法律与社会论文

第1篇

关键词：法律援助和谐社会共同责任困境对策

“民主法治”、“公平正义”是社会主义和谐社会的题中之义。[1]法律援助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义，以及维护社会稳定具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。因而，在构建和谐社会目标下法律援助，其与和谐社会的关系，探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施，具有重大的现实意义。

一、法律援助与和谐社会

法律援助又称法律扶助或法律救济，英国《简明不列颠百科全书》将其定义为“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。[2]法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则，保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全，司法人权保障机制是否完善的重要标志，也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。法律援助对和谐社会的构建也有着重大作用。

1、法律援助制度是建立社会主义法治国家的必要条件之一。“权利的充分赋予和权利的有效实现与保障是法治的基本内涵之一”，[3]建立社会主义法治国家并不是只是通过立法把各种权利赋予社会公众，没有必需的司法保障制度保障公民权利的实现再完善的立法也可能是一纸空文。法律援助制度旨在对社会弱势群体提供法律帮助，保护其合法权益，保障其法定权利得以实现而不致成为空中楼阁，它能够保证让每一位社会成员不因条件和社会地位的差别，平等地享受到法律的终极关怀，是“一个法治健全的国家不可或缺的司法救济机制”，“法律援助制度是保护公民权利、完善社会主义法治的必然要求”。[4]而法治是和谐社会实现与维系的必要社会环境。

2、法律援助保障司法公正，维护社会正义。“法律公正是社会正义的基本内容，司法公

正是社会正义的最后一道防线“。[5]”司法公正是构建和谐社会的重要保障，是推进社会主义和谐社会建设的重要力量“。[6]一个司法不公正的社会无论如何也不能被称之为”和谐社会“。法律援助保障司法公正体现在两方面：一方面，保障公民不受经济困难等因素之，获得其他有支付能力的公民所享有的法律服务，平等地行使诉讼等权利；另一方面就是使审判程序正当化，平衡控、辩双方势力，帮助犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护，避免不公正判决。司法公正使社会成员信任法律从而更加遵守法律，遵纪守法也是社会和谐的体现。

3、法律援助是维护社会稳定的重要机制。党的十六大报告指出：“完成改革和的繁重任务，必须保持长期和谐稳定的社会环境”。然而，随着改革发展的深入，各种社会矛盾也逐渐暴露：由于拖欠民工工资产生的暴力事件、自杀事件，征用农民土地与城市拆迁问题产生的群众上访并与政府发生冲突的事件近年来诸见报端，影响到社会和谐与稳定。究其原因，很大程度是因为群众因经济原因或法律意识薄弱同时又没享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范围内解决而产生社会不和谐之音。因为弱势群体得不到社会救济，不能得到法律帮助，遇到问题就有可能铤而走险，甚至运用暴力手段来获取心理平衡，这将严重影响社会稳定。[7]法律援助作用的充分发挥能使上述事件在法律框架内得到解决，避免社会冲突与动荡，达到和谐社会“安定有序”之要求。

二、法律援助：构建和谐社会下的困境

中国的法律援助建设始于1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度的设想，经过十一年发展已取得一定成就。但应该看到，法律援助在现阶段还面临着种种困境。

1、立法困境。法律援助立法所面临的问题主要是立法层次不高，已有法规过于粗糙。到为止，“《刑事诉讼法》与《律师法》的相关规定[8]和《法律援助条例》构筑了中国法律援助制度的原则和框架，是中国法律援助制度的重要法律根据”。[9]笔者认为，涉及到实现“法律面前人人平等”宪法原则及千千万万弱势群体切身利益的法律援助制度，只有两部门法的零星规定及一部国务院的行政法规来规范，不仅存在缺乏对社会团体、法律院系开展法律援助的管理及人员身份问题规定的缺陷，而且也难以令地方政府对法律援助事业给予足够的重视，这在地方政府对法律援助的经费支持上已有体现。而在国外，人们对法律援助的重视已经提升到了以宪法规范来加以保障的高度。如意大利1949年宪法第24条规定：“贫困者有在任何法院和答辩可能性，应由特别制度保障之”。

2、供需困境。我国现有的法律援助人员所能提供的法律援助还远不能满足我国社会对法律援助的需求。据统计，“我国城市贫困人口有2000万，贫困人口有6500万，共8500万。如果按照贫困人口中1％的人需要法律援助，则每年有85万件法律援助案件；又据有关部门统计，全国未满14周岁的未成年人有3亿多，如果按万分之一的未成年人需要法律援助计算，则每年有3万多件法律援助案件；又据中国残疾人联合会的调查结果，我国的残疾人有6000万，按1％的残疾人需要法律援助计算，每年需要法律援助的案件就有60多万件；同时，据《1999年中国统计年鉴》，截至1998年我国已有65岁以上的老年人9240万，同样按1％计算，则每年有92万多件法律援助案件。上述几项相加，每年大约有387万件法律援助案件等待办理。以上计算尽管存在交叉，但仍属极为保守的数字“。[10]就目前而言，我国的法律援助案件和事项绝大多数需要律师提供帮助，按每位律师每年无偿办理1－2件法律援助案件计算，我国现有的12万律师只能办理12－24万件法律援助案件。供需之间严重的失衡现象凸现在构建和谐社会下法律援助困境亟待解决的迫切性。

3、资金困境。我国法律援助资金来源主要是财政拨款，资金来源的单一性在现阶段决定了法律援助资金困境的必然性。据日前司法部公布的数据，2004年全国各地法律援助财政拨款总额为2.1712亿元，[11]分摊到我国13亿人身上，人均法律援助经费仅一角多钱！而2004年全国法律服务人员实际办理的法律援助案件为190187件，[12]按每件案件花费1200元计，[13]2004年法律援助经费需2.2822亿元，仅2004年实际办案经费缺口就已经高达1110万元！而根据预测，我国贫困人口、残疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大约有38.5万件，每年亟需的法律援助经费就达4.62个亿，是目前财政拨款的两倍！法律援助经费的缺乏严重影响了法律援助工作的实施。

三、构建和谐社会下的法律援助：国家与社会的共同责任

当前法律援助在立法与实践中面临种种困境的一个重要原因在于我们对其性质的认识存在偏差，要进一步发挥法律援助在构建和谐社会的作用必须明确法律援助的性质。

1997年5月20日颁布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》把法律援助定义为：“是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。”《法律援助条例》没有明确给法律援助下定义，学者根据其内容将法律援助定义为：“由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。”[14]还有学者认为，“法律援助，是指当事人确需律师的法律服务，却又无力支付律师费用，由国家负责为其提供法律帮助的制度”、[15]“法律援助是国家以制度化、法律化的形式，为贫者、弱者和残疾者提供法律帮助”，[16]等等。

纵观对于法律援助的诸多定义，虽然各个定义或许在受援主体或施援方式上略有区别，但是却无一例外地有着共同的理念基础——强调法律援助的国家责任性。“国家是法律援助的主体”，“国家是法律援助义务的承担者”，“法律援助的实施是受国家法律保护并以国家强制力为后盾的一种国家义务行为”。[17]无论是国家还是学者，在对于法律援质的认识上，都过于强调其国家责任性，而忽视了法律援质的另一面——社会责任性。笔者认为，在构建和谐社会下的法律援助应该是国家与社会的共同责任。理由如下：

1、法律援助从社会责任到国家责任的发展经历了漫长的两个阶段。第一个阶段是慈善行为阶段。从其在英国产生的15世纪到19世纪末以前，法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求，通过免受或减收费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为，即此阶段法律援助是社会的责任。第二阶段是国家职权行为阶段。20世纪中叶以来，随着社会平等的观念进一步普及和人民权利意识的提升，以及人权保障运动的高涨，法律援助制度成了国家治理结构的重要组成部分，即国家通过适当的法律援助计划，使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，“而被公认为是各国政府的责任”。[18]法律援助在西方从社会责任上升到国家责任并不是一蹴而就的，无论是社会责任还是国家责任都是历经社会综合因素磨合后与之相适应的。中国自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的国家责任性受国情制约难以充分实现，因而必须重视其社会责任性。

2、法律援助国家责任性的实现以雄厚财政支持为前提。1495年法律援助在英国萌芽时，英国正处于“资本主义的胎动时期”，“也是从封建社会向资本主义社会过渡”的都铎王朝。[19]此时封建主义与资本主义博弈下的英国政府的财力不足以实现法律援助的国家责任，因而法律援助必然是社会责任的“慈善行为”。到20世纪中期，英国已发展成为“日不落”帝国，雄厚财政支持使法律援助的国家责任性得以实现。法律援助国家责任的实现必须以雄厚的财政支持也为美国法律援助发展史所证明。20世纪60年代美国总统约翰逊提出“向贫穷宣战”计划，政府注入法律援助的资金稳步增加，法律援助迅速发展，而到80年代里根总统时期，因政府宣布裁减法律援助资金，“将联邦资助削减了35％”，美国法律援助因而立即走向低谷。[20]以中国目前的经济状况及财政收入要完全履行法律援助的国家责任是不现实的。[21]

四、解决法律援助困境的对策思考

明确了法律援助在现阶段是国家与社会的共同责任，以下是笔者对解决法律援助困境的对策思考。

1、提高法律援助的立法层次，完善法律援助体制。

据有关资料表明，法律援助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关法律援助的原则性规定，而且都制定有专门的法律援助法，如英国有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美国有《法律服务公司法》、韩国有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具体实施被纳入了高规格法律化、制度化的轨道。[22]在中国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高法律援助立法层次的重要性。因此，笔者认为全国人大及其常委会应尽快通过法律援助法规，以基本法的层次来规范中国的法律援助工作，使各级党政干部乃至整个社会提高对法律援助的认识，提高公众社会责任感，群策群力，为法律援助工作贡献力量。

2、充分发挥社会组织在法律援助中的作用以缓解供需问题。

据司法部法律援助中心调研组的分类，参与法律援助工作的社会组织主要有三类：第一类是各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织，一般是在工、青、妇、老、残的维权或部门，加挂法律援助中心或站点的牌子，据了解，全国妇联系统法律援助中心或站点有2.5万多个，全国工会系统有9000多个；第二类是法律院校设立的法律援助组织，大致可分为法律诊所和学生志愿组织两种情况，全国大约有30—40个法律院校法律援助组织；第三类是除以上两类外的民间法律援助组织，参与法律援助工作的社会组织的业务范围一般是咨询、代书、非诉讼调解等，[23]也办理少量诉讼案件。这些组织的援助对象一般都是经济困难的职工、农民工、残疾人、妇女、未成年人、老年人等。社会组织的法律援助工作在保护弱势群体合法权益，缓和社会矛盾，实现公平正义中具有积极作用，充分发挥它们的作用对构建和谐社会有着重要意义。

笔者要强调的是：法学院系应该在法律援助组织中发挥更大的作用。法律院系的事业单位性决定了其应该在法律援助中承担相应的社会责任。方式如下：

——实行诊所法律。“诊所法律教育发端于美国，它借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式，在有经验的教师导下，让学生在真实的案件中社会弱势群体，提供其所迫切需要的法律服务”。[24]诊所法律教育是法学院学生对传统课程设置日益不满，积极要求实践性法学教育和为社会服务的渴望日益增长的推动下所形成的。[25]“是法学院在社会对法学院毕业生的能力诸多否定和批评的情势下，对法学院课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果”。[26]

2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，北京大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律课程，建立法律诊所并获得显著成效。诊所里的学生在实践性的教学中不仅获得了前所未有的效果，而且在对社会弱势群体的法律咨询、代拟文书、甚至法律辩护等实践中为我国的法律援助事业作出了积极的贡献。截至2005年9月，我国已有35个法律院校开设了诊所法律教育课程。[27]实践证明，推行诊所法律教育无论是对法学教育改革还是法律援助事业对具有重大的现实意义。[28]

——建立法律援助机构。1992年5月，武汉大学成立了我国第一个高校法律援助机构：

“社会弱者权利保护中心”；1995年2月，北京大学成立“北京大学法学院妇女法律研究和服务中心”；华东政法学院于1997年成立“华东政法学院法律援助中心”；中南财经政法大学在2000年成立了“法律援助与保护中心”，等等。到目前为止，我国已有近20所高校法学院成立了法律援助机构。其中不少在法律援助工作中发挥了积极的作用，以中南财经政法大学为例，从其2000年成立到2001年11月，短短一年多的时间里接待来访者2500余人，回复电话、信件500余次（件），成功办理60余件法律援助案件，曾创下我国民间法律援助单个案例索赔额之最，在社会上引起强烈反响。[29]实践证明了高校法学院建立法律援助中心的可行性及其对缓解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系无论是以诊所法律教育还是设立法律援助机构的形式提供法律援助服务，都具有独特的优势。

（1）人力资源丰富。我国高校法律院系的教师知识深厚渊博（多数教师具有硕士以上学位，博士化已成为趋势），并且不少教师具有律师执业资格，还有一些是法官出身，具有独立承办重大疑难案件的经验；法律院系的本科高年级学生、法学硕士及法律硕士都是法律知识功底扎实并有志于提供法律服务的热血青年，而且其中有些法律硕士或法学硕士甚至已经通过了全国统一司法，具备了从事法律工作的基本资格。法律院系里的济济人才无疑是一支高素质的法律援助力量。

（2）服务成本低，质量高。法律院系学生无论以何种形式对外提供法律援助服务，都是以学习实践经验、锻炼能力以及维护社会公平正义为目的，一般都不收取任何费用，学校也无需支付工资，更容易实现无偿为经济困难当事人提供法律援助。同时，参与法律援助的学生一般都是学生中成绩好、能力强的佼佼者，他们参与法律援助的工作与其社会实践学分或综合测评挂钩，老师也会对他们的法律援助工作提供必要指导并且在必要时亲自参与其中，因而保证了法律援助的质量。[30]

（3）社会更易于接受。现阶段我国具体实施法律援助的主体仍然是律师，由于律师基于职责所在有时难免要替被公众认为是“罪大恶极”的犯罪嫌疑人辩护，社会公众基于感情在心目中对律师存在误解，认为律师“惟利是图”，甚至可能产生抵触情绪而缺乏对律师的信任。而“法学院学生正直纯洁的风气，敢于伸张正义的勇气和法学院知识权威的形象，以及法学院在政府机构和司法机制中的中立地位，使得普通百姓更容易产生信任感，也更易于案件的及时处理”。[31]

3、多渠道解决援助资金

我国相对落后，财力有限，政府不可能在短期内对法律援助大幅度增加财政拨款已经是不可改变的事实。必须多渠道筹集资金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）进一步争取资金支持，广泛发动社会成员为法律援助捐款。中华民族是有扶弱济贫、乐善好施的传统美德，只要进一步加大宣传力度，引起社会对法律援助事业的高度重视及对其困境的了解，鼓励公司、事业单位、律师事务所、其它行业协会以及有经济能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同时也可以通过移动通讯、互联网、电视等媒介或现场开展大规模的募捐公益活动。

（2）建立法律援助分担费用制度。法律援助分担费用制度，指多当受援助的当事人因胜诉或由于受到援助的原因而使其经济状况有实质性改善，并且有能力支付法律援助的部分费用时，应当按照规定的分担范围和分担比例偿还部分费用的制度。[33]《法律援助条例》第二条明确规定我国的法律援助服务是“无偿法律服务”，探究其立法目的，无非是为了保障经济困难的公民无偿获得法律援助的权利，防止出现有偿服务，损害法律援助事业的形象，其价值取向是使法律援助制度维护社会公正作用得以真正实现。笔者认为，实行法律援助分担费用制度与此法规在价值取向上并无冲突。因为实行费用分担并不是以营利为目的，而是在条件允许的情况下弥补法律援助经费不足，使法律援助工作得以正常运作的举措，这与有偿法律服务的营利性有着本质的区别，其价值取向也是为了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已为多国实践。[35]

（3）在经济发达地区实行律师交纳法律援助金制度。是指律师每年交纳一定数额费用作为法律援助专项经费的制度。[36]对发达地区律师尤其是其中客观上没有履行法律援助义务的律师要求其交纳法律援助金是可行的。2003年专职律师承办一件法律援助案件的经费仅为308.21元，不足于支付律师在办理法律援助案件时所必需的费、差旅费、通讯费、文印费[37]以及调查取证费，更为重要的是，律师在承办法律援助案件的时候付出了昂贵的机会成本——律师在承办案件的时候就丧失了承办其它有偿案件的机会。假定律师在可以从有偿案件中获利5000元，[38]即其机会成本的货币表现为5000元，远高于律师所获得的办案经费308.21元，作为理性经济人的律师权衡利益之下难免内心不愿承办法律援助案件，这也是社会律师缺乏办理法律援助案件热情的重要原因。实践上，青岛、桂林、北京等城市已经实行了这方面的做法，并受到了律师的欢迎与好评。

（4）发行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利彩票公益金中划拨一定比例用于法律援助事业，这个想法目前因现有的所有福利彩票公益金（包括每年新增部分）都已有规定用途而没有实现。[39]既然已有的彩票公益金都有规定的用途，那么可以考虑发行法律援助福利彩票。这样一方面可以彰显法律援助的公益性，促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任；另一方面，彩票本身包含的不菲奖金也足以吸引充满重奖期待的公众踊跃购买。按照通行国际经验，一个国家正常的彩票销售发行规模大约为其国内生产总值（GDP）的1％左右。依此，我国彩票发行潜力可达1000亿元。发行法律援助福利彩票是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理体系。对于由上述各种方式筹集到的资金，以法律援助基金会的形式进行管理，通过合法运作使基金增值，从而扩大法律援助的可用资金，使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。[41]

五、结语

法律援助制度在我国的只有短短的十一年，在取得一定成就的同时我们应该看到也应该重视法律援助所面临的困境。而且法律援助所面临的困境是多方面的，解决其困境的也应该是多样化的，本文对论述由于笔者能力问题而存在局限性是必然的。随着社会经济的发展，的法律援助不仅要对弱势群体施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维系社会稳定，预防矛盾出现。但就目前而言，构建和谐社会，法律援助任重道远。

注释：

[1]2005年2月19日，总书记在省部级主要领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班开班式上发表重要讲话，将社会主义和谐社会的基本内涵归纳为民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与和谐相处六个要素。参见《人民日报》2005年2月19日讯：《深刻认识构建和谐社会的重大意义，扎扎实实做好工作大力促进社会和谐团结》，载《人民日报》2005年2月20日第一版，转引自张恒山：《略论和谐社会中的公平正义与法律》，载《法学杂志》2005年第4期

[2]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版，第346页

[3]胡玉霞：《论法律援助的两个基本问题》，载《江西职工大学学报》2005年3月期

[4]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[5]包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》，载《中共合肥市委党校学报》2005年第3期

[6]李中春：《法律援助与和谐社会的构建》，载《中国律师》2005年第6期

[7]同前注[5]

[8]《刑事诉讼法》第3条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定法律援助义务的律师为其提供辩护”；《律师法》第六章规定：“……公民在赡养、工伤，刑事诉讼、请求国家赔偿和请求发给抚恤金等方面需要获得律师帮助、但又无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助。”

[9]宫晓冰主编：《中国法律援助制度》，中国方正出版社，2004年版，第22页

[10]宫晓冰、高贞：《中国法律援助的实践、探索与前景（下）》，载《中国司法》1997年第6期

[11]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期。此数目相对于2003年已有所提高，但是相对于西方各国仍有巨大差距：英国1996年财政年度中法律援助经费的开支高达16亿英镑（约合人民币210亿元），美国政府一年用于法律援助的经费达48亿美元（约合人民币400亿元），人口仅有1500万的荷兰1991年用于法律援助经费约为3.5亿荷兰盾（约2亿美元），加拿大1994年财政年度中法律援助经费达6.3亿加币（折合人民币35亿元），属于发展中国家的南非2000年中央财政拨付法律援助经费3.2亿南特（相当于同等数量人民币）。参见宫晓冰主编：《中国法律援助制度研究》，中国方正出版社2004年版，第346－347页

[12]贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》，载《中国司法》2005年第10期

[13]槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[14]谭世贵主编：《中国司法制度》，法律出版社，2005年版第347页

