时间：2022-04-18 12:55:21
[摘要]当代大学的学院制教育，其目的首先应当是进行理论思维与学术思考能力、反思和科学批判精神的培育。作为人文学科的法律教育，在传授基本知识的基础上，必须注重对知识体系和理论思维的系统训练。“经典”阅读是必不可少的途径，在对经典文献细致析理和批判性阐释的基础上，培养法律的理性思维方式，进而弘扬法律的精神和理想才成为可能。
[关键词]理论理性 理论思维 法律教育 “经典”文本
[中图分类号]G640 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843(2012)04-0001-03
[作者简介]朱祥海，石家庄学院政治与法律系副教授(河北石家庄050035)
现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠人单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革?应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。
一、理性的力量：世界是用理论来表达的
对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解?又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界?外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量!
哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。
二、法律教育中理论思维与批判精神的培育
法律教育的宗旨，在于培育对法律具有深厚的理论理解和系统的法律知识体系，站在法律的立场上，通过展现法律的理论力量，在法律的概念框架里去解释并变革现实的生活世界。法律的学科建制和学院式教育，应当通过特殊的学术训练，建构起从法律理念、价值追求到具体的法律知识、实践操作技艺的完整知识体系。法律科学既是实践理性，用以定纷止争、裁判利益冲突以维护秩序与安全；更是理论理性，包含着法的形而上理念和终极价值追求。法律本身内在地凝聚着价值，并且是分配价值的权威性规则体系。同时，法律并非仅仅是系统化的知识体系，更体现为人类的一种信仰，即对法律的正义理想的信念。也就是说，法律是实然性与应然性内在一体化的知识。有如拉德布鲁赫所言：“三种对法律可能的思考向我们表明：涉及价值的思考，是作为文化事实的法律思考——它构成了法律科学的本质；评判价值的思考，是作为文化价值的法律思考——法哲学通过它得以体系；最后，超越价值的法律思考，是本质的或者无本质的空洞性思考，这是法律宗教哲学的一项任务。”④法律本身不是既定不变的知识，不是固定的结论，也不是枯燥的条文，而是包含着价值、认知、评判和信仰，并且还要追求生活的意义，追问并探寻理想生活的真善美。人类的历史就是在孜孜不倦地求索生活的意义，“自古希腊时代以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念”，“这套观念可被用于进行证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思想和社会政治思考的框架”。
在法律教育中，既要进行对实然意义上的具体法律知识(即部门法学)的传授，更要注重在更为宏大的理论理性的视野中思考法律的意义和目的、价值与理想。唯有从理论思维的高度出发，才能真正地建构出对法律的根本性理解。并且，通过理论理性的培育，逐步发展起学术的想象力、确立尊重法律的信仰和以法律为武器去反思批判社会陋弊、变革现实社会。若仅视法律为以强制力为基点的“裁判术”，这种工具主义和操作主义的态度，必将导致法律理想和精神的衰落。失去了法律正义理念的生活世界，又将退回至通行“丛林法则”的前文明时代。如何在法律教育中进行对理论理性思维、想象力和批判精神的培育?以大学的学院制度为基础，应当注重对“经典”文献的细致化研究和分析性解读。因为大学制度本身就决定了(限定了)与现实具体的社会生活的“距离”，法律教育的学院制(或称学园式，而非学徒制)性质，也就规定了必须通过广泛的社会科学和人文学科知识来拉近与社会生活的“距离”。在阅读中认识和理解现实生活，并最终引领法律的实践理性，实现法律承载的价值理想。如何理解法律?黑格尔深刻地指出：“法的理念是自由，为了得到真正的理解，必须在法的概念及其定在中来认识法。”@理论的东西本质上就是实践的，并且越是理论的，就越是实践的，在理论世界中去审视现实生活，通过现实生活世界来检验和发展理论理性。
内容提要: 当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的，但法律创制者(成文法的制定者、判例法的创立者)所欲表达的信息与意义，一旦通过言语的方式固化后，其所传达给受众的信息与意义在不同程度上会发生扭曲或变异，成文法与显现的法律相当，隐在的法律必须被置于“活法”中加以考察，对真实法律判断不但要考察法律的形式，同时，也需要从互动的角度加以观察。
导言
20世纪初期发生的哲学上的“语言转向”无论如何都算得上是西方哲学史乃至整个人文科学领域的一个重大事件。语言学的新方法对其他学科来说有着范例甚至模式的价值，目前对语言问题感兴趣的学科日益繁多，以语言学家所倡导的那种精神开展人文科学研究渐成潮流。[1]及至法学领域，自奥斯丁以降，运用语言学的理论分析法学问题的研究进路日盛兴隆。众所周知，当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的。诚如休谟所言，法与法律制度是一种纯粹的“语言形式”。法的世界肇始于语言，法律语言与概念的运用，法律文本与事相关系的描述与诠释，立法者与司法者基于法律文本的相互沟通，法律语境的判断，等等，都离不开语言的分析。[2]291在此意义上可以说，“法律者在其职业生涯的每时每刻均与语词、句子和文本结下不解之缘。之于法律者，语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象。质言之，法律者捉摸具体的语言产品，且寻找对应其他文本之物。”[3]271然而，所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念，法律语言也不例外。如学者所言，“在某些情况下，我们可能根本就无法确定一个只有少许头发的人到底是不是秃子，一个乱涂乱画出来的东西究竟是不是艺术，一个赔偿是不是公正，或者一个程序是不是正当。”[3]291加之法律语言与现实之间可能存在着隔阂：因为，定义诸如“法人”、“权利”，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，这些语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系，而绝大多数日常用语则与其对应物有着直接的联系，并且我们在定义日常用语的时候，也会指涉到它们。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，在我们用来详细说明各种人、物、身份、事件与程序等(无论是物质还是精神的)定义中所提出的表达，从来都不是这些法律词汇的精确的等同物，尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。[4]25因此，从语言学的视角对法律进行分析以便清晰地指出其确切涵义就成为一种必要。本文中，笔者写作的意图正是在于通过语言学的分析，揭示显现的法律与隐在的法律之区分，进而提出这样的问题：是否存在真实性的法律，以及如何确定真实性法律的存在标准？
一、作为文本的法律
“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征，并且人类文化的全部发展都依赖于这些条件。”[5]43在人们的交往中，符号起着举足轻重的作用。人类通过对符号的建构，架设起了交流沟通的桥梁，进而为人类的理性生活提供了基本的框架。正因此，“人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中。”符号思维的积极意义在于，它克服了人的自然惰性，并赋予人以一种新的能力，一种善于不断更新人类世界的能力。[5]96正是在此意义上，卡西尔将人定义为“符号的动物”，以此区别于“理性的动物”。根据卡氏的论点，对于理解人类文化生活形式的丰富性和多样性来说，理性是个很不充分的名称。但是，所有这些文化形式都是符号形式。惟有以符号为指引，我们才能指明人的独特之处，也才能理解对人开放的新路———通向文化之路。[5]42
可以肯定的是，符号在人类生活中的意义是积极而明确的。但是，在常人的观念中，符号实乃抽象的指称。当我们说到符号的时候，不免会有一种“难以言传”的感觉。究其根源，笔者认为乃是语词建构的效果。试举简单的一例：当用以表达“桌子”、“书本”、“学校”等词汇时，我们很容易想到其对应物，这样的语词显然具有图文并茂的效果。根据维特根斯坦的观点，这些语言均属于理想语言的范畴，其第一个要求是每个简单事物都有一个名称，而且两个不同的简单物决不能有同一个名称。而“符号”无疑是个高度抽象凝练的语词，个中含义难以直观地表达出来。因为，“在一种逻辑上完善的语言中，非简单物不会有简单的符号。代表整体的符号是一个包含各个部分的所有符号的‘复合物’。”[6]4如果要为其找出对应物的话，语言(词)可谓首当其冲（根据索绪尔的观点，语言是一种表达观念的符号系统，可比之于文字、聋哑人的字母、象征仪式、礼节仪式、军用信号等等，它只是这些系统中最重要的。参见[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔著、沙·巴利等编：《普通语言学教程》，高名凯译，岑麟祥、叶蜚声校注，商务印书馆2007年版，第37页。毋宁可将其看作狭义的语言概念，笔者所采用的概念显然是在语言的广义内涵上使用的，即同时包括文字、图像等。）。语言在最一般的意义上，包括所有思维、感觉或意志的外在符号。符号是原生的，或约定俗成的。原生的符号是人在本能的带动下使用和解释的，如声音的音调、表情的变化和手势。约定俗成的符号是经人们一致同意或习以为常的，包括：无声的符号、言语、书写的字符。[7]24因此，符号与语言的关系可以被描述为抽象与具体、宏观与微观等等，诸如此类。对此，本威尼斯特认为，“语言代表着人类所固有的一种能力的最高形式，这能力就是象征的能力。从广泛的意义上讲，即指通过一个‘符号’表现现实的能力，以及将‘符号’理解成对现实的表现的能力，也就是在某一物与某一他物之间建立起‘意指’关系的能力。”[8]13正是在此意义上，维特根斯坦提出，“我的语言的界限意味着我的世界的界限。”[6]85根据维氏的观点，我们可以作这样的理解：人类生活在语言的世界中，语言构筑了人的意义疆域。人类对于世界的理解唯有通过语言的方式才能得以展现，因此，每个人对于语言的体悟(界限)铸就了其世界的界限。
根据学者的分析，语言之所以能担负起如此的历史使命，其原因端在于“语言再生产着现实：通过语言，现实被重新生产出来。说话的人通过他的话语使事件以及他对事件的体验重生，听他说的人首先把握到话语，并且通过话语，把握到被重新生产的事件。因此，语言实践所固有的情形即交流与对话的情形，赋予话语行为以双重功能：对说话者来说，它重现了现实；对受话者来说，它重新构造了现实。这就使得语言成为主体间交流最好的工具。”[8]11-12换言之，语言能够起到信息的传递、交流和实践的功能。根据索绪尔的观点，语言事实得以固定的可能性是语言作为人际交流之最佳媒介的前提条件。[9]37亦即，如果语言不具有固定性和可操作性，那么，人类希冀通过语言进行的交流的意图必将破灭。此外，语言是社会性质的，[10]68社会之存在亦是通过语言进行交流的一个必要条件。交流从其本义来看，是一个双向互逆的过程，即相互的见解得以传递和表达。孤立的个人显然不会拥有语言，因为其是单向度的，故无法享有交流之可能或欲望。只有生活在社会中的人们才会产生交流的可能或欲望，这一欲望惟有通过语言的形式方能达致良性效果。如果说孤立的个人能拥有“语言”，那么充其量只是自娱自乐的产物(或者是维特根斯坦所意指的私人语言)，绝非社会意义上的语言。[11]133
至此，笔者简要分析了符号与语言、以及语言在交流中的地位问题。福柯认为，事实上，就其最原始的和初始的存在来讲，语言首先存在于简单的有形的书写形式中。它还产生了另外两种向其提供了框架的话语形式：在这个语言层次上面，存在着评论，评论重述了在新的话语中被给定的符号，而在这个语言层次下面，则存在着文本，评论假定了文本的首要性。[12]57据此，语言的存在为文本的可能提供了前提，亦即文本是语言之可能的逻辑延伸。文本作为独立的存在，其功能在于： (1)信息传递的功能。文本的初衷在于表达作者的意图，通过文本向世人所展现的，是作者意欲表达的一定效果。文本的存在，为人们的生活提供了信息指引。提供文本所表现出的大量信息，无疑是知识传承的最佳途径。(2)指导实践的功能。文本的意义不仅在于描述，亦在于为人们从事生产生活实践提供指导。例如，戏剧文本的存在，为艺术人员从事戏剧活动提供了具体的指导；法律文本的存在，为司法人员及其相关人从事法律实践工作提供了现实的指导，诸如此类。(3)社会整合的功能。文本可以表示我们通过思考所发现的任何现存或过去事物的原因以及我们所发现的现存或过去事物可能产生的结果，进而为人们对社会资源进行整合提供合理的路径。
