法律与社会论文

法律与社会论文范文1

关键词：法律援助和谐社会共同责任困境对策

“民主法治”、“公平正义”是社会主义和谐社会的题中之义。[1]法律援助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义，以及维护社会稳定具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。因而，在构建和谐社会目标下法律援助，其与和谐社会的关系，探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施，具有重大的现实意义。

一、法律援助与和谐社会

法律援助又称法律扶助或法律救济，英国《简明不列颠百科全书》将其定义为“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。[2]法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则，保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全，司法人权保障机制是否完善的重要标志，也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。法律援助对和谐社会的构建也有着重大作用。

1、法律援助制度是建立社会主义法治国家的必要条件之一。“权利的充分赋予和权利的有效实现与保障是法治的基本内涵之一”，[3]建立社会主义法治国家并不是只是通过立法把各种权利赋予社会公众，没有必需的司法保障制度保障公民权利的实现再完善的立法也可能是一纸空文。法律援助制度旨在对社会弱势群体提供法律帮助，保护其合法权益，保障其法定权利得以实现而不致成为空中楼阁，它能够保证让每一位社会成员不因条件和社会地位的差别，平等地享受到法律的终极关怀，是“一个法治健全的国家不可或缺的司法救济机制”，“法律援助制度是保护公民权利、完善社会主义法治的必然要求”。[4]而法治是和谐社会实现与维系的必要社会环境。

2、法律援助保障司法公正，维护社会正义。“法律公正是社会正义的基本内容，司法公

正是社会正义的最后一道防线“。[5]”司法公正是构建和谐社会的重要保障，是推进社会主义和谐社会建设的重要力量“。[6]一个司法不公正的社会无论如何也不能被称之为”和谐社会“。法律援助保障司法公正体现在两方面：一方面，保障公民不受经济困难等因素之，获得其他有支付能力的公民所享有的法律服务，平等地行使诉讼等权利；另一方面就是使审判程序正当化，平衡控、辩双方势力，帮助犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护，避免不公正判决。司法公正使社会成员信任法律从而更加遵守法律，遵纪守法也是社会和谐的体现。

3、法律援助是维护社会稳定的重要机制。党的十六大报告指出：“完成改革和的繁重任务，必须保持长期和谐稳定的社会环境”。然而，随着改革发展的深入，各种社会矛盾也逐渐暴露：由于拖欠民工工资产生的暴力事件、自杀事件，征用农民土地与城市拆迁问题产生的群众上访并与政府发生冲突的事件近年来诸见报端，影响到社会和谐与稳定。究其原因，很大程度是因为群众因经济原因或法律意识薄弱同时又没享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范围内解决而产生社会不和谐之音。因为弱势群体得不到社会救济，不能得到法律帮助，遇到问题就有可能铤而走险，甚至运用暴力手段来获取心理平衡，这将严重影响社会稳定。[7]法律援助作用的充分发挥能使上述事件在法律框架内得到解决，避免社会冲突与动荡，达到和谐社会“安定有序”之要求。

二、法律援助：构建和谐社会下的困境

中国的法律援助建设始于1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度的设想，经过十一年发展已取得一定成就。但应该看到，法律援助在现阶段还面临着种种困境。

1、立法困境。法律援助立法所面临的问题主要是立法层次不高，已有法规过于粗糙。到为止，“《刑事诉讼法》与《律师法》的相关规定[8]和《法律援助条例》构筑了中国法律援助制度的原则和框架，是中国法律援助制度的重要法律根据”。[9]笔者认为，涉及到实现“法律面前人人平等”宪法原则及千千万万弱势群体切身利益的法律援助制度，只有两部门法的零星规定及一部国务院的行政法规来规范，不仅存在缺乏对社会团体、法律院系开展法律援助的管理及人员身份问题规定的缺陷，而且也难以令地方政府对法律援助事业给予足够的重视，这在地方政府对法律援助的经费支持上已有体现。而在国外，人们对法律援助的重视已经提升到了以宪法规范来加以保障的高度。如意大利1949年宪法第24条规定：“贫困者有在任何法院和答辩可能性，应由特别制度保障之”。

2、供需困境。我国现有的法律援助人员所能提供的法律援助还远不能满足我国社会对法律援助的需求。据统计，“我国城市贫困人口有2000万，贫困人口有6500万，共8500万。如果按照贫困人口中1％的人需要法律援助，则每年有85万件法律援助案件；又据有关部门统计，全国未满14周岁的未成年人有3亿多，如果按万分之一的未成年人需要法律援助计算，则每年有3万多件法律援助案件；又据中国残疾人联合会的调查结果，我国的残疾人有6000万，按1％的残疾人需要法律援助计算，每年需要法律援助的案件就有60多万件；同时，据《1999年中国统计年鉴》，截至1998年我国已有65岁以上的老年人9240万，同样按1％计算，则每年有92万多件法律援助案件。上述几项相加，每年大约有387万件法律援助案件等待办理。以上计算尽管存在交叉，但仍属极为保守的数字“。[10]就目前而言，我国的法律援助案件和事项绝大多数需要律师提供帮助，按每位律师每年无偿办理1－2件法律援助案件计算，我国现有的12万律师只能办理12－24万件法律援助案件。供需之间严重的失衡现象凸现在构建和谐社会下法律援助困境亟待解决的迫切性。

3、资金困境。我国法律援助资金来源主要是财政拨款，资金来源的单一性在现阶段决定了法律援助资金困境的必然性。据日前司法部公布的数据，2004年全国各地法律援助财政拨款总额为2.1712亿元，[11]分摊到我国13亿人身上，人均法律援助经费仅一角多钱！而2004年全国法律服务人员实际办理的法律援助案件为190187件，[12]按每件案件花费1200元计，[13]2004年法律援助经费需2.2822亿元，仅2004年实际办案经费缺口就已经高达1110万元！而根据预测，我国贫困人口、残疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大约有38.5万件，每年亟需的法律援助经费就达4.62个亿，是目前财政拨款的两倍！法律援助经费的缺乏严重影响了法律援助工作的实施。

三、构建和谐社会下的法律援助：国家与社会的共同责任

当前法律援助在立法与实践中面临种种困境的一个重要原因在于我们对其性质的认识存在偏差，要进一步发挥法律援助在构建和谐社会的作用必须明确法律援助的性质。

1997年5月20日颁布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》把法律援助定义为：“是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。”《法律援助条例》没有明确给法律援助下定义，学者根据其内容将法律援助定义为：“由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。”[14]还有学者认为，“法律援助，是指当事人确需律师的法律服务，却又无力支付律师费用，由国家负责为其提供法律帮助的制度”、[15]“法律援助是国家以制度化、法律化的形式，为贫者、弱者和残疾者提供法律帮助”，[16]等等。

纵观对于法律援助的诸多定义，虽然各个定义或许在受援主体或施援方式上略有区别，但是却无一例外地有着共同的理念基础——强调法律援助的国家责任性。“国家是法律援助的主体”，“国家是法律援助义务的承担者”，“法律援助的实施是受国家法律保护并以国家强制力为后盾的一种国家义务行为”。[17]无论是国家还是学者，在对于法律援质的认识上，都过于强调其国家责任性，而忽视了法律援质的另一面——社会责任性。笔者认为，在构建和谐社会下的法律援助应该是国家与社会的共同责任。理由如下：

1、法律援助从社会责任到国家责任的发展经历了漫长的两个阶段。第一个阶段是慈善行为阶段。从其在英国产生的15世纪到19世纪末以前，法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求，通过免受或减收费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为，即此阶段法律援助是社会的责任。第二阶段是国家职权行为阶段。20世纪中叶以来，随着社会平等的观念进一步普及和人民权利意识的提升，以及人权保障运动的高涨，法律援助制度成了国家治理结构的重要组成部分，即国家通过适当的法律援助计划，使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，“而被公认为是各国政府的责任”。[18]法律援助在西方从社会责任上升到国家责任并不是一蹴而就的，无论是社会责任还是国家责任都是历经社会综合因素磨合后与之相适应的。中国自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的国家责任性受国情制约难以充分实现，因而必须重视其社会责任性。

2、法律援助国家责任性的实现以雄厚财政支持为前提。1495年法律援助在英国萌芽时，英国正处于“资本主义的胎动时期”，“也是从封建社会向资本主义社会过渡”的都铎王朝。[19]此时封建主义与资本主义博弈下的英国政府的财力不足以实现法律援助的国家责任，因而法律援助必然是社会责任的“慈善行为”。到20世纪中期，英国已发展成为“日不落”帝国，雄厚财政支持使法律援助的国家责任性得以实现。法律援助国家责任的实现必须以雄厚的财政支持也为美国法律援助发展史所证明。20世纪60年代美国总统约翰逊提出“向贫穷宣战”计划，政府注入法律援助的资金稳步增加，法律援助迅速发展，而到80年代里根总统时期，因政府宣布裁减法律援助资金，“将联邦资助削减了35％”，美国法律援助因而立即走向低谷。[20]以中国目前的经济状况及财政收入要完全履行法律援助的国家责任是不现实的。[21]

四、解决法律援助困境的对策思考

明确了法律援助在现阶段是国家与社会的共同责任，以下是笔者对解决法律援助困境的对策思考。

1、提高法律援助的立法层次，完善法律援助体制。

据有关资料表明，法律援助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关法律援助的原则性规定，而且都制定有专门的法律援助法，如英国有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美国有《法律服务公司法》、韩国有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具体实施被纳入了高规格法律化、制度化的轨道。[22]在中国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高法律援助立法层次的重要性。因此，笔者认为全国人大及其常委会应尽快通过法律援助法规，以基本法的层次来规范中国的法律援助工作，使各级党政干部乃至整个社会提高对法律援助的认识，提高公众社会责任感，群策群力，为法律援助工作贡献力量。

2、充分发挥社会组织在法律援助中的作用以缓解供需问题。

据司法部法律援助中心调研组的分类，参与法律援助工作的社会组织主要有三类：第一类是各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织，一般是在工、青、妇、老、残的维权或部门，加挂法律援助中心或站点的牌子，据了解，全国妇联系统法律援助中心或站点有2.5万多个，全国工会系统有9000多个；第二类是法律院校设立的法律援助组织，大致可分为法律诊所和学生志愿组织两种情况，全国大约有30—40个法律院校法律援助组织；第三类是除以上两类外的民间法律援助组织，参与法律援助工作的社会组织的业务范围一般是咨询、代书、非诉讼调解等，[23]也办理少量诉讼案件。这些组织的援助对象一般都是经济困难的职工、农民工、残疾人、妇女、未成年人、老年人等。社会组织的法律援助工作在保护弱势群体合法权益，缓和社会矛盾，实现公平正义中具有积极作用，充分发挥它们的作用对构建和谐社会有着重要意义。

笔者要强调的是：法学院系应该在法律援助组织中发挥更大的作用。法律院系的事业单位性决定了其应该在法律援助中承担相应的社会责任。方式如下：

——实行诊所法律。“诊所法律教育发端于美国，它借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式，在有经验的教师导下，让学生在真实的案件中社会弱势群体，提供其所迫切需要的法律服务”。[24]诊所法律教育是法学院学生对传统课程设置日益不满，积极要求实践性法学教育和为社会服务的渴望日益增长的推动下所形成的。[25]“是法学院在社会对法学院毕业生的能力诸多否定和批评的情势下，对法学院课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果”。[26]

2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，北京大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律课程，建立法律诊所并获得显著成效。诊所里的学生在实践性的教学中不仅获得了前所未有的效果，而且在对社会弱势群体的法律咨询、代拟文书、甚至法律辩护等实践中为我国的法律援助事业作出了积极的贡献。截至2005年9月，我国已有35个法律院校开设了诊所法律教育课程。[27]实践证明，推行诊所法律教育无论是对法学教育改革还是法律援助事业对具有重大的现实意义。[28]

——建立法律援助机构。1992年5月，武汉大学成立了我国第一个高校法律援助机构：

“社会弱者权利保护中心”；1995年2月，北京大学成立“北京大学法学院妇女法律研究和服务中心”；华东政法学院于1997年成立“华东政法学院法律援助中心”；中南财经政法大学在2000年成立了“法律援助与保护中心”，等等。到目前为止，我国已有近20所高校法学院成立了法律援助机构。其中不少在法律援助工作中发挥了积极的作用，以中南财经政法大学为例，从其2000年成立到2001年11月，短短一年多的时间里接待来访者2500余人，回复电话、信件500余次（件），成功办理60余件法律援助案件，曾创下我国民间法律援助单个案例索赔额之最，在社会上引起强烈反响。[29]实践证明了高校法学院建立法律援助中心的可行性及其对缓解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系无论是以诊所法律教育还是设立法律援助机构的形式提供法律援助服务，都具有独特的优势。

（1）人力资源丰富。我国高校法律院系的教师知识深厚渊博（多数教师具有硕士以上学位，博士化已成为趋势），并且不少教师具有律师执业资格，还有一些是法官出身，具有独立承办重大疑难案件的经验；法律院系的本科高年级学生、法学硕士及法律硕士都是法律知识功底扎实并有志于提供法律服务的热血青年，而且其中有些法律硕士或法学硕士甚至已经通过了全国统一司法，具备了从事法律工作的基本资格。法律院系里的济济人才无疑是一支高素质的法律援助力量。

（2）服务成本低，质量高。法律院系学生无论以何种形式对外提供法律援助服务，都是以学习实践经验、锻炼能力以及维护社会公平正义为目的，一般都不收取任何费用，学校也无需支付工资，更容易实现无偿为经济困难当事人提供法律援助。同时，参与法律援助的学生一般都是学生中成绩好、能力强的佼佼者，他们参与法律援助的工作与其社会实践学分或综合测评挂钩，老师也会对他们的法律援助工作提供必要指导并且在必要时亲自参与其中，因而保证了法律援助的质量。[30]

（3）社会更易于接受。现阶段我国具体实施法律援助的主体仍然是律师，由于律师基于职责所在有时难免要替被公众认为是“罪大恶极”的犯罪嫌疑人辩护，社会公众基于感情在心目中对律师存在误解，认为律师“惟利是图”，甚至可能产生抵触情绪而缺乏对律师的信任。而“法学院学生正直纯洁的风气，敢于伸张正义的勇气和法学院知识权威的形象，以及法学院在政府机构和司法机制中的中立地位，使得普通百姓更容易产生信任感，也更易于案件的及时处理”。[31]

3、多渠道解决援助资金

我国相对落后，财力有限，政府不可能在短期内对法律援助大幅度增加财政拨款已经是不可改变的事实。必须多渠道筹集资金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）进一步争取资金支持，广泛发动社会成员为法律援助捐款。中华民族是有扶弱济贫、乐善好施的传统美德，只要进一步加大宣传力度，引起社会对法律援助事业的高度重视及对其困境的了解，鼓励公司、事业单位、律师事务所、其它行业协会以及有经济能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同时也可以通过移动通讯、互联网、电视等媒介或现场开展大规模的募捐公益活动。

（2）建立法律援助分担费用制度。法律援助分担费用制度，指多当受援助的当事人因胜诉或由于受到援助的原因而使其经济状况有实质性改善，并且有能力支付法律援助的部分费用时，应当按照规定的分担范围和分担比例偿还部分费用的制度。[33]《法律援助条例》第二条明确规定我国的法律援助服务是“无偿法律服务”，探究其立法目的，无非是为了保障经济困难的公民无偿获得法律援助的权利，防止出现有偿服务，损害法律援助事业的形象，其价值取向是使法律援助制度维护社会公正作用得以真正实现。笔者认为，实行法律援助分担费用制度与此法规在价值取向上并无冲突。因为实行费用分担并不是以营利为目的，而是在条件允许的情况下弥补法律援助经费不足，使法律援助工作得以正常运作的举措，这与有偿法律服务的营利性有着本质的区别，其价值取向也是为了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已为多国实践。[35]