[15]章武生：《中国律师制度研究》，中国法制出版社，1999年版，第243页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会战线》2003年第6期

[16]肖杨：《建立和健全法律援助制度是加强社会主义精神文明建设，推动社会进步的实际步骤》，载张耕主编：《法律援助制度比较研究》，法律出版社，1997年版，第2页，转引自林莉红、黄启挥：《论法律援助》，载《社会科学战线》2003年第6期

[17]牟逍媛：《法律援助制度与诊所法律》，载《法学》2002年第8期

[18]谭世贵主编：《中国司法制度》法律出版社2005年版第346页

[19]阎照祥著：《英国史》，人民出版社，2004年版，第132页

[20]沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[21]即使是西方发达国家，他们在实行法律援助国家责任的同时也充分重视其社会责任性——1978年3月2日欧洲会议的部长会议通过决议明确提出：“不应把法律援助的规定视为对贫民的施舍，而应视为整个社会的责任”。参见沈红卫：《论法律援助的性质及功能》，载《湖南社会科学》2003年3月期

[22]林凤章：《我国法律援助的困境》，载《福建师范大学学报》（社会科学版）2002年第3期

[23]司法部法律援助中心调研组：《社会组织参与法律援助工作的调研报告》，载《中国司法》2005年第10期

[24]蔡彦敏：《诊所法律教育》，载《环球法律评论》2005年第3期引言

[25]有调查表明，我国高校大部分本科生和研究生都具有参与法律援助的意愿和热情。参见张燕：《对缓解法律援助供需矛盾的几点思考》，载《法治论丛》2004年7月期

[26]同前注[24]

[27]数据来源：中国诊所法律教育网，2005年9月7日

[28]参见刘希贵：《法律诊所教育对中国法学教育与法律援助事业的贡献》，载中国民商法律网2003-12-28

[29]同前注[13]

[30]同前注[13]

[31]孙晔：《中国法律援助事业的发展》，载北京大学法学院妇女法律研究与服务中心编：《中国法律援助的与实践——妇女法律援助发展研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第101页

[32]诚然，要长期维持社会对法律援助事业的捐赠，光靠传统道德维系还不够，还实施一些必要的政策鼓舞社会组织与社会公众的捐赠热情。如国家税务总局已经就纳税人向中国法律援助基金会的捐赠税前扣除问题下发了通知，规定纳税人向中国法律援助基金会的捐赠并用于法律援助事业的，可按税法规定的比例在所得税前扣除。参见郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

[33]参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第203页，转引自槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期

[34]同时，实行法律援助分担费用制度也对承办律师较为公平。据司法部的统计，2003年平均每件由专职律师承办的法律援助案件的办案经费仅为308.21元（槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》，载《党政干部论坛》2005年第4期），如此少的经费很明显不能支付办理一个普通案件的合理支出，而实际上，律师在办理法律援助案件的时候或多或少都要垫钱。律师有无偿承办法律援助案件的义务，但律师没有再为办案自掏腰包的义务，因为律师在承办案件的时候已经为之付出了时间、精力、智力劳动及机会成本。

[35]1973年修订后的奥地利民事诉讼法第64条将援助费用的偿付期限规定为3年，在诉讼终结3年以后不需再偿付。即3年之内如果受援人没有能力偿付这笔款项，就可以免除其偿付义务。在日本，根据其法律规定，受援人胜诉的，由法律援助协算出律师费用的数目和受援助的当事人应偿还给协会的费用比例。当事人应当一次性或者分期偿还法律援助协会代其支付的款项的全部或部分，偿还期限为3年。西班牙法律规定，如果法律援助的受援人可能从判决中获得的金额超过了为其提供的法律援助的费用的3倍，他就有责任支付律师的费用。如果受援人在诉讼终结后3年内其经济状况有所改善，则该偿付责任将持续3年。参见严军兴：《法律援助制度理论与实务》，法律出版社1999年版，第204页，转引自牟逍媛：《法律援助分担费用制度若干问题研究》，载《华东政法学院学报》2002年第3期

[36]之所以强调在经济发达地区实行，是因为在我国的有些经济发达地区因律师较多（通常也是收入较高的），有些律师并不一定能够每年都被指派办理一件法律援助义务案件，甚至有的律师几年都没有被指派办理过法律援助案件（郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期），这就极大浪费了律师资源。而在经济欠发达地区，有的律师（通常是收入相对较低的）在没有任何办案补贴的情况下，一年办理十几件法律援助案件（高贞：《法律援助的中国经验》，载《中国司法》2005第6期），显然，对于经济欠发达地区律师而言，如果在其每年无偿办理十多件案件的情况下还要求其交纳法律援助金，基于自然感情就可以判断这是不合理的。

[37]律师去法院、检察院调查时所有资料复印被要求在其内部进行，复印费用远高于市场价格，复印一页价格为1－5元不等，而所涉案件卷宗动辄几十或上百页，仅复印一项支出就已不菲

[38]这是极为保守的数字。实际上在广东律师收费标准就已经高达200－3000元每小时。参见《广东省律师服务收费管理实施办法》，载劳动法律专家网，2004年9月22日

[39]郑自文，左秀美：《法律援助资金筹集方式及可行性研究》，载《中国司法》2004年第4期

第2篇

如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。

本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期，第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期，第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16页。)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”(王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。)其三，法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期，第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。

第3篇

    ——与陈景辉先生商榷

    关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

    内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

    “法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

    一、“悲剧性”结论的缘起

    陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

    法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

    法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

    作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

    经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

    二、方法论的绑定批判

第4篇

目前中国有哪些法学新思潮呢?笔者认为，主要有如下一些:

(一)在“法治”与“人治”论争中形成的“以法治国”理论。该理论认为，以法治国，就是要坚定不移地实施十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的方针，社会主义法治是历史经验的总结，是现代化事业的必然要求，实行法治必须坚决摒弃人治，改人治为法治，社会主义法治具有民主性、平等性、公开性、严肃性、权威性等基本特征。在社会主义国家，实行法治是理所当然的事，但在我国现阶段，无法可依、有法不依、执法不严的现象远未绝迹，以法治国是我国一项长期的艰巨任务。

(二)法学更新论。它是我国法学界在讨论法的基本理论问题时所提出的变革和发展传统法学理论的思想、观点、建议等的总和，涉及到法的阶级性与社会性的概念，阶级对立社会中法的本质属性;我国社会主义法的本质，关于法的继承性，法是不是阶级社会特有的现象和关于法的定义等基本理论问题。

(三)法制建设协调发展理论。它所研究的是法制建设与社会经济基础以及其他上层建筑之间、法制建设内部各个部分之间协调发展的一般规律。该理论着重阐明法制建设协调发展的理论根据、内容及相互关系，法制建设不协调的症结，宪法在法制建设协调发展中的地位与作用，改革开放与法制建设的协调发展，法制建设协调发展中的法律监督，各部门法之间及部门法内部的协调发展，法律意识对法制协调发展的影响，法制建设协调发展的具体措施，法制建设协调发展中法学理论的指导作用，创立法制协调学的设想等诸问题。

(四)法学新学科建设理论。这是随着近儿年我国法学新学科的出现和对新学科研究的深入而形成的，该理论具体包括对新学科产生原因、发展阶段、基本特点、社会作用等的分析;对新学科发展之基本规律的探讨;对法学新学科的范围与界限、命名，法学新学科的引进与中国特色，法学新学科的研究方向及展趋势的阐述等项内容。

(五)法律丈化学。该理论基于对中国传统文化的深刻反思而逐步形成的，以法律文化，即法律观念、法律知识、法律心理、法律经验、法律技术、法律传统以及法律制度和法律思想体系中与观念、传统相关的内容等为研究对象，着重揭示、阐明中国传统法律文化的社会价值及其和现代化的冲突与协调对策，帮助提高中华民族的法律文化水准。

(六)法治系统工程论。它是我国科学工作者运用系统论、控制论、信息论等现代科学方法，将我国法制建设包括立法、司法、守法、法学研究与法律教育等作为一个巨大的工程系统，对其涉及的各种具体问题进行探讨、研究而提出的各种观点、对策和理论的总和。具体涉及系统工程的一般理论、进行法治系统工程研究的现实意义、法治系统工程的方法与构成，关于系统工程运用于法学研究与协调我国司法机关之间关系的设想;系统工程理论在青少年犯罪综合治理中的地位与作用等间题。

(七)立体监督论。在我国，立体监督是指在全社会中建立多角度、多层次、多系统的方式配套、效应互补的分层有序、相互衔接、持续有效的监督(权力制衡机制)。立体监督论通过对立体监督的基本原理、核心、种类、形式和内容，立体监督在国家生活中的地位和作用，立体监督的基本条件等的研究，为我国社会主义监督机制的建立与完善提供理论指导。

(八)经济犯罪学。以经济犯罪的理论与实践为研究对象，从探讨经济犯罪的概念入手，着重研究、阐明我国近几年经济犯罪增长的社会原因、经济犯罪形态特征的多元性、防治经济犯罪的刑事立法对策与刑事司法措施、经济犯罪学的学科体系等间题。

(九)电脑辅助量刑专家系统论。它是我国法学工作者综合运用现代系统论、控制论和信息论的理论成果，采用数学模型的技巧和电子计算机的技术，集有关法律规定与专家型审判人员的经验以及他们正确适用法律定罪量刑的案例于一体，并根据审判人员提供的案情事实信息，运用系统储存的法律和有关知识进行推理判断，为审判人员审理刑事案件提供最佳量刑方案的科学实验设计和理论研究体系。

(十)社会主义初级阶段法制建设理论。它着重研究社会主义初级阶段基本理论与法制建设之关系，初级阶段法制建设的基本特点与近期目标，初级阶段法制建设中的补课间题，初级阶段法制建设的基本原则与主要任务，初级阶段的部门法制建设与展望等间题。

(十一)“一国两法”理论。它是对实行“一国两制”后的我国社会主义制度和资本主义制度长期(至少50年)和平共处状态下法律现象的描述与说明。该理论认为，“一国两法”是扮一国两制”的题中之义。1997年、1999年香港、澳门(将来还有台湾)成为我国特别行政区之后，我国将存在社会主义与资本主义两种制度的局面。为了使“一国两制”的新构想成为牢靠的现实，必须要有法律手段予以保障，这手段就是“一国两法”，即以大陆的社会主义法律体系为主，包含香港、澳门与台湾的资本主义法律体系在内的我国新的法律体系。这种法律体系有利于特别行政区的稳定和繁荣，有利于整个中华民族的振兴和发展。“一国两法”是一个全新的理论问题，它将向我国传统法学提出尖锐的挑战，促使法学家们对法的阶级性、谐调性以及法的历史类型更替等作进一步的深入研究。

此外，还有新科技革命挑战论、经济行政法论、商品经济的民主与法制模式理论。我国法学新思潮的形成，有着深刻的社会历史背景。首先，这是我国近十年政治经济形势发展的必然要求。十一届三中全会以后，我国在坚持四项基本原则的同时，对内致力于现代化建设，开展了经济体制改革，对外实行开放，并提出香港，澳门、台湾画归祖国，实行“一国两制”的重大国策。在这种形势下，出现了诸多需要由法律规范来保护、调整的新的社会关系，也出现了一系列需要用法学理论来说明、指导的新的法律间题。“一国两法妙理论等法学新思潮就是适应这种社会要求而登上了中国法学舞台。

其次，这是对中国传统法律文化以及几千年法制建设历史经验的深刻反思的必然结果。随着拨乱反正的正确路线的贯彻实施，法制建设的加强，法学界的一批有识之士愈益不满足于我国法制建设的现状，开始对中国法制的历史作深层的研讨，试图探求中国长期以来法治原则难以实现的根本原因，以寻找一种类似“文化大革命，，悲剧再次重演的制衡力量。正是在此基础上，产生了“以法治国”理论、法律文化学、立体监督论等法学思潮。

再次，这是那代科学发展，各门学科综合与分化加剧的必然结果。现代科学发展的趋势是社会科学各学科彼此渗透、社会科学和自然科学间交叉与融合，在法学领域表现为法学与其他学科肺合而成的法学新学科的出现。

第四，现代新科技革命的冲击，要求我国法学界作出适当反应，提出相应的对策。现代新苹术革命50年代始于欧美，经过三四十年间的迅猛发展，产生了一系列新技术，如微电子技术、遗传工程、光导纤维、激光技术、新型材料、新能源、空间技术、海洋开发等等。这些新科学、新技术的出现，使传统的伦理道德和法律观念、法律规范、法律制度受到了广泛的冲击与影响。于是，法治系统工程论、新科技革命挑战论、电脑辅助量刑专家系统论等应运而生。一最后，法学新思潮的产生，也是法律与法学自身发展规律的内在要求。社会、经济、科拉、文化的发展要求我们最木限度地发挥法律和法学的社会功能。要发挥这种社会功能，必须加深林识法律和法学的内在本质，探寻其发展的规律性。正是针对这种社会需要，我国法学工作者着力于法律的起源、本质、社会功能、法律与社会经济基础及其他上层建筑的协调的研序，从而形成了绪学更新论、法制协调发展理论等思潮。

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观上述这些法学思潮，从中我们可以看到一些显著的特点:一是形成时间短，发展迅速。这些法学思潮，时间长的，从1听8年始初见端倪，时间短的，则是从1985年以后才开始影响整个法学界的。就整体而言，·这些思潮都是十一届三中全会之后才逐步形成的，短然而至目前厂各股思潮都已有许多倡导者和一批追随者。二是彼此相连，历史很交互影响。各般思潮虽然内容相异，各具特色，但彼此间存有内在的逻辑联系，互相渗透与影响。如法学更新论、法律文化学、立体监督论等思潮的形成，都是基于对中国法制史的深刻反思，法制协调发展理论、法律伦现学、法律心理学等的形成，得益于各学科的综合、交叉与彼此渗透，而“法治”与“人治”的论争，则为解放思想冬开展学术争鸣，引发其他各股法学思潮奠定了思想基础，等等。三是实践性强，具有鲜明的中国特色。上述思潮中，虽也有个别如新科技革命挑战论、法律心理学等，是在国外法学思潮的影响下形成、发展起来的，但绝大多数都是在我国法制建设实践的召唤下应运而生的，具是鲜明的中国特色。尤其是法制建设协调发展理论、法学新学科建设理论、法律伦理学、立体监香论、社会主义初级阶段法制建设理论以及“一国两法”理论等，完全是在中国土地上成长起来的，带有明显的“东方特色”，其发展已引起世界各国法学工作者的瞩目。四是参加人员多，规模巨大。这些思潮目前已席卷我国整个法学领域，吸引了绝大多数法学理论工作者。从老一辈的著名法学家如张发渔、陈守一、陶希普等，到许多中年法学学术骨干，乃至一大批崭露头角的青年学者，都加入了法学新思潮的研究行列。其规模之广、声势之大是前所未有的。

四

上述法学思潮的形成与发展对我国的法制建设和法学研究具有十分重要的现实意义。

第一，对我国法制建设的实践具有指导意义。法学新思潮源于实践又指导实践，其形成和发展有力地推动了我国社会主义法制建设的发展。比如，法律伦理学的研究与应用，为执法部门分清法律与道德的界线奠定了理论基础、在奇法实践中，一些执法部门常常为一些法律与道德间题所困扰:或者混淆了两者的界线，将道德间题看作法律间题，使当事人受到过于严重的处罚。将法律间题当作道德间题，使某些已构成犯罪的不法分子未能受到应有的法律制裁，或者将法律与道德对立起来，不能结合运用，影响了处理这类阿题的效果。法律伦理学通过对法律规范与道德规范、法律关系与道德关系、法律评价与道德评价等的分析、阐述，有助于我们加深对法律与道德问题的认识。又如，改革我国的干部人事制度，是我们长期以来想要解决却一直未能很好解决的一个难题。对此，行政法制论的倡导者提出应建立社会主义国家公务员制度，将各级各类干部分为政务公务员和事务公务员两类，前者实行任期制，由中国共产党提名、国家权力机关选举或任命;后者实行常任制，通过考试选拔、招聘，无任期限制(类似西方的文官)，以对干部进行科学管理，并为其贯彻实施提出了许多具体措施。这些都为党的“十三大”所认可，成为我国今后改革干部人事制度的重点内容。

第5篇

（一）文化、法律文化、诉讼文化

概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，对诉讼文化的研究自然理应从对其概念的分析着手。

文化、法律文化、诉讼文化是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，对诉讼文化的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化，无论是从社会学、政治学、经济学、人类学的视野考察，都是一个争议极大的多义语汇。不同的研究者从各自的标准出发，给文化以不同的定义，赋予其不同的内涵，差异之大，令人瞠目结舌。因此，即便是专门研究文化概念的学者也感慨：“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”[1]尽管如此，“我们还是应该在不企图在用同一个概念概括所有一切（宗教、神话、政治、经济、文化艺术生活、科学、工艺、技术等等）的情况下，尽量给它下个定义。”[2]

大致说来，通过对学者们各种文化概念的分析，可归纳出三种不同的文化观：广义文化观，即“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，[3]在这个意义上，文化与“文明”同义；狭义文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，[4]在这个意义上，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，即“精神文明”；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和，它是“一定社会的政治和经济在观念上的反映。”[5]与此相对比，作为下位概念的法律文化显然也有广义、狭义、最狭义之分，广义法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；狭义的法律文化则指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容。[6]最狭义的法律文化则是指人们有关法律的群体性认知、评价、心态的总和，即前述狭义法律文化中的观念法律文化。诉讼文化，严格意义上应称之为“诉讼法律文化”，显然是法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将其中的“法律”两字进一步理解为“诉讼法律”即可。

就本书题旨而言，笔者将在最狭义的意义上使用“诉讼文化”一词，即本书研究的诉讼文化专指观念层面的诉讼文化。之所以作这样的范围限定，首先在于广义上的诉讼文化含义太广，远远超出了本书内容的荷载范围。其次，制度层面诉讼文化的研究历来是众人瞩目的热门话题，学界发表的论著绝大多数都是从这个角度展开的，加之由于其涉及的内容多、分工细，主要应是三大诉讼法学各自重点研究的领域，故不适合作为本书的研讨对象。最后，从观念层面分析诉讼法的共性问题在学界尚不多见，但这又是我国法制现代化建设中不容回避的重大课题，具有相当的理论意义与实践价值，完全符合本书的宗旨。但是，应该指出，尽管本书是在观念层面进行诉讼文化的分析，但由于观念往往以人们的行为及制度设计为载体和表现形式，故本章在阐述观点时将大量涉及制度层面诉讼文化的内容，或者说主要以具体的诉讼制度为例举对象，企图将两者完全割裂开来既不现实，也无可能。

（二）诉讼文化的特征

诉讼文化既具有法律文化的一般特征，又具有自己的特殊性，其特征表现为：

1、物质依附性

马克思主义唯物史观认为：社会存在决定社会意识。因此，“一定的文化（应当理解为观念形态的文化——作者注）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济。”[7]诉讼文化也不例外，作为上层建筑的一部分，其是为社会的经济基础所决定的，这就是它的物质依附性。一般而言，有什么样的经济基础，就有与之相对应的诉讼文化；经济基础发生重大变化时，诉讼文化或迟或早会发生转变。换言之，诉讼文化的物质依附性决定了：产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲是无法与市场经济、商品经济的内在要求相契合的。当然，诉讼文化一旦确立，又会象所有上层建筑一样，对经济基础产生反作用，推动或延缓社会物质生产方式的变革。

2、抽象性

作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动的整体性认知、评价、观念、看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性，这也是观念形态诉讼文化与制度形态诉讼文化的重要区别。这种抽象性决定了，尽管诉讼文化无时无刻不在影响和决定着人们的日常行为，但它是隐藏在人们观念中，无法直接被感知的，换言之，我们只能从人们的言语、举止、行为——诉讼文化的载体中感知推测人们的诉讼文化观。此外，诉讼文化的抽象性还表明它具有不确定性，即诉讼文化是人们在实践中自发或自觉形成的，无法由法律加以规定，“法律上可以明确规定人们在刑事诉讼中为这样或那样的行为或不为这样或那样的行为，但却不能对人们应当持有什么样的诉讼文化作出明确的规定”。[8]