由此观之，法律显然是文本意义上的典范。当今学界已基本达成的共识是：法律不是“命令”的集合而是文本的集合。[13]196对于法律之文本形式的确立(法典化的过程)，王伯琦先生作了精辟的论述，“我们对于外界事物所得的意识，最初的来源是由于感觉，由感觉的认识再在心智上抽象化、概念化，而成为一种智识。不过这种心智上抽象化的概念，很难把握，所以又需要把他具体化，具体化之后再进一步抽象化、概念化，而又再具体化，如是循环不已，而表现了我们的复杂性及统一性。从法律方面讲，我们意识的具体化，首推方式化，就是把我们的意识用言语、文字等方式表达出来，接着又是进一步的概念化，就是把各种不同或相同的事物，分种别类，建立概念，更联系各种概念成立规范、原则，更进而把他们系统化，这样抽象而抽象，概括而概括，以至于有一整套法典的订立。”[14]32根据氏论的观点，法典是通过语言、文字的形式加以建构的，然而，一般语言富有弹性，饱含细微的差别，并且具有适应性，这些特质是优点也是缺点。它们造成的结果是：仅由语言用法本身不能获得清晰的字义。[15]201亦即语言自身包含着歧义，语言在信息的传递过程中难免会出现失真的情形。“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[16]正是在语言信息的传递过程中出现失真和难解现象的最生动的写照。
毋庸置疑的是，语言是法律的表述工具，英国最著名的法官曼斯菲尔德勋爵就曾说过：“世界上大多数的争论都起于语词。”这几乎是每个词的词义都缺乏明确性的直接结果。[17]112毫无疑问，作为法律文本之基质的法律语言，由于语言的特性而饱受非议。拉伦茨认为，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[15]193此外，语言本身的表现力是有限的，面对纷繁复杂的大千世界，难免存在着词不达意、言不由衷的现象。因此，“法律语言不可能消除现实的多样性，它植根于日常语言，它必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性，并必须配以评价。这种结论排除了单一的清晰性：语言，与此相关包括法律语言，必须是多种含义的。”[2]301总而言之，人类的语言和预见，都不可能做到精确无误。人们不可能事先预见某个法律所管辖的领域内可能发生的一切案件。[18]55这些论述给我们以这样的启示：语言自身具有不可逾越的表达缺陷，借助于语言得以展现的法律自难逃其掌。而在由语言到法律的信息传递过程中，由于信息失真、词不达意等现象的存在，导致了“文本所表达出的和它所蕴涵的内涵是独立于它的作者在其中表达出的内涵的”，[3]203我们不禁要问：通过文字固化下来的法律反映的还是立法者的本意吗，这样的法律还是反映立法者内心镜像的真实法律吗？以下笔者将就此问题展开论述。
二、显现的法律与隐在的法律之分
一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。[19]71虽然语言的发明是人类文明得以延续的最为关键的条件之一，但不容忽视的是，语言亦有其先天的缺陷和不足：表现力有限、多义性、含混性。因此，“关于某种事项，虽有制定法规的规定；但因为制定法规的文字，不能完全地表现思想的结果，往往依其文字，难以明确知道起草者的意思，而且，制定法规，并不是起草者个人的意思，而是具有国家的意思的效力，所以法案起草者的意见如何，和法规的效力无直接关联，应专依其文字，而推定国家的意思，但文字所表现者，纵是非常严密，仍不免难于完全表现思想，在同样的文法，而有作种种解释之可能者，殆是不能免的结果。”[20]93作为对此的回应，我们认为，有必要区分显现的法律与隐在的法律，所谓显现的法律，即是以成文法形式表现出来的规则、条文的堆砌。隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。卢埃林的理论中包含了对于隐在法律的部分说明：他认为，受理上诉案件可谓法律之艺术，因此他特别强调“不只是不愿扰动已经固定成形的东西，或者跃入一个未知的领域，而且希望与事实协调或者深入事实，像柯勒柯夫那样凿木，去揭示潜在的东西，而不是强加一种新的形式，更少超出意愿的范围。”[21]262庞德则通过对法律下定义的方式，展现了其划分显现法律与隐在法律的思想：“法律”这个术语从其含义的较为宽泛的一面来看，它可以是指在这种政治组织社会中得以确立和公认的有关司法和行政诉讼的权威性依据的总和，从而也是有关预测这类诉讼结果的权威性依据的总和，其中包括法律律令、技术和公认的理想。[22]16
依此理路，笔者认为，显现的法律与隐在的法律之整合毋宁可视为立法者的完整的立法意图。关于显现的法律，学界对此多有论述，这里存而不论。以下笔者试图以法漏洞的学说、“开放结构”、“活法”的理论为蓝本，通过语言学的分析，对隐在的法律作一番梳理，以期获得有益的结论。
(一)隐在的法律与法律漏洞
早在古希腊时代，法律漏洞问题就已为人所知晓，亚里士多德无疑可以视作是该当问题域的拓荒者，他在《尼各马科伦理学》中指出，“全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数，虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”[23]115但亚氏仅仅提出了问题，他未能就此问题展开相关的论述。直至近世，随着成文法运动的兴起，出现了法律的概念天国之观念，学者们开始论证法律作为一个逻辑自给自足的封闭域，本身是完美无缺的，其存在足以应对一切社会问题。也正是在此背景下，“法官是无声的嘴巴”以及将法官从事法律判决比之于自动售货机的理论应运而生。然而，这样的论说显然是充满了理想主义的色彩，从学理上说，法律显然不会也不可能是逻辑自足的。杨仁寿先生对此作出了较为公允的评价：自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免搀有主观的色彩。[24]29亦有学者认为，法律作为“封闭完美的体系”、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。[25]9与此遥相对应，西方法学界出现了对概念法学的批判和校正的运动，利益法学的出现、自由法学运动、社会法学运动以及批判法学运动无疑都可视为对概念法学的理论回应和修正。
在《法学方法论》一书中，拉伦茨明确指出，“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律调整范围并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞’。”[15]246根据他的理解，法律的漏洞实乃法律的不圆满性，亦即法律的漏洞并非未为任何规定，而是欠缺依法律的规定计划或其整体脉络得以期待的规则之规定。而隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。法律漏洞的存在一定程度上可能会导致法律预期的不确定，因此需要通过法律方法进行弥补；在进行漏洞填补的时候，需要依据法律的意义脉络和整体意图。因此，笔者认为，在某种意义上，填补法律漏洞的过程就是寻找隐在的法律使其明朗化、客观化的过程，两者之间链接的桥梁就是法律的整体意义脉络。
因此，从法律漏洞的角度提出隐在的法律之意义在于：其一，在立法活动中，编纂者们应该清楚地意识到，即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适用。因此，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它所确立的必须是高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。[26]139法律漏洞或曰隐在的法律之存在是无法避免和克服的，止于此，立法者应该为此预留足够的空间，在立法活动中，确立合理数量的一般性的条款和原则，为合理的司法裁量权预留疆域。至于具体涉及到立法技术的问题在此不再展开。其二，在司法活动中，不仅应关注表现为文本的法律，更应该注意到文本背后隐藏的意义。根据维特根斯坦的观点，所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念，因此，以语言为蓝本的法律文本存在着信息传递失真、违背立法者本意的风险。在此情况下，若严格依照成文法进行裁判，难免会出现不合情理之判决。这样显然违背了法律的真谛：为人们提供平等的权利保护，力求实现法律之内的正义。从深层而言，这涉及到法律解释的问题。毋宁说，任何对法律的适用都存在着解释的活动。在规范和事实之间，绝不可能实现无缝对接。正如哈特所说，“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的，贴上标签表明是某一般规则的具体事例，在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来，指定它自己包含的事例。”[27]121因此，法律的解释是不可避免的。对此，赫克发表评论认为，法律和生活所需要的是这样一种法官———作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。在法律解释过程中，法官应该成为一个充分的能动主义者，他应该勉力去发掘法律的内存目的，此目的包括立法者的意向及其有意的决定以及已经显现在法律之中的客观的法的目的、一般的法律原则。[15]252
(二)“开放结构”视野中的隐在法律
据学者的观点，“开放结构”这个概念来自于魏斯曼的著作，而魏斯曼的观点又以维特根斯坦在二十世纪三十年代早期的语言观为基础。[13]7维特根斯坦曾经以类法律的术语对“开放结构”进行过表述，“我说过，一个词的应用并不是处处都由规则限定的”，“我们没有一切可能的情况为使用这个词配备好规则”，“这样一来这个词的用法就不受规则限制了：它并非处处被规则限定着。”[28]50-59而魏斯曼对于“开放结构”则作了如下的评论：任何时代的法则是与那个时代的支配特征、倾向、习惯和需求相吻合的。每一个法则体系都有漏洞，仅当特殊事件把漏洞引出来时，人们才能注意和发现漏洞。与此类似，我们必须承认语法是不完满的，必须承认这样的情境将会发生，即通过引进新规则来应对此类情形，我们将使语法更完满。没有语言为所有的可能性做好了准备。谴责语言的不充足性纯粹是误导。[13]11这样的论述显然是意义深远的，某种程度上为日后哈特的理论提供了积极的启发意义。
作为20世纪英语世界最伟大的法学家，哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，法哲学与精神哲学和逻辑哲学之间的联系，在此任何一个主题上，他都作出了严肃的贡献。哈特是语义分析法学派的领军人物，他强调法学家不应在定义的脊背上建立法学理论，而应致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的。哈特的思想和见解无疑是深邃的，其理论最为引人注目的部分之一，无疑是关于“开放结构”的论述。在《法律的概念》这一经典之作中，哈特从“禁止车辆驶入公园”这一规则入手，分析指出了任何语词都有其相对确定的核心意义与较为模糊的边缘意义，因此，以自然语言为媒介的法律无可避免地会有“开放结构”。哈特并未将“开放结构”的存在视为法律(文本)的缺陷，在该书第二版的后记中，他却对此予以了高度的评价：法律的边际不确定性是应该被容忍的，甚至对许多法律规则来说是应当受到欢迎的。因为当我们遇到未能遇见的案件时，我们能够在法律的边际不确定性所容许的空间之中，确认判决中相关的议题，因而能够合理地加以解决，最后在充分考量相关资讯与议题后作成司法判决。[27]233
考夫曼的相关论述同样值得重视，他描述了语言的两维性：第一维，似乎是水平的，是理性———类别的；另一维似乎是垂直的，是意图———隐喻的。在水平层面上，涉及到的是语言的形式———逻辑清晰性。这里，人们关心的是语言的形式和结构。语言当通过理解被除尽，从中得出的应该没有余数。清晰精确的语言是目标。当人们在第二维的层面思考问题时，就关涉到了“语言的超验———逻辑含义”，在此，从“语言的逻辑”中产生的清晰性和精确性被排斥掉。[2]298-302内中所指涉，即为语言的核心含义与边缘意义。立法者在制定法律的过程中，惟有借助于语言方式方能贯彻其立法意图，但是，语词本身的含义即存有开放结构，故，其立法意图必定难以完全表达。我们可以作这样的理解：语词的核心意义得以在成文法中体现出来，此即显现的法律；而边缘地带则可视为被隐去需要通过推论所发现的立法者的意图，即隐在的法律之形式。哈贝马斯很好地说明了这一问题，他认为，根据意向主义语义学的观点，对符号表达“X”的意义的理解，还可以还原为对言语者“S”的意图的领会，因为言语者借助于符号让听众“H”去理解一些东西。这样，一种派生的沟通样态就被装饰成了沟通的原生样态。[29]262语词与文本的开放，给我们带来的只是相对确定的法律，至于隐现的法律，则需通过语义分析方法来加以探究。在具体的法律实践中，仅仅依靠确定的文本即可加以解决的案例，在数量上是相当有限的，大量的案件中存有不确定的边缘地带，与此，理应通过一定的程序与方法去追溯立法者的真实意图与案件发生时的社会中可能的意义。
(三)“活法”视野中的隐在法律
“活法”理论是由“欧洲法社会学之父”埃利希毕其一生精力所陶冶出来的，无论从历史的还是现实的视野考察，“活法”理论都有其不可低估的理论和实践价值。他认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[30]241根据埃利希的观点，除了国家制定的成文法外，尚有“人类联合的内在秩序”，此即“活法”。他认为，“活法”的知识来源有：第一，现代性法律文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。[30]245由此可见，通常意义上的法律、“法律人的法律”、与社会中的其它因素一同存在，它们同样都是法律，应成为法律人的研究对象。[31]343埃利希认为，“最重要的规范只是通过联想起作用的。它们以命令或禁令的形式达致人们。对人们提出这些重要规范，并不需要对这些规范所赖以建立的理由加以陈述，而人们遵守它们也不需要深思熟虑。”[32]149埃利希的主要论点如下：我们只有将法律看成是在判决它们面前的法律争端时所必须依据的规则，那么，法律才是一个强制秩序。但是法律并不是，或者不只是，法院在判决争端时所依据或必须依据的规则；法律是人们实际行为时所依据的规则。[33]27