（3）在经济发达地区实行律师交纳法律援助金制度。是指律师每年交纳一定数额费用作为法律援助专项经费的制度。[36]对发达地区律师尤其是其中客观上没有履行法律援助义务的律师要求其交纳法律援助金是可行的。2003年专职律师承办一件法律援助案件的经费仅为308.21元，不足于支付律师在办理法律援助案件时所必需的费、差旅费、通讯费、文印费[37]以及调查取证费，更为重要的是，律师在承办法律援助案件的时候付出了昂贵的机会成本——律师在承办案件的时候就丧失了承办其它有偿案件的机会。假定律师在可以从有偿案件中获利5000元，[38]即其机会成本的货币表现为5000元，远高于律师所获得的办案经费308.21元，作为理性经济人的律师权衡利益之下难免内心不愿承办法律援助案件，这也是社会律师缺乏办理法律援助案件热情的重要原因。实践上，青岛、桂林、北京等城市已经实行了这方面的做法，并受到了律师的欢迎与好评。

（4）发行法律援助福利。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利公益金中划拨一定比例用于法律援助事业，这个想法目前因现有的所有福利公益金（包括每年新增部分）都已有规定用途而没有实现。[39]既然已有的公益金都有规定的用途，那么可以考虑发行法律援助福利。这样一方面可以彰显法律援助的公益性，促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任；另一方面，本身包含的不菲奖金也足以吸引充满重奖期待的公众踊跃购买。按照通行国际经验，一个国家正常的销售发行规模大约为其国内生产总值（GDP）的1％左右。依此，我国发行潜力可达1000亿元。发行法律援助福利是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理体系。对于由上述各种方式筹集到的资金，以法律援助基金会的形式进行管理，通过合法运作使基金增值，从而扩大法律援助的可用资金，使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。[41]

五、结语

法律援助制度在我国的只有短短的十一年，在取得一定成就的同时我们应该看到也应该重视法律援助所面临的困境。而且法律援助所面临的困境是多方面的，解决其困境的也应该是多样化的，本文对论述由于笔者能力问题而存在局限性是必然的。随着社会经济的发展，的法律援助不仅要对弱势群体施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维系社会稳定，预防矛盾出现。但就目前而言，构建和谐社会，法律援助任重道远。

注释：

[1]2005年2月19日，总书记在省部级主要领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班开班式上发表重要讲话，将社会主义和谐社会的基本内涵归纳为民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与和谐相处六个要素。参见《人民日报》2005年2月19日讯：《深刻认识构建和谐社会的重大意义，扎扎实实做好工作大力促进社会和谐团结》，载《人民日报》2005年2月20日第一版，转引自张恒山：《略论和谐社会中的公平正义与法律》，载《法学杂志》2005年第4期

[2]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版，第346页

[3]胡玉霞：《论法律援助的两个基本问题》，载《江西职工大学学报》2005年3月期

[4]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[5]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[6]李中春：《法律援助与和谐社会的构建》，载《中国律师》2005年第6期

[7]同前注[5]

[8]《刑事诉讼法》第3条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定法律援助义务的律师为其提供辩护”；《律师法》第六章规定：“……公民在赡养、工伤，刑事诉讼、请求国家赔偿和请求发给抚恤金等方面需要获得律师帮助、但又无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助。”

[9]宫晓冰主编：《中国法律援助制度》，中国方正出版社，2004年版，第22页

[10]宫晓冰、高贞：《中国法律援助的实践、探索与前景（下）》，载《中国司法》1997年第6期

[11]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期。此数目相对于2003年已有所提高，但是相对于西方各国仍有巨大差距：英国1996年财政年度中法律援助经费的开支高达16亿英镑（约合人民币210亿元），美国政府一年用于法律援助的经费达48亿美元（约合人民币400亿元），人口仅有1500万的荷兰1991年用于法律援助经费约为3.5亿荷兰盾（约2亿美元），加拿大1994年财政年度中法律援助经费达6.3亿加币（折合人民币35亿元），属于发展中国家的南非2000年中央财政拨付法律援助经费3.2亿南特（相当于同等数量人民币）。参见宫晓冰主编：《中国法律援助制度研究》，中国方正出版社2004年版，第346－347页

[12]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期

[13]槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[14]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版第347页

[15]章武生：《中国律师制度研究》，中国法制出版社，1999年版，第243页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会战线》2003年第6期

[16]肖杨：《建立和健全法律援助制度是加强社会主义精神文明建设，推动社会进步的实际步骤》，载张耕主编：《法律援助制度比较研究》，法律出版社，1997年版，第2页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会科学战线》2003年第6期

[17]牟逍媛：《法律援助制度与诊所法律》，载《法学》2002年第8期

[18]谭世贵主编：《中国司法制度》法律出版社2005年版第346页

[19]阎照祥著：《英国史》，人民出版社，2004年版，第132页

[20]沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[21]即使是西方发达国家，他们在实行法律援助国家责任的同时也充分重视其社会责任性——1978年3月2日欧洲会议的部长会议通过决议明确提出：“不应把法律援助的规定视为对贫民的施舍，而应视为整个社会的责任”。参见沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[22]林凤章：《我国法律援助的困境》，载《福建师范大学学报》（社会科学版）2002年第3期

[23]司法部法律援助中心调研组：《社会组织参与法律援助工作的调研报告》，载《中国司法》2005年第10期

[24]蔡彦敏：《诊所法律教育》，载《环球法律评论》2005年第3期引言

[25]有调查表明，我国高校大部分本科生和研究生都具有参与法律援助的意愿和热情。参见张燕：《对缓解法律援助供需矛盾的几点思考》，载《法治论丛》2004年7月期

[26]同前注[24]

[27]数据来源：中国诊所法律教育网，2005年9月7日

[28]参见刘希贵：《法律诊所教育对中国法学教育与法律援助事业的贡献》，载中国民商法律网2003-12-28

[29]同前注[13]

[30]同前注[13]

[31]孙晔：《中国法律援助事业的发展》，载北京大学法学院妇女法律研究与服务中心编：《中国法律援助的与实践——妇女法律援助发展研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第101页

[32]诚然，要长期维持社会对法律援助事业的捐赠，光靠传统道德维系还不够，还实施一些必要的政策鼓舞社会组织与社会公众的捐赠热情。如国家税务总局已经就纳税人向中国法律援助基金会的捐赠税前扣除问题下发了通知，规定纳税人向中国法律援助基金会的捐赠并用于法律援助事业的，可按税法规定的比例在所得税前扣除。参见郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

[33]参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第203页，转引自槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[34]同时，实行法律援助分担费用制度也对承办律师较为公平。据司法部的统计，2003年平均每件由专职律师承办的法律援助案件的办案经费仅为308.21元（槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期），如此少的经费很明显不能支付办理一个普通案件的合理支出，而实际上，律师在办理法律援助案件的时候或多或少都要垫钱。律师有无偿承办法律援助案件的义务，但律师没有再为办案自掏腰包的义务，因为律师在承办案件的时候已经为之付出了时间、精力、智力劳动及机会成本。

[35]1973年修订后的奥地利民事诉讼法第64条将援助费用的偿付期限规定为3年，在诉讼终结3年以后不需再偿付。即3年之内如果受援人没有能力偿付这笔款项，就可以免除其偿付义务。在日本，根据其法律规定，受援人胜诉的，由法律援助协算出律师费用的数目和受援助的当事人应偿还给协会的费用比例。当事人应当一次性或者分期偿还法律援助协会代其支付的款项的全部或部分，偿还期限为3年。西班牙法律规定，如果法律援助的受援人可能从判决中获得的金额超过了为其提供的法律援助的费用的3倍，他就有责任支付律师的费用。如果受援人在诉讼终结后3年内其经济状况有所改善，则该偿付责任将持续3年。参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第204页，转引自牟逍媛：《法律援助分担费用制度若干问题研究》，载《华东政法学院学报》2002年第3期

[36]之所以强调在经济发达地区实行，是因为在我国的有些经济发达地区因律师较多（通常也是收入较高的），有些律师并不一定能够每年都被指派办理一件法律援助义务案件，甚至有的律师几年都没有被指派办理过法律援助案件（郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期），这就极大浪费了律师资源。而在经济欠发达地区，有的律师（通常是收入相对较低的）在没有任何办案补贴的情况下，一年办理十几件法律援助案件（高贞：《法律援助的中国经验》，载《中国司法》2005第6期），显然，对于经济欠发达地区律师而言，如果在其每年无偿办理十多件案件的情况下还要求其交纳法律援助金，基于自然感情就可以判断这是不合理的。

[37]律师去法院、检察院调查时所有资料复印被要求在其内部进行，复印费用远高于市场价格，复印一页价格为1－5元不等，而所涉案件卷宗动辄几十或上百页，仅复印一项支出就已不菲

[38]这是极为保守的数字。实际上在广东律师收费标准就已经高达200－3000元每小时。参见《广东省律师服务收费管理实施办法》，载劳动法律专家网，2004年9月22日

[39]郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

法律与社会论文范文2

如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。

本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期，第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期，第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16页。)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”(王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。)其三，法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期，第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。

法律与社会论文范文3

    ——与陈景辉先生商榷

    关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

    内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

    “法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

    一、“悲剧性”结论的缘起

    陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

    法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

    法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

    作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

    经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

    二、方法论的绑定批判

法律与社会论文范文4

目前中国有哪些法学新思潮呢?笔者认为，主要有如下一些:

(一)在“法治”与“人治”论争中形成的“以法治国”理论。该理论认为，以法治国，就是要坚定不移地实施十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的方针，社会主义法治是历史经验的总结，是现代化事业的必然要求，实行法治必须坚决摒弃人治，改人治为法治，社会主义法治具有民主性、平等性、公开性、严肃性、权威性等基本特征。在社会主义国家，实行法治是理所当然的事，但在我国现阶段，无法可依、有法不依、执法不严的现象远未绝迹，以法治国是我国一项长期的艰巨任务。

(二)法学更新论。它是我国法学界在讨论法的基本理论问题时所提出的变革和发展传统法学理论的思想、观点、建议等的总和，涉及到法的阶级性与社会性的概念，阶级对立社会中法的本质属性;我国社会主义法的本质，关于法的继承性，法是不是阶级社会特有的现象和关于法的定义等基本理论问题。

(三)法制建设协调发展理论。它所研究的是法制建设与社会经济基础以及其他上层建筑之间、法制建设内部各个部分之间协调发展的一般规律。该理论着重阐明法制建设协调发展的理论根据、内容及相互关系，法制建设不协调的症结，宪法在法制建设协调发展中的地位与作用，改革开放与法制建设的协调发展，法制建设协调发展中的法律监督，各部门法之间及部门法内部的协调发展，法律意识对法制协调发展的影响，法制建设协调发展的具体措施，法制建设协调发展中法学理论的指导作用，创立法制协调学的设想等诸问题。

(四)法学新学科建设理论。这是随着近儿年我国法学新学科的出现和对新学科研究的深入而形成的，该理论具体包括对新学科产生原因、发展阶段、基本特点、社会作用等的分析;对新学科发展之基本规律的探讨;对法学新学科的范围与界限、命名，法学新学科的引进与中国特色，法学新学科的研究方向及展趋势的阐述等项内容。

(五)法律丈化学。该理论基于对中国传统文化的深刻反思而逐步形成的，以法律文化，即法律观念、法律知识、法律心理、法律经验、法律技术、法律传统以及法律制度和法律思想体系中与观念、传统相关的内容等为研究对象，着重揭示、阐明中国传统法律文化的社会价值及其和现代化的冲突与协调对策，帮助提高中华民族的法律文化水准。

(六)法治系统工程论。它是我国科学工作者运用系统论、控制论、信息论等现代科学方法，将我国法制建设包括立法、司法、守法、法学研究与法律教育等作为一个巨大的工程系统，对其涉及的各种具体问题进行探讨、研究而提出的各种观点、对策和理论的总和。具体涉及系统工程的一般理论、进行法治系统工程研究的现实意义、法治系统工程的方法与构成，关于系统工程运用于法学研究与协调我国司法机关之间关系的设想;系统工程理论在青少年犯罪综合治理中的地位与作用等间题。

(七)立体监督论。在我国，立体监督是指在全社会中建立多角度、多层次、多系统的方式配套、效应互补的分层有序、相互衔接、持续有效的监督(权力制衡机制)。立体监督论通过对立体监督的基本原理、核心、种类、形式和内容，立体监督在国家生活中的地位和作用，立体监督的基本条件等的研究，为我国社会主义监督机制的建立与完善提供理论指导。

(八)经济犯罪学。以经济犯罪的理论与实践为研究对象，从探讨经济犯罪的概念入手，着重研究、阐明我国近几年经济犯罪增长的社会原因、经济犯罪形态特征的多元性、防治经济犯罪的刑事立法对策与刑事司法措施、经济犯罪学的学科体系等间题。

(九)电脑辅助量刑专家系统论。它是我国法学工作者综合运用现代系统论、控制论和信息论的理论成果，采用数学模型的技巧和电子计算机的技术，集有关法律规定与专家型审判人员的经验以及他们正确适用法律定罪量刑的案例于一体，并根据审判人员提供的案情事实信息，运用系统储存的法律和有关知识进行推理判断，为审判人员审理刑事案件提供最佳量刑方案的科学实验设计和理论研究体系。

(十)社会主义初级阶段法制建设理论。它着重研究社会主义初级阶段基本理论与法制建设之关系，初级阶段法制建设的基本特点与近期目标，初级阶段法制建设中的补课间题，初级阶段法制建设的基本原则与主要任务，初级阶段的部门法制建设与展望等间题。

(十一)“一国两法”理论。它是对实行“一国两制”后的我国社会主义制度和资本主义制度长期(至少50年)和平共处状态下法律现象的描述与说明。该理论认为，“一国两法”是扮一国两制”的题中之义。1997年、1999年香港、澳门(将来还有台湾)成为我国特别行政区之后，我国将存在社会主义与资本主义两种制度的局面。为了使“一国两制”的新构想成为牢靠的现实，必须要有法律手段予以保障，这手段就是“一国两法”，即以大陆的社会主义法律体系为主，包含香港、澳门与台湾的资本主义法律体系在内的我国新的法律体系。这种法律体系有利于特别行政区的稳定和繁荣，有利于整个中华民族的振兴和发展。“一国两法”是一个全新的理论问题，它将向我国传统法学提出尖锐的挑战，促使法学家们对法的阶级性、谐调性以及法的历史类型更替等作进一步的深入研究。

此外，还有新科技革命挑战论、经济行政法论、商品经济的民主与法制模式理论。我国法学新思潮的形成，有着深刻的社会历史背景。首先，这是我国近十年政治经济形势发展的必然要求。十一届三中全会以后，我国在坚持四项基本原则的同时，对内致力于现代化建设，开展了经济体制改革，对外实行开放，并提出香港，澳门、台湾画归祖国，实行“一国两制”的重大国策。在这种形势下，出现了诸多需要由法律规范来保护、调整的新的社会关系，也出现了一系列需要用法学理论来说明、指导的新的法律间题。“一国两法妙理论等法学新思潮就是适应这种社会要求而登上了中国法学舞台。

其次，这是对中国传统法律文化以及几千年法制建设历史经验的深刻反思的必然结果。随着拨乱反正的正确路线的贯彻实施，法制建设的加强，法学界的一批有识之士愈益不满足于我国法制建设的现状，开始对中国法制的历史作深层的研讨，试图探求中国长期以来法治原则难以实现的根本原因，以寻找一种类似“文化大革命，，悲剧再次重演的制衡力量。正是在此基础上，产生了“以法治国”理论、法律文化学、立体监督论等法学思潮。

再次，这是那代科学发展，各门学科综合与分化加剧的必然结果。现代科学发展的趋势是社会科学各学科彼此渗透、社会科学和自然科学间交叉与融合，在法学领域表现为法学与其他学科肺合而成的法学新学科的出现。