3、层次性

美国学者克鲁克洪曾指出：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”[9]诉讼文化作为整个人类文化的子系统，也是由诸多部分组成的复杂的“多重体”，这些组成部分之间呈现出前后递进的位阶关系，表现出很强的层次性。在笔者看来，就整体而言，诉讼文化由低至高大致可分为表层结构、中层结构、深层结构三部分，关于各部分的具体内容及相互关系，下文将专门介绍。此外，诉讼文化的层次性往往还意味着在不同社会、社会发展的不同阶段，同时存在着主流文化与非主流文化（甚至反主流文化）的区分。前者指在一定社会发展阶段存在的占居主导地位、发挥着支配作用的文化形态，后者指与主流文化存在千丝万缕联系但同时有着重要区别、不在社会中占据主导地位的文化形态。比如在资本主义国家，资产阶级的诉讼文化一般是主流文化，而无产阶级和广大劳动人民的诉讼文化往往是非主流文化。除非特别说明，本文一般在主流文化的层面使用诉讼文化一词。

4、民族性

诉讼文化的民族性，是指任何诉讼文化都在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定的历史环境和历史条件而孕育和生成的。如果说：“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现，没有两个国家的法律体系是确切地相同的”，[10]那么，也没有任何两个国家的诉讼文化是完全雷同的。尽管各国诉讼文化之间由于不断交流、融合、移植，可能表现出很强的亲缘性与趋同性，但始终无法根除民族性的烙印。比如，同为英美法系的英国、美国在关于陪审团功能与适用范围、法官的地位与作用等方面就存在较大的认知差别。诉讼文化的民族性造就了诉讼文化的多元化趋势，各国诉讼文化都有其产生、发展、变化的内在根据和历史原因，不能简单地以孰高孰低进行价值评判。然而，另一方面，由于“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状况，被各民族各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性，日益成为不可能。”[11]因此，我们不能借口“民族性”而闭关自守，应当以开放的姿态、以世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断对外交流、取长补短中使其得到完善、升华。

5、延续性

与其他人类文化一样，诉讼文化是人们在长期历史进程中形成、发展起来，并得以连绵不断，代代相传的，表现出很强的延续性。列宁在论及无产阶级文化时指出：“无产阶段文化并不是从天上掉下来的，也不是那些自命为无产阶级文化的专家的人杜撰出来的……无产阶级文化应当是人类在资本主义社会、地主社会和官僚社会压迫下创造出来的全部知识合乎规律的发展。”[12]诉讼文化的发展也是如此，任何国家的诉讼文化都是千百年历史积累的产物，都带着深厚的历史沉淀，企图割裂过去与现在、历史与未来的观念都是片面的。诉讼文化的这种延续性和历史惯性要求我们在进行诉讼文化的改造与更新时应尊重历史、善待传统，几千年封建社会留给我们的既有糟粕，也有精华，从传统文化中提炼富有生命力的诉讼理念应是我们义不容辞的历史使命，也是诉讼文化现代化的必然要求。正如美国联邦最高法院戈登堡大法官指出的那样：“过去与现在不仅不可割裂，还能共同构筑一个美好的未来。”[13]

6、内容的特定性

诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法、思想等，这体现了其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。具体而言，诉讼文化的认识内容与评价对象包括社会中各种有关诉讼的法律、法规、判例，现存的各种诉讼制度、诉讼原则、诉讼法律思想，司法机关及普通民众的诉讼行为与诉讼活动，古代或国外的各种诉讼制度、诉讼法律思想等等，概言之，即指古今中外所有的诉讼现象。从涉及的法律领域来看，既有人们熟知的刑事、民事、行政三大诉讼法，也有在域外不少国家盛行，但国内至今尚未制度化的宪法诉讼。由于法律的具体实施，最终大多需要通过诉讼来保障和实现，因此，诉讼文化所涉及的内容是极其广泛的。

（三）诉讼文化的结构

结构指事物的组成要素及其相互关系。“文化不仅有其内容而且有其结构这一事实，现已获得普遍的认识。”[14]诉讼文化也不无例外。诉讼文化的结构，指作为观念形态诉讼文化的构成要素及其相互关系。诉讼文化的结构，反映了诉讼文化整体与部分的关系，勾勒出诉讼文化的现实框架。由于事物的结构还在一定意义上决定了事物的性质，因此，解读诉讼文化的结构不仅有利于我们加强对诉讼文化概念的认识，而且对于指导我国诉讼文化的培育也具有相当的积极意义。

关于诉讼文化的具体结构，尚未见学界有人单独论及，可参考借鉴的资料主要是关于法律文化结构问题的论述。蒋迅先生认为法律文化的结构是由三个纵向层次、九个横向层次，两个时向序列共同组成的一张内涵丰富、关系复杂的网络；[15]武树臣教授认为法律文化由法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术四大要素组成；[16]刘学灵先生认为法律文化由表层结构（法律活动、法律制度、法律机构、法律条文、判例等）、中层结构（法律关系、法律规范、法律思想、法律经验与技术等）、深层结构（法律心理、法律思维方式、行为方式、法律观念等）三部分组成：[17]张文显教授则认为法律文化系统内部可以区别出四种结构：认识结构、评价结构、心态结构和行模结构；[18]刘作翔教授则认为法律文化由深层结构（法律心理、法律意识、法律思想）与表层结构（法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施）组成。[19]显而易见，上述论述都是从广义或者狭义的角度来分析法律文化的结构的，对于本书在最狭义层面上探讨诉讼文化的结构并不能完全适用。

就观念层面的诉讼文化而言，笔者认为至少应包括以下三个层次：

1、表层结构——诉讼法律心理

诉讼法律心理是指人们在日常生活中形成的对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等表面的、直观的感性认识和情绪，是诉讼文化观念形态的初级阶段和基本内容。法律心理具有自发或半自发性，是人们在长时间社会生活中不自觉的产物。这种法律心理具有直观性，不是人们缜密理性思维的产物，常常潜意识或无意识表现于人们的日常行为或言谈举止之中；法律心理还具有多样性、分散性，每个人的职业、年龄、身份、阅历等不同，其对诉讼现象的感知程度和感知范围也不同，法律心理自然也就各异。法律心理的以上特点决定了其普遍存在于社会民众之中，是直接影响或决定公民诉讼观念及诉讼行为的内在动因。目前，我们广泛开展的普法教育，其目的也主要在于提高公民的上述法律心理，使其对诉讼的认识逐渐从自发走向自觉，由感性走向理性。

2、中层结构——诉讼法律认知

诉讼法律认知，这里指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等较系统化的认知与评价。它是介于自发或自觉的、感性的法律心理与系统、抽象的法律思想体系的一个中间层次。刘作翔教授在这个意义上使用了“法律意识”一词。[20]鉴于“法律意识”在法理学中都有较明确的内涵，故在此选用“法律认识”进行概括。与法律心理不同，法律认识反映了人们对诉讼现象已经有了一定的理性认识，有了较深程度的评价水准，但还没有达到法律思想体系那样缜密、系统的程度。在这个层面上，感情因素与理性因素、自发意识与自觉认识错综交织在一起，无法明确区分。一般说来，法律认知主要存在于受过一定程度文化教育，具有相当知识水平的人群之中。

3、深层结构——诉讼法律思想体系

诉讼法律思想体系，是指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等全面、系统、深刻的理论型知识。法律思想体系，是理论化的法律意识的总和，是诉讼文化结构的高级阶段和最高层次。法律思想体系是人们自觉思维的产物，具有整体性、系统性、严密性。这些特点决定了法律思想体系是广大法律工作者长期艰苦思维的产物，决定了它在一个社会的诉讼法律实践中居于指导性的地位，发挥着十分重要的作用。一般而言，法律思想体系只存在于受过专门法律教育的人群中，其主体不可能是全社会成员。

上述法律心理、法律认知、法律思想体系三位一体，互相勾联，密不可分，共同形成了诉讼文化的纵向结构。就三者而言，法律思想体系一般集中反映了统治阶级的意志和社会的主流意识形态，深刻地影响着一个国家诉讼法律的创制与司法实务活动，同时还对法律心理、法律认知发挥着导向和牵引作用，使后两者逐渐向其靠拢与聚合。而法律心理、法律认知则构成了诉讼文化的大众心理基础，是法律思想体系的资料库与信息源，是一个国家诉讼文化水平高低的重要标尺。因此，在我国诉讼文化现代化工程中，既要重视法律思想体系的发展、完善，也要重视具有更广泛群众基础的法律心理、法律认知水平的提高，只有两者协调发展，才能共同推进诉讼文化的现代化。

（四）诉讼文化由传统到现代的演进

以不同的标准为基点，可将诉讼文化作不同的分类，如东方诉讼文化与西方诉讼文化，宗教型诉讼文化与世俗型诉讼文化，大陆法系诉讼文化与英美法系诉讼文化，农业文明型诉讼文化与工业文明型诉讼文化等等。但从现代化理论出发，以历史序列为标准作传统与现代的两分法是最为常见的分类方法。

现代化理论认为，现代化是一个复杂的理论范畴，同时也是一种现实的社会运动形态。作为理论，它不仅是一种分析问题的框架与结构，同时也是对社会生活的理论观察与深刻提炼；作为实践，它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的社会运动，至今仍在不少国家正持续进行着。对此，国内理论界普遍予以认同。如果我们把现代化视为涉及社会方方面面的整体演进过程，那么，就不得不承认诉讼文化同样存在一个现代化问题，同样可依照现代化的有关理论加以分析。

现代化理论普遍承认传统与现代两分法，即把社会形态分为传统社会与现代社会，国家形态分为传统国家与现代国家，相应诉讼文化也可分为传统诉讼文化与现代诉讼文化。[21]不过，具体而言，何为传统诉讼文化，何为现代诉讼文化，恐怕难以在概念上将其含义精确化。笼统而言，与现代诉讼制度相适应的一系列观点、认知、评价、思想等可称之为现代诉讼文化，而与传统诉讼制度相适应的观念形态则可视为传统诉讼文化。在笔者看来，传统诉讼文化与现代诉讼文化至少在以下几方面存在重大区别：首先，传统诉讼文化一般建立在自然经济基础上，而现代诉讼文化的经济基础则是商品经济；其次，传统诉讼文化一般对应的是专制政体或权力高度集中型政体，而现代诉讼文化则建立在人民主权与民主政治的基础上；最后，从时间维度来看，传统诉讼文化一般存在于前资本主义社会，而现代诉讼文化则生成于资产阶级革命胜利后。

现代化理论认为，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，这既是社会发展演进的必然路径，也是不以行为主体意志为转移的客观规律。由此，诉讼文化也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下中国显得尤为明显。中国诉讼法制现代化起源于清末明初的维新变法运动，至今已有100多年的历史，仅从制度层面看，中国诉讼法制已经比较完备、健全，尽管尚存诸多地方有待进一步完善，但与法治发达国家相比，已差距不大，颇具现代化的雏形。但与此相对应诉讼文化的建设则相对滞后，[22]时至今日，传统型因素仍占据主导地位，现代化程度不够，其表现形式是多层面的，如公民普遍的厌讼心理，司法人员程序意识淡漠，诉讼理论研究的深度和广度有待进一步加强等等。因此，正如汪建成教授在论及刑事诉讼文化时所指出的那样，“我国刑事诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[23]

（五）解读诉讼文化的意义

对诉讼文化进行系统解读研究，具有重要的理论意义和实践价值。

1、能够加深对诉讼法律现象的认识，丰富诉讼法学理论研究。

改革开放以来，我国诉讼法学理论研究取得了长足进步，但制度层面的丰硕成果与实践中程序意识淡漠、程序违法现象普遍存在形成鲜明对比，这一反差凸现出诉讼文化领域研究的寂寥与冷清，这种“一手软、一手硬”的现象应当得到纠正。作为社会法律现象的重要组成部分，诉讼文化是社会实践的产物，是我国诉讼法制建设不可或缺的构成要件。“它既是制度化的现实，又是凝结了的历史；既是一个内部有机联系的整体也是一个包含有外部关系，即与环境发生关系的网络。”[24]因此，对诉讼文化进行解读，有助于我们加深对诉讼法律现象的认识，同时对于把握诉讼的规律性知识、丰富与完善我国诉讼法学基础理论的研究，均有不可忽视的意义。

2、有助于完善我国诉讼法律制度，推动诉讼法制建设。

诉讼法律制度与诉讼文化之间是双向的互动关系。就诉讼文化对于诉讼制度的作用而言，诉讼文化的滞后不仅影响或阻碍诉讼制度功能的充分发挥，导致司法二元化现象的产生，还会阻碍制度的变革与发展；而诉讼文化特别是其中诉讼法律思想体系的丰富完善，既能够为制度变革进行充分的理论准备，提供强大的学术支撑，又能为诉讼制度功能的发挥提供条件保障。因此，研究我国诉讼文化，在其与诉讼制度的互动关系中进行解读，能够有助于我国诉讼法律制度与司法实践的改进完善，进而推动我国诉讼法制建设的发展。

3、有利于推动我国诉讼文化由传统向现代的变革。

诉讼文化是诉讼法制建设的重要组成部分，没有诉讼文化的现代化，就没有我国诉讼法制建设的现代化。研究诉讼文化，能够使我们深切把握我国诉讼文化的现状，进而有针对性地开展法制宣传教育工作和诉讼法学理论研究；研究诉讼文化，能够使我们充分认识中西诉讼文化、传统与现代诉讼文化冲突的历史缘由与现实根源，在比较中相互借鉴，进而实现外来诉讼文化的中国化、传统诉讼文化的现代化；研究诉讼文化，能够使我们了解诉讼文化由传统向现代的发展趋势及其历史动力，坚定信心，通过智识上的不懈努力，实现“时间叠合”[25]背景下现代诉讼文化的社会化、大众化和本土化，培育起符合法制现代化进程要求的程序理念和诉讼规则。

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[1] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8页。

[2] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8—9页。

[3] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[4] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。

[5] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第695页。

[6] 当然，也有学者认为这个意义上的法律文化还包括法律设施、法律技术两方面的内容，但我们认为这两者都可归入制度文化的范畴中去。限于篇幅，在此就不展开论证了。

[7] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第2卷），人民出版社1991年版，第663—664页。

[8] 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期，第58页。

第6篇

专业代码与名称 星期六（2016年04月16日） 星期日（2016年04月17日） 上午 下午 上午 下午 09:00-11:30 14:30-17:00 09:00-11:30 14:30-17:00 020105 金融 [专科] 00073 银行信贷管理学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00075 证券投资与管理 00018 计算机应用基础 00055 企业会计学 00043 经济法概论(财经类) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00065 国民经济统计概论 00066 货币银行学 00060 财政学 　 00072 商业银行业务与经营 00074 中央银行概论 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020107 保险 [专科] 00079 保险学原理 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00018 计算机应用基础 00066 货币银行学 00043 经济法概论(财经类) 　 00065 国民经济统计概论 00080 财产保险学 00081 保险企业经营管理学 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 04729 大学语文 020109 国际贸易 [专科] 00088 基础英语 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00091 国际商法 00018 计算机应用基础 00090 国际贸易实务(一) 00092 中国对外贸易 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00076 国际金融 00094 外贸函电 00093 国际技术贸易 　 00089 国际贸易 　 00098 国际市场营销学 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 04729 大学语文 020118 餐饮管理 [专科] 00984 酒水知识 00018 计算机应用基础 00177 消费心理学 00978 烹饪工艺学(二) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00054 管理学原理 　 00980 烹饪原料学(二) 　 00977 餐饮业法规 　 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020201 工商企业管理 [专科] 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00147 人力资源管理(一) 00018 计算机应用基础 00055 企业会计学 00043 经济法概论(财经类) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00065 国民经济统计概论 00145 生产与作业管理 00144 企业管理概论 　 00146 中国税制 　 04729 大学语文 　 00148 国际企业管理 　 　 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020203 会计 [专科] 00067 财务管理学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00157 管理会计(一) 00018 计算机应用基础 00070 政府与事业单位会计 00043 经济法概论(财经类) 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00065 国民经济统计概论 00155 中级财务会计 00144 企业管理概论 　 00146 中国税制 00156 成本会计 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020205 人力资源管理 [专科] 00147 人力资源管理(一) 00009 政治经济学(财经类) 00166 企业劳动工资管理 00020 高等数学(一) 00163 管理心理学 00018 计算机应用基础 00167 劳动法 00043 经济法概论(财经类) 00164 劳动经济学 00065 国民经济统计概论 　 00071 社会保障概论 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 00144 企业管理概论 　 　 　 04729 大学语文 020206 房地产经营与管理 [专科] 00168 房地产经济学 00009 政治经济学(财经类) 00171 房地产投资分析 00020 高等数学(一) 00176 物业管理 00018 计算机应用基础 00174 建筑工程概论 00169 房地产法 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 00175 房地产开发 　 　 　 04729 大学语文 020207 市场营销 [专科] 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00179 谈判与推销技巧 00018 计算机应用基础 00177 消费心理学 00043 经济法概论(财经类) 00180 企业定价 00065 国民经济统计概论 00181 广告学(一) 00144 企业管理概论 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00178 市场调查与预测 00182 公共关系学 04729 大学语文 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020211 饭店管理 [专科] 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00193 饭店管理概论 00015 英语(二) 00194 旅游法规 00018 计算机应用基础 　 00201 饭店餐饮管理 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 04729 大学语文 020215 电子商务 [专科] 00890 市场营销(三) 00888 电子商务英语 00041 基础会计学 00889 经济学(二) 00891 国际贸易实务(三) 00892 商务交流(二) 00894 计算机与网络技术基础 00896 电子商务概论 00893 市场信息学 00898 互联网软件应用与开发 00900 网页设计与制作 00902 电子商务案例分析 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 020228 物流管理 [专科] 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00018 计算机应用基础 05364 物流企业会计 05372 国际物流导论 05361 物流数学 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 　 05362 物流英语 　 　 020265 采购与供应管理 [专科] 00147 人力资源管理(一) 00018 计算机应用基础 05364 物流企业会计 05728 采购谈判与供应商选择 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 05361 物流数学 05362 物流英语 　 　 　 05734 商业组织与过程 　 　 020313 销售管理 [专科] 00058 市场营销学 00018 计算机应用基础 00041 基础会计学 00144 企业管理概论 00179 谈判与推销技巧 00054 管理学原理 00177 消费心理学 　 00185 商品流通概论 00178 市场调查与预测 04183 概率论与数理统计(经管类) 　 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00892 商务交流(二) 　 　 　 00908 网络营销与策划 　 　 　 03706 思想道德修养与法律基础 　 　 030103 监所管理 [专科] 00242 民法学 00245 刑法学 00182 公共关系学 04729 大学语文 12656 毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03706 思想道德修养与法律基础 00260 刑事诉讼法学 05677 法理学 05679 宪法学 　 　 　点击查看全部内容