我们可以看到，根据埃利希的学说，“活法”是相对于成文法而存在的。在前文中，笔者认为成文法与显现的法律之间可以划上等号。如前所述，成文法是活法的知识来源，同时隐在的法律之确认须通过成文法方可。因此，将隐在的法律置入“活法”理论中考察意义就显得格外突出。我们在对隐在的法律进行研究的时候，若能结合“活法”的知识来源，也许会收到特别的效果。我们知道，“活法”与“隐在的法律”都是处于正式的法律文本之外的，因此，笔者在此提出，可以将“活法”纳入隐在的法律之范畴。须知，司法活动绝非仅仅是成文法规则推理的运用和结果，根据卡多佐法官的观点，司法活动实乃多重因素混合酿制的结果。因此，在法学研究和法律适用过程中，既要重视对具体文本的研究，亦要对隐在的法律投入相当的关注。唯有如此，才能使法律真正成为一项使人民的行为服从治理的事业。
三、真实性法律的判断标准
上文我们区分了显现的法律与隐在的法律，由此带来了一个问题：是否存在真实的法律？亦可转化为这样的话语，法律是确定的吗？本章节中，笔者欲就此问题进行一番论证，我们知道，法律最基本的功能是为人们在社会中进行合理交际提供稳定的预期，倘若法律不是真实存在的、亦不具有稳定性的话，必定难以达此功能。法律是人类理性选择的结果。在人类的社会生活中，法律起到了保护神的作用。如果说法律不具有确定性，那也只是在相对的意义上而言的。否则，通过法律的社会控制是难以想象的。法律在人类社会中的存在和延续这一事实充分印证了笔者的结论：真实性的法律是存在的。
笔者认为，对真实性法律是否存在的问题进行考察，除法律自身具备必要的形式条件外，更应当从法律的互动方的角度进行观察，因为法律倘若要取得认可、获得实效，惟有通过人们的切实遵守方能成行。因此，笔者从法律学习研究者、法律适用者、普通民众三个不同的层面切入，根据他们所理解的真实的法律是什么，以期分析判断真实性法律存在的标准。
1.从法律学习研究者角度观察，真实性法律意味着规则的明确和可适用。从本体论的角度看，法律的最为基本的面向(要素)即为规则。法律科学的研究、学习者接触法律大抵是从具体的法律规则开始，因此，规则的明确与否便成为法律学者与学子心目中判断真实性法律是否存在的最重要的依据。规则的基本特点是明确性、可重复适用性以及平等性，自然进程所具有的占支配地位的规则性，对于人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来复去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。[32]230而法律规则是以成文的或不成文的方式表现的规范主体活动的法律的外在形式……就法律规则自身而言，它是法律之为法律的标志，也是法律本质的表达符号……通过法律规则的规范作用，在人们之间所形成的不仅是个体权利本身的实现，而且也是主体之间秩序的形成，即整个社会秩序的形成。没有法律规范，就不会有法律秩序，就很难有人类既有自由、又有秩序、和谐相处的动人景观。因此，法律规则这一法律现象不仅是法律现象赖以存在的根据，而且也是整个社会秩序形成的最权威的根据。[34]47-50正因此，规则被法律人奉为圭臬。有学者精辟地将法治称为规则之治，规则是法律帝国中的国王，离开了规则，一切的法律活动都将失却其客观性而为民众所拒斥。我们可以确定的是，规则是真实存在着的，每当遇到法律问题时，法律研习者的首要念头是寻找具体的法律文本的规则，规则思维是法律研习者的最为基本的思维技巧之一。
当然，需要特别指出的是，规则的存在与否是一回事，而其合理与否又是另一回事。用规则管理人际社会关系，其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。即使规则的存在有助于人们在处理人际关系时消除任意性与偏见的极端表现形式，但是却仍存在着这样一种可能性，即规则的内容与运作仍是苛刻的、非理性的和毫无人道的。尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用，然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。[32]240正因为此，规则的存在未必等于规则的合理，这也是不少学者的研究领域之一，他们从批判的角度，指缪现行规则的不尽合理之处，为规则的合理与完善提供了理论支撑。
2.从法律适用者(主要是法官)角度观察，真实性法律意味着规则可以涵摄到具体的生活事实以及规则的相对确定性。法律适用者作为与法律接触最为频繁的群体，他们对于法律的理解和体悟在某种程度上可能会直接影响到一般民众对法律的理解，进而影响法律的社会实效。他们的职责在于“对妨碍或侵扰秩序的行为进行纠正，这种秩序是受到规则规制和保障的。”[35]153因此，可以说法官手中的利器就是具体法律中的规则。根据规则怀疑论者的观点，他们看到的是这样的景象：有些规则很少被使用，有些根本不被实施。法官和律师经常事后使用规则使事情合理化。许多规则很抽象，甚至是重复多余的。这种规则不可能控制法官的行动，法官可以按自己判断，自由“解释”。谁也不能看看书上的规则就推断出或猜测到法官将采取什么行动。[36]49可以作这样的推断，即便根据规则怀疑论者的观点，他们也并非完全否定规则的存在，毋宁说，他们怀疑的是法官具体裁判案件过程中的技巧。法官即使对案件有了前见，他也必须通过规则去论证其合理化。否则，任何的裁判都将成为一家之言，毫无客观性可言。由此可知，法律规则在法律适用者心目中是真实存在的。需要指出的是，法官在断案的过程中，应该具备一种来回于法律与具体事实间移动的眼光。[37]189规则是相对抽象概括的，而案件事实则是较为具体、生动的，因此，在规则与事实之间能否实现顺利对接是法官的要务。事实上，法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则，并在相互冲突的解释中作出选择。[38]2当法律设定的规则无法涵摄到具体的生活事实时，法官该如何行为？对此，德沃金的理论无疑是最好的解答。德沃金提倡整体性法律的概念，他认为法律本身是自足的，甚至通过法律可以得出惟一正解。当遇到棘手案件或者规则语义模糊的时候，法律工作者的具体司法技术可以概括如下：法律工作者对于一个法规的法律效力的检验包括法规解释或法律建构的准则，那些准则决定在特定情况下一个模糊的语汇必须被视为具有什么样的效力，或者至少使得其效力依赖于一些在原则上具有正确答案的进一步的问题。[39]165按照富勒的理论，规则的明确性、可适应性是法律的基本要求：如果每当一项规则的含义引发了疑惑的时候，法官都来宣布存在一片法律上的真空，那么，整个前瞻性规则系统的有效性便会受到严重的损害。要想充满信心地依照规则办事，人们不仅必须有机会了解这些规则是什么，还必须得到这样一项保证：一旦就这些规则的含义发生了争议，总会有某种方法来解决这种争议。[40]68因此，对法律适用者而言，真实的法律既包括显现的法律亦包括隐在的法律，隐在的法律更多的要依靠其适用的技术如法律解释和推理而得来。
3.从一般民众的角度观察，真实性法律意味着规则的设定以民众的生活经验为依据，它充分考虑到人性的基本要求且具实际效力。法律的根在于社会、在于组成社会的民众。因此，法律要取得实效、获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的设定要充分考虑到民众的生活经验、人性的基本要求，脱离生活、脱离民众的法律规则将成为具文。诚如拉德布鲁赫所言，法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会“产生效力”。因为对法权而言，法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量。[41]2对此，学者有诸多论述。启蒙主义思想家贝卡利亚提出了这样的警示：一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。[42]30伯尔曼说，“认为法律的本质在于其规则，以及法律根本上可以被定义为一套规则的看法忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质。作为一种活的社会制度的法律，适用中的法律，就如社会生活的任何其他方面一样，是具体的、主观的核关乎个人的。”[43]74伯尔曼的这段话与其说是在否定“法律即规则”这一论断，不如说是将其视为对制定规则的底线要求。如果脱离了作为其基质的个人，法律极易蜕变为机械的制度，失去其最生动的特质和应有的人文关怀。拉伦茨则从宏观的法秩序层面进行阐释，他认为，假使法秩序是要为人类服务，而不拟苛求人类的话，那么法秩序也必须尊重存在于人类肉体、心灵及精神中的某些基本状态。[15]290美国学者赞恩从法律得以成立的终极基础层面进行的论述同样值得我们重视，他认为，处在法律表面字眼下的根本基础是对宗教、道义、情感和习惯思想等等这些来自于基本上属于人性的一般人类经验的思想的继承，决定法规援用的也是这一基础。再有天赋的人也无法用语言表达出这些因素，或用行动彻底预言。这些东西是人性的实质，但法学理论家和改革家们却总是常常将它们遗忘。[44]390因此，我们认为，只有当法律规则的设定可以与人类的自然情感相兼容的时候，这样的法律才会渗入人心，获得广泛的民众支持，成为真实的法律。“一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。”[45]38总而言之，“一个行动、一种人类的表现只有当它可以纳入人类的目标、人类的感情、人类的精力的框架之中：即作为政治的行动，作为祈祷、作为渴望的表现、作为探索认识的表现、作为经济的愿望的表示，这时它才是有意义的。”[46]84因此，对一般民众而言，真实的法律乃是有实效的法律，这个实效必须体现民众的生活经验，体现基本人性。
结语
“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉———无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”[45]1霍姆斯大法官的这句经典名言给我们的启发是深刻的，作为法律职业者，经验的积累不仅仅是通过对文本法律的关注得以实现的。在语词到文本的转换过程中可能出现表达失真、变现歧义等现象，加之法律本身固有的滞后性等特点，因此，“法律应用体系的一个沉重工作就变成了更为深入地发掘实在法的深层含义。”[46]5诚然，我们需要对文本法律的关注，但仅仅关注作为文本的法律而不勉力去发掘其背后可能蕴藏的深层空间，则极有可能失却法律制定原初真实的意图，或因社会的变迁而导致法律的滞后性彰显，进而极易蜕变为机械的执法。而法律的目的端在于“促进服务人生、慰贴人心之意愿与能力。”[47]11因此，发掘隐在的法律的内容及其意义就变得极为重要，唯有对隐在的法律投之以相当的关注，使其与显现的法律形成珠联合璧之局势，法律的良性作用才能得以有效发挥，进而使得整体的法律秩序更好的服务于人类的事业！
注释:
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关键词 法律与宗教 整体性危机 法律传统 法律信仰
作者简介：王鑫，澳门科技大学法学院博士研究生，研究方向：法学理论、法哲学;张淑宁，北京科技大学天津学院，讲师，研究方向：法理学、刑法研究。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-003-02
一、“末世论”的救赎：伯尔曼的出发点与立足点
法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。拉德布鲁赫如是说。当日耳曼人从森林中走出摧毁了古希腊古罗马灿烂的文明后，在历史中的相当长的时期内，我们失去了像西塞罗那样真正的法律乃是最高的理性和正确的规则的自然法观，也淡化了法律正是人对上帝的真理和永恒之法的智性参悟的法律观，人们在漫长的中世纪中陷入了两种不同的人文关怀：人应当寻求征服自然还是在寻求充满上帝之爱的另一个世界中得救？然而就在上帝与凯撒之间，在教权与王权之间，西方人在漫长的中世纪找到了属于自己的答案：二元思维模式——上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。当然正是在这种二价理性模式中，建构出了科学主义，自由主义、理性主义和实证主义的流行性思潮。在对这种建构性理论的反思中，我们是否忘记了法的真正本质，在开人类文明先河之师亚里士多德二价思维的传承下，我们是否淡忘了法学的真正目的。
伯尔曼正是在这种危机中，称其为西方法律传统的危机，他通过法律传统的方法，将其看作是一种再生的生命经验，即在《法律与宗教》最后一章谈到的“人类的沟通”和“公社”。伯尔曼在此将法律与宗教的概念放到更加宽阔的维度中，他认为他们是社会经验的两个向度——在所有社会都是如此。“没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”这或许是末世学的视角，他进一步指出，“过去九百年来西方思维的二元模式一直充斥着西方社会。主体与客体分离，物质与精神分离，理性与感性分离，个体与社会分离。”伯尔曼认为，只有克服此种二元思维模式才能解决西方社会问题。因此，末世论的视角维度，既是伯尔曼论证“法律与宗教关系”的出发点，也是最终的落脚点。
在中国，在现代性与后现代性并存的制度建构过程中，我们也同样面临着这些问题，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，作者认为我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。
二、从整体性危机到整体主义法学的努力：突破二元论尝试的典范
