶林的法理念中不再是用手打不着两眼看不到的空洞的东西，而是直接与资产阶级的生命 —— 利益挂上了钩，让权利更具有骨与血肉的关系。这一点在耶林论述利益平衡的时候就有所表现。
耶林认为，法律的目的在于实现社会利益，其手段是通过报偿实现个人与个人、个人与社会的利益平衡。在整个生活中，利益平衡是法律控制社会的手段，具体办法是大力提倡工商贸易。⒆
可见耶林的法律思想也是围绕利益在作文章，并且把利益的取得上升到法律上的权利，使利益成为法律直接保护的对象。符合了资产阶级对利益追求和对利益保护上的法理需要。
资本主义进入垄断时期，社会发生了重大变革，出现了一系列的新。不但原存的资产阶级与工人阶级的矛盾更加恶化，新兴的垄断资产阶级与自由资产阶级之间的矛盾也日趋恶劣。原有的法理思想不再适应新时期的需要，同时还出现了一些弊端。社会矛盾表现出更加复杂化，社会秩序和经济秩序都出现了前所未有的新问题。依照原有法理思想不但不能平衡社会各阶级的利益，甚至还使有这种矛盾加剧的倾向，以至于直接危害到资产阶级的统治。这时急需一种新的、能满足社会现状的法学出现，庞德的社会法学在这时候呼欲而出。
庞德的社会法学同样没有把法与利益分开。他指出为了能够通过法律来实现社会控制，就有必要考虑各种各样的利益并加以分类。法律并不创造任何利益，法律的根本任务或作用
就在于承认、确定、实现和保障利益。⒇ 庞德从法律含义出发，指出法律的任务在于满足人们的各种要求和愿望。 21 同时他还把人类的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，法律的任务是协调这三种关系，寻找一种共同的利益予以保护。
庞德的理论代表的是垄断资产阶级在法学理论上的愿望。自由资本主义时期的法理思想在当时已显疲态，对各项利益尤其是公共利益的弊端早已不能维系，更不能符合垄断资本主义对利益的划分要求。垄断资产阶级呼欲一种符合他们利益需求愿望的理论形态在法律体系中占主导地位。而庞德的社会法学理论正是在这个时候可以满足垄断资产阶级的要求。“进入 20 世纪后，法律不仅应注意保护个人利益，而且应强调社会利益，强调个人权利、自由的法律应代之以社会化的法律。” 22
可以看出，庞德的法学理论只不过是让法律在利益的划分方式及划分原则上有所改变，为垄断资产阶级划分到更多的蛋糕，以适应资本主义在法理上的需求。同时在他的法的理论中，也把利益的划分转化到权利和义务上来，让权利更好地为利益服务，让法律为垄断资产阶级服务。
庞德的社会法学代表了一种新兴的利益分配方式，他不仅照顾到了社会利益，公共利益，还同时照顾到了个人利益。此处的个人利益，不仅代表一个阶级的利益，而且也是广大工薪阶级的利益。他的理论不但可以满足资产阶级社会的需要，而且可以使广大社会的顶梁柱工薪阶层在利益上也得到一定的满足，最重要的表现是使广大工薪阶级获得了社会保障和福利实惠。
可见庞德的法律思想也只不过是对利益分配方式的更新，没有也不可能摆脱利益在法律中的杠竿作用。
综观上述，阶级社会的法只不过是用来分配利益的标尺，标尺上的刻度则只由当权阶级来刻画，并且标上权利和义务的花纹。法律只是利益的趋属产物，没有利益的要求和划分就不需要有法律的存在。历时历代的法学家都只是放眼于他生活的时代，为了适应各时代的社
会发展，创造出与社会相匹配的理论。所以最终也没有跳出也不可能跳出他们的阶级属性，更不可能把阶级利益与法律分割开来。法律只不过是用来侵害利益的工具，这种工具需要不断的完善和更新，所以才有了不同时期的法学家对法律和利益关系的不同评析。
法与利益天生来就是被捆绑在一起，不能也不可能把他们分裂开。