第7篇

注释: 谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，《社会科学研究》2009年第5期。 相关分析参见李喜所：《剖析梁启超晚年的思想走向》，《社会科学研究》2009年第5期。 孙中山：《五权宪法》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第382页。 该句原文为：“现在革命尚未成功。凡我同志，务须依照余所著建国方略、建国大纲、三民主义及第一次全国代表大会宣言，继续努力，以求贯彻。”见孙中山：《遗嘱》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上），四川人民出版社1983年版，第394页。 “法律自主规律性”是台湾学者刘鸿荫先生在其所著《西洋法律思想史》中使用的一个术语，意指理性论自然法学说主张单纯从人类理性角度探讨法律，突破了法律被自然论所围困的境况。见刘幸义：《走出神学迈向理性论自然法学说》，《月旦法学》2009年第4期。 [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。 黄文艺：《法律自治——法治的另一种思考》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），中国政法大学出版社2000年版，第242～243页。 关于宪法的自治性，还可参见谢维雁：《程序与宪政》一文中“程序的外在价值”部分的相关论述。原文载《四川师范大学学报》（社科版），2000年第4期。 [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第448页。 [德]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第449页。 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第590页。 [12] [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第1页。 [13] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第596页。 [14] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2009年版，第593页。 [15] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。 [16] [美]诺内特、塞尔尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第63-64页。 [17] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第28页。 [18] [美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》（第3卷），许明月等译，法律出版社2009年版，第770页。 [19] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。 [20] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第82页。 [21] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2009年版，第367页。 [22] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第83页。 [23] [美] 迈克尔·罗斯金等：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第104页。 [24] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第85页。 [25] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第93页。 [26] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2009年版，第159页。 [27] 衣俊卿等：《20世纪的文化批判》，中央编译出版社2009年版，第102页。 [28] 谢瑞智：《宪法辞典》，文笙书局，1979年版，第298页。 [29] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第121-122页。 [30] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第9页。 [31] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第122页。 [32] 有学者将道德分为两个部分，即维系社会存在所必须的基本道德和非基本道德。基本道德对于有效地维持一个有组织的社会而言是必不可少的限制和禁令；非基本道德则是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则。任何社会对于基本道德必须赋予强制力，即通过将它们转化为法律规则而实现。而对非基本道德，它并不要求法律与之相符。（见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第6页） [33] 沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第9页。 [34] 这同民商法领域的学者关于法律的基本原则是对法律的不确定性或成文法的局限性的克服的见解具有完全相同的逻辑。（相关分析见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第三章“民法基本原则——克服法律局限性的工具”部分；还可参见沈敏荣：《法律限度》，法律出版社2009年版，第一章中关于“诚信原则”特别是有关“诚信原则”的功能等部分的论述） [35] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第24页。 [36]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第70页。 [37] 许崇德：《历史的启迪》，载“中国宪政网”， 2009年9月19日访问。 [38] 参见王广辉主编：《通向宪政之路——宪法监督的理论与实践研究》（法律出版社2009年版），第468页的分析。 [39] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第20页。 [40] E.C.S.Wade and G.G. Phillips, Constitutional and Administrative Law,p.4.转自沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2009年版，第25页。 [41] 赵万里：《科学的社会建构》，天津人民出版社2009年版，第29页。 [42] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第64页。 [43] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第154页。 [44] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第174页。 [45] [美]沃尔特·F·莫菲：《宪法、宪政与民主》，信春鹰译，转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第55页。 [46] 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年版）中说：“美国宪政的常态不是大破大立，而是平稳中庸。”（见该书前言第10页） [47] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。 [48] 见殷啸虎、房保国：《论我国现行“政策性修宪”模式的局限性》，载《法学》1999年第12期。 [49] 笔者所谓“需要”原则，是指对1982年宪法的几次修正都遵循的如下原则：“只对需要修改的并已成熟的问题作出修改，可改可不改的问题不作修改。”（参见田纪云：《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》，法制日报，1999年3月10日） [50] 蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。 [51] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政治》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第40页。 [52] 卡多佐认为：“一部宪法所宣言的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义 就僵化了。”（见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第50页）显然，针对未来的宪法，内容的抽象化、概括化应该是其基本的特征。 [53] 有人担心这会降低修宪难度，减损宪法权威。实际上，这只是增加了人大代表讨论宪法问题的机会。因为，提议的人数越少则通过的可能也就越小；随着民主法治的推进，宪法与人大代表的利益相关性增强，代表自身的利益日趋成为决定代表投票行为的根本因素，像以往那样所有的修宪提议都无一例外得到通过的情形将会避免。美国是一个很好的例子，它在200余年间，提出了数以千计的修宪议案，到目前为止仅通过了27条。 [54] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [55] 刘茂林：《中国宪法发展的趋势与途径》，载“学说连线网”，2009年9月20日访问。 [56] 转自莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第51页。 [57] 相关分析详见谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》，载《社会科学研究》，2009年第5期。 [58] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第260页以下。 [59] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第43页。详细内容可参见[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（下册），张千帆等译，中国政法大学出版社2009年版，第709页以下。 [60] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能》，载“中国宪政网”， 2009年9月20日访问。 [61] 聂咏青、刘衍明：《关于修宪的思考——访宪法专家许清教授》，载《法律与社会》1999年3期。 [62] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989版，第201页。 [63] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998版，第62页。 [64] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第337页。 [65] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。 [66] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2009年版，第278页。 [67] 胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期。 [68] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，“引言”。 [69] 费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，“中国公法网”。 [70] 或许有人不同意这一结论。因为他们认为，我国存在法官直接依据宪法条文进行裁判的案件，即“选民名单案件”（其最基本的依据是宪法第34条和选举法第3条关于公民选举权的规定），因此，“选民名单案件”属于宪法案件，“选民名单案件”的诉讼是宪法诉讼。笔者认为，这种认识有失偏颇。理由是：（1）从总体上看，我国宪法在法院不具有直接适用性，宪法的适用依赖于依据宪法制定的其他法律来间接地产生法的效力，法官无权解释宪法，无权直接适用宪法，“选民名单案件”只是作为一个例外而存在。（参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第154页）（2）这里的宪法诉讼是作为一个诉讼类别而存在的，它与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼共同构成完整的诉讼制度体系。因此，它应有专门的诉讼程序和专门的诉讼机构，它还意味着宪法作为一个整体在理论上所有条款都可进入诉讼。在这种意义上， “选民名单案件” 由于其提起和审理都依据《民事诉讼法》进行，所以，它应归于民事诉讼而非宪法诉讼。 [71] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第93页。 [72] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2009年第2版，第96页。 [73] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版， 第7-8页。 [74] 这跟韩大元教授提出了“宪法学中国化”的概念极其相近。他认为，“宪法学中国化是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。”（见韩大元：《宪法学中国化：概念、基础与途径》，载“中国宪政网”，2009年8月30日访问） [75] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），生活·读书·新知三联书店，1956年版，“导言”。

第8篇

——与陈景辉先生商榷

关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

“法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

一、“悲剧性”结论的缘起

陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的 悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

二、方法论的绑定批判

部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同,进而认为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践,指导实践。因此,中国法学理论向何处去的命题就被提升为中国法学向何处去的命题,法学理论的方法论也就变成了整个法学的方法论[9]。换句话说,搞法学方法论就可以说了算,统治整个法学。虽然这种封闭的,自我定义的研究,只是一种学术寻租,并不是真正的研究。然而这种热衷于玩弄语词游戏的法学方法论瘟疫,其另一面就是忽视法律实践和社会事实。也就是说,研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义,反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价[9]。在笔者看来,方法论其实就是研究方法,而方法论之争,就是解释力的争论。尽管诠释法学以一种超然的姿态审视社会科学,但其自身并不能提供一个统一的视角,从而在分析法律问题时让其他领域都臣服于法律。所以,陈文通篇单向的方法论“论证”,避免因比较而暴漏诠释法学的尴尬。事实上,这种“批判”也只能停留在方法论层面上。在笔者看来,陈文匆匆浏览甚至没有理顺所要批判对象的体系和相互关系,而对细节的大量忽略也就可想而知了。有趣的是,社科法学者大都“走过法律”,因诠释法学无法提供一种对法律的确信而转向,而法律形式主义学者们却没有这样一个相反的历程。比如,如果要成功抵制经济学进路的扩张,那么这种抵制很可能会围绕哲学观念形成(例如对功利主义的哲学批判)、围绕心理学或者历史学见识展开,而不是围绕法律的内部观点展开[7]。相信陈文的写作也经过了煎熬,在形式上表现出打擂台的架势与实质上只是单练太极拳的矛盾之中挣扎。

法律与社会科学研究从本质上属于一种交叉学科的研究,因此它的优势在于可以跳出传统学科的划分和思维定势。同样,交叉的前提假设和方法大致上都是从其他学科借来的,因而缺乏一个相对统一的标准和范式[10]。正是这个原因,不同交叉学科在写作时,在某种程度上有可能倾向于过度强调本学科,这种现象确实存在,陈文敏锐地发现了这一点。如果非要强加一个共性,可能真如陈文找到的:对形式主义的不满。诠释法学认为,交叉研究同时需要多学科的知识和分析能力,做不到这一点,交叉学科研究只会流于形式上的多学科拼凑[11]。陈文利用所谓的“‘法律和社会科学’内部也相互不服”的弱点作为突破口,在方法论层面上绑定和拼接一个“四不像”的理论模型。这种丑陋的面孔,不仅在形式主义学者看来需要改造,连“法律和社会科学”学者本身恐怕也很难接受,因为它将问题相应地叠加放大了。方法论的捆绑,一方面把所有的缺点(法社会学的、法经济学的等等)都汇集于一身,让批判变得更为容易;一方面,也使得所谓的“法律和社会科学”无法用一个融贯的方法论立场去回应。面对这种和稀泥的做法,即使本文想做出简洁明快的回应,也变成一个“不可能完成的任务”。各类学科之间的区别是显而易见的,更多的是研究方法上的,而非研究对象,这正是陈文所刻意忽略的。事实上,陈文只是力求射中靶子,而没有察觉靶子本身是否合适,误读也是不可避免的。可以说,绑定批判的做法本身就有问题,在立论上便有基础不牢固的风险,或者说是一个伪命题。无论实践还是理论,法律社会科学还没有尘埃落定,“法律和社会科学”这个含糊的名称已经说明了这一点。

假使,真如陈文所说,“法律和社会科学”的积极共识是重点研究“关于法的一般理论”,那么陈文“你死我话”的态度就意味着法律只研究“法的一般理论”。这使得一种对比变成了类比,两者的差别反倒变成了“法”和“关于法”的冲突。在这需要指明的是,社科法学并没有否认法律是一套规则,提高警惕并不意味着放弃法律。其实社会科学的研究对象都是差不多,所不同的是研究方法视角手段的差别。如果真按照学科论,并不是“我不犯人,人就不犯我”。现如今每个学科都在试图扩展自己的地盘,获取新的分析资料。如果法学真固守着逻辑和自己的一亩三分地,其结果可能真的如陈文所猜测的,研究法学的变成了社会学家、经济学家或者政治学家,而不再是只会修辞与逻辑的“法学家”。从另一个角度看,这种排斥的态度也是对其他学科贡献的一种不尊重。只有不断的发展、创新,才能真正维持法律和法学的本性。再者说,在任何情况下,当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时,对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的,这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训:一种理论,除非其没有任何希望,不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被[12]。所以,本文不想揪住形式主义的问题不放,也不想在未经许可的情况下,给更多人贴上标签。受制于前见,既然立场已由别人划定,本文也无意于仔细描述诠释法学和自然法学之间的各种区分、妥协和让步。只警惕于萨缪尔森的忠告,针对陈文对“法律和社会科学”提炼的三个判断,进行商榷,以求正本清源,相信公理自在人心。

三、误将抓手当进路

为了论证的需要,陈文不惜将社科法学极端化或者妖魔化,可以找到的与具体分析相关的词汇,都被扣上了方法论的帽子加以“批判”。其中,“中国问题”和苏力的语境论就是典型代表。

(一)强加“中国问题”的帽子

在陈景辉先生的新着《实践理由和法律推理》,关于方法论一章的论述中,为了凸显问题的需要,也用两节的篇幅论述了“中国问题”和转型期[13]。陈先生尽管不同意对“中国问题”做特别化处理,在书中也做了大量扭捏的铺垫,但是他认为:无论从哪一个角度来考察中国当下的法律与社会,“转型期”恐怕都是一个基本的出发点;中国有复杂的问题需要解决,有社会系统的相互拉扯和分歧的倍增效应[13]。所以说,拿中国问题作抓手并不是“法律与社会科学”支持者的专利,而是普遍采用的,并不存在所谓占方法论核心地位的问题。“中国问题”的提法确实可以涵盖“法律与社会科学”研究取向,但是它的外延可以覆盖几乎所有的人文社科研究。因此,陈文费力地详细区分中国的四个层面(地理中国、文化中国、转型期的中国和语境下的中国),试图用以证明社科法学在突出中国特殊性的论证,就被陈先生自己攻破了。之所以法律形式主义对转型期和价值多元更为敏感,或许是因为现在人们的疑问会动摇其柔弱的根基。

然而,如果认为这种情形是其“对立”的社科法学人为制造的,那就是一个美丽的误会了。中国问题是所有人都无法回避的,实际上,它们同模糊的文化提法一样,只是大家都在用的一个理论研究的抓手而已。然而,问题到这里并没有结束,顺带着可以探求一下陈文的真实想法,也就是为什么要用中国问题和中国实践来分析“法律与社会科学”。陈文的解读是:这个路径的研究者都强调他们针对的是中国的实践,试图以此来抗拒那些普遍性的主张,来表明“中国”的特殊性。那么,陈文反中国概念的目的又是什么,是否就是证明“西方中心论”正当化呢?如果逻辑和体系纯粹了,就没有所谓中西的问题,对德国法学方法论的全盘接纳就显得顺利成章。笔者认为,问题的实质不在于对于法律移植的态度,因为陈文对社 科法学大量使用西方理论研究方法心知肚明。当然,研究方法的国际化是陈文故意忽视的,意图用研究材料的地方化来反证社科法学的局限性。问题的实质在于这种提法触犯了诠释法学,也就是说,社科法学做了陈文想做的事情:即对中国实践的把握,只能由实践理性和法律推理来完成。套用一句波斯纳的形象比喻,“他们都承认,即使法律人只是一个社会清洁工,也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制的主导规范”[7]。

在《实践理由和法律推理》一书中,笔者发现陈先生特别强调,法律推理对中国问题的解决所具有的特别意义。作者指出,法律推理作为一种超越地方的普遍化主张,是没有经过法律移植污染的“新方法”[13]。它能够防止问题特殊化,大小前提不周延的问题,并且防止“习惯法”替代“国家法”。然而需要问一下的是,即使都用中国问题和转型期,诠释法学能够提供多少洞见?陈先生在书中将司法案件分为三种,但理论的解释力只限于“常规情形”和“疑难案件”两种类型,对于第三种“给不了答案或者答案不恰当”的案件,作者解释为是转型期的一个特征,之所以无法解决,因为是法律之外的因素导致的[8]。尽管陈先生承认法条主义者在很多时候不能获得确定的结果,不是每次都奏效,但这话说得太轻巧了。既然承认了法律无法自洽,为什么还要对“法律之外因素”导致的案件放任自流?已有的经验表明,在转型社会以及不稳定因素多的社会中,法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。社科法学的研究能够直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来,并在一定的程度上给出了解决问题的基本思路。社科法学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案,但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具及洞见[10]。

(二)对苏力语境论的误读陈文也承认,“法律和社会科学”的方法论是相当含混的,坚持这一路径的学者在方法论问题上也着墨不多,好在有苏力“语境论”可以提供一个基础性范本,并补充说,方法论的基本点并不是因为苏力的总结而出现的[8]。表面上看,陈文立于不败之地,然而,它恰恰犯了和大多数对苏力评论性文章一样的错误:一种标签化的误读。因为忽视了苏力写作的最大特点,即文章中大量的理论预设和对可能性质疑的自我回应,也就是说,大多数质疑在文章中就可以找到答案。遗憾的是,陈文没有注意到这一点,这也是苏力本人最苦恼的地方。如果按照刘思达博士的看法,苏力确实推动了21世纪法社会学的发展[14]。陈文将苏力作为了第一个攻击的靶子本也无可厚非。但需要指出的是,相对于其他学者,苏力的态度是温和而客观的。

在陈文批判语境论所引用的《也许正在发生》一书的前言中,苏力对三派做了较为公允的评价,并指明不排斥或者贬低规范研究[15]。在语境论一章中,苏力做了一系列的理论预设和解释:这一进路坚持以法律制度和规则为关注中心(在这个意义上,它与职业法律人偏好的法律形式主义有一致之处);就态度而言,这种语境化一方面具有法条主义一般来说容易表现出来的对既定的具体法律制度的尊重;希望读者注意本文强调的是法律制度研究的一种进路,而不是唯一或最佳的进路,因此,提出这一进路不是对其他研究进路(包括法条主义进路)的否定与排斥,相反,它欢迎法律研究的其他进路和视角[15]。作者也对可能批评做了预先回应:合法性来自我们的感觉和需要本身;重视法律移植和模仿,但是不以此为目的,而作为理解并解决具体问题的途径;这一进路也就根本不是决定论或宿命论的;语境论是一种思考问题的方式。苏力一再说明,语境论并不否认其他法律研究方法,例如法条主义的方法在特定条件下的有效性和有用性,特别是对大多数常规时期的常规法律问题的有效性,这也就意味着,语境论了解并努力界定了自己作为法学研究方法的局限性。并且它还有其他的弱点:不适合分析当下制度或未来制度的精细设计;要渊博的知识,不纯粹或地道的使用;可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色,将制度角色简单化[15]。

正是意识到这种方法的弱点,我们也就不能指望有一种包治百病的径路和方法,才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充[15]。毕竟,社科法学一直在强调,这只是法律制度研究的一种进路和方法,而且这种方法也不是一成不变的。霍姆斯说:就实践而言,人都注定是地方性的。法律不是某种不变的或者超越历史的现象,而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象[16]。因此,不同的时代有不同的问题,没有一种超越时空的普世理论,理论必然都是地方性的,法律问题的解决从来是具体的。哈特注定不能自圆其说,因为他试图要维护根本无法维护的东西,一种脱离了特定语境的“法”的定义,一种将法的概念视为普遍性的论题,而非地方化的[17]。并不是中国问题,而是各国自己的问题:哈特面对的是英国的问题,德沃金是美国的问题,哈贝马斯是德国的问题。搬运来的西方理论并不能完全适用中国问题,在时间维度上,哈特的理论也已不能解决今天的英国问题。忽略、忽视理论的经验基础,往往会无解、误用理论[18]。

所能借鉴的,只是成熟的研究方法,而研究材料是地方性的,这也是语境论的意义所在,即用先进方法分析地方性知识形成适合中国的理论。苏力之所以用“语境论”,恐怕也是为了要顺畅地进行范式转变,使其不像“经济学帝国主义”那么让人反感,而类似于“具体问题具体分析”那样令人容易接受[19]。如果换一个思路,就会发现法律移植论恰恰是法律形式主义的保护伞,它能忽视时间维度,而只谈论空间维度能凸显普适性。从认识论的角度说,地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围大小,不能把这作为反对地方性知识的理由[20]。这是因为:一方面,要判断什么样的司法判决可以对全世界来讲有最好的结果,这要求有哲学王或者上帝的推理能力,故判决必然是地方性的;一方面,扩大法系之间的差别是不合理的,因为各国面临的大部分的问题是一样的,尽管理由不一样,但结果是一致的。所以,这种普适性并不是法律形式主义所陈述的那些理由,而是在问题后边分享着一个强有力的经济学逻辑。陈先生将中国概念和法律移植相对立,并指出“无论是本土化主张或者现代化的看法,他们一定都是从属于法律移植这个基本的解释框架,所不同的,对法律移植本身的看法上存在差异,最终的胜利者都是法律移植”[13]。这种简单二元划分的意图,就是引出陈先生所认为的“不在移植框架内,能沟通法律与社会,并有效解释实在法的‘法律推理’”[13]。

四、全面客观何以可能

一种保险的中间立场,无论在什么地方,都是有吸引力的。保持客观性是一个不错的商标。形式主义认为,法理学可以客观公正地研究法律,就像自然科学研究自然现象一样。他们试图告诉我们,法律文本本身就具有客观全面的含义,只要阅读得足够细心,就可以发现这种含义。诚然,缺乏真实性绝对不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。然而,一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论,绝不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述[12]。客观并不意味着符合事物的本来面目,因为没有人知道事物真的是怎么一回事[21]。同样的,法律也不可能因与“实在”世界相对应就成为客观的,无论法律具有什么客观性,这种客观性都出自文化的统一性,而不是出于形而上的实体和严格的方法论[7]。这意味着,客观性来自于司法判决的社会属性,而非认识论,中立本身也是一种立场的表达,这是一种需要付出的对价。由此可见,当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时,其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路[22]。所以,哈特退了一步表示:“法官是规则适用者,偶尔也是规则修订者和创立者”[23]。这就形成了空隙,而法律解释就是用来掩盖这种司法裁 量空间的遮羞布,它有时被认为是法律客观性问题的关键。这是因为,法律解释的最终目的,既不是发现对法律文本的正确理解,也不是探求对法律意旨的准确把握,而是为某种判决方案提出有根据的且有说服力的法律理由[24]。在一定意义上说,客观命题就是获得了在对立观点的人们的认同,即基于意见一致。