西方人在过去的800多年至今，经历了犹太教、新教等宗教的洗礼以及法国、美国和俄国革命后，在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机（integrity crisis）。“人们极为严肃。并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。人们的全部文化似乎面临一种精神崩溃的可能。”因此，我们可以这样理解伯尔曼的整体性危机，在人类文明追求现代化建构的征程中，对理性表示出一种绝对的忠诚，然而人们不明白其最深层的基础和价值，因此现代化建构的历史困惑即在于，它忠于理性，但理性不能告知我们生活的意义，也不能告知我们如何才能体验生活的终极意义。
那么，是什么导致了整体性危机？为了应对这种整体性危机和法律与宗教分离的困境，在此，伯尔曼提出了具有建设性的思维模式，一种试图颠覆传统法学理论的尝试，一种“走向法的社会理论”。
伯尔曼认为，在经历了“我思故我在”的时代到主体与客体的分离，再到法律与宗教的分离，是西方文明的灾难，也是西方法律传统的灾难。为进一步解释他所谓的整体法学，伯尔曼提出了“共同体”的概念，即生生不息的共同历史经验。由此可以看出，伯尔曼力图建构的是一种“非此即彼”让位于“亦此亦彼”的整体法学。因此，我们不能说伯尔曼是运用理性主义模式建构他自己的法学理论，在某种程度上，他是一种“重生”的哲学观，是一种边缘状态下超越法律与宗教的。伯尔曼把这种体验比作佛陀在出家求道过程中的“顿悟”，比作基督口诵诗篇中所描述的绝望与获救。综上，我们可以看出伯尔曼式法律与宗教关系的内在机理与运作逻辑，在当今，他为我们提供了“重生式法学理论”模式的样本，为我们留下了宝贵的财富。
三、伯尔曼的法律观与中国的法律观及其“法律信仰”问题
（一）伯尔曼的法律观
1.法律是分配权利与义务的程序。“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。更重要的是，他在论述法律与宗教关系的理论前提时，为澄清人们对“法律”一词理解的偏颇，特别强调“此法为最为广泛意义上的法律。”由此可以看出，伯尔曼的法律观已非单纯国家制定的法律或命令，非实证主义法学家眼中的法观，只要权利与义务分配的程序存在，就是伯尔曼的法观。
2.法律是正义的观念。伯尔曼的法律观除了是分配权利和义务的结构和程序外，他还将人类对正义的观念视为法律。在结束了法律与宗教关系的论证后，他指出“宗教即为人类对于神圣的意识，法律即为人类对正义的观念。”由此看出，伯尔曼的法律观是超越法律本身的，他进一步指出，无论是最发达的还是最原始的社会，在人类精神中，始终存在一个维系其生活交往的共同观念与共同信仰，它贯穿了人类历史的长河，即为正义的力量。由此看出，伯尔曼在法律与宗教的关系维度中定义法律，又超越了其内在的紧张关系。
3.法律是一种价值尺度的事业。另一方面，在《法律与革命》（第一卷）中，伯尔曼在讲述西方法律传统之形成时，他提出了这样一种法律概念：“法律是一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”最终，他进一步得出：“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。”
综上所述，我们可以看出，伯尔曼的法律观是在最广泛意义上的法观，究其原因，在实证主义及行为主义革命后，人类文明陷入了科学技术的自我陶醉之中，一切技术性手段使法律脱离了历史，使法律脱离了宗教，脱离了人文关怀。具体来说，伯尔曼之所以采用最广泛的法律定义，作者认为其缘由如下：其一，从《法律与革命——西方法律传统的形成》这一角度来说，是为了梳理西方几个世纪以来数量众多的法律体系或法律部门，并将其归为统一的西方法律或法制来进行考察，从而进行比较研究和回应“末世论”主题的需要;其二，是为了讨论类似于孟德斯鸠式的“法律的精神”的需要，即考察西方法制史上不同法律体系、法律部门、宗教与道德、政体与法律等各自的关系;其三，即对当下实证主义浪潮的盛行的解读与批判。
（二）伯尔曼“法律信仰”观在中国语境下的误读
既然伯尔曼的法律观是整体主义法学的构建，那么我们的法律观又是怎样的呢？从上文中已经提到，自建国以来乃至到改革开放以来，我们的社会科学一直在实证主义思潮和方法论中自我陶醉，当然法学也在其中，按照马克思主义观，法律则是统治阶级为实现和维护其阶级统治的工具。若我们在这种法观的视角下评价伯尔曼的法律概念和法律信仰问题，作者认为是不恰当的。
到此，我们再回归伯尔曼的“法律信仰”问题，梁志平先生将“Law has to be believed in or it will be not work.”翻译为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”不论翻译的是否恰如其分，我们就中文意思提出了质疑，即在基本社会生产生活的条件下，我们的法律都基本得到了执行，更基本的就守法主体而言，都在最低限度层面遵守着法律法规，在这一点上，法律实际发挥着其效力，不能说因为没有将其上升到最高层的意志表达或人文境界而断定法律到了形同虚设的境地。在这里作者并没有批判此句翻译对错的问题，而是更加强调“法律信仰”问题只有在伯尔曼的语境下才能被正确的理解，因为伯尔曼的法律观与我国的法律观确是南辕北辙，此法律非彼法律也。只有做出严格的区分，我们才能真正理解“法律信仰”问题，而不是盲目过分的在实证主义的圈地中大谈“努力树立法律信仰。”
四、中国语境下法律信仰建构之出路
欲了解东方文明，不能不考察古代中华文明，欲了解西方文明，不得不探究古希腊古罗马文明。然而，文明的交汇是相当漫长的历史进程，它伴随着物质与精神力量的对抗与碰撞，在某种程度上讲，文明之间的对话首先是精神理念到物质文化，而后又从物质文化到精神文化演进的运动。对于中国文化而言，它与西方文化间的交流有其历史的特殊性，它是首先由主动到被动，后又被动到主动的过程，而近现代成为其转折点，中国传统文化才暴露于世界文化大家庭的交融中，如此一来，文化交融亦为伯尔曼法律观与中国传统法律观的沟通提供了契机。
综上所述，珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，应当是我们尤其是法律职业者的“本”。在现实中，在当今法律在社会成员心里没有多少地位的情况下，在人们不普遍遵守法律之规定的情形下，在被实证主义化以法律工具论为主导的语境下，欲建立伯尔曼式的“法律信仰”，可谓天方夜谭。我们当下应该亟待解决的是守法问题，不仅是公务人员，还有社会公众，建立起每一个公民对法律的基本信任。我想，无论东方西方还是国人洋人，基于人的自然本性而经理性确认的社会秩序的建构和维护是每一个人的基本体认，也是一种“无信仰的信仰”的宣示，每一人内心深处都有一个类似于信仰或等同于信仰的内心确认。信仰决定品味，信仰决定境界。从中国古代“人法地、地法天、天法道、道法自然”的“天人合一”的自然启示，到古西方文明“各得其所”、“按自然而生活”的古训告诫，再到伯尔曼整体法学的“法律信仰”观，都是这种信仰的最高诠释。珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，践行法治中国，应当是我们这个时代有识之士的社会责任和历史使命！
参考文献：
[1]伯尔曼著. 梁治平译.法律与宗教.北京：商务印书馆.2012.
[关键词]法的本质，阶级性，经济性
法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。
一，法的本质的传统理论观点
要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。
二、对法的本质传统理论的质疑
我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。
国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。
法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。
我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。
进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。
因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。
三、确定法的经济性的意义
通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。
参考文献：
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10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.
[关键词]法律移植 法律本土化 孙中山法律思想
一、关于法律移植之理论
法律移植,“一条法规或一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移。”法律移植是近代化法律制度史上的一个重要现象,也是一种普遍现象。
任何国家的法律都有着自身化不断发展的历史过程,任何外来法未经本土化过滤就很难被成功的移植到他国的法律之中。目前,学术界主流观点倾向于“只强调一种外来的法治对本土法治的影响,而对外来的法治异化过程缺乏描述”这一倾向在我国法律对西方法的移植方面反映尤为突出。事实上,各国在追求法治现代化进程中,并无可供拷贝的共同法律范本。西方法融入中国本土,也需要一个扎根中国社会土壤的过程,也即法律的本土化。
在中国,法律移植中的西方化程度取决于法律观念的主观思想基础的厚重程度。观念不同,一种技术既可能“物尽其用”,也可能“形同虚设”。在历史演进中,但凡使观念与技术决然相裂者,没有成功的。只要技术,不顾观念,没有不失败。在中国的法治进程中,在制度的外观模式上仿效西方取得了较大的成功,但在法治的内在观念上与西方颇具差距。现实中法制是法律人的字面游戏,法律束之高阁,司法活动软弱乏力便是明证。故而,在中国法治现代化进程中,仿效西方,建立健全法制,仿效法制观念都很重要。
现实中“实然法”和“应然法”、“本土法”和“外来法”的差距长期存在,这是中国法制化进程的拦路虎。
孙中山先生在辛亥革命胜利后,制订了大量的法律、法令,但都没有得到有效实施。惯常以为,乃因袁世凯窃取辛亥革命胜利果实,使得法律、法令成为“废法”。实际上,人民大众对西方资产阶级法律的不信任,对西方资产阶级法律观念的不信仰占了相当大的因素。这就启示我们,法律体系不仅要有外在的制度层面支撑,还要有内在的观念支撑。否则,法律就会成为没有生命活力的空洞教条。
二、关于法律本土化之理论
“法律本土化,是指将特定国家(或地区)的某种成熟的法律规则或制度移植到其他国家(地区),并与该国(或地区)的国情相结合,使之成为本国的法律制度,本国法制观念的有机组成部分,从而成为一国法律体系的必备内容。”法律的移植与法律的本土化是西方法律传入的两方面,归于一个整体。
法治的现代化不同于法律的西方化,法律的本土化是其重要组成部分。法治的现代化不仅有法律的西方化,也应有法律的本土化。
孙中山先生看到了法律是深植于一定社会文化的产物。社会文化不同,风俗人情有异,故而,法律不能照搬。欧美之社会不同于中国社会,法律全盘西方化不能达到法治的现代化。必须通过法律本土化以融入中国社会。“三民主义”的提出,“五权宪法”的提出便是在西方立法理论的指导下,在中国社会文化的作用下形成的有一定借鉴、一定创新的理论思想。
孙中山在其著作中论及,中国只能照自己社会的情形、迎合世界潮流去做,我们社会才可以改良,国家才能进步。
“以三民主义”作为立法指导思想,是孙中三为解决近代中国社会面临的民族解放、民主革命、社会改革三大历史任务而提出的中国资产阶级民主革命的政治、经济和理论纲领,也是立法指导思想,这一制度正是其坚持学习西方先进法律经验,立足中国实际的写照。
孙中山先生认为欧美文化是“科学的文化,是注重功利的文化。这种文化应用到人类社会,只见物质文明,只有洋枪大炮,专是一种武力文化。”而中国文化是正统,“这种文化的本质,是仁义道德。用这种仁义道德的文化,是感化人而非压迫人。是要人怀德,而不是要人怀威。”正是社会文化的巨大差异,中西法律文化观念也全然不同。西方强调“个体本位”,中国强调“家庭本位”。在中国,西方法律观念是难以为民众所理解。中国采用了西方的法律制度,却不顾及法律观念上的隔阂,必然导致法律移植过程中的“水土不服”问题。是故,法律的本土化显得尤为重要,孙中山先生主张不能一味仿效西方的法律制度,中国的法治现代化应立足于本土社会。
在“使最宜之法治适于吾群,吾群之进步适于世界”这句话可以看出孙中山法律思想中的法律变革理论主张,旨在协调法律移植与法律本土化间的问题,使法律制度与法律观念相适应。
在法律制度与法律观念关系上,孙中山先生主张两者关系为动态过程,乃循序渐进过程,孙中山先生将法治作为其最高理想,把建国分为军政、训政、时期,在不同的历史时期,法律的形式和内容随着社会不断发展而不断调整,这预示法律移植与法律本土化因时代不同而相互有所损益。
法律移植过程中牵涉的文化多元性决定了法治现代化不能全盘西方化,要参酌各方以求中外通行,在法律本土化中将法律移植做活、做大、融入到法律体系中去,从而实现二者统一。
三、关于政党、团体的法律活动范围之理论
孙中山先生颇有远见地提出一切政党和团体及个人都应该在法律范围内活动的思想,“民党之所求者,国中无论何人及何种势力,均应纳股于法律之下,不应在法律外活动。”“总统不过国民公仆,当守宪法、从契约”。至于“国会议员、不过公民之公仆,并非何种神圣,苟其渎职,即须受法律之制裁。”在一国之内,“人人受此大法之支配。”孙中山先生领导的“护法运动”之主旨即在于此,“六年苦战,乃能使人人知尊重法律”。
“自由;平等;博爱”的法律观念之引入,革除“朕即国家”的中国封建专制制度,提出一切政党和团体及个人都应在法律范围内活动的思想,具有重大的现实意义和深远意义,也是法律移植与法律本土化协调合作的结果,使法制与观念同步引入,从而促进法治现代化进程,也将继续濡养中国的法制建设。”
参考文献:
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[6]张国华.中国法律思想史.法律出版社,1999.