第四，现代新科技革命的冲击，要求我国法学界作出适当反应，提出相应的对策。现代新苹术革命50年代始于欧美，经过三四十年间的迅猛发展，产生了一系列新技术，如微电子技术、遗传工程、光导纤维、激光技术、新型材料、新能源、空间技术、海洋开发等等。这些新科学、新技术的出现，使传统的伦理道德和法律观念、法律规范、法律制度受到了广泛的冲击与影响。于是，法治系统工程论、新科技革命挑战论、电脑辅助量刑专家系统论等应运而生。一最后，法学新思潮的产生，也是法律与法学自身发展规律的内在要求。社会、经济、科拉、文化的发展要求我们最木限度地发挥法律和法学的社会功能。要发挥这种社会功能，必须加深林识法律和法学的内在本质，探寻其发展的规律性。正是针对这种社会需要，我国法学工作者着力于法律的起源、本质、社会功能、法律与社会经济基础及其他上层建筑的协调的研序，从而形成了绪学更新论、法制协调发展理论等思潮。

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观上述这些法学思潮，从中我们可以看到一些显著的特点:一是形成时间短，发展迅速。这些法学思潮，时间长的，从1听8年始初见端倪，时间短的，则是从1985年以后才开始影响整个法学界的。就整体而言，·这些思潮都是十一届三中全会之后才逐步形成的，短然而至目前厂各股思潮都已有许多倡导者和一批追随者。二是彼此相连，历史很交互影响。各般思潮虽然内容相异，各具特色，但彼此间存有内在的逻辑联系，互相渗透与影响。如法学更新论、法律文化学、立体监督论等思潮的形成，都是基于对中国法制史的深刻反思，法制协调发展理论、法律伦现学、法律心理学等的形成，得益于各学科的综合、交叉与彼此渗透，而“法治”与“人治”的论争，则为解放思想冬开展学术争鸣，引发其他各股法学思潮奠定了思想基础，等等。三是实践性强，具有鲜明的中国特色。上述思潮中，虽也有个别如新科技革命挑战论、法律心理学等，是在国外法学思潮的影响下形成、发展起来的，但绝大多数都是在我国法制建设实践的召唤下应运而生的，具是鲜明的中国特色。尤其是法制建设协调发展理论、法学新学科建设理论、法律伦理学、立体监香论、社会主义初级阶段法制建设理论以及“一国两法”理论等，完全是在中国土地上成长起来的，带有明显的“东方特色”，其发展已引起世界各国法学工作者的瞩目。四是参加人员多，规模巨大。这些思潮目前已席卷我国整个法学领域，吸引了绝大多数法学理论工作者。从老一辈的著名法学家如张发渔、陈守一、陶希普等，到许多中年法学学术骨干，乃至一大批崭露头角的青年学者，都加入了法学新思潮的研究行列。其规模之广、声势之大是前所未有的。

四

上述法学思潮的形成与发展对我国的法制建设和法学研究具有十分重要的现实意义。

第一，对我国法制建设的实践具有指导意义。法学新思潮源于实践又指导实践，其形成和发展有力地推动了我国社会主义法制建设的发展。比如，法律伦理学的研究与应用，为执法部门分清法律与道德的界线奠定了理论基础、在奇法实践中，一些执法部门常常为一些法律与道德间题所困扰:或者混淆了两者的界线，将道德间题看作法律间题，使当事人受到过于严重的处罚。将法律间题当作道德间题，使某些已构成犯罪的不法分子未能受到应有的法律制裁，或者将法律与道德对立起来，不能结合运用，影响了处理这类阿题的效果。法律伦理学通过对法律规范与道德规范、法律关系与道德关系、法律评价与道德评价等的分析、阐述，有助于我们加深对法律与道德问题的认识。又如，改革我国的干部人事制度，是我们长期以来想要解决却一直未能很好解决的一个难题。对此，行政法制论的倡导者提出应建立社会主义国家公务员制度，将各级各类干部分为政务公务员和事务公务员两类，前者实行任期制，由中国共产党提名、国家权力机关选举或任命;后者实行常任制，通过考试选拔、招聘，无任期限制(类似西方的文官)，以对干部进行科学管理，并为其贯彻实施提出了许多具体措施。这些都为党的“十三大”所认可，成为我国今后改革干部人事制度的重点内容。

法律与社会论文范文5

（一）文化、法律文化、诉讼文化

概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，对诉讼文化的研究自然理应从对其概念的分析着手。

文化、法律文化、诉讼文化是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，对诉讼文化的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化，无论是从社会学、政治学、经济学、人类学的视野考察，都是一个争议极大的多义语汇。不同的研究者从各自的标准出发，给文化以不同的定义，赋予其不同的内涵，差异之大，令人瞠目结舌。因此，即便是专门研究文化概念的学者也感慨：“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”[1]尽管如此，“我们还是应该在不企图在用同一个概念概括所有一切（宗教、神话、政治、经济、文化艺术生活、科学、工艺、技术等等）的情况下，尽量给它下个定义。”[2]

大致说来，通过对学者们各种文化概念的分析，可归纳出三种不同的文化观：广义文化观，即“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，[3]在这个意义上，文化与“文明”同义；狭义文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，[4]在这个意义上，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，即“精神文明”；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和，它是“一定社会的政治和经济在观念上的反映。”[5]与此相对比，作为下位概念的法律文化显然也有广义、狭义、最狭义之分，广义法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；狭义的法律文化则指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容。[6]最狭义的法律文化则是指人们有关法律的群体性认知、评价、心态的总和，即前述狭义法律文化中的观念法律文化。诉讼文化，严格意义上应称之为“诉讼法律文化”，显然是法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将其中的“法律”两字进一步理解为“诉讼法律”即可。

就本书题旨而言，笔者将在最狭义的意义上使用“诉讼文化”一词，即本书研究的诉讼文化专指观念层面的诉讼文化。之所以作这样的范围限定，首先在于广义上的诉讼文化含义太广，远远超出了本书内容的荷载范围。其次，制度层面诉讼文化的研究历来是众人瞩目的热门话题，学界发表的论著绝大多数都是从这个角度展开的，加之由于其涉及的内容多、分工细，主要应是三大诉讼法学各自重点研究的领域，故不适合作为本书的研讨对象。最后，从观念层面分析诉讼法的共性问题在学界尚不多见，但这又是我国法制现代化建设中不容回避的重大课题，具有相当的理论意义与实践价值，完全符合本书的宗旨。但是，应该指出，尽管本书是在观念层面进行诉讼文化的分析，但由于观念往往以人们的行为及制度设计为载体和表现形式，故本章在阐述观点时将大量涉及制度层面诉讼文化的内容，或者说主要以具体的诉讼制度为例举对象，企图将两者完全割裂开来既不现实，也无可能。

（二）诉讼文化的特征

诉讼文化既具有法律文化的一般特征，又具有自己的特殊性，其特征表现为：

1、物质依附性

马克思主义唯物史观认为：社会存在决定社会意识。因此，“一定的文化（应当理解为观念形态的文化——作者注）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济。”[7]诉讼文化也不例外，作为上层建筑的一部分，其是为社会的经济基础所决定的，这就是它的物质依附性。一般而言，有什么样的经济基础，就有与之相对应的诉讼文化；经济基础发生重大变化时，诉讼文化或迟或早会发生转变。换言之，诉讼文化的物质依附性决定了：产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲是无法与市场经济、商品经济的内在要求相契合的。当然，诉讼文化一旦确立，又会象所有上层建筑一样，对经济基础产生反作用，推动或延缓社会物质生产方式的变革。

2、抽象性

作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动的整体性认知、评价、观念、看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性，这也是观念形态诉讼文化与制度形态诉讼文化的重要区别。这种抽象性决定了，尽管诉讼文化无时无刻不在影响和决定着人们的日常行为，但它是隐藏在人们观念中，无法直接被感知的，换言之，我们只能从人们的言语、举止、行为——诉讼文化的载体中感知推测人们的诉讼文化观。此外，诉讼文化的抽象性还表明它具有不确定性，即诉讼文化是人们在实践中自发或自觉形成的，无法由法律加以规定，“法律上可以明确规定人们在刑事诉讼中为这样或那样的行为或不为这样或那样的行为，但却不能对人们应当持有什么样的诉讼文化作出明确的规定”。[8]

3、层次性

美国学者克鲁克洪曾指出：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”[9]诉讼文化作为整个人类文化的子系统，也是由诸多部分组成的复杂的“多重体”，这些组成部分之间呈现出前后递进的位阶关系，表现出很强的层次性。在笔者看来，就整体而言，诉讼文化由低至高大致可分为表层结构、中层结构、深层结构三部分，关于各部分的具体内容及相互关系，下文将专门介绍。此外，诉讼文化的层次性往往还意味着在不同社会、社会发展的不同阶段，同时存在着主流文化与非主流文化（甚至反主流文化）的区分。前者指在一定社会发展阶段存在的占居主导地位、发挥着支配作用的文化形态，后者指与主流文化存在千丝万缕联系但同时有着重要区别、不在社会中占据主导地位的文化形态。比如在资本主义国家，资产阶级的诉讼文化一般是主流文化，而无产阶级和广大劳动人民的诉讼文化往往是非主流文化。除非特别说明，本文一般在主流文化的层面使用诉讼文化一词。

4、民族性

诉讼文化的民族性，是指任何诉讼文化都在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定的历史环境和历史条件而孕育和生成的。如果说：“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现，没有两个国家的法律体系是确切地相同的”，[10]那么，也没有任何两个国家的诉讼文化是完全雷同的。尽管各国诉讼文化之间由于不断交流、融合、移植，可能表现出很强的亲缘性与趋同性，但始终无法根除民族性的烙印。比如，同为英美法系的英国、美国在关于陪审团功能与适用范围、法官的地位与作用等方面就存在较大的认知差别。诉讼文化的民族性造就了诉讼文化的多元化趋势，各国诉讼文化都有其产生、发展、变化的内在根据和历史原因，不能简单地以孰高孰低进行价值评判。然而，另一方面，由于“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状况，被各民族各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性，日益成为不可能。”[11]因此，我们不能借口“民族性”而闭关自守，应当以开放的姿态、以世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断对外交流、取长补短中使其得到完善、升华。

5、延续性

与其他人类文化一样，诉讼文化是人们在长期历史进程中形成、发展起来，并得以连绵不断，代代相传的，表现出很强的延续性。列宁在论及无产阶级文化时指出：“无产阶段文化并不是从天上掉下来的，也不是那些自命为无产阶级文化的专家的人杜撰出来的……无产阶级文化应当是人类在资本主义社会、地主社会和官僚社会压迫下创造出来的全部知识合乎规律的发展。”[12]诉讼文化的发展也是如此，任何国家的诉讼文化都是千百年历史积累的产物，都带着深厚的历史沉淀，企图割裂过去与现在、历史与未来的观念都是片面的。诉讼文化的这种延续性和历史惯性要求我们在进行诉讼文化的改造与更新时应尊重历史、善待传统，几千年封建社会留给我们的既有糟粕，也有精华，从传统文化中提炼富有生命力的诉讼理念应是我们义不容辞的历史使命，也是诉讼文化现代化的必然要求。正如美国联邦最高法院戈登堡大法官指出的那样：“过去与现在不仅不可割裂，还能共同构筑一个美好的未来。”[13]

6、内容的特定性

诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法、思想等，这体现了其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。具体而言，诉讼文化的认识内容与评价对象包括社会中各种有关诉讼的法律、法规、判例，现存的各种诉讼制度、诉讼原则、诉讼法律思想，司法机关及普通民众的诉讼行为与诉讼活动，古代或国外的各种诉讼制度、诉讼法律思想等等，概言之，即指古今中外所有的诉讼现象。从涉及的法律领域来看，既有人们熟知的刑事、民事、行政三大诉讼法，也有在域外不少国家盛行，但国内至今尚未制度化的宪法诉讼。由于法律的具体实施，最终大多需要通过诉讼来保障和实现，因此，诉讼文化所涉及的内容是极其广泛的。

（三）诉讼文化的结构

结构指事物的组成要素及其相互关系。“文化不仅有其内容而且有其结构这一事实，现已获得普遍的认识。”[14]诉讼文化也不无例外。诉讼文化的结构，指作为观念形态诉讼文化的构成要素及其相互关系。诉讼文化的结构，反映了诉讼文化整体与部分的关系，勾勒出诉讼文化的现实框架。由于事物的结构还在一定意义上决定了事物的性质，因此，解读诉讼文化的结构不仅有利于我们加强对诉讼文化概念的认识，而且对于指导我国诉讼文化的培育也具有相当的积极意义。

关于诉讼文化的具体结构，尚未见学界有人单独论及，可参考借鉴的资料主要是关于法律文化结构问题的论述。蒋迅先生认为法律文化的结构是由三个纵向层次、九个横向层次，两个时向序列共同组成的一张内涵丰富、关系复杂的网络；[15]武树臣教授认为法律文化由法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术四大要素组成；[16]刘学灵先生认为法律文化由表层结构（法律活动、法律制度、法律机构、法律条文、判例等）、中层结构（法律关系、法律规范、法律思想、法律经验与技术等）、深层结构（法律心理、法律思维方式、行为方式、法律观念等）三部分组成：[17]张文显教授则认为法律文化系统内部可以区别出四种结构：认识结构、评价结构、心态结构和行模结构；[18]刘作翔教授则认为法律文化由深层结构（法律心理、法律意识、法律思想）与表层结构（法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施）组成。[19]显而易见，上述论述都是从广义或者狭义的角度来分析法律文化的结构的，对于本书在最狭义层面上探讨诉讼文化的结构并不能完全适用。

就观念层面的诉讼文化而言，笔者认为至少应包括以下三个层次：

1、表层结构——诉讼法律心理

诉讼法律心理是指人们在日常生活中形成的对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等表面的、直观的感性认识和情绪，是诉讼文化观念形态的初级阶段和基本内容。法律心理具有自发或半自发性，是人们在长时间社会生活中不自觉的产物。这种法律心理具有直观性，不是人们缜密理性思维的产物，常常潜意识或无意识表现于人们的日常行为或言谈举止之中；法律心理还具有多样性、分散性，每个人的职业、年龄、身份、阅历等不同，其对诉讼现象的感知程度和感知范围也不同，法律心理自然也就各异。法律心理的以上特点决定了其普遍存在于社会民众之中，是直接影响或决定公民诉讼观念及诉讼行为的内在动因。目前，我们广泛开展的普法教育，其目的也主要在于提高公民的上述法律心理，使其对诉讼的认识逐渐从自发走向自觉，由感性走向理性。

2、中层结构——诉讼法律认知

诉讼法律认知，这里指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等较系统化的认知与评价。它是介于自发或自觉的、感性的法律心理与系统、抽象的法律思想体系的一个中间层次。刘作翔教授在这个意义上使用了“法律意识”一词。[20]鉴于“法律意识”在法理学中都有较明确的内涵，故在此选用“法律认识”进行概括。与法律心理不同，法律认识反映了人们对诉讼现象已经有了一定的理性认识，有了较深程度的评价水准，但还没有达到法律思想体系那样缜密、系统的程度。在这个层面上，感情因素与理性因素、自发意识与自觉认识错综交织在一起，无法明确区分。一般说来，法律认知主要存在于受过一定程度文化教育，具有相当知识水平的人群之中。

3、深层结构——诉讼法律思想体系

诉讼法律思想体系，是指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等全面、系统、深刻的理论型知识。法律思想体系，是理论化的法律意识的总和，是诉讼文化结构的高级阶段和最高层次。法律思想体系是人们自觉思维的产物，具有整体性、系统性、严密性。这些特点决定了法律思想体系是广大法律工作者长期艰苦思维的产物，决定了它在一个社会的诉讼法律实践中居于指导性的地位，发挥着十分重要的作用。一般而言，法律思想体系只存在于受过专门法律教育的人群中，其主体不可能是全社会成员。