如果“客观性”是一个策略性的表述,那么“确定性”也未必不是回应社会麻烦的巧妙技术。法条主义对于不确定性是特别敏感的,因为关系到这个学科的“强有力”。然而,对于不确定性的关注,恰恰是基于对后果的考量,而不是基于“法律是什么”或“要求是什么”的考量。只不过,如果承认答案不唯一,那么就等于承认法律无力确定唯一的答案———法律是不确定性。法律形式主义者只能赞美作为法律技巧的“法律推理”:是精密研究的一个分支,是一个毫无疑问的确定性来源,是一套没有时空界限的规则,可以解决一系列的现实麻烦。事实上,法律推理是人为地制造一个唯一答案,并将其他可能的解答剔除。的确,通常情况下,法律推理可以得出答案,但在疑难案件处理上,形式主义就会辜负我们。作为一种先验的、高度理论的话语,对诠释法学最大的挑战就是解释力度的问题。或者说,过度地抽象、概括才是不确定性产生的根源。由于在疑难案件中,逻辑是无法作为判决的基础,因此法官就被迫依赖非正式推理方法。特别是类比推理被大大夸张了,成了一种既融贯又为法律独有的推理方法[7]。而在更深的层面,法条主义始终没能驳倒这样一个假说,即个人性的和政治性的倾向会影响到司法决定,为什么司法判决实际上不得不基于政策、政治、社会、价值甚至是偏见。尽管法律形式主义对社会科学或哲学等能指导判断的“渊源”没有多少兴趣,但却又期望法官能善断、智慧、有经验并成熟,这些恰恰与“逻辑人”的要求相矛盾。多种答案的对比选择,需要法律外部的资源支持,这正是形式主义无法融贯和头痛的地方。从法理学研究的最终效果来看,法律不是严格意义上的科学或者所谓的价值中立。任何人可能都是怀疑主义者,即使是诠释法学,也只是相信法律的确定性,而对法律是否良善持怀疑态度。如同波斯纳所总结的,人为理性的观点反映了因法律自主性之失落而产生的某种怀旧,而正确答案的观点则反映了因确定性之失落而产生的某种怀旧[7]。

能够全面地展现那些影响实践的要素吗?陈文也觉得这个设问过于幼稚。所以退了一步,问社科法学能否展现那些关键要素,并补充说,即使全面展示被替换成关键要素的展示,那些被忽略的次要要素也有可能会变成关键要素。陈文经过推理,最终得出“无论如何都无法全面展现”的论断,这种思考问题方式为我们展现了分析法学的独特魅力。然而,陈文的这个担忧并不是社科法学者所关心的,即社科法学并没有企图得出唯一客观全面的终极答案。实际上,疑难案件没有唯一正确的答案,只有好的回答和坏的回答[25]。全面客观不过是一种修辞,或者说是为了规避成本而使用的价值判断。进而,如果外部价值的多元导致了价值判断不中立或解释力的争论,那标准在哪里?本文认为是市场交易所产生价格决定的。因为内在价值本身无法去论证自我,“不证自明”只是逃避检验的托词。也就是说,要证明价值本身就必须有外在的参照标准,即需求的程度。从“外在价值”衡量,丝毫无损于该事物的重要性。同时,我们在做出决策时并不需要精确的计算结果,有时只需要比较出轻重缓急或者大致了解变化的方向就已足够。至于价值的重要性和选择问题,完全可以把选择权交给消费者,由市场需求决定。除非陈文想创造出一个完美替代———一个独立于市场和具体消费者的统一衡量标准。

如同“中国概念”一样,陈文所担心的并不是“中国实践”能否全面客观的问题,谁也知道这是一个理想主义的期盼。理论都是“拼贴和裁剪”的事实,所不同的只是演绎归纳的先后顺序,全面客观不过是一个噱头。陈文所担心的是:“如果将目光集中于案件背后那些社会性的事实因素之上,由此就会走上一条更为关注社会因素,而非既存法律标准的道路,可能司法判决的社会学或者社会科学式的考察就成为研究者唯一要关注的问题”[13]。简单点说,即法律推理会被忽视,法律的神秘感会消失。然而,假如分析法学自诩为一门科学,那么这种科学一定是能解决实际问题的,需要建立在实践的基础之上。所以,不仅要阐述它在理论上的正确性,而且要阐述它的实践中的正当性[26]。但这不是逻辑自洽就可以简单完成的任务,也不是依附规范主义所能安身立命的,而是一种无力改变的事实。显然,分析法学在不断地寻求一个能统摄全局的,又能蒙蔽人的谎言去弥补这种溃散。从现在看来,这个词是实践理由(实践理性)。陈景辉先生指出,“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果,正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件[13]。在书中他做了进一步解释:在现在价值多元的社会,不能过于关注具体案件一城一地的得失,而是应当就其背后的价值多元问题做整体性思考,只有这样才不会发生社会离散的恶果;实践理由是提高法律推理问题的论证强度,而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离;实践理由和法律推理这两个问题结合起来,法律推理就理性化了,社会分裂亦有机会避免[13]。基于此,外部视角的参与者的观点,就可以转化成参与者的实践理性,即可以作为一种内在视角考虑法律的后果。

可能是过于匆忙的缘故,他们并没发现实践理性的实用性或者本质主义的冲突与混乱。的确,法律是实践理性的,但并不如陈先生所设想的。陈书主张以审慎作为解决实践理性问题的办法,而实践理性又被理解为如何干事的指导,这里就有一个很深的嘲讽,不干事并不总是正确的答案。实践理性是一把双刃剑,如果审慎地反对做出政策的决定,至少也应该以同样的审慎来反对做出形式主义的判决[7]。即使我们持本质主义和基础主义的立场,也只能解决纯粹理性的问题,不能解决实践理性的问题,如果法理学纠缠于这些问题,对法律实践并没什么启发[25]。笔者猜想,诠释法学或许是想用实践理性这种堂而皇之的大理由,掩盖分析工具不足的羞赧。其实,法律作为实践理性,远不是要设立防线抵抗其他学科入侵法学,它隐含了要对一切可获得正当的确信的方法都保持开放,其中也包括经济学和政治哲学的方法。法律作为实践理性并不意味着法律就是一种独到的东西[7]。事实上,法律寻求的是一种正当化(合乎情理)的逻辑,而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。

五、逼问休谟问题的答案

在第三个问题,“存在即为有效”的诘问上,陈文搬出了哲学史上着名的“休谟问题”。休谟在考察因果关系之后,提出了“归纳如何可能”的问题,即根据有限经验,我们如何能够归纳出一个全称判断的命题[27]。奥斯丁将休谟实然与应然二分的命题进行发挥,转化成了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区分,这成为分离法律和道德的有效工具,也成为分析法学共同分享的一个方法论的基础。或许都是对形式主义的一种反动,所以陈文不假思索地将针对自然法学的“休谟问题”丢向社科法学,问“描述性和规范性如何做到两全”。但是,自然法学者之所以对于二分法没有还手之力,是因为它建立在一个比分析法学更为形而上的基础中。陈文忽略了所谓的“应然”和“实然”不过是一对相对的概念,相对于自然法学形而上的应然,分析法学是一种实然的状态,相对于社科法学描述性的实然,分析法学的本体论规范却不过是一种应然。陈文也忽略了,休谟问题的原本目的。

对于分析法学的批评和扞卫,都是围绕着规则效力的终极来源展开的。根据分析法学的精神,凯尔森否认了规定性陈述可以源自一个与事实有关的断言,即应然不可以源自实然。一个规范的有效性必须源自对另一个已被断定为有效的规范的推导,而这种无限的倒推最终被“基础规范”所回避。但基础规范是假定的而不是被证明的,前提条件是先验的,其不能被辩护只能被接受这一事实,并不能阻挡对它起源的探寻。正如康德形而上学中“物自体”不是经验世界的一部分,而是我们经验性理解的根基或前提条件,同样地,“基本规范”是法律体制的基础,但其本身不是法律体制的一部分[28]。正如一个房屋的蓝图并不是这间房屋一样。对于这个问题,哈特更为直截了当地表示,“最终‘承认规则’的存在只能是一个‘事实问题’,即‘接受’”[29]。如果凯尔森的理论是“没有必要之重复”,那么哈特本身对最终规范来源的事实妥协,也就间接证明了应然与实然二元划分适用的有限性。法律实证主义所坚持的应然与实然的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义上才是可能的,而在人们的经验或者常识中是无法区分的[26]。故法律形式主义并不当然站在规则,也就是应然的立场上。退一步讲,即使创立一个全面的元规则体系,法官也不能翻开新的一页,并在某种程度上以严格符合元规则的方式决 定所有案件。急速变化的社会、经济和政治环境会很快打断这些规则与其适用的环境之间的联系[30]。实际上,这种区分只是为分析法学分离道德,找一个“合法的理由”,是其努力分析的结果。至于,法律怎样基于法律而建立,依旧没有答案。

科学有令怀疑论者信服的力量,而形式主义借用了科学的力量。兰德尔的形式主义者共同分享的一个谬误是,法律能否成立取决于它与数学相近的程度。换而言之,形式主义无须面对那混乱不堪的事实世界和感觉世界。形式主义的目标是要把知识同观察割裂开来,这种欲求很顽固。尽管,这使得法律规则的制定更为经济。但在规则层面,形式主义或许忘记了,他们也是一种归纳,而且是比社科法学更为简单的归纳。如果基于这一点,那么休谟“归纳何以可能”的问题,也就问向了他们自己。“二分法”人为地划定了一条鸿沟,使得归纳不能够自洽,分析法学被自我否定掉了。同样,这使得“事实与价值二分”的方法论本身也有了一个内在的紧张:一方面,分析法学主张不包含价值的客观的描述,在另一方面,这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向,一种理想的“应当”[26](P.49)。哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些“事实”,而不是“价值”,在坚持“事实”与“价值”分离的现代立场上,他坚定地站在“事实”之上,甚至将“事实”作为“价值”的基础[26]。在大多数情况下,实然与应然之间的距离没有形式主义想象的那么远,法理学上的许多问题都人为地放大了。况且,如果完全按照休谟的思路,那么一切科学理论都是猜想而且没有任何归纳是可靠的。进而,如果连科学的确定性还没有确立,那么也不能指望用科学作为法律确定性的基础了。

说到底,休谟在指出我们不该习惯于再将“应该是什么的陈述”与“现在是什么的陈述”混为一谈的同时,并没有解释这两者间的重要区分。全称判断涉及一个成本问题,早在柏拉图晚年时已经承认“哲学王”不可能存在。实然判断上升为应然判断的结果是:降低了判断的精确度,但同时也降低了判断的信息传递成本。也就是说,判断的表述成本与判断本身的精确度常常是成正比的,当追求精确的信息传递成本超过了追求精确的预期收益的时候,归纳概括或模糊判断就是合理的[31]。基于以上分析,休谟问题,即“归纳如何可能”或者“用实然推导应然”的问题,就得到了一个经济学的合理解释。所以说,在陈文“吃面条”的例子中,大部分河南人吃面条是可以归纳出河南人爱吃面条的特点。而疑难案件的无法解决,就是一个错误风险,即归纳的例外问题。陈文将第三种无法解决的疑案漏洞,归结为转型期的特点,而不是形式主义自我标榜的“应然”,是因为解释方法的无力所导致的。其实,对“法律是什么”和“法律应该是什么”这样一个法理学元问题没有一个唯一正确的答案,不同时代、不同地域的学者对这一问题的回答必然包含了他们不同的价值观,包含了他们对各自所处的时代,所在的国家或城邦的基本问题的观察和思考,因此,他的回答必然是地方性的、有限性的[3]。西方各学派的体验只能作为参考或者说是信息资料库,而不是真理。

实际上,陈先生也认为应然与实然之间并没什么鸿沟,只不过能弥合二者,兼具描述性和规范性的,是诠释法学自己而已。当然,这一点在陈文中自是不能明说的,但其潜台词却在《实践理由和法律推理》一书中找到了明确的表述。书中对只有“描述所在实践”一条路,其他路都无法反映实践的真实情况极为不赞同:如果与描述性对立,就会被称为理想化,被扣上不证自明、先验、远离生活、缺乏现实解释力的纯理论的帽子,这是十分不利的。陈先生认为,分析法学并不排除外部性的因素,只不过这些因素是附属,不能对等而坐,分庭抗礼。也就是说,概念可以涵盖外部性,即世界上没有一个能超越分析法学所构建的体系的学派存在,任何事情都在其统摄之下。所以,陈先生提出了描述性和理想化之外的第三条道路,这就是以概念分析为中心的“抽象化方式”。陈书进一步展开说:抽象化和理想化是不同的,抽象化会有检验和检验的标准,或者说,描述性有抽象化的特征(在这里,陈先生实际扭捏地承认了描述性的作用,只不过涵盖在“抽象化”这个新词下);所不同的是,“描述性研究”以对法律实践的考察作为先导,而“抽象化研究”则以基本概念的构造作为理论的起点,故描述性受制于实践;“抽象性研究”不但可描述实践而且构造了法律实践,并能预测未来,过去现在未来,都是大理论框架的具体显现[13]。陈先生认为如果这样的话,理论已经成为实践当中一个重要的组成部分,或者说理论参与实践了,混同在一起。

结语:寻求实用主义的开放心态

融贯的立场是陈文所追求的。基于不破不立的传统,陈文批评“法律和社会科学”的中国概念、不能全面客观和用实然推导应然的三个论点,不过是陈文所推出的法律推理、实践理由和抽象化研究方式的一场理论预演。而“一场注定失败的悲剧”的绝对化修辞结论,可能也不过是虚晃一枪,卖了一个破绽,引诱更多的人加入这场无休止的概念沙盘推演中。一种超越具体社会条件和语境的抽象法学,如果在一个发展极其缓慢的社会,例如中国古代,也许可以做这样的假定[32]。现如今,已不存在一个统一的法学理论知识,也不存在用一种法学理论一统法学江山的可能性。如果有人或明或暗地坚持,那其实是一种本质主义的想法,也是一个神话。因为作为学术研究而言,没有哪一种理论能够解释具体现象的每一方面[9]。或者说,不完全研究正是学术的魅力所在,没有放之四海而皆准的,如果真能穷尽,那么学术的使命也完成了,学术可以终结了。分析法理学的中心任务不是,或者至少不应该是回答“法是什么”,而是证明这个问题的无意义,因为它只会引起混乱[17]。法律是人遵守的,而不是几个理论家的游戏,如果法律连法学都不能突破,又怎样期待被人信仰。同时,中国法学只有认真研究如何合理地解决本国的现实问题,才能真正走向世界[33]。在面对社会问题和纠纷时,社科法学似乎更能满足复杂性的需求。社科法学可以批评诠释法学过于封闭,但后者却可以自成系统地给出绝大多数法律问题的答案[10]。陈文所提出的交叉法学过于强调本学科的批评,是很值得注意的。尽管饱受“摧残”,法条主义却仍然是法院关于司法行为的“官方”理论。但需要指出的是,正因为有“形式正义”和“实质正义”博弈的存在,即便罢黜百家,也绝不是唯形式主义独尊。

所以大而化之的批判,没有多少价值,不会有结论。用胡适先生的话说,少谈点主义,多解决些问题。开放的,非中心化的自由竞争,是优胜劣汰的过程,其成果完全可以交给市场检验,因为社会科学有实践来保证分析的有效性。换句话说,是金子总能发光。自话自说的研究并不能为现实提供有益的帮助,有价值的标准是“买家”的接受程度。同样,个人的学术评价,必然有片面性,甚至事后看来自己也认为是错误或意气用事。然而,即使是片面的,如果能切中要害,也能引起人们的思考。本文对陈文的商榷,并不是想挑起更多无谓的座次争论。而是希望用开放的心态和视角去审视法理学。外部视角和内部视角没有高下之分,只有观察者的位置不同,当然全景观测更好。新兴的社会科学传统由于拥有大量的基于人性假设的分析工具,不仅能够检测法律的实施效果,还能够预测和控制法律的效果以及人们的行为,更重要的是,这种分析还能得到检验,能够被证实或者证伪[3]。这种看起来破坏法律自主性的做法其实会巩固法律在知识体系中的地位[25]。所以,毫不夸张地说,纯粹的道德哲学家已经很少了,法学已经发生了一场革命性的变化,即使还在坚持传统路径的学者,也开始吸纳其他科学的知识来提高分析的解释力度。陈文试图用新词涵盖更新的研究成果的做法,正说明了这一点。

实际上,形式主义和现实主义的纷争,可以用一种实用主义来调和。或者说,实用主义可以超越这种纷争,瓦解实证法和自然法的分立。形式主义可以成为实用主义者的策略,而不仅仅是修辞[28]。实用主义是一场革命,而不应该作为一个并列的流派。实用主义会强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而不是研究结果,它喜欢生动性而讨厌停滞,不喜欢没有实际差别的区分。换言之,它不喜欢“形而上学”,它对任何研究领域里发现的“客观真理”都充满疑 虑,也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础,它喜欢实验,不迷信神明信条,并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来[7]。所以,它也不强迫人们信仰和遵从它,因为也没有什么信条。它只是将问题更清晰更真实反映出来的一种径路。没有所谓永远的敌人,最大的敌人就是我们自己。从实用主义的角度说,当法律运用社会科学分析问题成为常态的时候,困扰陈文的“法律和社会科学”运动就会自我消散,这正是这场运动的价值所在,是成功的而非失败,所谋求的是提供启示而非永恒的地位和根基。

注释:

[1]司马迁:《汉书.司马迁传》,“报任安书”。

[2]司马光编着:《资治通鉴》,中华书局1997年版。

[3]刘俊文点校:《唐律疏议》,“名例篇”,法律出版社1999年版。

[4]阮元校刻:《周礼·秋官.小司寇》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[5]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《晋书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[6]《二十五史》,载《北史·李惠传》,上海古籍出版社1986年版。

[7]李林甫[！]等撰,陈仲夫点校:《唐六典》卷六,中华书局1992年版。

[8][奥]阿尔弗雷德·阿德勒着:《儿童的人格教育》,彭正梅,彭莉莉译,上海人民出版社2011年版。

[9]程灏、程颐撰:《二程遗书》卷五,上海古籍出版社1992年版。

[10]阮元校刻:《论语·学而》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[11]戴震:《孟子字义疏证》,中华书局1985年版。

[12]阮元校刻:《春秋公羊传·庄公三十二年》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[13]阮元校刻:《论语·子路》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[14]刘俊文点校:《唐律疏议》,第345、346条,法律出版社1999年版。

[15][美]富勒着:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版。

[16]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《旧唐书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[17]王明德撰、何勤华等点校:《读律配觿》卷一,法律出版社2000年版。

[18]马建石、杨育堂主编:《大清律例通考校注》卷首,中国政法大学出版社1992年版。

[19]章学诚、刘公纯点校:《文史通义·书教》,中华书局1956年版。

[20]阮元校刻:《周礼·秋官·士师》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[21]刘俊文点校:《唐律疏议》,“断狱律”,法律出版社1999年版。

[22]田涛、郑秦点校:《大清律例》“刑律.断狱下.检验尸伤不以实条”,法律出版社1999版。

[23]薛允升着,黄静嘉点校:《读例存疑》卷二十六,中文资料研究中心研究丛书,1970年版。

[24]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷二十三,“刑律.贼盗律上·强盗条例”,法律出版社1999版。

[25]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷九,“户律·田宅·盗卖田宅”,法律出版社1999版。

[26]杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第1册),中国社会科学出版社2005年版。

[27]刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍集成》(第一辑第2册),社会科学文献出版社1994年版。