【关键词】“法律与文学运动”；文学中的法律；法律中的文学
一、“法律与文学运动”的渊源及其在国内外的发展
“法律与文学运动”源于利用文学名著进行课堂教学的实践和方法，缘起于对当时在西方占主流地位的法律经济学的批判。一般认为其创始人是美国密执安大学的詹姆斯・怀特教授，他所编写的并于1973年出版的《法律想象：法律思想和表述的属性研究》一书被称为这场运动的奠基之作。在八十年代中期，法律与文学运动真正逐渐成为有组织的研究领域，与此同时不断扩展着自己的研究范围，随着费什、费斯、列文森、威斯博格、魏斯特、瓦尔德和波斯纳等人的参与使得这场强调法律与文学之间的相互影响和密切联系的法律与文学运动在当时蔚为壮观。
就国内而言，对法律与文学的探讨者也不少。余宗其在《法律与文学的交叉地》中深入探讨了法律与文学的联系，文学活动认为必须在法律许可的范围内进行，法律对文学有必要的规制。他还指出“人既是法律与文学联姻的媒介，又是二者联姻的产儿”，进而强调“社会生活是法律与文学互相影响的立足点”。陈叶采用互证互释的方法，比较当代社会中的文学与法律之间存在的矛盾、冲突以及由此产生的后果，通过揭示二者具有的亲缘关系和相同点，证明了文学与法律结缘的可能性。苏力的《法律与文学》从法律理论和社会历史角度阐释中国传统戏剧文本，实现文学与法律运动的本土化，扩展当代中国法学理论研究的领域，改变现有研究的方式。
经过了30多年的努力，到目前为止外国学者认为这一领域大致形成了四个亚领域。第一是“文学中的法律”，第二是“作为文学的法律”，第三是“有关文学的法律”，第四是“通过文学的法律”。而在国内，人们一般将“法律与文学”的研究分为两大分支“文学中的法律”和“作为文学的法律”，后者也被称为“法律中的文学”。
二、文学对法律的启发
（一）文学形成法律意识。美国法学家伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”在他看来，法律的实施在很大程度上取决与社会公众对法律的看法和态度，即“法律意识”。为了培养和引导公民形成正确的法律意识，国家往往采用各种方式进行普法宣传，普及法律知识，传播法治理念。而文学作为一种途径和方式发挥着重要的作用，让晦涩难懂且冰冷僵化的法律为普通的人民百姓所接受，对于社会形成普遍的法律意识是具有推动作用的。
（二）法律文本的文学性。法律文本可谓是严谨的典范，而在实践中，法律是面对普通大众的，在一定程度上就要求法律要通俗易懂，《拿破仑民法典》被认为是优秀的文学名著，就在于它集中体现了法兰西语言的优美性。目前我国主流的司法文书模式，追求程序性和简约性，判决书也基本没有法理分析和文学美感，在很大程度上削弱了司法的功能和效应。
（三）文学可以在一定程度上还原法律现象。冯象先生认为，文学和法律都涉及到叙事、阅读、书写，都是语言、故事、人类经验的合成，只不过表现和运作方式不同而已。文学创作强调形象思维和“叛逆”精神，法律则讲究妥协合作，关注实用功能。苏力在《文学与法学》中说：“力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静的考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。”文学与法律所具有的相似性在某种意义上具有现象还原的功能，能够使人在形象的画面中去认识某一时代的法律及其实施状况。
（四）文学提高法律职业的修养。法律职业是高素质、高要求的职业，法律人不仅要懂专业的技术和规则，还要有高的素质和修养。法律程序小说，有助于理解一般性的法律问题，如复仇、罪、罚等，莎士比亚、狄更斯、卡夫卡等人的法律小说也是律师和法官们良好的读本，它们有助于增强法律家的“法律文学感”。同时，文学作品也有助于提高法律人的敏锐性，对于法律家来说，艺术欣赏能力并不非常重要，最重要的可能还是判断力和权威的能力。但对于文字的敏感，对于细节意义的把握，也是法律家必备的能力之一。
三、法律对文学的作用
（一）提供文学作品素材。法律故事可以成为文学作品的素材，中国古典悲剧悲剧《窦娥冤》，当代电影《秋菊打官司》，都是对当时法律制度所存在的问题进行了深刻的反思。当代大众文化中的经典的电影和电视剧也有很多是取决于法律事实的。波纳斯说过：“如果对电影和电视剧中对法律的描述不做研究，对大众文化中的法律的讨论就不算完整。”许多人对国外司法的了解都是通过一些国外的经典的影视作品来了解的。
（二）规范约束文学作品的内容。在文学具有虚构色彩的时候，要严格规范文学中所涉及的每一个人物不去侵犯真实人物的权益。不去指名道姓地辱骂人物，尽量使文学作品在鞭笞生活中的丑陋和邪恶的时候，不会去触犯法律的具体规定性。同时对于现在的很多涉及到敏感性话题的作品予以约束，在文学市场方面建立规范的机制，尽量使一些低俗、的作品远离大众的阅读范围，并真正的文学作品和为艺术文学加以区别。
（三）法律为文学研究提供新的视角。对涉法文学的阐释，需要从法律的视角出发才能发掘其丰富内涵，提出新的见解。鲁迅的小说《药》通常认为旨在刻画华老栓精神上的麻木不仁和反映辛亥革命的局限性。余宗其从法律视角出发对其重新解读，指出《药》旨在批判封建刑罚制度，人血馒头直接展示了封建刑罚的残酷性。这一全新视角发掘出文学研究所看不到的隐含意义，具有一定的合理性。从法律视角出发，可以挖掘出作品新的内涵.为文学研究提供新的维度。
法律讲究思维，条文准确明晰，给人以严肃的感觉。文学讲究形象思维，注重修辞并具艺术性，给人以活泼的感觉。文学关注人与社会生活，法律也关注人与社会生活，所以说法律与文学既有区别又有联系，作为法律人，在关注法律本身的同时，也应从文学中汲取营养，理解法律蕴含的人性光芒。
【参考文献】
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关键词：校园；法律文化；违法犯罪；建设
中国特色社会主义建设不断推进，市场经济也在不断的发展与进步，在这种环境与背景之下社会主义法制建设也呈现出不断完善的趋势，法制教育的地位也受到越来越高的重视。大学在社会文化中处于核心位置，不仅可实现对法律文化的有效传播，同时也作为主体对法律知识进行普及。在这种环境与背景之下大学生必须实现对法律的充分认识，为在真正意义上对大学生的法律知识、法律价值以及法律信仰进行有效提升必须实现校园法律文化建设。
一、高校校园法律文化建设的背景
我国正处于社会转型时期，社会主义计划经济正在逐渐实现向社会主义市场经济的转型，传统的价值体系与规范体系都在受到一定程度上的冲击，西方个人主义价值对我国的思想文化造成极大的冲击，西方发达国家的资产阶级人生观以及价值观正在通过多种渠道像社会主义国家进行输送，这种观念对个人主义进行片面的强调，但存在对他人利益忽视甚至贬低的现象。市场经济也存在消极的一面，在这种消极影响下，部分人出现过分对经济价值进行追求而忽视精神价值的现象，有些大学生会受到拜金主义以及享乐主义的影响，在盲目追求物质享受的情况下自身能力也不能对其进行有效满足，这也是导致违法犯罪现象出现的主要原因。互联网可以说是一把双刃剑，一方面可实现对人们视野的有效拓宽，促进人与人之间的交流，但各种黄色以及暴力文化普遍存在于互联网之间，这对大学生的身心健康起到消极影响。尤其是对于思想还未完全成熟的大学生来说更是一种不良影响，最终导致大学生走向违法犯罪的道路。
游戏作为一种文化载体存在，现阶段已经作为一种休闲方式实现对大学生的有效吸引，但部分不良网络游戏也会对大学生的身心健康造成负面影响。在虚拟世界里大学生的现实社会身份会被隐藏，大学生的责任意识就会逐渐丧失，失去行为约束后对大学生就会做出一些违法行为，尤其是网上诈骗、虚假信息以及制造计算机病毒等现象尤为严重。
二、高校校园法律文化建设的意义
首先，校园法律文化建设是提高大学生综合素质的重要途径，大学生素质教育主要包括思想道德素质和法律素质，所以说，法律素质是全面推进大学生综合素质的重要组成部分。而大学生法律综合素质的提高不是掌握一些法律知识就能完成的，大学生法律综合素质是大学生对法律情感态度的综合体现。高校校园法律文化可以把法制教育贯穿高等教育的全过程，通过对法律知识的硬性理解和对法律知识的软性表达才可能产生对法律的感情，法律感情往往是法律信仰的基础。
其次，大学是通过文化培养人才的，“对大学生影响最大、最长远的不是某一门学N-、某一种知识，而是学校文化，一种在长期历史发展过程中形成的反映人们在价值取向、思维方式和行为规范上有别于其他社会群体的团体意识、精神氛围。”而高校校园法律文化是校园文化的重要组成部分，是大学生从事各种活动的行为模式和习惯，良好的校园法律文化容易让学生对法律产生法律情感，这种法律情感可以使学生产生对法律特别的心理机制。这种特别的心理机制所依赖的心理环境不仅仅是法律知识，还有其内心的心理气候，它包括公平正义、仁爱诚信、安全、自由、人权、民主与宽容等基本的价值与信念。人世生活作为存在本身，其心灵世界要求有阳光和温暖，当心理世界感受不到阳光时，法律作为一种人世N-学和理性大厦不足以独自完成法律之治，健全的法律之治必须以大学生对法律价值的信仰为支撑点。法律信仰的形成并不是一蹴而就的，它需要学习、理解、实践乃至深刻的感受。这一切需要在良好的法律氛围中完成，大学校园法律文化建设就是为大学生提供这样一个法情、法理、法境交融的场所。一旦法律的理性的大厦在我们大学生心中建立起来，任凭多少不法的诱惑都不会为之动摇，它不仅对大学生自己、对今世社会也会对未来社会产生巨大影响。
最后，高校校园法律文化建设有利于培养大学生的法律信念，其为大学生法律信念的确立打造了一个良好的法律舆论环境，在学校日常生活中，校园法律舆论一旦形成，就会对校园的每个成员的言行产生评论、督促、鼓励和引导的作用，使法律文化成为一股具有极大影响的环境力量。在这样环境力量的长期影响下，法律观念就会深入到广大师生内心，形成现代大学生的法律信念。法律信念对法律运行的影响十分重大，它不仅影响大学生的法律思维方式、法律情感体验和法律行为模式，而且其会将这一套模式带到社会中去，影响法律在社会的实现效果。
三、高校法律文化建设的方法和途径
（一）建立网络信息教学平台窗口，丰富法律文化资源
网络的首要价值在于为学生提供丰富的信息资源，高校校园法律文化建设要与网络信息相结合，发挥网络信息的强大交互作用，通过信息技术与法律资源的有效整合，以网络信息平台为中介，可以实现多向交互，实现生生交互、师生交互。在这个过程实行导师值日，以便在这一过程中引导帮助学生理解法律的重点难点问题，加强对社会法律热点的讨论和引导，提高学生了解法律的目的性、自主性和吸引力，通过这种方式也可以动态地了解大学生的法律意识状况。
（二）通过高校校园文化节将高校校园法律文化推向高潮