上述法律心理、法律认知、法律思想体系三位一体，互相勾联，密不可分，共同形成了诉讼文化的纵向结构。就三者而言，法律思想体系一般集中反映了统治阶级的意志和社会的主流意识形态，深刻地影响着一个国家诉讼法律的创制与司法实务活动，同时还对法律心理、法律认知发挥着导向和牵引作用，使后两者逐渐向其靠拢与聚合。而法律心理、法律认知则构成了诉讼文化的大众心理基础，是法律思想体系的资料库与信息源，是一个国家诉讼文化水平高低的重要标尺。因此，在我国诉讼文化现代化工程中，既要重视法律思想体系的发展、完善，也要重视具有更广泛群众基础的法律心理、法律认知水平的提高，只有两者协调发展，才能共同推进诉讼文化的现代化。

（四）诉讼文化由传统到现代的演进

以不同的标准为基点，可将诉讼文化作不同的分类，如东方诉讼文化与西方诉讼文化，宗教型诉讼文化与世俗型诉讼文化，大陆法系诉讼文化与英美法系诉讼文化，农业文明型诉讼文化与工业文明型诉讼文化等等。但从现代化理论出发，以历史序列为标准作传统与现代的两分法是最为常见的分类方法。

现代化理论认为，现代化是一个复杂的理论范畴，同时也是一种现实的社会运动形态。作为理论，它不仅是一种分析问题的框架与结构，同时也是对社会生活的理论观察与深刻提炼；作为实践，它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的社会运动，至今仍在不少国家正持续进行着。对此，国内理论界普遍予以认同。如果我们把现代化视为涉及社会方方面面的整体演进过程，那么，就不得不承认诉讼文化同样存在一个现代化问题，同样可依照现代化的有关理论加以分析。

现代化理论普遍承认传统与现代两分法，即把社会形态分为传统社会与现代社会，国家形态分为传统国家与现代国家，相应诉讼文化也可分为传统诉讼文化与现代诉讼文化。[21]不过，具体而言，何为传统诉讼文化，何为现代诉讼文化，恐怕难以在概念上将其含义精确化。笼统而言，与现代诉讼制度相适应的一系列观点、认知、评价、思想等可称之为现代诉讼文化，而与传统诉讼制度相适应的观念形态则可视为传统诉讼文化。在笔者看来，传统诉讼文化与现代诉讼文化至少在以下几方面存在重大区别：首先，传统诉讼文化一般建立在自然经济基础上，而现代诉讼文化的经济基础则是商品经济；其次，传统诉讼文化一般对应的是专制政体或权力高度集中型政体，而现代诉讼文化则建立在人民主权与民主政治的基础上；最后，从时间维度来看，传统诉讼文化一般存在于前资本主义社会，而现代诉讼文化则生成于资产阶级革命胜利后。

现代化理论认为，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，这既是社会发展演进的必然路径，也是不以行为主体意志为转移的客观规律。由此，诉讼文化也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下中国显得尤为明显。中国诉讼法制现代化起源于清末明初的维新变法运动，至今已有100多年的历史，仅从制度层面看，中国诉讼法制已经比较完备、健全，尽管尚存诸多地方有待进一步完善，但与法治发达国家相比，已差距不大，颇具现代化的雏形。但与此相对应诉讼文化的建设则相对滞后，[22]时至今日，传统型因素仍占据主导地位，现代化程度不够，其表现形式是多层面的，如公民普遍的厌讼心理，司法人员程序意识淡漠，诉讼理论研究的深度和广度有待进一步加强等等。因此，正如汪建成教授在论及刑事诉讼文化时所指出的那样，“我国刑事诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[23]

（五）解读诉讼文化的意义

对诉讼文化进行系统解读研究，具有重要的理论意义和实践价值。

1、能够加深对诉讼法律现象的认识，丰富诉讼法学理论研究。

改革开放以来，我国诉讼法学理论研究取得了长足进步，但制度层面的丰硕成果与实践中程序意识淡漠、程序违法现象普遍存在形成鲜明对比，这一反差凸现出诉讼文化领域研究的寂寥与冷清，这种“一手软、一手硬”的现象应当得到纠正。作为社会法律现象的重要组成部分，诉讼文化是社会实践的产物，是我国诉讼法制建设不可或缺的构成要件。“它既是制度化的现实，又是凝结了的历史；既是一个内部有机联系的整体也是一个包含有外部关系，即与环境发生关系的网络。”[24]因此，对诉讼文化进行解读，有助于我们加深对诉讼法律现象的认识，同时对于把握诉讼的规律性知识、丰富与完善我国诉讼法学基础理论的研究，均有不可忽视的意义。

2、有助于完善我国诉讼法律制度，推动诉讼法制建设。

诉讼法律制度与诉讼文化之间是双向的互动关系。就诉讼文化对于诉讼制度的作用而言，诉讼文化的滞后不仅影响或阻碍诉讼制度功能的充分发挥，导致司法二元化现象的产生，还会阻碍制度的变革与发展；而诉讼文化特别是其中诉讼法律思想体系的丰富完善，既能够为制度变革进行充分的理论准备，提供强大的学术支撑，又能为诉讼制度功能的发挥提供条件保障。因此，研究我国诉讼文化，在其与诉讼制度的互动关系中进行解读，能够有助于我国诉讼法律制度与司法实践的改进完善，进而推动我国诉讼法制建设的发展。

3、有利于推动我国诉讼文化由传统向现代的变革。

诉讼文化是诉讼法制建设的重要组成部分，没有诉讼文化的现代化，就没有我国诉讼法制建设的现代化。研究诉讼文化，能够使我们深切把握我国诉讼文化的现状，进而有针对性地开展法制宣传教育工作和诉讼法学理论研究；研究诉讼文化，能够使我们充分认识中西诉讼文化、传统与现代诉讼文化冲突的历史缘由与现实根源，在比较中相互借鉴，进而实现外来诉讼文化的中国化、传统诉讼文化的现代化；研究诉讼文化，能够使我们了解诉讼文化由传统向现代的发展趋势及其历史动力，坚定信心，通过智识上的不懈努力，实现“时间叠合”[25]背景下现代诉讼文化的社会化、大众化和本土化，培育起符合法制现代化进程要求的程序理念和诉讼规则。

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[1] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8页。

[2] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8—9页。

[3] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[4] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[5] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第695页。

[6] 当然，也有学者认为这个意义上的法律文化还包括法律设施、法律技术两方面的内容，但我们认为这两者都可归入制度文化的范畴中去。限于篇幅，在此就不展开论证了。

[7] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第2卷），人民出版社1991年版，第663—664页。

[8] 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期，第58页。

法律与社会论文范文6

专业代码与名称 星期六（2016年04月16日） 星期日（2016年04月17日） 上午 下午 上午 下午 09:00-11:30 14:30-17:00 09:00-11:30 14:30-17:00 020105 金融 [专科] 00073 银行信贷管理学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00075 证券投资与管理 00018 计算机应用基础 00055 企业会计学 00043 经济法概论(财经类) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00065 国民经济统计概论 00066 货币银行学 00060 财政学 　 00072 商业银行业务与经营 00074 中央银行概论 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020107 保险 [专科] 00079 保险学原理 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00018 计算机应用基础 00066 货币银行学 00043 经济法概论(财经类) 　 00065 国民经济统计概论 00080 财产保险学 00081 保险企业经营管理学 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 04729 大学语文 020109 国际贸易 [专科] 00088 基础英语 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00091 国际商法 00018 计算机应用基础 00090 国际贸易实务(一) 00092 中国对外贸易 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00076 国际金融 00094 外贸函电 00093 国际技术贸易 　 00089 国际贸易 　 00098 国际市场营销学 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 04729 大学语文 020118 餐饮管理 [专科] 00984 酒水知识 00018 计算机应用基础 00177 消费心理学 00978 烹饪工艺学(二) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00054 管理学原理 　 00980 烹饪原料学(二) 　 00977 餐饮业法规 　 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020201 工商企业管理 [专科] 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00147 人力资源管理(一) 00018 计算机应用基础 00055 企业会计学 00043 经济法概论(财经类) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00065 国民经济统计概论 00145 生产与作业管理 00144 企业管理概论 　 00146 中国税制 　 04729 大学语文 　 00148 国际企业管理 　 　 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020203 会计 [专科] 00067 财务管理学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00157 管理会计(一) 00018 计算机应用基础 00070 政府与事业单位会计 00043 经济法概论(财经类) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00065 国民经济统计概论 00155 中级财务会计 00144 企业管理概论 　 00146 中国税制 00156 成本会计 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020205 人力资源管理 [专科] 00147 人力资源管理(一) 00009 政治经济学(财经类) 00166 企业劳动工资管理 00020 高等数学(一) 00163 管理心理学 00018 计算机应用基础 00167 劳动法 00043 经济法概论(财经类) 00164 劳动经济学 00065 国民经济统计概论 　 00071 社会保障概论 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 00144 企业管理概论 　 　 　 04729 大学语文 020206 房地产经营与管理 [专科] 00168 房地产经济学 00009 政治经济学(财经类) 00171 房地产投资分析 00020 高等数学(一) 00176 物业管理 00018 计算机应用基础 00174 建筑工程概论 00169 房地产法 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 00175 房地产开发 　 　 　 04729 大学语文 020207 市场营销 [专科] 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00179 谈判与推销技巧 00018 计算机应用基础 00177 消费心理学 00043 经济法概论(财经类) 00180 企业定价 00065 国民经济统计概论 00181 广告学(一) 00144 企业管理概论 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00178 市场调查与预测 00182 公共关系学 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020211 饭店管理 [专科] 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00193 饭店管理概论 00015 英语(二) 00194 旅游法规 00018 计算机应用基础 　 00201 饭店餐饮管理 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 04729 大学语文 020215 电子商务 [专科] 00890 市场营销(三) 00888 电子商务英语 00041 基础会计学 00889 经济学(二) 00891 国际贸易实务(三) 00892 商务交流(二) 00894 计算机与网络技术基础 00896 电子商务概论 00893 市场信息学 00898 互联网软件应用与开发 00900 网页设计与制作 00902 电子商务案例分析 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020228 物流管理 [专科] 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00018 计算机应用基础 05364 物流企业会计 05372 国际物流导论 05361 物流数学 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 　 05362 物流英语 　 　 020265 采购与供应管理 [专科] 00147 人力资源管理(一) 00018 计算机应用基础 05364 物流企业会计 05728 采购谈判与供应商选择 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 05361 物流数学 05362 物流英语 　 　 　 05734 商业组织与过程 　 　 020313 销售管理 [专科] 00058 市场营销学 00018 计算机应用基础 00041 基础会计学 00144 企业管理概论 00179 谈判与推销技巧 00054 管理学原理 00177 消费心理学 　 00185 商品流通概论 00178 市场调查与预测 04183 概率论与数理统计(经管类) 　 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00892 商务交流(二) 　 　 　 00908 网络营销与策划 　 　 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 030103 监所管理 [专科] 00242 民法学 00245 刑法学 00182 公共关系学 04729 大学语文 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 00260 刑事诉讼法学 05677 法理学 05679 宪法学 　 　 　点击查看全部内容

法律与社会论文范文7

了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能

力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法

律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的

困难的必要选择。

关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识

一. 对法治的理解

法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包

含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好

的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否

则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定

义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状

态。

为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。

1. 法制与法治

法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部

分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的

理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的

法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。

在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体

系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。

在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。

2. 人治与法治

人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年

，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治

，把“圣法之治”概括为法治。

人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤

民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。

不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分

尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。

综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落

实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上

、法律主治的社会状态。

二. 法治的作用

法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济

、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要

，也是社会主义全面现代化的必然要求。

1. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安

苏联走与法治相背的道路，结果发生了巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结

果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用

，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩

固。

2. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展

人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重

要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够

同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权

利与自由的错误扩展。

3. 法治是发展经济，富强国家的内在需要

市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序

。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往

出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生

与发展，从而促进富强国家的产生与长存。

三. 中国法治化的困难

1. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全

国的法治化进程

西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。

另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用

。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在

特定的范围内阻碍着法治的建设。

2. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程

在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚

至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且

法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意

识在中国公众的思想中无法完整的找到。

这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律

而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，

执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、

平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。

3. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制

A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长

期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是

加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难

当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执

行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全

隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。

4. 法治理论研究与实践相隔距离

一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可

作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；

一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真

正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。

此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带

来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义

思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。

四. 解决中国法治化困难的对策

中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中

国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中

国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：

1. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法

治化的政治领导层

中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约

”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的

法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法

行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”

2. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识

西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，

这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。

二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个

家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中

的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。

在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民、个

人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律

意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，

树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观

念”。

3. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础

此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以

宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不

健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社

会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在

，违宪可诉。

4. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界

行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和

缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工

作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过

如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范

；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的

讨论。

5. 加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才

清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论

、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分

法律与社会论文范文8

一、对法的本质的辩证认识——批判和建构

法的本质问题是全部法理学的核心，一直伴随着60年法理学的发展。建国初期，批判旧法观念，批判在一部分旧的司法人员中存在的“六法全书本身是好的，只是没有很好执行”的观念，对于树立马克思主义法律观起到了积极的作用；但是，57年反右，批判法的继承性，否定不同社会的法具有共同性；改革开放后，随着对“以阶级斗争为纲”的批判，对法的本质问题出现了新的争论，法的本质是阶级性还是社会性成为争论的焦点。以孙国华教授为代表的老一代人民大学的学者一方面肯定法的社会性对认识法的本质的重要意义，指出“阶级性是法的重要属性，但并非唯一属性，因此不应把法的属性简单地归结为一个阶级性，也不应把法看做单纯是阶级斗争工具。法有多方面属性，法的社会性就是法的属性的另一重要方面。”[1]但是，肯定法的社会性，绝不意味着否定法的阶级性。不能把法的阶级性和“以阶级斗争为纲”划等号，不能洗澡把脏水连同小孩一起泼掉。[2]人大学者主张法的阶级统治职能和社会公共职能是法的同一本质的两个方面，既相互制约，又相互联系。法的阶级统治职能以社会公共职能为基础，而社会公共职能又以阶级统治职能为目的。[3]

同一逻辑也贯穿到对法的价值的认识上。传统的观点单纯从法是阶级斗争的工具出发理解法的价值，而忽视了法的另外一个重要价值，即和谐价值。法能够协调社会中不同个体、群体的利益，也能在一定意义上压制强者的利益保护弱者利益，以缓和尖锐的利益矛盾。在《家庭、私有制和国家起源》中，恩格斯就曾指出：国家是社会日益分裂成两大对立阶级并且阶级矛盾不可调和的产物。而从另一方面看，正是国家的出现使得社会中的尖锐矛盾得以缓和，将对立和冲突限制在一定秩序的范围内，而法就是这个秩序最主要的化身。[4]

法的本质的争论自然涉及到如何看待马克思主义法学的问题。人大老一代法理学家把马克思主义法学作为自己的学术信仰和研究指南，不仅有大量的马克思主义法学基本理论，马克思主义法律思想史的的奠基性著作，而且把马克思主义贯彻到西方和中国法律思想史的研究中，为形成马克思主义法学的中国学派做出了开创性的努力。[5]

在新的历史条件下，新一代人大学者对马克思主义法学的历史意义进行了新的思考：对资本主义法律制度的批判和对社会主义法律制度的建构是诞生于19世纪的马克思主义法学的主要组成部分。对资本主义法律制度的批判产生了对法的本质的深刻认识，马克思主义创始人解构国家与法律的社会与阶级基础，指出法并不是什么“永恒公平”观念的体现，而只不过是“被奉为法律的统治阶级意志”，这个意志的内容受到物质生活条件制约。[6]换句话说，“批判”、“解构”、“颠覆”，是资本主义时代马克思主义法学的主要特征。