[28]襟霞阁主编:《清代名吏判牍汇编七种》,台北老古文化事业股份有限公司2000年版。

[29]汪辉祖、蒯德模撰:《病榻梦痕录———双节堂庸训吴中判牍》,江西人民出版社2012年版。

[30]阮元校刻:《周礼·地官·大司徒》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[31]郭沫若:《两周金文辞大系考释》,科学出版社2002

年版。

[32]阮元校刻:《论语.颜渊》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

第9篇

关键词：法院文化；法律文化；法院法律文化

关于法律文化的定义可谓"仁者见仁，智者见智"没有定论。就目前而言，法律文化不应该做特别狭义的定义，而应当有一个相对广义的或者说是多元的定义。 法院作为专业性审判机关，承担着实现司法终局性的职责。在法律文化定义莫衷一是的背景下，建设什么样的法院法律文化才能有利于法治国家的实现是必须面对的问题。

1 法院法律文化建设的现状

法院承担审判职能，独立行使审判权，是我国法治力量的重要组成部分。当下法院法律文化建设存在许多认识上的误区，直接或间接地弱化司法的终局性，消解法院在定纷止争和实现社会公平中的作用。重树法院威信，满足群众对司法的需求应从法院法律文化建设入手，着重分析当下法院法律文化建设中的认识误区。

（一）形式主义，把法律文化建设简单化为单纯的制度外化。将法院法院法律文化作为一项"不得不"的任务或者速成的政绩来做，如同重庆打黑时期的警察沙龙一般，印标语、做横幅、穿正装，这些固然能够迅速给人耳目一新的感觉，可是这些表象是不能肩负起法律文化在法治社会建设过程中所应具有的作用，而且架空了法律文化的内涵，使得法律文化流于形式，并失去文化所应具有的稳定性。

（二）角色错位，混淆司法与执法的边界。为了追求结案率或配合当地"平安年"之类的行政目标，法院片面强调调解、强制调解或者人为地提高法院立案的门槛，置法院的初衷是为了解决纠纷、维护社会正义于脑后，将自身角色定位为追求行政目标的工具，使得需要通过法院解决的问题积压，法院和法律在社会中的公信力受损，法律信仰的逐渐失去社会根基。

（三）审判中过分强化"民意"。网络和新闻媒体深刻影响着现代人的生活，同时对法院也提出了更高的要求。某些案件经过舆论的关注，使得法院如履薄冰，一边是司法的独立与公正，一边是所谓的"民意"，为迎合社会，不得不将社会效果作为与法律、事实并列考量的因素，忽视了"以事实为依据，以法律为准绳"本身就已包含了良好且理性的社会效果的事实，所以"社会效果"不可避免地沦为诘难法院的重要阵地，任何人都可以借助此阵地对其围攻，影响、甚至绑架法院审判。

（四）法院壁垒化。由于种种原因，诉诸法院的问题得不到解决或者得到不公正的解决，致使法院与当事人之间的关系紧张甚至发生冲突，如湖南永州零陵的枪击法官事件。法院和法官为了保护自身安全设置种种保卫措施，一层层的安检、审查，似乎是要将人民拒于千里之外，使得通过法院解决问题更显的遥不可及，法院被束之高阁，仅供瞻仰。

2 追问上述现象背后的原因

一切问题，由文化问题产生；一切问题，由文化问题解决 。上述问题的解决必然要回归到法律文化本身，需要对法律文化做全面、深刻的理解。

（一）混淆概念，将法院文化等同于法院法律文化。法院文化是一个外延很广泛的概念，包括审判活动、法院办公场所和法庭设施，甚至法院工作人员的计划生育也可以装入"法院文化"的篮子。法院法律文化是以法院作为平台，不仅"生产"先进的、符合民主、法治要求的法律文化，而且通过审判、普法等司法活动向社会"输出"法治理念，维护法律尊严，树立司法权威。法院文化的提出是作为政策的回应，法院的主体性并未得到充分的体现，法院法律文化立足于法院本身，以法律文化建设为归宿，进一步强化法院的司法职能、明确法院在法治社会建设中的角色。

（二）法院审判职能弱化。法院的职能是审判，法院作用于社会的主要媒介也是审判，法院法律文化建设应该围绕着审判展开，将法律文化建设的最新成果通过审判作用于社会。"角色错位"根源于对法院职能认识错误，社会稳定是法院以法为据、通过审判达至的结果，审判是对问题的解决而不是对问题的回避。反观"和稀泥"式的调解与人为提高立案门槛的行为，采取的是回避问题的态度，在回避中，法院的职能和其他机关的职能趋同，法院的角色越来越模糊。

（三）审判过程中过多引入法律与事实之外的因素。法律至上的法律文化并非是现代才兴起的产物，不论是古希腊罗马时期的法学家们，还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，都致力于法律至上的法律文化建设，借以培养公众对法律的崇高情感，重视法律权威。 在一次次的法律与舆论的较量中，舆论始终处于优势，并不是因为法院的审判本身经不起大众和时间的检验，而是舆论在有意无意地引导者大众，并且是在引导现代法治理念本就不够成熟的环境中成长起来的大众。经过舆论的发酵，使法院在邓玉娇案、许霆案、药家鑫案中处于尴尬的境地，汹涌的"民意"成为了社会衡量法院裁判公正与否的标尺，而法院也越来越重视所谓的社会效果而渐渐地主动迎合"民意"，背离法律与法治精神。

（四）法院壁垒化的产生与法院形式主义、角色错位和主动被围攻之间有密切的关系，前述三者使得社会对司法资源的需求得不到满足，对承担提供司法服务职能的法院与法官的责难不可避免，法院得不到社会的认可，甚至自我强化这种不被认可 ，"壁垒化的法院和法官"在社会的失望和法院自身主动的追求中形成。排斥律师参与案件或限制律师参与案件的范围，使得律师的作用得不到应有的发挥，控、辩对抗，法庭居中审理的诉讼结构受到破坏。

3 对法院法律文化的再认识

（一）法院法律文化的超然性与实践性。法院法律文化需要突出法律性与制度性，法律是人们在对和平与安全的追求中产生的，时代的变化并没有影响法律作为追求理想应然的手段，许多罗马法中的制度依然在发挥作用。法律中的许多制度是时代的产物，但是法律本身是超越时代的，与法律相伴生的法律文化本身也是超越时代的。法院法律文化应是追求永恒价值的一个组成部分，所以法院文化不应该只看到眼前而不顾及长远，没有永恒价值的指引，很难做到协调一致。迟到的正义非正义，要求法院法律文化建设应注重效率意识的培养，严格遵守时效规定。法院在追求超然价值的过程中应当解决现实生活中的纠纷，向社会输出正义，法院存在的社会根基才能稳固，法院存在的意义才能显现。法院法律文化应是超然性与实践性的统一，法治理想与社会现实的统一，任何一方都不可偏废，没有超然性指导的实践是盲目的，没有实践为基础的超然性是缥缈的。

（二）法院法律文化的主体是法律职业共同体。法院法律文化主体范围具有相对封闭性，即限于从事司法活动的相关人员，而不是所有与法院活动相关的人员。封闭性是法律职业专业化的结果，而不是法律职业专业性的原因，法院法律文化的超然性与实践性要求践行法律文化的主体必须受过专业系统的法学知识教育，具有较高的法律素养和专业的法律眼光。法院司法人员从内部构建法院法律文化，律师则是通过案件对法院法律文化进行认知，从外部影响法院法律文化，律师权利的扩张或者受到应有的保护对法院法律文化起着积极的促进作用。法院法律文化不能例外而由法院一家垄断，排斥法律职业共同体内的其他成员。

（三）法院法律文化维护法律权威。"法律是人民意志的记录"是卢梭提出的关于法律的一个重要命题，从此，法律权威建立在人民意志的基础上。 法律权威来源于人民意志，是从法律产生的角度而言，法律在运行中的权威是来自法律的稳定，稳定才能够为人们的行为和交往提供指引，法律才能被认同。法律权威以法律认同为逻辑推演的起点，而法律认同又以法律具有权威为必要条件。

法律与舆论的关系中，本质的问题是案件判决中是应该迎合社会大众还是严格按照法律规定作出裁判，这本是不言自明的，但是自媒体时代的到来和公众不成熟的法治意识的觉醒使这个"问题"成为问题。法院法律文化应该是一种严格依法办事的文化，对社会公众的法律意识进行正确的引导。法院法律文化与公众法律意识在法院的法律文化的引导中趋同，更符合法治的精神和价值追求，这个过程也是社会认同法院和法律的权威的过程。

（四）法院法律文化的人民性。法院法律文化的人民性与法院法律文化维护法律权威分别是从公众的法律认同感与法律的实践权威的角度来说明法院法律文化的特性的。法院法律文化脱离人民，那是人民的法律认同感缺乏发生的基础；法院法律文化屈从舆论，法律的实践权威将被舆论的恣意所取代。所以法院法律文化的人民性和法院法律文化排斥盲目的舆论和"民意"是不存在矛盾的，只是一个硬币的两面而已。法院法律文化应该是亲民的文化，体现在从接待诉求、立案、到执行完毕的每个环节，而这些环节的启动上法院是处于被动地位的，若当事人不能简易地请求法院启动这些程序，那么法院的"壁垒化"将越来越严重，公众不会对仅存于庙堂之上，偶尔作用于民众生活的法律有认同感，这样的法律也不会产生实践的权威。

4 建设法院法律文化的层次性

法院法律文化建设是一项复杂的工程，不仅涉及到价值层面和实践层面，还包括外在行为与内在意识。将这项工程内的每个细节单列出来进行讨论显然是不现实的，而且法院法律文化的内涵也是发展着的，所以笔者将采取层次划分的方法，对法院法律文化建设提出自己的见解：

第一，物质层次。对法院法律文化的物质载体保持理性，任何文化都离不开物质载体，法院的法律文化也不例外。社会纠纷的增多和公众法治意识的觉醒使得诉诸法院的问题越来越多，作为法院法律文化物质载体的法庭、法袍、法院办公场所等扮演着名片的角色、上级考核时答卷的角色、甚至是衡量一个地方经济发展和社会治安状况的角色，审判角色的空间被无形中压缩。

不论时代怎么发展，法院审判职能是不变的，法庭、法袍、法院大楼等的建设最终也应是为了满足裁判的需要，不能本末倒置，法院的考核应以专业工作主要标准。对法院法律文化物质载体保持理性的态度，认识到文化载体的意义最终是要由文化本身赋予。

第二，体制机制层次。法院法律文化建设引入"外部"制约，法院法律文化建设是法院的责任，但是并不是法院任意的决定的。法院的法律文化最终会通过法院对纠纷的审理和裁判体现出来并作用于社会，当事人是法院法律文化建设成果的见证者，而律师则是法院法律文化建设过程的参与者。

虽然，各国对法律职业具体范围的界定或者规定不尽相同，但对于法律职业中最基本、最主要的职业，即法官、检察官和律师三职业的界定和规定是大体相同的。 法院法律文化需体现法律职业共同体的信仰和价值追求，律师通过参与案件对法院法律文化建设进行制约和监督，从有别于法院的角度对法院法律文化建设发声，从视角上满足法院法律文化建设是法律职业共同体信仰与追求的一部分。对律师的排斥无形中消解着法律职业共同体，而法律职业共同体又是法治国家存在和发展所必要的。需改变律师是法院权威的损害者的观念，将律师视为法院与法律权威的共同缔造者，律师与法院的对抗文化和机制应该成为法院法律文化建设的重要组成部分。

第三，行为层次。作为一种对社会生活的构想，文化对生活与其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。 法院法律文化建设最终是将法治精神转化为法院的行为，并对全社会的法治观念提供指引。法院法律文化的内容不仅包含物质载体和体制机制，还包括法律运用技术及法律运用技术背后的法律观念和思想。法律观念和思想是法律发展过程中经验的浓缩，存在于法律职业共同体的精神世界，通过法律原则和法律条文背后的价值表现出来。

价值观念的生命力在于能否在现实中的实现，行为的合理与否需要价值观念提供判断标准。价值作用于生活需要通过行为的中介作用，法院法律文化建设的归宿是将合理的价值追求转换为现实的行为，从思想观念上接受法治理念、认同法治理念，并通过行为实现价值追求，最终对法治社会建设有所帮助。法院的行为需体现正义追求、程序价值、时效制度等法治理念，具体实现这些理念的是与法院审判工作相关的人员，所以法院法律文化建设最终要落实到法院相关人员的行为上，须做到切实转变理念，严格依法办事，维护法律权威，通过自己的行为培养法治信仰。

5 结语

法律文化本身就是一个需要不断探索的问题，具有时代性和历史性；作为法律文化建设组成部分的法院法律文化建设必然也是一个长期且艰难的过程。法院法律文化不仅要体现法律文化的共性，更要立足法院自身，形成法院法律文化的特色。

法院法律文化建设首先需要对法院法律文化有一个清楚的认识，祛除当下法院法律文化建设中的错误，同时明确法院法律文化的特性。其次，需要明确层次，文化的物质载体建设是必要的，但是物质载体并不是文化本身；体制机制从制度层面保障法院法律文化建设的方向正确性；物质层面和制度层面只能塑造合理的文化，却不能塑造完美的社会，法律的生命在于实施，法院法律文化建设的成果应该转化为法院的行为，通过法院的行为向社会"输出"法治精神，引导公众的行为选择。

当然，任何文化的建设都是一项综合的工程，离不开经济、政治和社会的支持，法院法律文化建设也不例外，需要充足的资金、人力和智力支持、更需要建设者打破成规的勇气和不怕失败的决心。

参考文献：

[1]朱文林、田亦尧.论人民法院文化建设[J].人民司法应用，2012.7.

[2]席书旗.法律权威与公众认同问题研究[J].山东师范大学学报（人文社会科学版），2010，55（2）.

[3]高鸿钧.法律文化的语义、语境及其中国问题[J].中国法学，2007（4）.

第10篇

布论文联盟莱克的著作《社会学视野中的司法》不仅是对法社会学领域和法学领域的巨大贡献,而且对于普通的司法参与者也能起到醍醐灌顶的功效。并且由于布莱克的观点针对的是司法环节而不是整个法学理论,因此具有更强的操作性,对于避免法律歧视,促进司法的革新,改变人们的观念,促进社会的公平正义都具有很强的指导意义。但是作者的很多观点仍存在一些局限,需要我们辩证地看待。

一、社会学视野中的司法存在歧视

以案件社会学的视角来看,法律一直存在两种对立的方法论:法律条文主义和法律写实主义。法律写实主义有句名言:“司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切”。社会学视野中的司法是与法律写实主义不谋而合的,每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构,案件的社会结构可以预测和解释案件的处理方法。

为了论述案件的社会结构与法律行为的关系,作者引出了“法律量”这一概念,法律量是指施加于个人或群体的政府权威的数量。有四个方面的社会特征直接影响着法律量的大小:对手效应、律师效应、第三方效应和讲话方式。

作者以深邃的眼光发现“法律歧视”的存在,确实给我们一种恍然大悟的感觉。试想,人是活在社会网络中的动物,具有社会性,不同于动物,并且人是感情支配下的行动主体,而不是冷冰冰的机器,因此无论是原被告双方、还是律师、法官,每时每刻都会被各种各样的社会特征、各方关系等社会因素干扰,难免做出带有歧视性的决定。但是,仔细通读作者的观点后,尽管有一种恍然大悟的,然而更多的是一丝恐惧。如果真如作者所描绘,全世界所有国家,所有的法庭都没有了公正可言,所有的法官都依据双方的社会地位判案,所有的律师都会利用社会特征赢得判决,作者岂不是有些过分夸张了社会因素在法庭中的作用?再者,与歧视相对的自然是公正,很多歧视是由于历史传统等非常复杂的因素交互作用的结果,如何判定公正与歧视,这本身就是一个带有价值色彩的问题,并且可能在一定的社会历史条件下的公正,拿到另一个环境中就变成了歧视,比如陌生人之间的犯罪与亲友之间的犯罪问题,依据我们现在大多数人的观点,二者应该一视同仁,不考虑关系距离才是公正的判决,但这里对公正的认识是基于尊重个人,保护人权的理念下的,谁又能保证这是绝对的公正呢?所以在我们解决法律歧视问题之前是否应该在公正与歧视的判定上先下一番功夫?

二、旨在减少歧视的法律改革

作者在书中提到,法社会学的核心发现就是,案件的处理具有社会相关性——歧视是普遍存在的。法社会学增加了法律生活中歧视的能见度,人们理所当然地会对此忿忿不平,当发展当忍无可忍的地步时,就必须解决这个社会问题了。因此作者提出了三种法律改革方法以减少歧视。

1.法律合作社团

我认为法律合作社团的效果如何还需要进一步的论证。作者认为,成立合作社团可以通过社团的力量帮助个人的承担,但是这会不会进一步滋生犯罪?罪犯应得的惩罚被团体中的每个人分担,罪犯尝到了甜头,这会不会助长他以后的犯罪?作者关于这个问题的解答是每个社团要建立严格的规章制度,对成员的资格进行限制,对于屡教不改的成员予以驱逐,使他孤立于任何社团,从而改变他的犯罪行为。然而,我们怎么能够保证将来的社会必定是以一个个法律合作社团的形式存在的呢?部落时代的社会是以传统的家庭关系维持的,而随着社会的不断进步,初级关系越来越衰落,取而代之的是各种次级关系,次级关系的建立和维持需要种种苛刻的条件。况且法律合作社团虽然能分担惩罚,但也将个人胜诉所应获得的赔偿分给了各个成员,毕竟大部分人是不会犯罪的,这样一来,得到的好处被众人分享,是否还有人愿意加入?再者,团体内部成员具有不同的社会特征,怎么又能保证社团内部的公正,怎么避免内部的歧视?因此我认为作者关于成立法律合作社团的构想还有待于进一步的论证。

2.法律的非社会特征化

对于作者的这个设想,我是持怀疑态度的。我想作者之所以会提出法律的非社会特征化,是希望从法律歧视的根源入手,由于社会信息是造成歧视的根源,只要将其切除,便能一劳永逸。但当事人的社会特征是无论如何也不能完全避免的。处理一个法律案件,首先做的就是要了解案件的背景,双方当事人的具体情况,如

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果为了避免歧视的出现,而将这些一概忽略,只抓住案情,根据法律条出判决,不是可笑之极吗?如果不对案件的具体情况做深入的调查,而只采用电子司法,我相信不公正的审判会比现在还要多。

3.社会的非法律化

作者的这一观点乍一看似乎是与人类社会的法治进程背道而驰的,在全世界努力进行法制建设的今天,作者却提出要削减法律,使法律最小化。我认为应当辩证地看待这一观点。首先,作者的观点有利于人类社会解决纠纷方式的多元化,吉诺维斯综合症确实说明了人们对于法律的过度依赖,而丧失了自己处理纠纷的能力。人类社会早期协商、调解以及利用道德约束的方法在今天开来应该与法律相辅相成才会更有利于社会的进步。然而,作者主张削弱法律确实是与社会发展相悖的。人类社会数千年的文明验证了法律这一制度的优越性,法律是社会进步的表现,历史的趋势就是法律不断地完善。我们不能因噎废食,我们所应做的是不断革除法律的缺陷,完善法律制度,并且可以寻求道德等其他的方式来辅助法律,而不是动不动就将法律最小化。

三、结论 论文联盟

布莱克教授的这本书,将社会学视角引入司法,并开辟了“案件社会学”的分析框架,这一领域的开辟“创造了另一种新的法律模式,它截然不同于那种把法律描述为条文的逻辑运用决定着案件处理结果的法学模式”,指出法律中充满了社会差别,法社会学这一核心发现必然会对法治理论产生极大的冲击。

第11篇

内容提要: 法律方法论是法学的综合性学科，即各个分支学科都要涉及方法论的问题。由于法律方法论中的方法也是借助其他学科的方法，因而这一学科与哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学等有着密切的联系。对于法律方法论近年进行了认真的研究，但还是存在着很多的问题，不注意读者及“市场”需求、不注意研究的背景、没有问题意识以及不注意经验与技术的结合研究，这些弊端已经显现出来。法律方法论不是纯粹的理论，我们应该结合中国的问题意识展开研究。