校园文化节是高校通过开展各种丰富多彩的校园文化活动来营造向上、乐观、互助、积极进取的校园氛围，每次校园文化节都有明确的主题，围绕主题举行一系列的活动。校园法律文化节可以以法律文化为主题开展各种活动：文艺表演、知识竞赛、辩论赛、演讲、讲座等形式，让学生在娱乐中对法律产生感情。另外可以有效拓宽青年学生的国际法律文化视野作为高校校园法律文化的一个重要部分，了解WTO规则体系和其他的国际法律法规，了解世界法律文化特点，力求与世界法律文化发展相结合，突出中国法律文化元素，引导学生思考现实法律关系及国际法律运行规则，使大学生在看待社会法律问题时有更丰富的角度。
学校可以把这样一些社团作为重点扶持对象，配备一些兼职社团指导教师，适当拨一些经费，坚持以法律思想教育为中心，以提高大学生的综合素质为主线，利用广播、报刊杂志、橱窗板报、标语设置等打造一个良好的法律文化宣传舆论环境，通过设计讲座、沙龙、校园法律征文等多样化、专业化的社团活动，充分发挥法律文化的育人功能，将学生的法律素质教育与学生的法律人格教育、成才教育等有机结合起来，发挥其在营造和繁荣校园法律文化中的作用。
参考文献：
关键词：法律教育 高职 困境 策略
中图分类号：G712 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2017）01（b）-0136-02
重视法律学科建设工作，对高职生继续加强法制教育，使高职生成长为不仅具有实用技能，而且还是懂法、守法、依法维护个人合法权利、替他人伸张正义的法律人才。近年来我国高等职业教育蓬勃发展，培养了大批实用型技术人才， 对全面建成小康社会做出了卓越的贡献。在法学领域，高等职业教育同样面临着发展机遇，因为基层工作大量缺乏真正意义上的懂法之人，同时高职院校的法律教育在师资、育人目标、实践教学环节等方面也面临一定的困境。为此，先调查与分析原因，然后研究解决策略非常必要。
1 面临的困境
1.1 高职生法律意识淡薄
走访调查得知，高职生在法律意识方面还有待于进一步提升，部分高职生对于法律的认识仅仅停留在小我的层面，认为个人遵纪守法，完成学习任务，顺利毕业，靠个人所学的知识技能找份工作就行了，对学法、守法、宣传法律、伸张正义、依法维护法律的尊严等方面，还缺乏高度的、全方位的认识。在社会责任感与维护正义行为等方面，没有认识到学习法律知识不仅是维护自身权利的需要，更是一个当代高职生的应有之责。
1.2 人才培养目标不明晰
长期以来，高职教育以实用技能为主，在法律教育方面对人才培养的目标定位较为模糊，还处在普及法律常识的层面，法律知识的深度与广度校方没做过多要求，要求考核能达标即可，高职生学法的动力主要来源于个人的兴趣与需求。众所周知，在经济全球化背景下，我国改革开放的深入发展，我国将会需要更多的法律人才。尤其是乡镇与农村基层，未来需要更多的基层司法工作人员来服务社区，其工作内容包括普法宣传、司法调解、社区矫正、法律援助、诉讼业务咨询等方面，工作性质繁杂琐碎，却又与老百姓生活息息相关。而现实生活中，高职生毕业多深入企业生产一线，不能为基层提供法律服务，这与高职院校在法律人才培养目标定位模糊有一定的关联。
1.3 教学内容单一，教学方法陈旧
长期以来，高职法律教育在课程设置方面，基本是在参照本科法律教材基础上，依据高职生的文化基础删减与整合而成。 在教学内容上依然侧重于法学理论知识的传授，内容繁多庞杂，教师在有限的课时内也只能是雨水过沙滩般匆匆一遍；在知识运用方面，拓展内容中所列举的案例多年未更新，缺乏新鲜感与时代感，也未能贴近高职生的日常生活。且在培养高职生的分析与运用能力方面有一定的脱节。高职生反映，在教学方法运用上，教学模式通常是教师一人主导课堂，采用单调的宣讲方式，高职生被动地接受灌输，师生之间、高职生之间缺乏一种必要的交流与互动，课堂教学气氛不活跃，课堂动态生成无从谈起。
1.4 师资水平有待进一步加强
访谈得知，由于目前我国部分高职院校是在中专类学校或成人教育院校改建而成，师资问题主要体现在：一是学历需要提升。目前高职院校的法律教师部分是由思政教师直接转行而成，知识更新力度不够。由于近年来多数职业院校的扩招，在岗教师授课任务繁重，教师疲于上课，缺乏研修机会，造成许多教师知识结构陈旧、教学方法落后、教学质量难以提高。二是具有法律硕士、博士学位的教师更是寥若晨星，好在近几年大有改观。三是部分青年教师刚踏上工作岗位不久，教育教学技能需要在实践锻炼中提高，其所从事的法律专业的实践技能也明显不足，高职院校需要既有扎实的专业理论知识又有一定实践工作经验的教师来担此重任[1]。
1.5 高职生实训、实践条件欠缺
问卷调查发现，目前高职院校注重对法律理论知识的学习与识记，但在实践环节，除司法警官类高职院校除外，都面临着无实习基地、无实训条件的境地。高职生由于缺失法律的实践与运用机会，很难提高法律意识，也难以养成依法律己、依法思考周边人群的社会行为是否在法律许可范围之内，在重理论、轻实践的教育环境下，导致高职院校无法培养社会所需的法律人才。
2 解决策略
2.1 建立家校联合机制
高职生法律素养的提高，不仅需要校方的系统教育，同时也需要家庭教育的合力作用，来共同提升高职生的守法、依法维护自身合法权益的法制意识。首先，家庭的生活环境与教育方式对于高职生来说也是至关重要的。父母等尊长者平时的言行举止、处事方式等都会对高职生起到潜移默化的影响。为此，长者在日常的生活细节上，都要注重对学生遵纪守法意识的渗透与濡化；其次，校方要继续保持与家长之间的联系，通过微信群、QQ群等媒介，让高职生的家长能够及时地了解自家孩子在学校的表现，同时，校方可从网络信息库中筛选高职生因为对个人要求不严，或因一时冲动走上犯罪道路的案例，发到微信群、QQ群上，对家长、高职生起到警示作用。再次，校方可利用校内局域网，开展网上法律大讲堂、心理咨询等活动，及时解答高职生家长的提问，对心理有问题的高职生及时进行心理疏导。总之，高职院校要始终秉承“以德为首、重技强能”的办学宗旨，建立家校联合机制，共同努力，依据高职生的文化基础和认知规律，科学、系统地对他们开展法制教育，让该校的毕业生既有法制精神、道德素养，又具有一专多技能，从而倍受社会各界的认可与欢迎。
2.2 树立教学新理念、明晰人才培养方向
在法律教育方面，高职院校应站在市场的角度对人才培养目标进行审视与考量。确定清晰的人才培养方向，然后革新教学新理念、突出教学重难点内容，在制定具体的法律人才培养目标时，必须提高到“守法、遵纪、德高、技强”的维度，将高职生培养成为专业抓实、知识拓展、能力过硬的实用性技术人才。为此，高职法律教学的重点就不应该仅是理论知识的增加，应该是直接帮助高职生解决生活中的实际问题，让高职生在掌握法学基础理论的同时，提高运用所学理论知识、分析现实案例、研究社法制进程的思辨能力，即提高他们的法律意识与防治观念。不仅包括掌握教材中的知识体系、学会在理解的基础上将所学的法律知识逐渐通过实践环节，来增加个人的体验，将法律知识内化为自己的一种思维方式、生活行为。逐步成长为学法、知法、懂法、守法与维护法律尊严的社会好公民[2]。
2.3 改变传统教学模式与方法
据教师反映，绝大部分高职生能按照校方的要求，思想进步，学风端正，但有少许高职生在学习方面不能严格要求自己，缺乏自主性与自控力，再加上长期以来法律教育仍然停留在书本知识的条文中，很多高职生误认为法律教育就是公共思想道德教育的延伸，思想上也不够重视。为此，教师针对此情况，应熟谙学情，改变传统的教学模式，采取灵活多样的教学方法，贴近生活，多选取与时政、社会新闻热点联系紧密的背景材料，认真备课，精心导入，来提高学生听课时的注意力与学习兴趣。例如：法律条文比较枯燥，在引导学生解读完后，运用现实生活中的实际案例，教师引导高职生运用所学知识进行分析该案例之中所包含的法律知识和法律现象，从而提升高职生学法的内驱力，同时也培养高职生运用法律的能力。还可以让学生更加深入地了解到法律的现实作用和社会价值，从而增强法律教育的实效性[3]。
2.4 加强师资力量建设
学生知识与技能的习得离不开教师的引导与教化，可见，师资力量与师资水平是搞好教学工作的群体与保证。为此，高职院校欲培养法律实用型人才，加强教师自身的法律素质和职业能力尤为关键。建议措施如下：一是知识需要更新与提升。校方可选派没有双师资格和实践经验的教师到实务部门进行实践锻炼，积累实践经验，提高自己的法律实践水平和专业技术能力。二是要加强与法律相关部门合作，例如：鼓励和激励具有法律职业资格证的教师挂靠到律师事务所，增强法律执业能力，提升实践能力为教学服务。三是选派教师积极参与相关的法律调研活动，例如：法律救助热线、社区家庭冷暴力调查、农村诉讼业务代办等，以此提高其业务水平和科研能力。四是要优化师资队伍结构，加强校本培训工作，通过“传、帮、带”活动，形成合理的“老、中、青”比例师资梯队。五是高职教育培养人才的“双证书”要求需要“双师型”师资队伍，高职院校应鼓励并从时间、财力上支持中青年教师参加全国统一开考的各种相关专业技术职务资格考试，让更多的教师能够取得相应的专业技术职称，以提高教师的实际操作能力，造就“双师型”教师队伍。六是聘请法学理论功底深厚的优势法官、检察官和律师到校做报告或经验交流，做教学的坚强后盾，形成优势互补[4]。
2.5 加强实践教学
教学实践证明，离开了实践，很多理论只能停留在文字的表象之上。为了提高教学的有效性，实现高职生法律素养的提高，通过运用加强实践教学的有效途径来提升高职生学法、懂法、守法与用法能力的历练。为此，在教学环节可开设形式灵活多样的实践活动，例如：模拟法庭、法庭旁听、法律援助、社会调查等。以模拟法庭教学为例，高职生在教师的组织下，合理搭配分组，由教师提供贴近日常生活的典型综合案例，各组抽签后依据案件性质、内容，进行模拟分工，担任不同角色，肩负陈述与法庭辩论等责任，集体讨论后，分别准备就绪，在教师的引导下，高职生模拟的环境中运用所学知识与技巧，从而培养了高职生组织分析案件材料、法律文书写作、驾驭诉讼程序等各方面的I务能力，并且有利于培养高职生的团队精神和协作能力。此外，还有法律援助、见习法庭、实习等形式的实训课程，都有利于高职生提高法律意识、了解社会普法现状，使高职生改被动学习为主动学习，通过系统的实践训练提升自我，达到能够熟悉和运用程序法、实体法，而且模拟过程使其对法律专业能力、业务素质有新的认识，可以全方位培养和提升高职法律学生的业务素质和理论水平[5]。
参考文献
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[2] 王少云.对深化高职法律专业教学改革的几点思索[J].辽宁高职学报，2003，12（6）：58-59.
[3] 谢俊.刍议高职院校实施法律教育的重要性[J].法制与社会，2010，12（下）：223-224.