在社会主义条件下，马克思主义法学的批判精神仍然具有现实意义：第一，在共产党执政的条件下，革命的任务并没有消失。在新的历史条件下，共产党面临着一个不断地证明自己是无产阶级和最广大人民群众利益的代表，而不是少数特权和既得利益者的代表的问题。究竟代表谁的利益仍然是我们评判一个政党、国家和法律性质的最终标准。第二，从全球的角度，世界资本主义仍然是占统治地位的力量，社会主义和第三世界国家人民在世界的经济、政治和文化的较量中仍然处于劣势。这种力量对比不仅影响着国际关系、国际法，而且影响着国内关系和国内法。当我们分析一个国家的国内法律制度的变化时，国际力量对比是其中的一个重要因素。

但是，只批判和解构旧制度，这对新社会的建设显然是不够的。虽然对社会主义法律制度的建构在马克思主义创始人的著作中也占有重要的地位，但是由于历史条件的限制，特别是社会主义法制建设实践经验的缺乏，没有形成成熟的理论。因此，在新的历史条件下，必须结合法制建设的实践，勇于探索，发展马克思主义法学。改革开放前30年的探索，曾经希望通过党的领导和群众运动创造出党、政府与人民群众之间的一种新型的关系，但是没有法治，要么走向不受控制的集权，要么走向无政府主义；改革开放后30年的探索，我们终于找到了一条把党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来的中国特色社会主义政治的发展道路。[7]

二、法律与政治的关系——法律是一种规则政治

在法与政治的关系问题上，我们也看到了同样的逻辑。

解放初期在批判旧法观念的过程中，也批判了那种认为法律可以脱离政治、独立于政治的观点，树立了法律必须服务于政治的马克思主义法律观；但是后来却走向了另一个极端，认为党的政策本身就是法律，否定法律形式对政治的重要性。老一代人大学者早在50年代就提出不能以党代政，以党的政策代替社会主义法，但在当时的条件下受到了批判。在改革开放初期，孙国华教授重申自己的主张：党的政策本身就是法的观点，表面上看来是在强调党的政策的重要性，但实际上却是否定了贯彻党的政策的一个有力武器——社会主义法律。虽然法律是党的政策的体现，但是法律和党的政策相比又具有国家意志性、国家强制性、相对稳定性和规范性。把党的政策与法律看作是一个东西，会助长以党代政，助长强迫命令，而忽视必要的耐心细致的思想工作，而且会否定制定法律的必要性。[8]另一方面，有人反对“党的政策是法的灵魂”，“法律是党的政策的条文化、具体化”，认为“法的灵魂应该是人民的利益，是客观规律，是法的基本价值。”人大学者在两条战线作战，针锋相对地指出：“法律的灵魂是人民的利益，法律也应反映客观规律，法律也有基本价值，但这一切都不应是反对党的政策是法律的灵魂，法律是党的政策的条文化、具体化的根据。”这种提法的实质会把党的政策和国家的法律，人民的利益等等割裂开来、对立起来。[9]

进入新世纪以来，法与政治的关系又成为争论的主题，司法是否要“讲政治”成为争论的焦点。人大学者充分肯定政治对法律、对司法的重要意义，但不是简单地认为法律就是政治，而是指出法律是一种规则政治，它来源于不同政治力量之间的实力对比，是把社会中占主导地位的经济、政治和文化关系以规则的形式表现出来。但规则政治与政治的原型，赤裸裸的政治关系不同，它是一种游戏规则。毫无疑问，法律要随着政治关系的改变而改变，但法律又不能因为政治形势的任何微小的变动而立即改变，法律具有自己的相对稳定性。反之，社会上的任何强大的政治力量认为自己的力量已经足以打破现有的力量平衡，而不顾已有的法律，必然使自己的行动失去合法性的基础。同时，法律是规则政治并不意味着法律是一种僵化的措施，它也有一套使现实政治能够渗入到法律调整过程中的方法。比如，对法律的一些原则性规定，可以做出伸缩性很大的解释，可以为执法者留下较大的自由裁量的空间。而且在法律与政治，法律与其他社会调整方式之间并不存在一条清晰的界限，问题在于要学会用法律手段，在法律的框架内把它们联系起来。如果推开法律，在法律之外另搞一套，那就谈不上规则政治了。[10]

三、关于民主、人权与法治——在人与法之间

民主、人权与法治的关系，也经历了反反复复的争论。在这些争论的每一个阶段，人大法理学人都鲜明地提出了自己的观点。

谈到法治，列宁曾经有过这样一句话：“专政是直接凭借暴力而不受任何法律约束的政权。”[11]长期以来，人们把它看作是在社会主义条件下要人治不要法治的根据。在1978年三中全会召开之前，孙国华教授就敏锐地感到这一问题的重要性，专门发表文章指出：列宁的意思是说，国家政权并不是靠法律获得和维持的，而是直接凭借暴力获得和维持的。而根本不是说，无产阶级专政可以不要法律，或者制定了法律可以随便违反，更不是说国家机关工作人员和公民，可以不按社会主义法律办事，可以借口实行“专政”，无法无天，为所欲为。[12]不久，谷春德教授、吕世伦教授和刘新教授联手，史论结合，突破禁区，鲜明地提出要法治，不要人治，人治与法治不能结合的观点。这是国内学界发表最早的有关法治与人治问题讨论的文章之一。[13]

1989年的政治风波以后，理论界有人针对当时的情况提出，在社会主义条件下再提争民主的任务，必然站在同现行民主对立的立场，就是把矛头指向人民民主。人大学者指出，在如何对待民主、自由、人权的问题上，应该保持清醒的头脑。在批判资产阶级自由化思潮的同时，不应对争民主的主张和行为一概反对。在中国共产党领导人民争得了民主，建立了社会主义民主的条件下，民主建设的任务并没有完结，还必须继续领导人民为捍卫、发展和完善社会主义民主而斗争。这个斗争必须在现存法律秩序内进行，民主建设必须纳入法治轨道。[14]

1990年代以来，中国人权理论获得了很大的发展，人民大学专门成立了人权研究中心，对人权理论的发展做出了积极的贡献，一方面坚持马克思主义的人权观，强调人权受到物质生活条件的制约，人权发展的阶段性，人权的意识形态性，另一方面又鲜明的提出人权是走向自由的标尺，对人权的普遍性和相对性，人权与国家主权，个体人权的集体人权，政治权利与经济权利，人权与公民权等关系以及欧盟人权法、国际人权进行了深入探讨。[15]

1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，第一次改“法制”为“法治”。早在1993年孙国华教授就提出“法制与法治不应混同”，有国家，有法制，如果没有民主政治，或者法制本身是反民主、反人类的，或者法律只是用来管制老百姓的，当权者可以不遵守，事实上不存在法治。[16]这一主张为十五大从“法制”到“法治”的转变做了理论准备。孙国华教授阐述依法治国对社会主义的意义：“社会主义找到了法治就找到了最佳的治国方略，法治找到了社会主义就走上了为人类解放服务的金光大道”。[17]

在新的历史时期，以人为本的科学发展观的提出，促使人大学者从更高的层次上看待人与法的关系：改革开放以来强调制度建设的初衷，是认为制度比人更重要，不能把党和国家的命运寄托在一两个人身上，制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。批判人治，走向法治，是十一届三中全会以来法制建设的主旋律。但是，在人与制度的关系问题上还有更带根本性的一面，在我们进行制度建设、法制建设的时候，必须记住一个基本原理，人不是为制度、为法律而存在，相反，制度和法律是为人而存在。无论是制度的建立还是实施，都是为了人。从 “为人民服务”到“以人为本”这似乎是一个回归，但它是一个经过制度建设环节的回归，由于有了制度建设、法制建设，以人为本，以人的全面发展为中心才有了更加强有力的制度体现和保障，也恰恰是由于以人为本，才使得制度建设、法制建设牢记自己的根本和方向。[18]

注释:

[1] 孙国华，朱景文：《论法的阶级性和社会性》，载《法学研究》1982年第4期。

[2] 参见孙国华：《再论法的阶级性和社会性》，载《西北政法学院学报》1985年第4期；《法学中的一个重大理论问题》，载《阵地与熔炉》1992年第2期。郭宇昭：《试论法的概念》，载《法学研究》1981年第2期；《法的基本概念的再探讨》，载《中国法学》1988年第2期。

[3] 参见孙国华、朱景文：《论法的社会公共职能》，载《浙江法学》1985年第3期。

[4] 参见孙国华：《论法的和谐价值》，载《法学家》2008年第5期。

[5] 人大马克思主义法学研究的主要著作包括孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版；《法的形成和运作的原理》，法律出版社2003年版；《社会主义法治论》，法律出版社2002年版；《邓小平理论，“三个代表重要思想民主法制导论》，人民大学出版社2003年版。吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社2002年版；《列宁法律思想史》，法律出版社2002年版。郭宇昭：《社会主义法的基本理论》，人民大学出版社1993年版。朱力宇：《彭真民主法制思想研究》，人民大学出版社1999年版；《依法治国论》，人民大学出版社2004年版，等。

[6] 参见马克思、恩格斯：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。

[7] 参见朱景文：《革命的马克思主义法学和建设的马克思主义法学》，载朱景文：《跨越国境的思考：法理学讲演录》，北京大学出版社2006年版，第208-218页。

[8] 参见孙国华：《党的政策与法律的关系》，载《光明日报》，1979年2月24日。

[9] 参见孙国华：《“党的政策是法律的灵魂，法律是党的政策的具体化条文化”的提法错了吗？》，载《云南法学》1990年第1期。

[10] 参见朱景文：《法律是一种规则政治》，载《法制日报》，2007年7月15日。

[11] 《列宁全集》第28卷，第218页。

[12] 参见孙国华：《一定要加强社会主义法制》，载《人民日报》，1978年11月24日。

[13] 参见谷春德、吕世伦、刘新：《论人治与法治》，载《法学研究》1979年第5期。参见罗耀培：《我与》，载《中国社会科学院报》第19期，2008年12月11日。

[14] 参见孙国华：《民主建设必须纳入法治轨道》，载《中国法学》1990年第5期。

[15] 参见谷春德主编：《当代中国人权理论与实践》，党建读物出版社1999年版；《人权：从世界到中国——当代中国人权的理论与实践》，党建读物出版社1999年版。孙国华主编：《人权：走向自由的标尺》，山东人民出版社1993年版。吕世伦：《西方人权思想选评》，中国人权百科全书1998年版；《论人权的几个对应范畴》，载《金陵法律评论》2004年春季号。朱力宇，袁钢：《欧洲人权机构：巴黎原则的一种尝试》，载《法学》2007年第7期。朱力宇，张小劲：《中欧人权观的异同及其对中欧关系的影响》，载《国家行政学院学报》2002年第4期。叶传星：《人权概念的理论争论》，载《法学家》2005年第6期；《在公民权利、国家权力和社会权力的错落处》，载《法学家》2003年第3期，等。

[16] 参见孙国华：《法制与法治不应混同》，载《中国法学》1993年第3期。

法律与社会论文范文9

关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识

一。 对法治的理解

法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384-322）的《政治学》一书：“法治应包含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。

为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。

1. 法制与法治

法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。

在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。

在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。

2. 人治与法治

人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治，把“圣法之治”概括为法治。

人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。

不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。

综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上、法律主治的社会状态。

二。 法治的作用

法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要，也是社会主义全面现代化的必然要求。

1. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩固。

2. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权利与自由的错误扩展。

3. 法治是发展经济，富强国家的内在需要市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生与发展，从而促进富强国家的产生与长存。

三。 中国法治化的困难

1. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全国的法治化进程

西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。

另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在特定的范围内阻碍着法治的建设。

2. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程

在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意识在中国公众的思想中无法完整的找到。

这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。

3. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制

A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。

4. 法治理论研究与实践相隔距离

一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；

一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。

此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。

四。 解决中国法治化困难的对策中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：

1. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法治化的政治领导层

中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”

2. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识

西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。

二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。

在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观念”。

3. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础

此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在，违宪可诉。

4. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界

行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的讨论。

法律与社会论文范文10

[关键词]法律与文学，后现代性。语言。权力

“法律与文学”运动扩展了国际法学界和文学界学术研究的视野，带来了一系列的新方法，新范式，尤其在语言和权力等方面的争论和研究更具反叛性，表现出深刻的后现代特点。

一、“法律与文学”的内涵

“法律与文学”研究的是法学与文学作品之间的关系和法律与文学评论之间的关系，即用法学的眼光和方法看文学的内容(与法律有关的)，用文学研究、评论的方法来研究法律，其实质是一种研究方法。从研究内容上看形成了“法律与文学”中的两个研究方向：文学中的法律和作为文学的法律。

“文学中的法律”的主要内容是研究文学经典名著中的法律问题，即“对小说中法律秩序描写的研究”。它用分析文学名著的方法来增强对法律的理解，尤其是发现法律价值、意义。可以说，“文学中的法律”研究的并不仅仅是文学与法律的关系，实际更多的是借助文学这个载体来注重文学作品中法律与其他社会关系的联系。

“作为文学的法律”的实质是运用“文学批评和理论中的洞见来帮助阅读和理解法律文本、特定司法判决”，它对语言和解释的方法和运用给予极大关注。诚如J.B.White在《作为司法的翻译》中所述，无论是文学文本还是法律文本，其阅读都是话语之间的“创造”和。翻译”活动，文学手法可以适用于法律文本，这意味着文学文本与法律文本之间能够进行有效比较，文本处在一种与文化的不断互动之中，这使得文本的意义完垒成为偶然，因而，进入作者意图是不可能的。他为法律学者获得意义的方法重新设定了方向：作者产生文本，读者产生意义。因而，按照所运用的方法，有人把“作为文学的法律”进一步分为“叙事法学”(narrative jurisprudence)和“解释法学”(interpretive jurisprudence)。

二、“法律与文学”的后现代性

从方法论上看，后现代的思维方式是以强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性以及多元性为特征的。从世界观上看。后现代主义是彻底的多元化、多样性，它没有确立一个理论支点，而是旨在超越现代主义所进行的一系列尝试。换言之，后现代主义实际上是一种在反叛和背离现代主义的情绪上进行的颠覆性的逆转和标新立异。’在《后现代哲学与法》一书中，李托维茨把后现代法学的特征归结为外部视角和反基础主义。从本质上，“法律与文学”运动与后现代思潮相联系，是后现代法律运动的一支，具有强烈的反基础主义、反内部视角等倾向。

福柯、德里达、萨伊德等对社会批评的理论贡献，如后现代主义、结构主义、后结构主义、解构主义等等，都为“法律与文学”运动提供丰富的理论资源。“法律和文学”就是打破原有的研究方法，在对话、穿梭、比较中作出勾连，反对知识存在共识的思想，对传统的哲学家所信奉的客观性、合理性和普遍性提出了挑战。所谓视角的“外转”集中表现在文学批评中多元话语理论的发展，打破了学科与学科之间的界限，并且推动了“法律与文学”运动的发展。“法律与文学”运动通过外部视角和反基础主义表现出的后现代性，实际上构成了对当前法治模式的挑战：挑战法治话语，解构基础词汇，开辟新的概念和术语，否认法律的确定性，不在乎法律的结果，而在乎揭示法律过程的不确定；挑战理性至上，诉诸个人的感受，认为对情感的重视就是对法律背后的理性的重视。挑战法律的神圣，否定跳跃性的法治至上口号，呼唤法律的平民化。

三、“法律与文学”的理论基础

20世纪后半叶以来，西方国家政治制度的发展变化及其带来的西方法律传统的危机之社会现实为后现代法学的出现提供了合适的土壤，而后现代哲学和文学则为后现代法学的兴起提供了坚实的理论基础。