法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。从法学家的愿望以及研究所展现的成果来看，一般都认为法律方法论的专业性很强，似乎描述的都是职业法律人才能看懂的东西。但实际上因为法律的运用和人们的日常生活联系太紧了，从而使法律方法论成了人人都可能做出贡献的学科。不管对该学科有没有研究，都可以凭着感觉说这一学科存在这样那样的问题，似乎对法律方法的评说无须论证。论说许多的批评是学科发展的动力，但零星的说狠话式的批评多少伤害了研究者的“自尊心”。一些愤青怒吼的无用论、废话论肯定是建立在没有仔细研究的基础上的。因为，如果仔细研究的话，会指出法律方法论的研究存在着什么样的问题，而不会是没有任何铺垫的全面否定。在很多法律方法的研究者看来，这一学科也许是法学各学科中最细腻的学科，如果没有经过专门系统细致的研究，很难对学科是否完善评头论足，虽然这并不影响在诸多判断上发表“高见”。长期以来，其他学科的发展似乎很少能干扰法律方法论学科的孤寂性，学者们基本都是在围绕着法律规则展开自己的言说。然而最近有一些学者看到，近百年来法学的发展已经冲出传统法学的封闭状态，进入了和其他学科相互交融发展的时代。

在交叉学科的研究中，有些人特别是一些所谓的专业法律人士更愿意把法律应用技术化，这就走向了极端；还有一些学者更愿意把相当狭窄且技术性的法律问题当成广泛社会问题的缩影。如从反垄断案件中提出政治自由问题；在合同法中提出人的自主性问题，即在技术性的法律方法中融进了很多的政治理论和社会学理论。有些人甚至提出“形式服从效果”的口号，搞所谓的结果决定论。实际上，这种观察问题的方法属于本质决定论，有违法治的基本原则。如果处理不当，就会形成专断的理论基础。对此实用主义法学者波斯纳说：“这种广义理解反映出兴趣的拓展，而这恰恰是法律学术的特点。”[1]我们注意到法律方法论有两个方面的进路：一是根据规范的逻辑分析；二是在逻辑分析中的修辞论证。法律的逻辑运用一直支撑着法治在部分领域的实现，起码使人们的理解活动逐步接近法治。但由于西方近代的法治实践，出现过度依赖逻辑的问题，误导很多人的思想，他们把法律直接当成逻辑，因而霍姆斯提出法律的生命不是逻辑的命题。自此以后，法学之术在于论辩的主张甚嚣尘上。传统的修学理论虽然没有得到发展，但实践和理论中却出现了修辞的滥用。人们注意到论辩少不了修辞，但修辞却具有两面性。对同一个行为既可以说成是谦虚，也可以说成是虚伪(还有鲁莽与勇敢、老实与窝囊、粗鲁与豪爽、傲慢与自信、聪明与狡猾、慷慨与挥霍等等) 。修辞的不确定性及其变幻使得修辞方法声名狼藉，因而借用修辞进行论证的法律方法论在其不成熟的时候就呈现出危机。人们讨厌法律人的善辩，认为没有他们世界可能更太平一些。这就提醒我们必须防止过度修辞。修辞论证实际上应该有道德因素、政治因素、审美因素，但更应该看到它并不是随心所欲的工具。法律中的修辞应该与法律方法论的使用结合起来，过多的修辞可能会使人无所适从。我们必须注意到，法律论证的方法如果离开逻辑的约束就可能是随心所欲的。在坚持逻辑规则及其相应法律规范的同时，修辞学中强调的“修辞修其诚”还是值得提倡的，虽然在完全的意义上这是做不到的，因为情绪与价值、利益与情景、前见与当下都会影响我们的思考。方法论在很多情况下只是人们思维的路径，而不是思维的全部(对修辞的一些认识得益于高万云教授在山东大学威海分校法学院玛珈山法律方法论坛(第64期)上的演讲。高万云教授认为，人们不可能完全诚实修辞，但我认为这恰恰是倡导“修辞立其诚”的原因之所在。如果都诚实地进行修辞，讲究这一原则的意义就会失去。)。法律方法论与逻辑学是血缘关系，而与修辞学(语言学)之间的关系是一种亲缘关系。虽然法律方法论离不开这两个方面，但是这两个方面对法律方法论的影响却都不是系统的，只是以一些零散的观点影响法律方法论的研究。法律方法的研习不仅要修炼善于言辞，更主要的是要长于逻辑，提升简化复杂事物与行为的思维能力。除此之外，我们还应该注意如下问题：

一、法律方法论研究成果的“市场”问题

人文社会科学的研究者似乎不用关注市场需求的问题。这倒不是因为人文社会科学的研究成果属于畅销品，而是说这些研究成果从来没有真正进入过“市场”。一部分学者除了迎合政党、政府的宣传要求外，还关心研究成果是否被政府采纳。当然还有一些学者的研究似乎是为学术而学术，把研究成果当成小圈子里自我欣赏、陶醉和完善自我的过程。人文社会科学研究成果“买家”的单一性，以及研究方式的自言自语使得研究者很少关心市场需求以及读者的忍受力问题。现在，多数的研究者也许最为关心的是发表刊物的级别，转载率、引用率，以及在评职称评奖项的时候能否用得上。而这些东西有都与个人的待遇、学校和研究机构的评价紧密联系，思想的创新与文化的发展被丢到了一边。于是，社会科学的所谓科研成果竟成了自我完善、同行欣赏或批判的对象。人文学科如果是这种情况还是有情可原的，毕竟他们担负的是文化积淀与传承的任务。但是像法学这样的实用性学科也都成了这个样子，就不能不让人感觉到悲哀。法学研究尤其是法律方法论的研究，不能为迎合某种宣传的需要或者把宝押在被领导采纳上，如果是那样的话研究的成功概率太小。我们不能仅仅把研究的定位放到领导关心的视野，而应该与司法实践的需求结合起来，在司法实践中发现问题，用理论解决问题。法学研究的课题，从开始到结项都应该考虑市场的需求问题。看对什么样问题的研究是有出路的，什么样的表述能赢得读者，最好是能够使成果研有所用，对实践有启发意义上的指导或至少是有某些参考价值。美国学者埃里克森说：“尽管法学研究成果的市场很难完美，但是我认为它可以运行优良，至少比Edwards法官和其他一些批评家们所想象的更好。这个市场的分析人士们不能仅仅将眼光局限在供给方，而供给方确实包括难以尽述的情愿自我沉迷的教授。在需求方来说，这些供给者所面临的有经验的人并不乐意遭到欺骗。尽管一些法学院的教职人员可能偶尔屈从于一些无价值的潮流，但是市场的趋势最终会惩罚他们。从长远来看，最为可靠的学术成果的监控方法是那些消费法律服务的顾客们的需求，以及大学对于那些赢得同行赞誉的教职人员的需求。”[2]用市场的观点来看我国的法律方法论研究，我们会发现大家都在忙着引进西方成果，这一方面凸显了西方法学研究的“前卫性”；另一方面也为我国法律方法论的研究赶上西方提供知识储备。这可以说赢得了中国的学术进步的需求，但是问题在于，这种研究缺乏对中国现实问题的关注，从较为普遍的角度看司法界对此不甚领情。原本西方的法学研究就不是针对中国司法实践的，缺乏中国问题的针对性和对策性研究。我们把它拿过来除了增加知识量以外，对中国实践的影响似乎微不足道。

法律方法论的研究应该是围绕着法律文本的应用而展开的，理论研究成果一方面要接受司法实践的检验，看司法实践中是不是真的有市场需求。另一方面还要接受理论的检验，看研究成果是否经得起逻辑的检验。任何想从法律文本中获取意义的都应该经过方法的拷问。这种拷问是一种理性的、运用逻辑的反思。“法学只有在具备了反思意识与反思能力以后，才会产生法学方法论。”[3]可以说，法律方法论文章的影响力并不完全取决于同行的引证率，而是对司法决策者思维的影响程度；它的水平还取决于法学家对法律解释结果与过程的反思能力与水平。当学术都是在用引证率、转载率等来说明自身价值的时候，我们需要考虑还要做点别的什么？布莱恩·辛普森的话对法学研究者也许是有震撼意义的。他说：“文学往往是鼓励法律进行改革的推动力，公众对法律秩序的不满，往往只反映在当时的文学作品中才能上达当局。当狄更斯着力描绘当时司法部的不公和拖拉作风时，他的声音简直使当局不得不听。他对司法界、诉讼程序、衡平法庭、债权法和监狱所做的尖锐批判，有助于形成公众的改革呼声。”[4]司法部之所以不敢不听，是因为他的作品已经在社会上产生了巨大的冲击力。法学研究要想获得更大的影响力，需要学习文学的表述方式，应该打动听众，在逻辑基础上做好修辞，给读者提供简明扼要的、有问题意识的对策性研究成果。辛普森的话是在告诉我们，研究成果应该面向读者，作品一旦有了较大的读者面，就会产生社会影响，甚至会影响决策者。在历史的紧要关头，文学作品中的简单修辞也许比长篇大论的理论文章更能影响社会。这提示我们的研究者，我们不仅需要逻辑严密、层次分明、详细论证的成果，也需要简明的修辞来表明我们的立场，有时还得需要借助文学的手法来表达我们的思想。也许对法律方法的论证应该是细腻的，但结论一定是简单的。法谚早云：“简洁乃法律之友。”[5]简洁而明快的法律结论很可能形成法律人的信条，影响法律思维和决断。

除了研究表述方法的改进外，我们还需要有一种学术独立与自由的立场。我们看到，由于法学家没有政治上的权力，因而只能尽力用其学问对当权者施加影响。这就使得法学家们很容易心甘情愿地为当权者服务，成为当权者的奴仆和工具。当然，有时也会出现相反的情况，有很多学者忠于自己的良心，执著于对学术的追求，正是因为他们的努力才使得学术传承没有断流。我们需要把市场看得宽泛一些，不能走极端。这种极端包括，要么把心思全用在迎合权力者的想法，要么完全割裂与社会的联系，孤立地搞纯粹的学术研究等等。我们要看到“法学家虽然有时候不可或缺，但并不真正地受宠于统治者，因为没有人知道他们是在卖弄学问、艰涩难懂以及钻牛角尖的书卷中，将做出什么样的结论。他们一般也不受公众的欢迎，因为他们的言谈高高在上，并喜欢把简单的事情弄复杂”[6]。这个警告虽然不一定是现实状况，但具有警示意义。在许多场景中我们可以看到法学家被鄙视，一些材料显示英国人特别不喜欢法学专家，认为有些“喜欢卖弄学识的法律博士们，他们只懂得把那些被奉为名言警句的东西引来引去，这些引言或者来自千年历史之久的书籍，或是来自其他同样把法律知识埋葬在沉重坟墓中的博士们，他们的理论充满了矛盾，并只会把普通人引向歧途”[7]。一位历史学家曾说过：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队[8]，总是喜欢把简单问题复杂化。

在法律方法论的研究中，我们需要用行动和全新的成果改变对法学家的这些看法。一要面向读者，找好市场(消费市场在哪里)之所在、社会的需求之何在，读者群在哪里。二要找市场需求的问题在哪里，对那些纯粹理论没有使用价值的命题，要在研究中予以淘汰，而对那些有现实意义的对策性研究应下大功夫进行。三是我们需要用什么手法予以表述，不要把理论总搞成灰色的，理在事中，我们完全可以在对事实的描述中展开理论，而没有必要都搞成是从思想到思想的印证。“问题和方法是任何一项研究的两个基本元素。没有真问题便没有文章，没有适合一定问题的科学方法便没有好文章。而问题和方法又可以从各种角度进行划分，形成各种可能的‘问题———方法’组合。”[9]法学的研究方法可以分为实证主义的分析方法和价值分析方法。“法律实证分析的方法元素可以归结为经验的研究方法，与这种研究方法有关，法律实证主义的元素又必然以一定本土实际为选题资源，当然，关注实际并非尾随实际、复制实际、更不是粉饰实际，而是用科学的方法去发现、描述和解读实际。”[10]由于在国外法律实证主义的研究是一种风尚，所以用这种方法研究中国的实际问题，实际上是用世界的方法研究中国的问题。一般来说，并不是所有的问题都可以用实证主义的方法进行研究。这取决于两个方面，一是与研究的目的有关系；二是与研究的案件是否具有共性有关系。

二、法律方法论研究的学术背景

在中国进行法律方法论的研究，应该注意到自身的学术背景。这个背景从大的方面看，主要包括三个方面：一是传统中国文化沉淀到今天的影响；二是西方文化不断地在中国的传播，并且还将继续扩大范围和深度的趋势；三是中西方文化的结合在中国所形成的新传统。在充分挖掘国学精粹的口号下，西方文化也出现中国化的趋势。这都是研究法律方法论必须注意的大背景。在历史上我们有律学的解释传统，但近百年来已经在形式上丢失了，活着的只是一些片言只语。在西方文化传入中国以后，中国文化的形式发生了重大变化，起码在形式上我们在追随着西方。法律和法学的形式基本上已经西化，只是还用汉字表达。虽然我们经常听到一些学者说，中国人骨子里还是流淌着龙的血液，中国文化的精髓并没有发生根本的改变，但是，我们必须看到近百年来中国学科的变化对中国人思维的影响，虽然我们不能把什么问题都集中在文化上，让其承担社会进步缓慢的挡箭牌，但是也不能忽略文化的变异对中国社会变革发展的影响。

(一)中国传统文化的背景

近年，我们开始意识到了国学的重要性。于是很多学者开始关注国学在现代化建设中的作用，试图用国粹来解决一些现代性文化解决不了的问题。这多少有些复兴传统文化的意味，是对近一百多年文化断裂的愤满。我们看到了很多学者对传统文化丢失的呐喊，认为传统已经逝去了意义，但是传统自有进入当今的途径。现在，我们已经不再阅读四书五经，但这并不意味着传统完全消失。即使我们研究手段、对象以及问题意识等已经发生了大的变化，但是我们还是要注意传统与今天的关系。法学研究近百年来实际上有很多是重复的问题，这很可能是没有历史地总结经验，只注意眼前的问题与资料造成的。我们不能忘记历史，否则会招致历史的惩罚而付出不必要的代价。历史的经验值得注意万万不可粗心大意。一般来说，问题意识的观念是基于哲学角度的考虑，但在不同的学科和文化背景中，问题的内涵以及面向是很不一样的。比如在德国讨论很多的硫酸是不是武器的问题，窃电是不是盗窃的问题，在中国人的思维中根本就不是一个问题。中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求。因而只要有简单的归类，就不会对过于细致的问题提出质疑。所以，我们很容易接受硫酸就是武器，盗电就是盗窃的逻辑。还有在美国被广泛探讨的爱默尔继承案，在中国也不是问题，这不仅是因为我国继承法对被继承人有谋财害命行为丧失继承权的规定，而且在我国的道德中对此早都有明确的要求。这都是由于文化背景不同对问题的不同筛选。问题虽然是共同的，但对问题的理解是有文化背景的。我们不仅要注意我们的现在，还要熟悉自己的过去。比如，我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思就会使一些正确理论发挥不出效用。当我们引进了很多现代理论以后，如果不注意与传统的衔接就会使它的作用大打折扣。传统对现代的消解使得我们很难搞成像样的法制建设，不顾及传统使得现代理论成了纯粹的呼喊。我们不能排斥各种优良的价值，但应该为价值的实现提供理性的工具。这种思维工具并不像有的人说的是普遍性的。思维规律虽然具有一定的普遍性，但也具有相当的地方性和时代性。在传统思维中，对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整，在本体论、认识论之外缺乏方法论。方法论的缺失使得我们的科学研究长期停滞不前，特别使得我们的研究深入不下去。这既是历史传统铸成的，也是我们今天必须注意克服的。我们注意到，近年从西方引进的自然科学以及思维方式，多少打破了中国人不讲逻辑的思维，但在人文社会科学领域以及对大的问题的看法上，或者说在意识的深层里对方法论的漠视仍没有得到根本的改观。中国传统文化的背景并没有在现代化的呼声中消失，在法律方法论研究中我们时刻应该注意到它的存在。这对建设适合中国人思维方式的法律方法有积极意义。

(二)新的文化传统的影响

这种所谓新文化传统主要包括两个方面：一是近百年来基于革命思想传播所形成的新传统；二是对西方法学的盲目追捧。关于革命的思想对中国现代的影响是深刻的，对我们今天研究法律方法论也是不容忽视的，甚至在一定程度上看就是当代法治建设的阻力。法治实际上是对现有秩序的守护，是对现存社会的点滴改良，但我们不时能够发现，很多学者在谈论法治的时候依然坚持的是革命思想。革命思想与法律思维很不合拍。满怀革命热情很难搞好法律方法的研究和法治建设。法治要求我们应该在理性的基础上注意要以克制、保守、权衡、宽容与冷静的态度对法律的意义以及法律方法论的研究，但革命要求我们对秩序进行彻底的改变。这是我们必须注意的新的传统。哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为，在激进的革命思潮结束以后，现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气，而是与现代法治社会对人的要求相关：讲究理性控制，每个人都很职业，不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束，接下来是诡辩家(包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的，满足于获取而非获胜，满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲，立足于算计收益，当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱，很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺，充满男子汉的气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义，已经被智慧与理性所代替，我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情。这正是法治建设所需要的研究环境，也是实施法治所带来的人格变化。法学研究与法治建设需要这种背景。法治的实现需要多种因素促成，制度的完善、对法律的信赖、市场经济的需求、权力分离的政治体系，独立的职业法律群体以及法律方法论的支撑等都是条件。然而就法律方法来说，“颇有意味的是， 20世纪以前的法学家们很少怀疑自己是否拥有适当的方法，他们相信，以法学的基本要求为准，他们确信的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。尤其是古罗马的法学家们，他们从不谈论‘方法’问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不谈自身的方法论问题，那么必定出了什么问题”[11]。到了20世纪初年，法学家们开始在反思法律的疑难问题中对所谓概念法学的弊端，开始为法学的健康考虑，开始系统考虑法律方法论问题。德国法学家拉德布鲁赫在早期的时候就把关注方法问题称之为病态。我国的很多学者竞相引用，信其为真。但我们认为，对这种修辞性比喻的盲目追捧是有问题的。因为方法论的问题并不是所谓与学科“健康”必然相联系的问题，而是一个与各个学科相伴而生的元问题。在方法论较为单一的时候，关于方法论的争论较少，人们似乎感觉不到各种方法论之间的争宠。但这并不意味着学科的发展就是健康的，法学不是生物学，法律也不是生物有机体，拉德布鲁赫的比喻并不恰当。当法治本身没有出现难题时，人们感受不到方法论的重要性，或者换句话说对方法论的需求不是很高。就像现代中国的简陋法治，不需要精深法律方法理论。精深的法律方法论研究对初级阶段的法制来说是一种奢侈品。但未雨绸缪，我们的理论必须为未来的细腻法治做好准备。