关键词：刑法教学；法律思维能力；培养策略
社会秩序的稳定与法律息息相关，只有完善法律才能发挥法律工作者的法治精神，继而促进其法律思维能力提升，并确保整个社会的运行均符合法律规范。基于此，必须培养法学生的法律思维能力，使其以法律视角来思考和解决问题，获得专业素质技能的增强。
一、学生法律思维能力培养的重要意义
1、学习法律旨在培养良好法律思维能力
法学教育以培养具备法律职业基本素质人才为中心理念，在法学教育过程中法学生必须掌握相关法律知识技能，养成能够胜任法律工作的基本素质能力。法律工作者综合职业能力主要指法律思维与知识的能力，而法律思维以法律知识为根本，以所学知识为中介，然后将感知到的信息通过综合比较、抽象概括等，充分认识其本质与规律。法律思维从形成到变化再到发展的过程，实际上就是运用法律知识的心理过程。法学具有较强实践性、应用性，若缺乏一定的逻辑思维能力，必定难以有效运用所学，这就需要培养其良好法律思维能力。
2、法律工作者的必备专业素质
法律是一项特殊职业，主要具有这些特征：一是法律职业对象具有特殊性，其通常以人与人的关系为基础。由于法律职业对象的特殊性，在复杂案件或颇具争议的案件处理中，就需要法官强烈丰富的直觉、经验。二是从业活动具有特殊性。法律职业工作内容具有抽象与经验、实践与理论、同一与复合的统一性，能够整合精英化与大众化。三是必须具备相关执业资质，比如法律专业体系基本理论知识；法律职业素养及其从业技能等。故而，针对法律职业的特殊性，更需要培养从业者法律思维能力。
二、刑法学特征及其教学中现存问题
1、刑法学特征
法学理论基础中最重要的学科即刑法学。刑法学课程旨在让学生完成学习后，可灵活运用刑法理论分析界定何为犯罪？如何定罪量刑？如何更好地执法去打击犯罪，维系国家良好治安，确保社会主义现代化建设事业与改革开放的正常发展？从法学生层面来说，了解刑法学特点，采取合理学习方式，是提高其法律思维能力的重要途径。具体来说，刑法学特征主要包括：一是政治性。规定犯罪及其法律责任的法律规范即刑法。而犯罪则指一个阶级反抗另一个阶级。二是基础性。刑法学基本知识及原理，如特征、概念、类别等；同时刑法学具有较强实用性，可以说实践性是其理论魅力与活力的根本。刑法学与司法实践紧密相联，能将成熟司法实践经验提炼出来升华为理论，再借此指导解决实际问题。三是完整性。刑法学具有良好内在逻辑结构，其主要围绕刑法来构建完整严密的刑法学体系。刑法学涉及刑法分论与总论。前者规定了十大类罪，如危害国家与公共安全、扰乱社会管理秩序、侵犯财产等。后者指刑法一般理论知识、犯罪及其构成与形态，刑法适用制度及一般理论。
2、刑法教学中的问题
刑法教学中实践课程是训练学生法律思维能力的最佳手段，但现阶段国内大部分法律院校实践教学效果都较为差强人意，其主要在于本末倒置的训练学生的法律实际操作能力。以教学中最常见的法庭模拟为例，在这个过程中原本事实材料主要为当事人向律师提供的诉讼请求或素材，因此，学生接触案件的第一步是对事实材料进行详细分析，区分事实与法律的问题，并基于此寻找相应的法律规范及其要点等，进而形成辩护见解。但实际操作期间却相当尴尬，大部分院系开设模拟法庭都避讳提供真实案件素材，通常使用的案件均为接受审判后的，材料中已包括判决书和辩护词。这样一来，必然会不利于调动学生的法律积极性和思维意识，多数是按诉讼法的规章流程浮光掠影，难以取得应有成效。
三、刑法教学中培养学生法律思维能力的策略
1、树立正确的刑罚观
刑法观念的形成并非一朝一夕，而是一种循序渐进的过程。纵观我国刑法发展历程，虽然我国古代刑法相当完善，但从整个法律体系来看，其具有刑主民辅的特征，也就是说重刑轻民观念较重。由于这种观点一直存在，导致法学生常常带着是否违反刑法的眼光去看待和处理问题，显而易见这种观点有失偏颇。刑法以刑罚为主要处罚手段，在我国罚金为最轻刑罚，此外，则是最重、最严厉的刑罚，即限制人身自由或直接判死刑剥夺其生命。当然，刑法主要作用是预防打击犯罪，因此越重的刑罚并非越好，最理想的处罚为刑责，这种手段在安抚被害人与普通民众时效果较好，并且还能有效打击犯罪。所以，要树立正确刑法观念的第一步是养成正确刑罚观。要树立正确刑罚观，必须强调刑法谦抑性。这里提出的刑法谦抑性，就是说立法者少用或是不用刑罚，以达到社会效益的最大化。简言之，即以最小支出实现对犯罪的有效控制预防。刑法谦抑性具体表现为：当面对危害社会安定的行为出现，若国家仅以民事或行政法律措施无法抵制，就需要采取刑罚手段，通过刑事立法对其定罪，并实施相应刑罚处罚，最后再以刑事司法活动进行解决。由此也就不难看出，在解决社会冲突时要运用刑法手段需满足这两个方面：首先，危害行为应与刑罚处罚的社会危害性要求相符；其次，刑罚是对危害行为的一种反应，具有一定的不可避免性。
2、树立罪刑法定观念
罪刑法定主要指法无明文规定不予论罪处罚，即哪种行为算构成犯罪？犯罪行为又该受到什么处罚？这些均要在法律中明确规定。罪刑法定要严格坚持法定性、明确性原则，并以成文法形式确定哪些行为为犯罪？法律应该制裁的行为有哪些？但这里需要注意一点，避免学生机械化、死板的理解该原则，以防其形成错误认识。例如，在处理单位负责人组织本单位员工窃取外部单位财务案例时，一般法学生皆认定这种行为并未构成犯罪，因为刑法中规定的盗窃罪犯罪主体并非单位，故该行为无罪，可任由单位进行盗窃。很明显这种观念是错误的，这就需要教师引导法学生了解刑法规定绝非所有犯罪指控的准绳，法律条文中规定不明确的无法定罪。不过也要避免死扣法律条文，而是带领他们突破僵化思维方式的束缚，充分利用法律思维对有无罪界定做出理性分析。总之，只有转变错误刑法观念，才能更好培养法学生严谨性，尤其是将来从事法官职业的法学生，其面对的是鲜活生命及其人身自由，必须做到谨慎、严谨。
3、积极创新教学方法
我国传统刑法教育教学中，由于刑法知识过于庞杂繁多，教师一般采取讲授式教学。这种教学方法单调乏味，教学内容抽象死板，学生难以完全接受。甚至还会造成教师滔滔不绝，学生兴致怏怏的现象。其归根究底是在于教师对学生主体性的忽略，即不论学生接受与否，教师都强制性向学生灌输知识，导致学生逐渐变为被动接受者，无法主动参与到教学活动中去。为此，这就需要积极创新教学方法，才能使其掌握法的基本概念与过硬法律知识，从而培养出对法律的信仰与理念，并形成独特法律思维方式，能够在解决实际问题时运用法律知识。具体做法是改变传统教学方法，尽可能将实际案例引入课堂教学中，通过案例分析帮助学生构建法律思维能力，让他们直接感受刑法条款应用，然后再通过“理＋实”教学，带领法学生走出课堂，亲身参与司法实习实践，切实感受刑法使用氛围，以培养其法律思维实践能力。
4、合理安排教学内容
教学实践中无论案例实践课或理论课，都要将法律思维能力培养渗入教学内容及方法中。刑法教学中一是要重视学生刑法理论训练，但要避免单纯的传授理论知识。只有让法学生加深理论理解，才能有助于其法律思维能力的培养提高。从逻辑结构来说法律思维主要指法律规范、原则和精神层面对问题观察、分析、解决的一种思维形式，因此，法律思维是以深厚理论素养为基础。二是要在传授法律知识的同时，让学生了解法律规范设置的重要性，以及法律规范形成过程。当然，这其中首先要揭示隐藏于法律规则中的原理，引导学生在现实生活中积极运用法律规范来思考问题，进而不断加深对法律规范的掌握和理解。鉴于此，教学中分析实际案例时要突破仅理解理论知识的束缚，而应灵活运用法律方式训练学生的法律思维能力。例如，在评析民法案例的过程中，教师可采取请求权基础规法分析法，引导学生穿梭于法律和案件之间，使其在事实与法律规则中进行多次纠缠，并循序渐进的养成缜密法律思维方式，全方位的提高锻炼其法律思维能力。
5、积极培养批判思维
批判性思维即敏捷性、机智严禁、怀疑辨析和推断的日常思维，对于法律思维能力而言批判性思维是基础，换言之，就是基于理性思维的创新和怀疑。而在批判性思维中创新性思维为核心，包括综合性与分析性两种思维，从这个角度来看，批判性思维实质上就是综合性运用多元化思维方式。因此，刑法教学中要合理渗入批判性思维，不断加强学生批判性思维培养，这样才能既培养学生特长，启迪他们思考并自觉判断理解，又能有效提升其法律思维能力，避免学生被所谓的标准答案束缚，受到传统定势思维的禁锢。法治社会对法律人才的要求极高，其既要不屈权威服从法律，还要培养批判思维意识与能力，进而为法律思维能力培养奠定基础。实践中要充分训练学生批判性思维能力，引导他们合理质疑证据材料，恰当提出问题积极识别虚假，尽量保证结论的合理性、说服力，以增强法律权威性，促进法治社会的建设。
6、积极改革考试方式
考试是检验教学成果的主要方式，更是引导教学方向的有效手段。现阶段，法律院校考试方式通常以题库出题，按标准答案计分为主，这种方式旨在考察学生掌握教科书或教师授课内容的程度，考分高低与能否将标准答案准确完整的复述出来进行评定，这种方式无非是对学生背诵能力的考核，无法反映其真实水平。法律作为实践性极强的学科，既要充分掌握理论知识，但更重要的是学会灵活运用知识，因为实践中每位法官对案例的解释不同，如果继续沿用完全一致的积分考试法考核学生，势必会与法律运用规律相背离，引起学生忽略分析过程，并限制其发挥创造性思维。因此，这就需要加强考试方法改革，坚持重分析过程方式，计分时围绕分析的缜密程度、合理性、逻辑性等进行，使学生高度重视问题逻辑性推理和思考的过程。总之，刑法仅是完整法律体系的缩影，通过学习刑法理论知识，有助于学生充分了解法律概念本质，在实际问题解决中灵活运用法律知识。因此，刑法教学中要积极培养学生法律思维能力，使其深刻理解刑法知识，构建完整知识体系，以促进刑法运用效率获得提高。
参考文献
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论文摘要：我国提出大力发展职业教育以来，高职院校发展迅猛。但是作为高职层次的涉外法律教育与普通高等院校的法学教育相比无论在人才培养目标、培养方式上，还是在课程建设、教学管理上都有很大区别。从专业特色、共性问题等多角度进行分析，提出了高职院校涉外法律教育工作应注意的问题。
论文关键词：高职院校；职业教育；涉外法律
近几十年，是我国法学教育高速发展的时期，经过多年的恢复、重建、改革和发展，法学教育机构和法学师生人数规模都不断扩大，一个以法学学士、硕士、博士教育为主体，法学专业教育与法律职业教育相结合的法学教育体系已经形成。其中，法学专业中的一个研究方向—涉外法律教育在中国加入WTO后也逐渐成熟。随着社会和科学技术的发展，高新技术人才的需求量增大，2000年以来我国提出大力发展职业教育。作为高职层次的涉外法律教育与普通高等院校的法学教育相比无论在人才培养目标、培养方式上，还是在课程建设、教学管理上都有很大区别。特别是我国高职层次的涉外法律教育工作还属于初级发展阶段，对于很多问题，众多同仁还在不断的探索解决方式。本文试图从专业特色、共性问题、职业面向等多角度分析高职院校的涉外法律教育工作，抛砖以期和众同仁共同探讨。
一、教学工作应符合涉外法律的专业特点
研究高职院校涉外法律职业教育，首先应分析涉外法律的专业特点。涉外法律除了具有法学专业的共性外，还具有明显的自身特点，这对教学提出了相应的要求。
第一，涉外因素多，要求培养学生的全球化视野与思维。这个特点，要求学生在观察处理法律事务时，视野不能局限于国内情境，应站在国际性的角度，要了解别国乃至世界的基本情况，要有全球化视野与思维方式。
第二，涉及领域广，要求培养学生具有高屋建瓴的分析处理问题的能力。涉外法律专业涉及国际法与国内法、公法与私法包括各国涉外经济法、民商法等，是一个涉及多种法律规范的综合体。在教学过程中，既要有法律基础知识的铺垫和积累，又要体现专业特色。同时要处理好相邻学科的关系，如国际经济法、国际公法、国际私法、国际商法之间的关系，突出重点。这种宽领域的特点无疑增加了学生学习的难度，要求学生既要能宏观把握全局，又要能微观掌握规则。
第三，理论知识更新快，要求学生学会自主学习并树立终身学习的意识。随着国际经济情势的变化，特别是在经济全球化进程加速的背景下，涉外法律专业的相关内容密切结合国际经济关系发展的实际，不断补充、更新和完善。其更新迅速之快其他法律专业无法比及。这个特点要求学生不仅要学会专业的技能与知识，还要学会学习的方法，与时俱进，即必须不断学习那些学校没有赋予他的知识与技能。如何将法律发展、实践经验和职业要求结合起来，是涉外法律专业教与学过程中始终要解决的问题。