从哲学上看，德国哲学家尼采(Friedrich Nietzsche)的“解构式”怀疑思想和法国哲学家福柯的权力话语理论对法学研究是有着重要意义的。尼采认为：词语一旦形成，就具有一种凝聚的效果，使得本来丰富的意义内涵被固定下来，并且支配着思想，所以语言是“形而上学的基本假设”。因此，语言不仅不能完全表达出思想和意义，反而起到了遮蔽的作用。福柯继尼采提出“上帝死了”之后，又提出了“人之死”的话语权力理论。他认为必须在考察法律问题时清除掉先验的主体观念，从来没有离开权力强制的个人(个体)，而只有权力制造主体。福柯的目的“就是要发掘我们的文化是如何把人(human beings)制造成主体(subject)的历史。”他通过研究近代西方社会普遍存在的权力规训机制，指出：“个人无疑是社会的意识形态表象中的虚构，同时他也是我称之为‘规训’的特殊权力技术所制作的一种实体。”可见，被当作法律主体的“自我”在福柯那里被彻底瓦解为现实的权力关系。在他们看来，任何法律语言和法学话语都必然浸染着意识形态和权力的因素。

从文学上看，法国文学批评理论家罗兰・巴尔特的文本阅读理论、美国文学批评理论家德曼的“解构”主义文本观，是颇为重要的。比如，罗兰・巴尔特从文本阅读的角度揭露了另一种“人之死”。他否定传统文学理论中作者的权威地位和读者的从属地位，认为同一个文本在不同的读者那里会产生不同的意义，包括文本的作者在内，谁都没有特权赋予文本以终极的确定的意义。巴尔特赋予读者以更自由的阅读方式，在击落作者权威的同时，激活了读者的创造性，他的名言就是“读者之生必须以作者之死为代价。”在传统的法律解释中，法律文本及立法者是至高无上的，解释者、适用者只能遵循它给出的原意。然而在社会分工的条件下，文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化，所谓作者的原意是根本无法企及的乌托邦。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威，赋予读者以创生意义的权利。这样，作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换：读者参与了意义生成的过程，文本的意义是一个“复调阅读”(巴赫金语)过程、作者与读者共鸣的结果。所以在躺构主义学者看来，一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图，只有尊重读者对文本阅读的结果。

解构主义将结构主义非中心化，否认文本有终极意义，给人们提供了一种新的思维方式，一种反思方式，抱着怀疑的态度拆解旧的结构或系统，向人们展示其结构要素，以发 现其不合理的因素，并提供与外部因素重新自由组合的可能性，这样就打破了封闭，走向开放。当然，如德里达所言，解构主义“不可能简单地是一种否定性的破坏”。“法律与文学”运动也旨在建立一种多元的、宽容的、开放的方法论体制。

四、法律、文学与语盲

法国当代的解构主义社会学家皮埃尔・布迪厄(pierrebourdieu)的。符号权力”(smb01ic power)社会学认为：语言作为一种符号系统，既是知识工具，更是支配、控制的手段。布迪厄将法律语言视为“有关命名和分类的一种凌驾于一切的符号暴力形式，这种命名和分类创造了被命名的事物”。他指出，法律语言是各种社会力量在司法场域中通过复杂的斗争、进行利益的争夺和分配的结果。谁占有法律语言谁就占有相关的资源和利益，争夺对事物的命名权其实就是权力的斗争，整个法学话语系统都和现实的权力结构相对应。

后现代学者对于语言的认识在于两个方面，一是语言意义的不确定，强调语言的多义性、歧义性，二是强调语言文字的政治属性、伦理属性，从而揭示出隐藏在语言文字背后的意识形态背景。他们认为，法律话语并不能够反映社会事件的真实意义，在语言和客观世界之间并不存在着逻辑上的对应关系。另外一些学者将语言、文本与具体的社会过程、历史、意识形态等背景结合起来。巴尔特认为，权力寄寓于语言之中，语言具有伦理和历史性质，语言受着伦理、政治等的支配，包含着价值。这些观点都表明：“语言和意识形态的关系是很密切的，通过对语言的研究，可以帮助我们认识某种意识形态”这些后现代的观点渗透进了“法律与文学”，通过语言将法律与文学联系起来正是“法律与文学”运动者的目的，而对语言的理解的多义性和对伦理价值的重视也正是他们的一贯主张。

“法律与文学”运动具有明显的跨学科特征，不仅是文学、法学之间的结合，而且也与哲学、解释学、伦理学、语言学等密切相关。而将所有这些学科联系在一起的只能是语言文字。后现代以来的理论思潮，基本都将语言研究作为理论资源。余虹说，“正是理论将语言学模式普遍应用于各个学科的研究使理论家们发现了无所不在的文学性”。这句话也道破了法律与文学研究的主要支点就是语言学模式带来法律上的文学性。维特根斯坦的后期研究中认识到语言的“意义即用法”，抛弃了前期从逻辑上判断语言意义的主张；他炮制出“语言游戏”的概念，将语言游戏发展为解决陈述与所指“现实”的关系的措施，或者是为了解决话语及其“外延”的关系这一哲学问题的措施。他建议把“知识”和“真理”看作特定语言游戏的内在特性。语言文字具有多义性、歧义性，导致了对意义的确定性与不确定性问题的对立，从而也带来法律文本阐释的多样性。

弗雷德里克看到了语言、文学与法律的内在联系。语言制造着文学，通过法律展现出一个特定时代的话语，而特定时代又是通过文学来表现的。弗雷德里克说，对于文学作品来说，“将一切文本包括批评之批评文本与意识形态联系起来，提出了独特的解释文学作品的叙事分析方法叙事艺术是人类一种复杂的思维方式，人们通过叙事方式去了解历史，形成历史叙事，但历史既指事件也指存在方式，由生产方式决定，因此必须认识主体对过去的理解和阐释行为，因为阐释行为本身也是叙事，是历史和意识形态的体现，文化制品和叙事形式本身形成‘形式的意识形态’”。文本一叙事一历史一存在方式一意识形态一文本，层层相扣，文学作品就是对历史及其意识形态的反映，它的背后隐藏着巨大的社会、政治意识底蕴。在后现代法律派看来，把“法律作为文学”是可以的，那么法律文本和诉讼程序也就成了历史和政治意识形态的体现。

从以上“法律与文学”运动关于语言与法律，文学的争论，我们可以发现，“法律与文学”运动具有鲜明的后现代特征，一是认为法律和文学语言的意义都具有不确定性，二是认为在语言背后，隐藏着某种意识形态和某种政治文化背景。这样就导致了“法律与文学”运动在内部的分歧和争论，首先在语言这个问题上就很不统一。

五、法律、文学与权力

“作为文学的法律”实际上就是法学家运用文学批评和理论的技巧对法律文本进行内部解读，将法律当作一种“解释”。我们从语言层面上对法律与文学阐释时，发现法律与文学内部的不统一首先就是由于语言意义的歧义性、多义性。但隐藏在法律与文学背后的政治和文化背景(“政治－权力”)是不可回避的。

首先，法律的作者在一定程度上代表了当时的政治权力，而文学的作者可以“隐藏”在文本背后。法律人与文学学者之间的争论也多集中在文本、作者、读者三者的权威地位上。如果文学要排除作者的主体地位，法律就要保证法律文本的作者――代表某一统治阶级的当权的国家机关的权威地位。法律中作者的地位如果削弱，就会影响到法律的执行力。而在某些文艺理论领域，不少学者就主张削弱或者干脆取消作者在理解文本中的作用，如法国著名结构主义文论家罗兰・巴尔特就提出零度风格，“体现为对作者主体性的遮蔽，”“吻合了结构主义倡导的无作者思想、无主体知识的认识”。他们认为作者是对文本的威胁，对读者的威胁。福柯在《作者是什么》中，从“作者――作用”角度进一步削弱了作者的地位。他一再强调文本和历史的关系，认为作者是“话语的一种作用”，作者的作用在于表明“一个社会中话语的存在、传播和运作的特征。”由此，文学就不应该试图从一些符号后面寻求真理和意义，而应当视文本为一种话语时间，这一实践既非作者的行为，也不是客观的社会结构，而是权力扩散的结果，他关注的是权力在知识中的弥散。

其次，法律作为一种权力，规定一种应有的社会秩序，而文学提出理想的社会秩序。在现代社会，所有政治活动归根结底都可视为争取合法权利的斗争。因此，对于现代国家来说，权利的合法性存在于它对已建立的合法程序的遵守之中，由掌握权力的人们来规定什么是法律性，什么是合法程序。道德的缺失使法律更加的细化，而法律细化，使现代性问题越来越突出，不得不转向求助文学，由文学来宣扬一些美好的道德伦理。而文学对道德的歌颂和反映更为普遍，也最能激起公众的认同感。而且。法律化”导致了生活世界的“物化”，使现代人渴求一种“诗意的生活”，一种文学性的生活。在这方面，文学高于了法律。

法律与社会论文范文11

关键词：软法律，硬法律，民间习惯法，国家认可，柔性强制

处在转型社会时期的现代中国，法律与道德以及历史传统习惯的交替作用和矛盾冲突已经成为社会变迁的主要事实，这对现有的全部法律体系和法学研究都提出了一个新的问题与挑战：深嵌在中国这样一个道德国度和人治社会中的法律，如何在走向和谐社会的理想追求过程中，完成法治与人治的合理妥协呢？又如何实现一种和谐的法律秩序的历史性回归呢？我们在彷徨中开始了自己的探索和思考。思考的过程，是漫长而又痛苦的，这种痛苦首先来自既看不清法治的来路也看不到它的正确去路的迷茫，更来自那种强烈的对现实不满和批判的中国知识分子情结，还来自一种对于法律的唯一本质是暴力性强制的法律职业性思维的本能。于迷茫和痛苦中，只好躲进书斋，在故纸堆中寻求答案。摸索中，黑格尔如同一只蜡烛，隐约地出现在我们的前方，他告诉我们：“存在即合理”；逐渐地，朱苏力的本土资源论也开始闪烁在我们的近旁；刘星等法律学者所提出的“法条主义的内在生产力”学说也提供给我们一种朦胧的启示；然后，在一个偶然跌入眼帘的小册子里，①我们看到了这样一个新的概念——软法律。于是，基于将这个概念引入本土法学研究的考虑，思维的网络迅速开始纽结，便形成了这篇论文的点与线。

随后而来的，是文献的检索和阅读。关于软法和软法律的论述在国内文献中是比较罕见的。在我们所搜索的各种文献资料库中，相关的论文仅有李中圣先生的《关于软法律约束的初步研究》②和李泽锐先生的《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》。③前者并非论述软法律问题，而是讨论硬法律在执行过程中出现的强制力软化现象，后者则是专门探讨国际法领域内的软法律及其特征的。除此以外，关于软法律的概念性探讨论文和专著基本上处于空白状态。

需要说明的是，虽然我们奢望填补法律社会学的空白，但是囿于视野的狭窄和搜索范围的有限性，所以我们关于软法律的发现和探询仅仅是一种初步的尝试。我们的探索是建立在对一种独具中国特色的客观法律现象的发现（而不是发明）的基础之上的，并希望从具象上升到抽象，进而概括和归纳出中国社会法律发展与法制现代化历史进程中的某种内在规律，为建立有中国特色的和社会主义类型的法律体系提供和展示一种新的视角和新的范畴。这种探索和认识并非是一个主张或者一种诉求，更不是一种发明，而只是对社会法律现象的一种发现和理解。因为我们坚决相信：有中国特色的法律制度只能被客观性地发现而不能被人为性地发明的。

一、对软法律的各种观察和界定*

对于“软法律”或者“软法”这样一个词汇，法学界存在着不同的观察和界定。就词源而言，软法律在英文当中被称为soft law，作为与hard law的对称性概念而存在。

“软法律”一词最初源于何处，是何含义已无从考证。目前，人们主要在国际法和国内法两个层面使用该词。国际法上的软法有两种含义：一是指国际法本身。由于国际法的制定者和实施者都是独立平等的国家，不存在超国家的统一的立法机构和执法机构，因此缺乏一种强制力逼迫国家遵守国际法。正是在这个意义上，国际法也被称之为“软法”。[1]二是指“那些将要形成、但尚未形成的、不确定的规则和原则”；即“一种敦促性或纲领性的规定”。[2]二战以后，国际关系中出现了许多新的领域，需要制定新的规则加以调整，但由于缺乏经验，一时难以制定出明确具体的为多数国家接受的规定。故一些灵活性较大、约束力不强的可以为各国接受的“软法”便应运而生。[3]

国内法上的软法，含义颇多，具体说来有以下几种：一是指作为硬法律的半成品的法律渊源中的有关种类。[4]二是指法律意识与法律文化。王保智认为软法律是一个国家在特殊的历史发展过程中所形成的法律意识与法律文化。[5]三是指道德规范。李正华指出：道德从某种意义上来说更象是一种“软的法律”（soft law），它是通过对人们内心的拷问来加以内部约束的一种行为准则。[6]这里的软法指的就是道德规范。四是指民间机构制定的法律。吴越认为，就公司法而言，美国公司立法权限在传统上属于州议会，联邦议会的公司立法权限极为有限。由于州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革，而美国又不会轻易的接受大陆法系的做法。因此美国示范公司法并不是由立法机构颁布的，而是由民间组织推出的，从性质上看它属于“软法”。[7]五是指中央办公厅和国务院办公厅联合的文件。我国于1995年5月颁布了“阳光法”即《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。有人将这份中央办公厅和国务院办公厅联合的文件称之为软法。[8]六是指程序法。一直以来，我国对程序及程序法都缺乏足够的认识和关注，致使人们误认为程序法是软法，可以遵守也可以不遵守。从而大大地降低了程序法的价值。[9]七是指仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律。有人认为，法律界习惯上把仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律称之为“软法”，如宪法中的纲领性、原则性条款。[10]八是指法律责任缺失的法条或法律。在立法上，一些法律有禁止性条款，却无违反该条款后的责任规定，人们形象的把这些法律称为软法。九是指法律责任难以追究的法律。有些法律中虽然有法律责任，但是由于法律责任要么规定的比较笼统，可操作性不强；要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力，因此实践中这类法律往往难以执行，故也被称为“软法”，如《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《工会法》等。[11]十是将软法律等同于执政党政策等柔性规范。例如，季卫东教授就有如下的观点：“概括地说，国家法出现了刚性规范与柔性规范这样两种性质很不一样的组成部分比如说‘礼法双行’、‘德主刑辅’，或者表现为现代的法律与政策并列的现象。”

作为与软法相对应的概念，“硬法”的含义也可以从国际法和国内法两个层面加以解读：国际法上的硬法是指各国签订（并受各国实际执行）的国际习惯法和条约法。[12]

国内法上的“硬法”内容各异：一是指国家立法机关制定的法律。[13]二是指刑法等与限制人身自由联系在一起的法律。[14]三是指实体法。[15]四是指刑法，行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范。[16]五是指公、检、法机关的执法。[17]六是指执法程序规范，操作严谨的法律。[18]需要说明的是，上述的文献检索主要来自于互联网。就国内而言，在各种正式的法学教材和平面媒体法学学术性文章中，在笔者所观察到的范围内，罕见使用该名词的情形。

由此可见，国内对软法律和与其相对应的硬法律的理解，都是以规范本身为观察对象，以立法和执法中是否体现国家强制力为逻辑起点的。所不同的是，有的人是从立法主体、立法技术的角度加以论述的；有的人是从执法主体、执法效果的角度加以论述的。这种规范分析的研究方法，强调的是从法律规范到法律规范的逻辑推导，其理论出发点是把依据法律规范所形成的法律制度看作是一个自足的体系，其前提是假定人的理性可以建构一个完整统一的理论体系，从而忽视了活生生的现实生活，精英设计的色彩过于浓重。同时，过多的强调国家强制力在立法与执法中的作用，先验的肯定国家话语权的正当性，也有可能导致法律与现实的背离，而这种背离的直接后果就是全体市民社会和农民阶级将法律的制定和执行都看作成为了异己性的制度压迫。