“法律的发展受利益发展的。利益的发展影响和制约着法律的发展，包括法律的发展方面以及法律的发展变化。法律为了顺应一定形势，时代需要作出某些调整、变革。从实际上讲，这种调整和变革是立法者所代表的人们利益的必然要求。” 23
① 《法》 张文显 主编 高等出版社 北京大学出版社
② 《西律思想史》 何勤华 著 政法大学出版社
③ 《西方法律思想史》顾萧 著 南京大学出版社
④ 《法律》 柏拉图 著
⑤《政治学》 亚里士多德 著 吴寿彭译 第 199 页 商务印书馆 1965 年版
⑥ 《西方政治法律思想史》顾萧 著 南京大学出版社
⑦《政治学》 亚里士多德 著 吴寿彭译 商务印书馆 1965 年版
⑧ 《西方政治法律思想史》顾萧 著 南京大学出版社
⑼《西方法律思想史》 刘全德 主编 中国政法大学出版社
⑽《西方法律思想史》 刘全德 主编 中国政法大学出版社
⑾《西方法律思想史》 刘全德 主编 中国政法大学出版社
⑿《西方法律思想史》 刘全德 主编 中国政法大学出版社
⒀ 《西方政治法律思想史》顾萧 著 南京大学出版社
⒁ 《西方政治法律思想史》顾萧 著 南京大学出版社
⒂ 《西方法律思想史资料选编》 北京大学出版社 1983 年版
⒃《西方法律思想史》 刘全德 主编 中国政法大学出版社
⒄《马克思恩格斯全集》第 8 卷
⒅《西方法学史》 何勤华 著 中国政法大学出版社
⒆《西方法律思想史》 刘全德 主编 中国政法大学出版社
20 《西方法律思想史》 刘全德 主编 中国政法大学出版社
21 《西方法学史》 何勤华 著 中国政法大学出版社
【关键词】经管类专业 经济法 理论构建 反思
经济法经管专业必修的一门基础学科，对于法学专业“经济法”的定义，旨在从法律体系的构建中来针对经济问题而开设的法的理论和制度。经济法从确立以来，在法律体系构建中一直处于争论的焦点，先是与民商法的“纠葛”，再与行政法、劳动法、社会保障法等的“交错”，面对法学界对于规范社会经济行为，保障市场经济秩序来说，经济法的基本内容应该是什么？经济法与民商法、行政法、社会保障法之间的关系又该如何？为此，从经济法的独立性来探究经济法理论，并从经济法的本质入手，来分析其概念和内涵。
一、对经济法本质的理解和确立
从市场经济的发展来看，现代经济法是以市场经济为基础，从干预社会经济的过程中来维护社会公平和正义，作为市场经济发展到高级阶段的产物，其本质主要有以下特点。
（一）经济法是市场经济发展的必然产物
对于自然经济条件下的经济活动是没有经济法的，而对于市场经济的初期也是不可能产生经济法的。借助于制度经济学派对社会财富与法律关系的理论阐述，对于生产力相对落后的自然经济社会，由于社会财富相对匮乏，而对于维护官僚机构的运行成本又相对庞大，对于所谓法律的控制主要是通过暴力强制来实现。也就是说，对于统治者来说，依靠国家暴力来实现对社会经济活动的干预，从而满足其统治要求。再加上自然经济下的自给自足经济现状，本质是反对国家干预的，而国家对社会财富的干预主要局限于物质财富的分配上，这种基于小农经济下的统治力量，一直被统治者奉为立国之本而加以维护。随着社会生产力的不断发展，商品经济的萌芽将自然经济一一击溃，并动摇了统治者的经济局限性。为了实现对自身阶级的有效统治，视商品经济为洪水猛兽，“以刑制商”逐步成为国家干预经济生活的主要手段。随着新兴资本主义国家经济生产方式的进一步发展，对经济的干预还未介入商品生产阶段，因而并未体现出国家管理社会生产的职能。而随着资本原始积累的进一步提升，一方面来自自然经济日益崩溃而商品经济青黄不接的制约，另一方面对旧势力的反抗与对旧生产方式的影响，对于以暴力统治为特征的国家干预，其实质依然是掠夺社会财富，而并未是真正意义上的经济法。当社会生产条件满足商品经济发展的客观需要时，资产阶级以实行“重商”政策来促进生产力的发展，而国家作为维护商品经济自由竞争的“仲裁员”，这种社会关系的发展，必要需要从调整经济关系中来顺应市场价值规律，从而为资源配置优化创造了前提。