谢晖在其《法律哲学》一书中谈到了我国法学研究中方法长期缺席的问题，认为这表现在两个方面：一是法律没有自身独立的方法，都是借用其他学科的方法；二是能够代表独特法律方法的规范分析方法的缺席[12]。其实，法律方法有没有独立的方法问题，似乎不是一个重要的实践问题，而仅仅是一个逻辑性的理论问题。在人文社会科学中，几乎很少有所谓符合学科专业属性的独立的方法，在很多领域人文社会科学是互相联系的。“法学思考的公式化可能是个陷阱，它在特定的情形下会表现为可怕的司法擅断甚至司法专制。”[13]当今社会虽然有各种各样的学科及其方法渗入其中，并没有改变社会思维的混沌状态。各种学科的划分仅仅使人们的思维逻辑更清楚了。因为各种学科及其方法都是根据不同的逻辑标准所进行的人为的划分。这其中虽然有发现的成分，但基本都带有人工秩序的成分。几乎没有一个学科不是交叉研究的结果，孤立的学科是不存在的。或者说除了满足认识论划分的需求外，社会中原本就不存在独立的学科与方法，能够存在的也许只有独特的方法或者相对独立的方法。虽然历史上存在过所谓封闭的法学与法律体系，但那多少也有些夸张的成分，毕竟封闭的法律也必须向社会开放，否则它就不能调整发生在立法之后的案件；即使封闭的法律也必须向解释者开放，否则就不能获得与时俱进的生命。所谓封闭也仅仅是一种姿态而已，什么样的学科都不可能实现真正的封闭。当今的法律方法论不属于传统的规范法学，而是一种以规范法学为主的综合性学科，因为它不仅要把规范性的法律作为判案的依据或者说法律思维的根据，而且要把应然的价值变为具体的判断标准，把现实生活的事物的本质、规律以及人们思维的理性融入对法律判断的思维中去。在以规范分析为主的法律思维中不能割裂与人类价值追求的联系，也不能把社会独立于法律之外，法律是调整社会关系的法律。在我国，不是规范法学的缺席问题，最主要的是缺少守望规则法律职业群体。谢晖说：“规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的问题就是法律中的权利义务问题，可以视为规范分析方法中的技术之维。”[14]这种方法实际上是法理学和民法学里面的通说。几乎所有的法科学生都要受这种学说的训练。我们存在的问题是这种观念贯彻不到对实际问题的分析中，反而出现了权力、权利绝对化趋势，即有些人只讲权利不讲义务、只讲权力不讲职责。这是规范法学引进中国值得分析和研究的问题。这个问题解决不了，法治不可能健康发展。

(三)西方法律文化继续渗透的现实

当受西方法学的影响中国法学也出现流派化趋势的时候，各种具体研究与应用所固守的方法成了划分流派的标准，这一方面加剧了对法律认识的相互间的冲突，另一方面各自方法论的缺陷与优点也就显示了出来。传统的自然法学、分析法学仍然在新形势下固守自己的信念，但自从法律社会学出现以后，理论法学与实用法学出现了分野。法律社会学更多的是对法律现象的描述，分析法学与自然法学的规范作用在社会法学的叙述方式中弱化了。法学似乎更加科学化了。早先关于法学是一门实用学科的概念被法学是科学的概念所取代。虽然我们还能看到：法律人像医生一样，是靠对法律娴熟的运用和其他人所掌握不了的技艺来从事职业活动的。在运用法律时的逻辑与论辩能力是法律人赢得市场的主要手段。但我们也能看到，现代的法学家也像科学家一样用理性的方式，冷漠地像对待物质世界一样在研究着法律。价值热情被科学精神所取代。我们发现法律社会学出现以后，对事实的关注与研究，扩展了法律研究的视野，成了法学研究的主流，有关法律方法和法律的解释技术反而退居次要地位。现在，西方法学的大量作品都是围绕着法律规范的基础而展开的，法律规范的运用与解释的方法反而没有受到法学研究者的重视。在西方法学界几乎要出现传统法律方法论研究的危机，几乎所有的理论都在攻击传统的法律解释方法，如对司法三段论的批判、对法律意义确定性怀疑、对法律解释客观性丢弃等。在西方，这种理论上的危机多少会波及法治建设，但并没有改变法律运行的整体情况。然而在中国，由于我们对当代西方的法学理论与制度极力推崇，这就出现了理论与实践的双重危机。一方面中国的法制建设才刚刚起步，法治所需要的思维基础和职业群体还不成熟，法律人还不能熟练地运用法律方法，基本上是在一种被称之为跟着感觉走的思维进行着判决。在这种情况下，我们也在跟着西方法学在痛批传统的法治建设初期所需要的法律方法论。这是很危险的。原本我们的文化中就没有坚固的法治理念，尤其是缺乏严格法治的精神。在每一个规则之外都有一千个理由不服从规则，几乎所有的高尚道德和时兴的政治大词都可以成为改变法律含义的理由，如社会效果、和谐社会建设、人民的意志等都是法律需要让步而不需论证的理由。在缺乏中国问题意识的情况下，我们的理论却跟着西方法学的主流径直进入了后现代，开始了对法治以及法律方法论的批判性研究。西方传统法学的悲剧在于：他们过度讲究用形式逻辑的方法解释法律，以至于使法律的运用出现了僵化；而中国法学的悲剧在于我们文化的骨子里看不起方法，而过度迷恋于自己的整体性理解、对价值优先的固执和对政治影响力的偏爱。方法没有成为阻止专制与任意的工具，在处理问题的关键时刻法治的严格多少被淡忘了。

法律方法论研究还存在一个重要问题———基础理论研究与部门法研究的分裂问题。实际上现在的部门法研究多半可以归类到知识论的范畴，通过对法律规范的分析与解释来解决案件时，部门法学更像法律解释学，无论是教材还是专著都大体如此。虽然我们的文化是整体性的，但部门法的研究几乎是在缺失宏观理论指导下的研究，因为多数部门法几乎是完整地从西方搬来的学科。中国的学者虽然能从零星观点中谈出自己的看法，但还没有能力建构自己的体系。部门法学和法理学之间的相互指责与误解随处可见。西方法学所讲的法学是一种封闭的学科大多指的是对法律的这种部门化的专业性研究。无论自然科学和社会科学发生多大的变化，这一学科的基本教义都不发生大的变化，研究者采取的是以不变应万变的姿态。所以法学的发展与进步是缓慢的，知识量的增长也是被动的。没有其他学科的逼迫，规范法学几乎不会自己发展。我国有些部门法学者不仅拒绝来自其他学科的影响，而且也拒绝来自法学基础理论的反思。很多人公开以不看法哲学、法理学的文章为荣，一些人的口头禅是“法理学那玩意我们看不懂，也没有什么用，无非是把简单的问题搞得越来越复杂”。这种拒绝思维启迪的做法，强化了法学的封闭性。他们只知道从西方贩卖所谓前卫的理论，而对本土学者的反思持蔑视的姿态。法理学确实存在一些故弄玄虚的作品，但也不都是这样，所以我们没有必要一概否定，况且即使否定的话也存在鉴别力的问题。实际上一些口出狂言的人士并不见得有多少真才实学，只是充当着口无遮拦的愤青角色。在中国法学中，理论法学与部门法学的分裂还表现在，法理学队伍中对规范法学研究进行持之以恒研究者较少，政治法理学、法律社会学、价值法学的研究者较多。为什么会出现这种情况？ 这有可能与规范法学封闭性和专业性有关系。规范法学的研究需要较强的专业基础，弄不好在部门法学者面前会说外行话，被扣上法盲的帽子，而规范法学以外的研究则无需像规范法学那样谨慎，他们可以尽情地不顾现行法律的规定，而进行忘法、枉法的演说。尤其是一些所谓的法哲学，只要你拿着哲学的话语随便套到法学上几乎很难找出毛病。我们现在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方为真法学家”的观念是有问题的。这表现出有些学者对法律权威的蔑视，也暴露出法理学、法哲学的研究也像法律语言学一样存在着两张皮的现象。懂语言学的不懂法律，懂法律的不懂语言学，结果搞出来的法律语言学研究使法学家和语言学家都觉得有问题，难以发挥学科交叉的优势。现在法学研究似乎也是这样，理论法学越来越哲学化，部门法学越来越专业化。基础学科的人认为部门法学的研究没有品位，部门法学的人认为法理学者多是法盲。现在看来，不仅是外部交叉，即使法学内部的交叉研究也是非常重要的。特别是法律方法论的研究更应该注意学科的交叉，而不能一味地偏向哲学和逻辑学。

三、技术与经验层面的研究

魏德士在其著作《法理学》德文版“前言”中讲到，本世纪法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应遵守法律，此外还必须认识到历史和社会的联系。波斯纳也谈到过此类问题，他说：“自苏格拉底以来，一直就有些有影响的思想家怀疑，法律推理能否提出某些有理由称之为‘真理’的东西。”[15]波斯纳提到了一本由耶鲁大学法学院弗雷德·罗德尔写的一本书《该你们受罚了，律师们》，在这本书中作者提出，所有从事法律的人都应该定罪，应该用技术专家委员会代替法院。“分析哲学和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主张细致区分和界定，要构建并考察设想的个案决定在逻辑上是否一致，就要把深藏的假定提到表层，要把问题分解成容易驾驭的许多小问题，要精细地发掘对手论点中的隐含义等等。实用主义者认为，分析哲学家和法律推理家都太容易夸大逻辑的领地，太容易把分歧等同于错误。并因此过于急切地反驳对立观点；与此相联系，分析哲学家和法律推理家就支持这些观点的经验性证据兴趣不足。实用主义特别怀疑的是，能否用分析哲学的方法及其孪生姊妹法律推理来确立道德责任和法定权利。”[16]

我们相信魏德士所讲的是有道理的，因为他说的是纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。这并不是否定技术与方法的意义。而只是告诫我们在法律运作和解释的过程中，不能将纯粹的技术，而应该把技术，文化经验、道德价值、历史与现实和现行法律一起作为理解法律的前见因素，全面地、历史地、文化地和有价值考量因素来理解和运用法律。结合当前的法律文化背景和法律思维水平的现状，我们认为起码有一部分人应该集中精力研究法律的技术以及隐含在经验中的技术。因为方法正是中国传统文化所缺乏的，也是我们现在法制建设所需要的。然而很多学者对此并不以为然。黄宗智对现代社会科学理论研究的现状做过如下评述：“有的人因不满意识形态而摒弃理论，把自己限定在纯经验与技术性的研究，但是我们相信，理论是任何研究不可或缺的部分，世界上没有能够垄断真理的理论，追求绝对真理只能陷入意识形态的泥沼。”[17]法律方法论的研究恰恰是黄宗智所说的经验与技术研究。但这是不是就不牵涉理论或者意识形态了呢？ 我看问题没有那么简单。社会的焦点和现实问题是躲不掉的，纯粹的技术性研究也是坚持不下去的，关键是我们该如何在研究中处理这一问题。

第一，研究司法的经验与技术是法治建设的需要。“当下中国法律理论界与实务界之间的隔膜仍然相当明显，法学教育与司法实践之间也往往凿枘不投，冰火两重天。”[18]理论联系实际，实践联系理论，基本上都是一厢情愿的呼吁。很多法学家们热衷于立法活动，至少是从立法的视角观察问题，对司法实践理论不是十分关心。“这种双向的漠然既妨碍了通过具体个案进行试验从而纠正社会政策错误的可能，也导致法律职业共同体的无法形成。”[19]理论与社会的隔离，导致了法学家的想法与社会公众之间的想法差距越来越大。这虽然成就了法律的专业化研究向深度发展，但也阻碍了法律向公众意识的渗透，导致了法学家与社会之间的隔膜。虽然有些理论家反对在法律适用和解释过程中讲究纯粹的方法与技术，但是我们必须看到，法治的实现需要方法与技术。法治最基本的含义是对专断的限制，所使用的方法就是程序和规则这些形式化的规定，对规则和程序既不能死板地遵守，但也绝不能丢弃，而应该在尊重其权威的前提下积极使用，使其成为限制专权栅栏。然而在我们新近形成的辩证法影响下，把科学的任务界定成透过现象看本质，本质似乎成了最重要的，形式性的东西都被视为形式主义。从法治的角度看，这种观点是有问题的。我们必须看到，法治几乎都是通过形式来实现的。没有形式性法律规范、程序以及运用技术与方法，就不可能有法治的实质性功能的发挥。“依据明确的法律(大前提) ，事实(小前提) ，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 ～19 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义。它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民的权利，具有重要的社会功能。”[20]在此法治理念下，围绕着三段论展开的方法成了各种法律方法的主流。法律方法还只是理论，不是法律的现实，但很多人忽视这一点，因而引发了很多人把逻辑世界的法治当成了现实的法治，造成了一部分人对法律的误解。如果把逻辑世界当成法律的现实，实际上忽视了法律作为经验的存在。法律经验是人们能够全面理解法律的前见。仅仅看到形式主义的方法论，而没有理解者对经验的把握，就会被理性主义的方法所蒙蔽，就会相信法律方法就是法律。“随着人们从概念分析日益转向经验材料，更多地观察司法行为，积累了大量的数据，还迷信这些观点，理由就不充分了。看似为了守护法治理念，实际是拒绝现实地理解司法和法官，拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因为此，我概括地称其为法条主义和形式主义司法观。”[21]在波斯纳看来，对法条主义之外融入法律的因素是为了超越法律，但我们认为对经验的把握更主要的是为了更正确地理解法律，法官应该奉行法条主义，但实际上他们却抵挡不住自己的价值偏好、政治立场的偏见。但在多年的法律生涯中，他们也不可能我行我素，职业群体的思维也会限制他们对法律的理解。司法能动主义是一种几乎本能的思维，而司法克制主义则需要理性的谨慎与谦抑。

第二，研究法律方法的经验与技术是发展与完善学科的需要。对法学学科来说，如果没有自身的研究方法，就不可能哪怕是相对独立的存在；如果没有应对纠纷的解决方法与技术就会失去实用学科的属性。贺卫方在一次讲座上谈到，我国的法学内部的知识与方法还处在一个比较脆弱的状态，现在又不断地引进其他学科的方法来拓展本学科的视野，这是件好事情但也存在着一定风险，因为这可能危及法学作为一个独立学科的地位，这是应注意的问题[22]。我们过去的法学教材以及研究倾向重在知识的介绍，对法律的运作方法研究很少，以至于出现了虽然学习掌握很多知识，但实践动手能力不行的情况，或者不能很好地理解法律的现象。对历史敏感的人会意识到，离开历史、传统、经验去研究裁判方法的学者，无论在技术层面论述得多么精巧都无济于事，法治落后与司法粗糙往往是并发症。所以我们应该把对经验与方法的细节研究结合起来[23]。一个学科不应该仅仅是纯粹形式化的，还应该是把理性、经验与历史结合起来才能比较完善。对经验的重视实际上就是要把对形式主义方法的过度关注，转向到对人及其经验的关注，以弥补法律方法研究主体性的缺失。法律确实不完全是逻辑，法律是社会生活中的法律，是由人的思维和行动构成的活生生的法律。只有在对法律逻辑与经验的把握中，我们才能全面地理解和解释法律。法律方法论与本体论的法学不一样，应该是以服务司法实践为中心的理论体系，所以不能仅仅关注理论体系的完善，更主要的是要研究如何帮助法律人在具体的审案中正确地理解和运用法律。在中国的司法实践中存在着很多成熟或不成熟的经验，但我们现在的法学作品对此的关注与研究却很缺乏。苏力发问：“太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践，只讲正确的原则甚至是法律常识，完全不理解法院和法官的问题，或司法上无法操作。这样的法学还是法学吗？”[24]

第三，对经验与技术的研究是形成良好法治文化、积淀法律智慧的需要。形式主义法学敌视经验，而实用主义法学则敌视理论。这两种极端的思维都不利于理论与实践的融合，不利于社会的进步与发展。波斯纳说：“实用主义者们希望法律更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要。但是如果从此得出一个必然的结论，说法律科学者都应该抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。”[25]正像波斯纳所讲的，法学研究者应该抛弃糟糕的理论，也应该抛弃糟糕的经验性研究。但什么是糟糕的理论和糟糕的经验性研究呢？ 近百年来，我们不断引进西方的文化，包括法律文化，但这些都是基于西方的文化土壤而产生的，比如，在普通法系“律师会馆制度与陪审团制度的精巧结合，习得技艺与生活经验相得益彰，普通法的发展融合了法律职业共同体的专业智慧。”[26]然而，如果我们仅仅从西方学习他们的理论与经验，就会使中国法学像水上漂浮的浮萍一样缺少根基。无论我们怎么研究都难以逃脱西方人所设计的框架，只能跟着他们的步伐爬行。因为我们一些人文化先进的标准都是西方人制定的，然而法律甚或是法学都是地方性知识，只有和地方的文化结合起来研究才能找到我们自己的法律文化根基和适应于自身土壤的法律方法。所以这里的经验主要是指本土的经验与智慧。外国的经验与智慧已经通过理论的形式传输给我们了。我们要做的是把他们所谓普遍性的东西作为启示我们进一步研究的导向，把我们自己的法律文化和法律思维方法建构好。

第四，对经验与技术的研究是提升法律方法论回应实践能力的需要。纯粹的逻辑理论可以锻炼思维能力，但动手能力的提升则需要经验成分的加入，这里的所谓经验主要是指法律人的经验，通过对判例的研究可以获得更多的司法经验；通过对历史与文化的研究可以获得更多的社会经验，而这些都使理解能力获得更大提升。“要善于总结中国的经验，而不仅是拿外来做法来批评中国。要把那些还不完善的、过于粗陋的甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。”[27]我们所学的法律方法不是固定不移的方法， 明白这一点才能解悟方法的真意[28]。面对多种多样的方法，实际上在运用的时候始终存在着选择问题，怎样才能进行恰当地选择？这不是理论所能决定的，很多法律人遵循的是经验法则。我们看到，法学院向学生灌输法律知识、法律技能以及最重要的法律判断力，从而在追求正义中服务公众。但是，“现在的法学毕业生能够熟练地掌握后现代文学理论，却不会起草一份文件。他们学会了像律师那样思考问题，却不知道如何依靠它来谋生”[29]。在我看来，出现这种情况与对法律经验的掌握不够有联系。因为关于法律的经验在大学里面不可能全面展开，这主要是因为在短期内更主要的是学习理论知识。其实理论也都是加工提炼了的经验，但其中的经验一般性太多，而个性太少。所以，为提高理解法律的水平，法律的研习者应该有意识地把一般理论与具体经验结合起来。

注释:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.

[2][美]罗伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市场[A]. 冯玉军. 美国法律思想经典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.

[3]萨维尼. 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]. 杨代雄译. 北京:法律出版社， 2008. (译者序言) 1.

[4][英]布莱恩辛普森. 法学的邀请[M]. 范双飞译. 北京:北京大学出版社， 2008. 219.

[5]郑玉波. 法谚(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡内冈. 法官、法学家与法学教授[M]. 薛张敏敏译. 北京:北京大学出版社， 2006. 153， 148， 151.

[9][10]白建军. 法律实证主义研究方法[M]. 北京:北京大学出版社， 2008. (导论) 14， 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事诉讼法学方法论导论[M]. 北京:北京大学出版社， 2009. 2.

[12]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.

[13][23]熊静波. 为法律思维设路标———评《裁判的进路与方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 19.

[17]黄宗智. 为什么要建立一个历史与社会高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪庆华. 迷失的法律职业共同体[J]. 文化纵横， 2009. (4) : 74， 74， 76.

[20][21][24]苏力. 经验地理解法官的思维和行为[A]. [美]波斯纳. 法官如何思考[C]. 北京:北京大学出版社， 2009. (译序) 1， 3， 14.

[22]贺卫方. 法学方法论的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

[27]苏力. 法条主义、民意与难办案件[J]. 中外法学， 2009， (1) : 109.

第12篇

环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。

关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系

有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。

一、追问法律关系

（一）问题的提起

运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]

笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。

调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。

调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。

从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。

（二）法律关系范畴的历史发展

从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。

关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。

值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？

法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。

真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的马克思主义法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]

国外有关法律关系的理论之所以没有沿着物权所揭示的人与物的关系发展，而是沿着债权所揭示的人与人的关系发展，之所以没有专门、系统的阐述有关人与自然的关系，并不是由于法学家的失职或无能，而是有着深刻的社会和历史原因。第一，在20世纪60年代以前，人类所面临的环境资源问题或人与自然关系的失调问题还不太严重，环境污染和资源危机还没有成为严重的社会、政治、经济和生态问题，也没有成为重要的法律问题或法学研究问题；第二，在20世纪60年代以前，人与人的关系一直是包括法学在内的人文社会科学研究的主要问题和主要领域，这时的人文社会科学是以主客二分法为模式、以主体与客体相分离为基本特征、以极端的人类中心主义为核心的现代主义科学，人与自然的关系一直没有成为法学研究的重要问题；第三，在20世纪60年代以前，环境保护事业、后现代主义和环境科学、生态科学、环境伦理学、自然哲学。环境社会学和环境法学等专门研究人与自然关系的科学或学科还没有产生和成型。