二、软法律的理论基础和逻辑推演

法学是以客观存在的法律现象为考察和研究对象的科学。在长期的法学研究过程中，古今中外的法学理论从纷繁复杂的法律现象中抽取和提炼了其中的规律性元素，组成了不同的法律理论领域。而西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指“应当如此的法律”，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范；而所谓实然法，是指“实际上如此的法律”。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是，如果我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上，我们就可以发现，如果将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是实然法，它的语义所指向的对象就会发生较大的变化。造成这种变化的原因，在根本上是因为中国法律所跃入的语境和西方法律所跃入的语境有文化上的本质差异。在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化；自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化；从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。

从法律社会学的角度看，软法律存在的理论合理性主要地要从社会学或者法社会学的基本理论中去寻找和提取。在中国春秋时期的法律理论和实践中，以儒家为代表的思想家，面对社会变革所造成的“硬法律”与社会现实的脱节问题，从注重研究法的社会功能和作用入手，提出了中国最早的礼法合一学说，这一学说在长期的道德法律化和法律道德化运动过程中终于被中国古代社会所完全接纳，形成了与社会完全和谐一致的中华法系。在西方，法律社会学的奠基人、奥地利法学家埃利希提出了“活的法律”的观点，“埃利希相信，社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则，不是那些被称之为‘判断规则’（Entscheidungsnormen）的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。[19]因此，从法社会学的角度来看，所谓法律，不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件，更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此，当我们将视角从法律规范本身中转移出来，投射到研究法律与其文化共生的东西的时候，我们就不难找到软法律存在的合理性。比如，我们完全有理由说，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，这是软法律在中国大行其道的一个主要原因。

从法条主义的研究方法入手，我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具，更将法律条文尤其是法律概念（法律术语）和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源，并从这种资源中提取出软法律的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。

从上面的逻辑出发，我们认为，固然我们可以把软法律和硬法律进行对照，同时也应该将软法律和民间习惯法进行对照。大体上，软法律应该是横跨于硬法律和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。在上述的诸种关于软法律的表述方法中，我们认为，第四、第五、第七、第八、第九和第十种表述均属于软法律，其他各种表述则不属于软法律。

三、软法律的概念与内涵

虽然定义往往都是蹩脚的，限制我们观察社会的视角。但是，为讨论的方便，我还是在被动观察社会法律事实的基础上，对软法律大致做如下的定义：所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：软法、柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。

软法律的特征：就认识论的角度而言，特征是一种个性，是此事物与彼事物相互区分的界线，认识了事物的特征，往往就认识了事物的本身。但是，在认识事物特征的实际思维推进过程中，往往要先认识各事物间的共性，再谈论其各自的个性，才能比较科学地描述事物和理解事物。软法律的特征，是体现在它和硬法律以及民间习惯法的相互关系之中的。

（一）软法律和硬法律的关系是认识软法律的第一思维层面，需要我们逐一剖析两者的共性和个性。

1、两者都是国家法，都被一定国家的统治阶级意志所承认。在中国目前社会中，国家一词有多种含义。我们这里所说的国家，主要就是指作为政治社会存在的国家，它是从中央到地方的国家政治权力直接发生作用的所有政治社会关系的总和，与“市民社会”相对应。[20]而统治阶级则主要是指以中国官僚阶层为核心的广泛的社会利益集团。所谓都被承认，在现象学意义上主要是指，有些软法律是直接被国家的立法机关制定的，有些是被立法机关认可的，而大量的软法律则是被官僚政治社会和舆论机器所默认甚至张扬的。

软法律和硬法律在此方面的区别在于，硬法律一定是被国家的立法机关制定的，而软法律不一定都被国家的立法机关所制定。软法律的一部分是被国家立法机关制定的，更多的部分则是被立法机关之外的国家机器和舆论机器所认可的。在中国，国家立法机关之外的国家机器，主要是指执政党的各级党组织等非正式立法组织，还包括现在和未来存在的各种半官方社会组织。舆论机器作为一种社会学意义上的立法机器，主要是指以执政党喉舌的面目出现的报纸、电视、网络、广播等社会舆论传播工具。另外，更加重要的是，硬法律的绝大部分是被“唯心主义式创制”的，而软法律的绝大部分则是被“唯物主义式认可”的。所谓唯心主义创制，表明的主要是主观意志对客观社会的支配企图甚至妄想；而唯物主义认可，则展现着客观现实社会对唯心主义创制的修正、补充甚至抵抗和反击。

2、两者都具有法律强制力。

无论是软法律还是硬法律，都是具有法律强制力的，否则就不是法律了。这种强制力，总是体现为国家以使用合法暴力为威慑，单向支配被统治者的一种支配力，任何被统治者甚至包括统治者自己，都不能也无力与这种支配力相抗拒。但是，我们认为，这种强制力在社会中的表现却是不大相同的，有的是直接强制，有的是间接强制；有的是正式惩罚，有的是非正式惩罚；有的有明确的程序，有的则没有明确的程序。例如，正式的拘捕和在目前中国普遍流行的“”就有很大的区别。④

因此，是否拥有明确的和正式的惩罚手段、惩罚方式和惩罚程序，是区分硬法律和软法律的主要标志。硬法律的效力或者说强制力，只能被国家的立法机关所赋予，并被相应的司法机关所执行。而软法律的强制力，却不是由国家的立法机关所赋予的，而是被国家认可的、或者是被社会默许与赞成的。例如，在宪法条文中，关于公民不受非法拘禁的规定就是硬法律，因为该法律的强制力体现在被国家立法机关所明确赋予的刑事救济手段中。而宪法条文中关于宪法监督的规定就是软法律，因为对于违宪事件我国并没有规定明确的和正式的惩罚手段与救济程序，比如弹劾、提出宪法诉讼等等。

3、两者都能被公众迅速而准确的了解。

法律不仅仅应该公开，还应该迅速被尽可能多的公众了解和知晓。或者说，是否能够获得迅速有效的传播，是法律和其他社会规范的一个重要区别。一般来说，特定社会的统治阶级最重要的统治方法就是颁布法律。为尽快达到法律的统治效果，现代社会的统治者往往在法律制定前后大规模地动用国家舆论机器进行宣传和传播，尽量设法实现家喻户晓。法律的传播是法律得到社会承认和认可的先决条件，更是法律实现其功能，完成其社会作用的先决条件。因此，如果法律不被有效地传播，它就不成其为法律。而其他的社会规范，往往无法借助国家的舆论机器进行大范围的和有效的传播，所以，往往是地域性的和潜在的。无论是软法律还是硬法律，因为都符合官方的意图和理想，所以在传播方面都得到官方舆论机器的支持和赞同。

区别在于，即使是硬法律，如果不适合统治者的当下政策，往往传播的范围和程度都是有限的，而软法律往往因为其更符合统治者当下的政策，经常被广泛传播，甚至被伪装成硬法律而传播。例如在中国社会中广为流传的“坦白从宽，抗拒从严”政策就是一种被伪装成硬法律的软法律。与之对应的是“任何人在未被判决前都应该被推定为无罪”的法律规则倒很少为人所知晓。另外，更加重要的是，硬法律的某些规则因为过于理想化和浪漫化，所以往往与社会现实存在抵触和摩擦，即使传播范围广泛，也难以得到舆论场的认同和支持，反之，软法律更贴近社会现实，其传播的效果和被认同的程度往往都大于硬法律。例如，我国森林法曾经规定每人每年应该种植二十棵树木，就因为与社会的土地使用权制度存在强烈的抵触和摩擦而不被舆论场认同和支持，在实际上也导致根本无法实现其功能和作用。

4、两者的制定方式和立法程序有较大的区别。

软法律与硬法律的另一重要区别，是立法方式和立法程序的不同。首先，并非凡是经过正式方式和程序制定的法律都是硬法律，也不能说软法律一定不可能经过正式的立法方式和程序而产生。在正式制定的法律中，有些规范就属于软法律。例如，宪法中的大部分规范都是软法律，甚至可以从某种意义上说，宪法在其产生的初期和当下，都是一种无法被国家暴力直接强制执行的法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀，宪法是刀鞘，而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此，国家只是在形式上行宪，宪法在实质上是不可能得到国家权力的自觉支持的，国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的。由此出发，就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以，在中国的改革进程中，法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已，那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的根据的。

软法律则主要经由国家立法和执政党各级组织的决策、社会默契和社会承认等“广义立法”方式而产生，而硬法律则主要经由立法机关正式的投票表决等“狭义立法”方式而产生。软法律在制定程序上往往以政府办公会议或者上级领导指令等非正式立法程序产生和下达，而硬法律的制定程序却是法律明文和严格规定的。在这一方面，最典型的例证莫过于我国的“党中央、国务院联合发文”。不承认这种联合发文是一种真正意义上的法律的态度是不符合实事求是的科学态度的，也是一种鸵鸟心态的典型反应。

5、软法律中的多数具有地方性与行业性。

我国立法法明文规定，在司法活动中，地方政府的规章和中央部门规章不是法院审理案件的根据，而是参照适用。此规定可以作为划分硬法律和软法律的一个重要界限和规则。换句话说，硬法律之所以硬，也是因为它只能被法官被动适用，而不具有法官自由选择适用的特性。而软法律则具有可以被法官自由选择适用的特性。例如部门规章和地方规章，最高人民法院会议纪要等等。

需要强调的是，对法制不健全的不满和社会诟病，也主要地是针对这些地方政府规章和部门规章的。中国法的不善，大多数情况下并非指的是硬法律本身，而是一些行业法规，一些地方性的政府规章，一些部门的办事程序和专横方式。

6、软法律的运行成本小于硬法律。

无论是软法律还是硬法律，在运行的时候都是要投入成本的，但是因为软法律在运行程序方面的环节少于硬法律的环节，因此其成本也比较低。例如，半官方性质的消费者协会对外的“消费警示”就一种对商业违法行为的低成本处罚方法。

7、软法律多数不具备硬法律的规范形式和规范的逻辑结构，硬法律则完全具有法律规范形式和法律规范的逻辑结构。尤其需要强调的是，大量的软法律都是一种普遍存在的法典条文，这样的条文确实是法律，但是不一定是法律规范。因此，作为条文而存在的法律和作为规范而存在的法律并非是两个完全一致的法律概念。例如，法理学中所称的法律原则和可适用于案件的法律概念（比如“房屋所有权”）就是软法律。无论是法律原则还是法律概念，虽具有法律条文的形式，却都不具有法律规范的逻辑结构，也就是说，它们往往缺乏硬法律规范所必备的行为模式和法律后果。

8、软法律和硬法律在实施机关和制裁手段方面也有很大的不同。硬法律主要由拥有法律制裁权力的“国家和地方强力机关”例如法院、检察院、公安局、工商局、税务局、海关等部门负责实施；软法律往往由地方政府中的“非强力机关”以及执政党的各级组织负责实施，也可以由其他群众性组织（工会、妇联、各种团体和行业自律性协会乃至居民委员会和村民委员会）负责实施。在制裁手段上，硬法律采取经过严格程序的法定归责活动进行正式制裁，而软法律则往往依托内部的纪律制裁、官方媒体的舆论暴力和直接的身体强制等柔性强制手段进行制裁或以制裁相威胁。例如：、开除工职、舆论曝光、消费警示、司法建议书、法院“讨债”公告、仲裁委员会公告、公开张贴的支付令、出动警察维持秩序、“接访”、动用非公务员（例如联防队员）“执法”等等。

（二）软法律和“民间法”的关系是认识软法律的第二思维层面，我们也必须严格地和科学地将二者区分开来。

所谓民间法，或者民间习惯法，是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释，实质上，民间习惯法只是一种社会秩序而不具有法律规范的基本特性。比如，民间习惯法不具有法律的国家制定性和国家暴力强制性特征等等，因此，我们基本上倾向于否定民间习惯法是一种法律的说法。但是，这并不表明我们没有必要去研究软法律和民间习惯法之间的共性，以便为国家制定法与民间习惯法的契合寻找解说和进路。

1、软法律和民间习惯法都是“先前的法规”。这里所说的先前的法规，并非是指失去法律效力的法典或者法条，而是一种现象学意义上的描述。它主要是指

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[软法研究]软法律论纲（二）

[ 2005-12-10 11：32：00 | By：法家梁剑兵]

已经被社会合理接受和固定的规则，诚如苏力教授所说的，是一种已经构成“本土资源”的法律。但是，实质意义上的“先前的法规”，仅指在历史发展过程中被民众所接纳的习惯规则，而软法律则是被国家认可的规则，是一种形式意义上的“先前的法规”。前者具有社会稳定性，后者具有可变动性。

2、软法律和民间习惯法具有文化同构性。在长期的超稳定社会中，中国的道德习俗逐渐与国家制定法融合，形成了中国传统意义上的法律文化，这种法律文化的核心内容中，既包含了民间社会对国家强权的“默契性认可”，也包含了国家强权对民间风俗习惯的“理解性接纳”。这种互相认可和接纳的过程被某些学者很贴切地概括成两条虽然进路不同但结局同一的法律成长道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。在这样的互动过程中，一方面，国家的硬法律向民间习惯注入了大量的规则，并逐渐演变成以后的民间风俗与道德。比如，皇权不可侵犯规则逐渐演变为爱国忠君观念，宗法与分封规则逐步演变为中国人的浓厚的敬祖孝亲伦理和地方保护主义精神，等等。另一方面，民间习惯也顽强地抵抗国家硬法律的强制注入，导致国家的硬法律往往不能贯彻到民间，乃至演变成一种合理的“法制不健全”现象。比如，国家法对民间复仇习俗和祠堂内“私设公堂”的默认，对亲属相隐的完全接纳等等。这样的彼此互动，直接导致了国家法和民间习惯在同一构造内的和谐共处。时展到今天，我们依然可以观察到这种文化同构下的软法律与民间习惯法的共性。

3、软法律构成民间法与硬法律之间的缓冲地带。国家制定法和民间习惯法的冲突是中国法治理想与法治现实的冲突；是现代西方法律和传统中国法律的冲突；也是国家官僚阶级和市民社会以及农民阶级之间的政治利益冲突。这种冲突从晚清法律改革开始，已经延续了整整一个世纪。在两者长期冲突的过程中，硬法律和民间习惯法彼此妥协，从而形成了我们所说的软法律。因此，这种冲突现象虽然大量发生却没有引起严重的社会动荡，并导致社会革命，其中主要的原因就是在国家制定法和民间习惯法之间存在一个辽阔的中间缓冲地带，而软法律作为一种谁也无法否认的社会法律现象，它的客观的存在合理性便深刻地隐蔽在这个缓冲地带里。

4、软法律是法律而民间法不是法律。对习惯法的正式承认是国家的立法活动的重要方面，但是，这并不意味着习惯法可以不经过国家制定或者认可就可以直接构成国家法律体系的组成部分，更不存在以国家暴力保障执行民间习惯法的情形出现，因此，任何把民间法和法律等同的说法都是违背法律的本质特征与含义的。软法律则不同，一部分软法律本身就是国家立法机关制定的；一部分软法律虽然不是国家立法机关制定，但是却是被官方正式承认并被实施的，例如国家强制性质量标准、再例如执政党的政策；一部分软法律是被官方的舆论机器所支持和宣扬的。总之，无论软法律如何产生，他们都被盖上了深刻的和鲜明的国家图章。同时，这样的法律，有的可以不实施，只是用来表明国家的立场和态度，例如上述的“每人负责栽种20棵树木”；但是，如果国家决意实施某软法律，该软法律则会被最迅捷和最有效的国家暴力所保障和支持，这种暴力往往具体体现为舆论声讨、剥夺身份、阻断社会交往、剥夺财产来源、非法行政，乃至出动军警和武装力量等方式，这样的国家暴力，不仅仅是民间习惯法不具备的，甚至是许多硬法律也无法具备的。