（二）经济法是规范国家干预社会经济之法
市场经济下的资源配置在市场运行过程中出现的非效率性和非公平性，迫切需要从克服自身缺陷中来达到帕累托最优配置状态。而对于市场出现的失灵问题，国家从对市场的干预控制中，如何摆脱低效、甚至负效的危险，如因急功近利而制定的违反市场规律的政策和措施，不仅不能有效改善经济问题，相反会加重社会经济综合症。由此可见，对于现代意义的经济法，不仅要从干预国家经济，还要从干预行为上来进行规范。现代经济法作为“有形之手与无形之手的综合”，是在市场基础上来发挥其管理和控制职能，它不是西方垄断经济时期的国家之手，也不是东方社会主义国家计划经济时期的国家之手，而是在推进经济体制改革，解决国家干预过度问题的综合。
（三）经济法是维护社会公平，保护社会公共利益的“平衡法”
现代经济法从确保国家权力对经济活动的有效干预，并从确保经济主体在市场竞争中的自由和平等，从而实现对社会公共利益的保护。其涵义主要有：一是从社会整体利益的组成来看，不仅包括国家利益，还包括地方、集体积个人利益，尤其是经济全球化趋势的发展，进一步将社会利益延伸至全球范围内；二是从社会整体利益的时代性来看，不仅包括当代社会利益，还包括发展中的后代社会，从而构成动态的社会利益；三是从社会可持续发展上来明确社会整体利益，坚持经济上的公平与公正，并从市场主体机会均等和经济平等中来实现社会公共利益的有机平衡。
二、对经济法规范国家干预社会经济、保障市场秩序的明确
（一）民法“调整对象”理论对经济法的不适性
从传统法理学来看，对于法律部门的划分上，既要考虑法律所调整的对象，又要兼顾法律调整的方法。“所谓法律调整的对象，也就是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一社会关系的法律规范就构成同一法律部门”。法律关系所调整的对象是社会关系，而生活关系又是复杂的，以部门划分为标准的社会关系是不确定的。为此，法理学界从调整对象的理论研究出发，运用法律调整的方法来进行枚举例证，如对刑法所调整的社会关系来说，可以以刑罚制裁的方式来处理社会关系，而不能适用“国家用刑法制裁的手段来惩罚犯罪而发生的社会关系”。由于调整对象是虚拟的，而调整方法是清晰和实在的，由此而引申出“要形成一个法律部门，此种社会关系的质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”。显然，经济法从调整对象上是不具备独立性的，也没有独立的调整方法，而所谓的经济法所具有的“弹性的”、“间接性的”、“遵循客观经济规律的”的调整方法是难以成立的。
（二）以“主体-行为-责任”模式来构建经济法理论体系
在涉及多类关系、多方主体、多种行为的调整系统中，经济法从实质上是平衡国家利益和私人利益的社会公益法。而对于处于多重关系中的任一主体，其实施的内容和形式也是不尽相同，同样受到多重法律的规范和制约。对于个人来说，其社会角色在不同法律体系中的约束从而构成了权利义务关系，而在经济法领域内，既有公法因素又有私法因素，如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等都不是按照传统法律关系结构，而是以主体、行为和责任作为其基本要素来进行设计的，从而确立了以“主体-行为-责任”为模式的经济法构建理论体系。
三、结语
“主体-行为-责任”结构理论体系，从主体定位、资格确定，以及框架体系的设定上，综合多重关系来完成对实体法、程序法的定位，以凸显不同主体的权利和义务，实现法律责任的立法分工和协调。
参考文献：