5、民间习惯法还具有其他一些软法律所不具备的特征。例如，民间习惯法不存在被国家机关实施的问题，因此其运行是没有任何成本的；民间习惯法往往通过各种媒体进行潜移默化的传播，但是主要是经过非主流意识形态的管道传递，另外，民间习惯法中往往存在与现代法治文明相冲突的非正当规则，构成法律的消极障碍等等。

四、软法律的外延

软法律在外延上主要包括下列各种类：

（一）国际法中的软法律。以《各国经济权利和义务》为例，不是本文讨论的重点。

（二）国内法中的软法律。是指受到《中华人民共和国立法法》调整和规制的法律形式，主要包括：宪法序言和不具有强制性的宪法条文、宣示性法条（宣示立法目的、法律原则的法条）、术语解释法条、法律责任缺失的法律规范、法律责任设置不当导致难以操作的法条、部门规章、地方规章等等

（三）中国社会现存的和大量的事实上的软法律。主要包括：执政党的会议公报和各种决议，以国务院和党中央名义联合的政策文件、宪法性惯例（例如执政党的修宪提案权）、会议纪要、司法惯例（例如“坦白从宽、抗拒从严”）、支付令程序、最高法院案例汇编、作为软行政法的《国家产业指引》、消费警示制度等等。

（四）正式和非正式法治机构的办事方式（上司命令和内部规章等）。既然法律是一种社会现象，那么，那种只把法律看成是行为规范，而把法的制定和实施机构排除在法律之外的认识就是违背法律社会学原理的。尤其是在现实中国社会中，这种孤立地认识法律的思维习惯不仅是唯心主义的，而且是片面的和十分有害的，它直接导致对法律的理想主义期盼，并间接导致对法律目的不能实现后的失望和法律虚无主义思潮的泛滥。如果我们承认马克思主义的唯物主义原理是真理，我们就应该将法律和法律的实施机构视为同一个整体，就好象将汽车和开车的司机视为同一个整体一样。

法律社会学不仅仅研究法律，也必须研究与法律实现相关的一切社会因素，并直接将这些因素纳入法的范围。在一般的法学理论中，仅承认法律原则、法律规则和法律概念为法的要素。但是，在法律社会学的视野中，法律实施组织即法治机构的办事方式也是一种法的要素，而且是最重要和最关键的要素。就中国的社会特色而言，社会组织的自为性和自治性特点十分明显。在中国，“人在单位”，自然人是要服从“单位”的。推而广之，法官首先是要服从法院的，检察官也首先是要服从检察院的。所以，“单位”的组织人格往往吸收自然人的个体人格，“单位”的组织意志或者领导个人意志往往决定和支配着个人意志。这样一来，法院和检察院里面的办事方式就成为法官和检察官在适用法律时的首选行为规则，而这种办事方式当然也构成了中国现实社会中“活的法律”的必然组成部分。尤其是在人治势力膨胀的时候，“单位里的办事方式”往往在事实上构成国家控制社会的主要方式和手段。

但是，无论是法院还是检察院，都是正式的国家法律机关，它所适用的是硬法律而不是本文意义上的软法律。在中国的现实社会里，制定和实施软法律的主要是非正式的法治机构和社会组织，主要包括执政党的各级委员会（尤其是政法委员会）、政府内的法制机构、法院内的审判委员会、检察院内的检察委员会等。

综合上述描述，我们认为，所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家和社会认可并以柔性强制手段实现其功能和作用的法律体系。这种法律是围绕着国家和社会之间的共同价值和文化精神而产生并形成的，在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的合理的社会规则。它主要体现为一种社会性的而不是国家性的普遍强制和普遍约束，是合乎中国社会过去、现在、以及未来各个历史时期的自身发展规律的客观存在。它以中国社会历史长河的基本特征和运动规律为河床，以柔软的和连绵不断的中华政治文明和法制文明为动力，以非暴力约束的柔性强制力为手段，有机地与硬法律汇合在一起，对现在和将来中国社会的各种社会关系进行有效地与合理地归置、激励、调整，从而整合了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”和中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律运行体系的一个重要方面。

五、软法律的功能和作用

（一）软法律的功能：功能是法律在被制定出来前人为附加于法律的目的和希望，功能更多地表明了立法者之所以制定法律的动机和内心起因。从这个角度审视软法律现象，我们可以发现。被法律的制定者附加在软法律之上的功能主要有以下各端：

1、宣言功能。当立法者想表明自己的思想和观念的时候，为证明其思想的正当性、合理性和权威性，必须借助一种权威载体搭载并展示其思想和观念，这样的过程就是宣言。立法者都深知这种权威载体非法律莫属，于是，纷纷将自己的各种各样的思想搬进法律之中，于是，宣言式的法律便产生了。例如，凡社会主义国家的宪法，均将马克思主义的原理和本国领导人的思想放进宪法，而有基督教传统的国家，则往往将上帝的话语和思想放进他们的宪法。除此之外，在大陆法系的各种部门法典中，也往往将立法的宗旨、意图、法律理念等放进各种部门法法条当中。于是，我们就可以发现，凡是中国现在的法律，处于显著位置的“置顶”法条，几乎都是宣言式的法条。

2、教育功能。思想被宣言之后，如果不被其他社会主体认同，或者转化成为其他主体的思想，发明这种思想的目的就会落空。于是，法律的制定者又给法律附加了教育功能，企图通过法律可以被广泛传播的特征迅速教育民众，就好象一个搭在便车上的旅客想低成本而又快速地到达自己的目的地一样。于是，法律就构成了立法者以自己的思想为范式，教育和改造其他群众的最适宜的工具。区别在于，以往的教科书，只承认具体的法律适用活动对群众有教育作用，却忽视了法律条文本身才是最具体和最能够得到有效传播的教科书。例如，我国刑事诉讼法中关于证人有出庭作证义务的规定实际上就是一种教育性的法律条文。

3、设计功能。教育群众的目的是为了改造群众，使之适合于立法者的统治便利。而改造群众的目的又是为了塑造和改进社会，因此，如何改造社会以使社会按照统治阶级的意图而变形，这就需要一种甚至是多种的设计。这种设计与教育功能与宣传功能不同之处在于，前两者往往以价值的形态出现，而设计却往往以规范或者程序的形态出现。例如，外国议会的议事规则、中国立法法等，均属一种具有设计功能的软法律。

4、开拓权力空间功能。软法律在中国的盛行，与该功能有较大的关系。立法者深明法律对自身权力的限制功能，因此，在制定法律的时候往往为自己未来权力的实施留下宽广的自由空间，因此，符合最广大群众愿望的制度未必符合立法者的愿望，但是立法者又不能违逆群众的愿望，那样的话，很可能在民主的机制下该法律根本不可能获得通过。于是，立法者便利用自己掌握立法提案权的事实，将群众喜欢的事物制定成为形式上的法律，但并不赋予该法律以实现的配套规则，于是，这样的法律命里注定从制定当初就是软的，不可能是硬的。

（二）软法律的社会作用

如果说功能是立法者附加在法律之上的目的和希望，那么，社会作用就是功能在社会生活中的实现程度。功能是唯心主义的，而作用则是唯物主义的，前者建立人的主观愿望的基础上，后者则建立在社会变形的基本事实基础之上。虽然，中国的法律制度，在建立的当时和整个过程中，都充斥着唯心主义的激进和浪漫，也表现出异样于传统文化的特异性，但是，任何的特异性在强行插入连续性之后，都会引起连续性的一定改变。正如伽达默尔所说：要从效果的角度了解历史。在经过大约26年的法治努力后，我们认为，软法律在一定的程度上实现了其应有的社会作用，这些作用主要表现在以下几个方面上：首先，成为中国法治现代化本土资源中的正式部分；其次，构成改革开放时代主流意识形态的核心部分；第三，促进了公民法律意识水平的提高，初步树立法治信仰；第四，成为市民社会和农民阶级抵抗政治肆意妄为的合法武器；第五：有效刺激了对于法治的社会需求；第六，作为一种社会生产力参与了实际的社会化生产过程并对国家的社会与经济发展产生了巨大的影响。

但是，我们也应该看到，软法律在实现上述积极社会作用的同时，也导致了消极的社会作用，主要有三个方面：其一，有些软法律因为无法在社会生活中实施，在客观上造成了“有法不依”的社会问题，导致了人民群众对“法制不健全”的抱怨和不满。其二、上述的抱怨和不满又造成了“法律完美主义”的病态期待。法律完美主义的缺陷在于：它试图把千丝万缕、纠葛不清的各类社会事务都用一条条刚性的法律条文予以界定。⑤而众所周知，法律只有两个答案：“是”或者“不是”。但社会关系往往是复杂的、柔性的，它也许会存在N种答案。因此，在公众没有了解到这种法律答案不能囊括社会答案的天然缺陷的时候，就很容易产生把法律当作一切社会事务（不管它是公共范畴还是私人范畴）的主宰，那么它就成为了一种病态期待。第三，有些软法律在事实上与硬法律是冲突和矛盾的，却在社会中使用直接的柔性强制办法和非正式暴力强行实施，造成了激烈的法律冲突甚至是法治危机。这种情况，我们可以形象化地将其描述为“软法律不软、硬法律不硬”。这样的软法律往往具有了某种居高临下的优势，这种优势很容易瓦解硬法律的效力，损害硬法律制度，并转化成一种权力的过度集中。

六、软法律与硬法律的对接与整合。

软法律和硬法律分属两个不尽相同的社会规则系统，如何实现两者之间的对接和整合，是一个重要的问题。在良性互动的情景之下，两者之间的互动必然是自然的、合理的和正当的；但是，在劣性互动的情景下，软法律就有可能瓦解硬法律的功能和作用，对社会和人的发展与和谐进步起消极的作用。尤其是处在社会转型时期的中国，有大量的、非国家立法机关制定的软法律是游离于中国的法律体系之外的，这些软法律的主要缺陷在于：

首先，非国家立法机关制定的软法律经常地与宪法和国家的基本法律原则发生抵触和冲突。例如，2004年中共中央和国务院的一号文件，规定在有条件的地方要逐步减免农业税，便是与宪法和中华人民共和国农业法中所规定的农民纳税义务这一硬法律直接冲突的。该软法律当然是合理的也是正当的，但却是在没有事先修改农业法中关于农民纳税义务等命令性规范的前提下做出的，它虽然为减轻农民负担，保持社会和谐和稳定起到了无可比拟的重大作用，但是同时却严重地损害了农业法有关条款的权威性。

其次，非国家立法机关制定的软法律具有紊乱性甚至自相矛盾性。例如，2001年，辽宁省大连市政府的关于城市房屋拆迁的通知，明文规定房屋城市房屋拆迁属于民事法律关系性质，但是，同时制定的拆迁条例却直接规定了房屋拆迁的价格，不容许被拆迁户和拆迁人进行任何价格方面的平等协商，这种自相矛盾的软法律，不但严重地损害了政府威信，而且在城市拆迁活动中导致了被拆迁人和政府间的严重对立情绪，为社会动乱提供了一定的前提患。

第三，非国家立法机关制定的软法律具有不系统性。这种不系统性主要来自于中国社会固有的中央政权和地方政权的纵向矛盾关系，其次也来自于中央政权或者地方政权内部的横向矛盾关系。前者多体现为地方上的软法律对于中央政权颁布的硬法律的肆意修改或者直接对抗。例如，上海市政府在对车辆号牌的拍卖活动中，就直接违抗了来自中央政府的法令。后者，则体现为《中华人民共和国立法法》的一个巨大的漏洞：同级的地方人大是没有权力对同级政府的规章进行审查和监督的，从而导致了人大监督政府的宪法原则的虚置和架空。

作者以为，大量的非国家立法机关制定的软法律游离于有中国特色的社会主义法律体系之外，是十分有害的，将对我国建立和谐社会的努力构成首要的和巨大的威胁，因此，我们必须以建立和谐社会的价值取向为目标，有效地实现软法律和硬法律的对接与整合。在这种对接和整合的过程中，我们必须坚持下列原则：

（一）法制统一原则。应当将软法律和硬法律纳入统一的法律体系中，一视同仁，同等对待。尤其是对于我国社会中事实上存在的软法律，例如执政党的指导性与行为约束性政策、各级党组织的相关决议等，应该正式纳入《中华人民共和国立法法》的调整范围。

（二）价值统一原则。软法律必须也应当以硬法的目标价值作为自身的目标价值，以便激励和诱导个人行为。现代经济学告诉我们，作为激励机制而存在的规则和制度，必须满足激励相容约束——也就是说，任何规则和制度的可实施性和合理性必须满足人的追求的效用最大化为前提，即满足社会大多数主体的利益、正义、公平等价值追求。否则，任何软法律都将因为不具有和硬法之间的卯榫结构而无法实现和硬法的对接与整合。当前中国，硬法律的实施所带来的法律正义和程序正义等价值观念已经深入人心，构成主要的价值评价标准，软法律的目的价值就当然应该顺应社会价值评价标准的要求，进行相应的调整。

同时，硬法律实施的最终目的也应该是保证软法律所设定的价值得以实现。正如美国法学家弗里德曼所说：“法律宣布规则和标准并断言社会能够并将惩罚做坏事的人……目标并不是为了秩序而镇压，虽然这很可能是最终目的，而是为了让社会意识铭记规范而进行镇压。”[21]

（三）立法民主原则。立法的民主原则，从来都不应该是一个空泛的口号，而必须落在实处。因此软法律的制定，必须贯彻这一原则。尤其是法律草案，必须在提交立法机关或者政府办公会议或者党委讨论决议前，必须向社会公布，公开征求民众意见。可以充分利用现代网络技术提供的便利，在网络上先进行民意调查、民意测验甚至模拟表决。也可以召集听证会进行科学的与民主的论证。

（四）公平优先、兼顾效率原则。软法律首先应该体现公平或公正，其次才是效率。从中国社会的历史发展事实来看，公平是主人，效率是仆从，是中国国家能够保持稳定和繁荣昌盛的基本社会规律。尤其是在改革开放的今天，社会公平对于稳定社会和保持改革成果更是具有决定性作用。具体来说，要以中国最大多数的阶级和阶层的利益满足为软法律的利益分配标尺，尽量向贫困地区和贫困阶级和阶层倾斜。

结语：软法律的研究价值

法律与社会论文范文12

环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。

关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系

有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。

一、追问法律关系

（一）问题的提起

运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]

笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。

调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。

调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。

从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。

（二）法律关系范畴的历史发展

从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。

关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。

值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？

法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。

真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的马克思主义法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]

国外有关法律关系的理论之所以没有沿着物权所揭示的人与物的关系发展，而是沿着债权所揭示的人与人的关系发展，之所以没有专门、系统的阐述有关人与自然的关系，并不是由于法学家的失职或无能，而是有着深刻的社会和历史原因。第一，在20世纪60年代以前，人类所面临的环境资源问题或人与自然关系的失调问题还不太严重，环境污染和资源危机还没有成为严重的社会、政治、经济和生态问题，也没有成为重要的法律问题或法学研究问题；第二，在20世纪60年代以前，人与人的关系一直是包括法学在内的人文社会科学研究的主要问题和主要领域，这时的人文社会科学是以主客二分法为模式、以主体与客体相分离为基本特征、以极端的人类中心主义为核心的现代主义科学，人与自然的关系一直没有成为法学研究的重要问题；第三，在20世纪60年代以前，环境保护事业、后现代主义和环境科学、生态科学、环境伦理学、自然哲学。环境社会学和环境法学等专门研究人与自然关系的科学或学科还没有产生和成型。