第四，政策性倾向强，要求学生要对有关国家的经贸政策有基本的认识。国际经济法虽属于法律学科，但其确定性与稳定性较国内法律部门差，非常容易受国家之间政治外交关系的影响，甚至有的法律法规直接是政策性制度的体现与反映。这就要求在教学中不仅要求学生掌握基础理论知识，还要使学生了解有关国家的经贸政策，并随时给予动态关注。
二、涉外法律职业教育面临的问题
在我国法学教育高速发展的时代背景下，特别是中国加入WTO后，涉外法学教育受到了充分重视，得到了充分发展。但是与普通高等院校的涉外法学教育相比，高职院校的涉外法律教育无论从宏观的社会环境还是微观的教学活动，都面临着不少亟待解决的问题。
（一）教育与社会需求脱节。和高等教育同社会需求结构性失衡一样，职业院校也存在培养的技能型人才同社会脱节的现象，而且日益显露。越来越多的职业院校学生，特别是高等职业院校的学生，进入工作岗位后，感到学非所用，实习对他们来说，成了一种简单重复劳动。主要原因是涉外法律的不少课程定位不清，还在沿用过去传统的体系，延续学历教育老路，和企业、社会联系不紧。
（二）涉外法律职业教育的认可度不高，社会还存在着一定的误解和偏见。高职教育和普通本科教育是两种教育模式，高职教育以应用为目的，在理论学习上以够用为度，而普通本科教育重在培养学生的理论体系。在我国，轻视职业技术教育和高职生的传统观念依然存在，有些单位的人事部门在人才标准上仍然存在着普通高等教育“优”于高职教育的偏见。
还有一种观点认为，高职教育主要是培养加工制造类的操作型技能人才，而对涉外法律职业教育的人才培养目标认识模糊。对此《国家教育事业发展“十一五”规划纲要》（以下简称《纲要》）明确指出，高职教育要“加快培养生产、服务一线急需的技能型人才，特别是现代制造业和现代服务业紧缺的高素质高技能专门人才”。所以涉外法律专业培养的主要是面向现代服务业的人才。对于此类专业教育的人才培养定位，将在后面单独论述。
（三）教材传统，偏重理论，与技能培养的目标脱节。教材的重要性不言而喻，它是教师实现课程目标、实施教学的重要资源，也是课程与学生之间的纽带，是学生学习所凭借的工具和依据。但是目前的涉外法律教材，存在着两个问题。第一，适合高职院校的教材很少，绝大多数都是针对本科及以上层次的教学而编写的；第二，受我国法学教育模式强调学生素质教育和基本法律知识教育的影响，目前教材的内容与体例安排仍然主要沿袭了法学教育初期的模式，缺乏对专业技能的培养和对职业教育的重视。一言以概之，即重视法学理论教育而忽视法律职业教育。
（四）教学活动仍以教师为主导，师生互动或学生参与较少。目前的涉外法律教学活动中教师仍是主角，课堂以教师讲授为主，学生仍是被动的接受者。学生参与教学的活动也仅局限于回答问题、完成作业等传统的形式。在校期间学生接受职业教育的途径，主要就是通过老师的讲授和少数的“模拟法庭”等训练。另外随着多媒体设备的逐渐普及，的确可以在教学中为学生展现更多的视听资料，使学生有更好的感性认识和更广的视野角度，但学生仍然是被动的听和被动的看，有时学生甚至会视觉疲劳。总之，现在在课堂上，学生是教育的对象，而不是主体，不是教学活动的积极参与者，这会使其缺乏学习的积极性，可能会对教学活动产生应付甚至反感情绪，而学生的这种不良情绪反过来势必会影响教师的情绪与教学效果，从而形成一种恶性循环。
（五）学生基础薄弱，学习能力相对较低。高职院校目前主要是专科层次，与普通高校本科学生相比，文化基础较差，比如涉外法律工作对学生的英文水平有一定的要求，如果英文基础差的话，无疑学习困难相对较大。另外，不少学生没有好的学习习惯，学习不具有计划性，学习的主动性和探索性不够，学习能力相对较低。对此，教师可能就面临着提高教学质量困难的问题。
三、高职院校涉外法律职业教育应处理好的几个问题
（一）强调能力本位，对课程进行项目化改造。高职院校涉外法律职业教育的人才培养目标不是学术型的人才，而是实务型的人才，所以其教学设计应体现职业特色。在教学设计上，应突出课程能力的目标、能力要以项目任务来训练。在对课程进行整体设计时，应结合职业面向，认真细化学生通过专业课程的学习需要具备的各项能力。以能力训练为目标，设计教学内容、训练任务。这可能就需要教师要打破相关课程多年来的传统体例，以实务需要和能力培养为指导，重新进行规划。
所谓项目化改造，就是将相关课程传承几十年的教学体例重新进行梳理和规划，以实用够用为尺度，以技能培养为目标，打破编章节的条框，将教学内容设计成不同的项目，每一项目通过不同的任务训练，来达到培养专业技能的目的。同时，为了保持教学活动的完整性和连续性，一个项目一次课完成为宜。所以教师在进行项目设计时除了考虑教学目标外，还需要考虑课程设置的课时，使项目设计与课程安排相匹配。
在完成课程的整体项目化改造后，对于某一具体项目可以从以下几个方面完成：
首先，确定教学目标。首先教师应明确本项目需要掌握的基本知识和训练的基本技能。这是课程的核心和指向，所有的教学活动均应围绕此而展开。教学目标的确立应严格和职业面向相契合。并且，随着社会和实践的变化，教学目标也应有相应的修改和变化。
其次，提炼基本知识。根据技能训练的要求，教师提练必备的基础知识。传统学科的知识体系是丰富而完整的，对于培养研究型人才是必备的，但对于高职院校的人才培养来讲，是需要做出取舍的。
再次，设计学生任务。根据教学目标和教学内容，设计学生参与教学的活动，学生任务可以是多种形式的，对此将在下面具体阐述。
最后，指导点评。对学生完成教学任务的过程进行指导，引导其正确、顺利、熟练地完成各项工作任务。对学生在完成任务过程中所出现的问题，及时记录总结，并在点评中着重指出。在此过程中，应注意两个问题：第一，对学生的工作要善于发现亮点并给予肯定，以最大限度的激发其积极性；第二，对学生工作中的失误要充分重视，学生的失误是教学的宝贵资源，要善于利用，只有这样才能保证学生在以后真正的工作岗位上少犯错误。
（二）突出学生的主导地位，使学生在最大程度上参与教学活动。教学活动好比一场演出，以前教师是台上的演员，学生是台下的观众，台上台下没有互动。而职业教育就是要把学生带上台来，成为主角，教师则应充当编剧（即课程的设计师）和导演（即课程的指导者）的角色。
在这种理念下，我们可以根据不同的学习内容和技能要求，设计学生参与教学的不同形式：
1.讲解。对以前的知识或介绍性的内容，可以变老师讲为学生讲。由学生（可以是个人，也可以分组进行）在课余时间收集相关资料和信息，进行归纳整理并制成课件，在上课时由学生进行讲解和介绍。这不仅使学生了解相关的知识，而且学生还会从自己感兴趣的角度收集资料，这既激发学生的学习兴趣，又可以获得更多的信息量。并且在这个过程中，学生的信息简索能力、写作能力、表达能力、电脑操作能力都能获得提高。
2.讨论。这种形式尤其适用于对有争议或没有定论的问题或案例的分析。教师可以在介绍基本情节后，组织学生进行讨论。在讨论的过程中多维度、多层次的由浅入深地进行分析。教师在学生讨论过程中应起引导、激发、评价的作用。尤其应注意的是对学生提出的不同观点，要善于发现其合理性，以便最大限度的激发学生参与讨论的积极性。这种活动可以训练学生分析问题的能力与语言表达能力。
3.辩论。对于有争议的案件或问题，可以将持不同意见的学生分成两组或多组，各组用一定的理由来说明自己对事物或问题的见解，揭露对方的矛盾，最后得到正确的认识或共同的意见。辩论在法律职业活动中，特别是律师的业务活动中占有很重要的地位，是律师业务才能和智慧的集中体现。所以在涉外法律教学活动中必须对学生进行辩论能力与技巧的训练。此项活动可以训练学生的表达能力、团队合作能力、快速反应能力等。
4.制作。在涉外法律职业中，会涉及到大量的法律文件，如贸易合同、法律意见书等。因此在教学活动中应设计相应的环节，训练学生法律文件的制作能力。如起草或修改某类合同、将某个法律文件进行中英文的翻译、准备在诉讼或仲裁中需用的法律文书、出具法律意见书等等。这种形式的教学活动主要侧重于训练学生的文字表达能力和法律知识的运用能力。
5.模拟。模拟是对涉外法律职业某个过程的虚拟，其综合性较强、要求较高。常见的模拟活动有涉外法律谈判、涉外诉讼、涉外仲裁。由于其具有高仿真性，所以无论教师还是学生都需要进行大量的设计与准备工作，是对学生多项能力训练的综合性教学活动。
总之，教学活动是一种双边和多边的活动，既有教师和学生之间的互动，也有学生与学生之间的互动。我们应根据教学内容与能力培养目标的需要，设计出更多的学生参与的教学活动，使学生成为课堂真正的主角。
（三）加强校企合作。《纲要》指出“深化职业教育的教育教学改革。坚持以就业为导向，积极开展订单式培养，大力推行校企合作、工学结合、半工半读的人才培养模式。”教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》也提出，高职院校要大力推行工学结合，突出实践能力培养，改革人才培养模式。只有加强校企合作，才能真正解决教学与社会需求脱节的问题。按照职业教育的规律，学生进对口单位实习是教学计划的一部分，应该具有明确的目标。校企合作也应明确、规范。
首先，签定校企合作协议。确定与学生专业相匹配的实习单位，建立长期稳定的合作关系，明确实习单位和学校的责、权、利。当然在校企合作模式中必须要有政府的统筹协调。政府应统筹经费、统筹资源、统筹信息；协调校企双方利益；适当政策倾斜，如减免合作单位的税收、对校企共建基地进行补偿等。
关键词: 高职院校 《思想道德修养与法律基础》
实践教学 高职院校
《思想道德修养与法律基础》(以下简称“基础”课)是高职院校思想政治理论课程的重要组成部分,担负着培养学生高尚的理想情操,良好的道德品质,以及法律意识、法制观念的重要任务,通过对学生的思想道德素质和法律知识的培养,引导大学生遵循人才成长的规律,努力塑造健康完善的人格,提高思想道德境界和遵纪守法的自觉性。由此可见,《思想道德修养与法律基础》课程对将高职院校学生培养成为符合社会需求的“高素质、高技能”人才具有重要的影响作用,是高职院校学生素质教育的重要组成部分。实现这一目标,既有赖于课堂教学活动的有效开展,更需要加强实践教学环节的运作。
加强“基础课”实践性教学,首先要树立正确的实践教学理念,做好实践性教学方案设计,然后在时间和经费的保障下按计划进行实践性教学的准备和组织实施。本文结合我校开展的“基础课”实践性教学活动,探讨“基础课”实践性教学。
一、树立正确的实践教学理念
伴随着高职院校思想政治理论课程改革的不断深入,实践教学对提高大学生思想政治素质和法律素养的作用日益凸显。实践课教学相比一般的教学方法灵活、生动,而且能把学生关注的热点现实问题带到课堂上来,这样既能吸引学生,引起学生共鸣,更利于促进学生知行统一。因此,实践教学的地位必须充分被认识,以发挥它在大学生成长成才过程中应有的关键作用。
(一)党和国家的教育方针对德育实践教学提出了现实要求
中共中央、国务院颁布的《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》明确指出:“社会实践是大学生思想政治教育的重要环节,对于促进大学生了解社会、了解国情,增长才干、奉献社会、锻炼毅力、培养品格、增强社会责任感具有不可替代的作用。”[1]高等学校思想政治理论课作为大学生思想政治教育的主渠道,毫无疑问承担着开展社会实践的重要任务,因此深化教育改革和创新,积极开拓实践教学的新途径就成了思想政治理论课教师义不容辞的责任。教师在开展理论教学的同时,还要注重培养学生的创新精神和实践能力,引导学生在丰富多彩的实践课中提高观察社会、分析问题的能力,全面提高学生的思想政治素质和基本法律素养,促进学生品质的完善。
(二)加强实践教学是“基础课”课程本身特点的需要
《思想道德修养与法律基础》是一门用马克思主义理论指导大学生成长成才道路的课程,其主要是对大学生进行社会主义道德教育和法制教育,帮助大学生增强社会主义法制观念,提高思想道德素质,解决大学生在成长成才过程中遇到的实际问题。这门课程的突出特点是具有鲜明的实践性,它要求我们在教学过程中坚持知与行的统一,这既是它的出发点,又是它的归宿。在搞好课堂理论教学的基础上,我们要加强实践教学环节,引导学生在学好马克思主义伦理、法律知识的同时,联系自己的思想、学习、生活实际,身体力行,努力把道德、法律认知转化为道德、法律实践。因此,在“基础课”教学活动和教学过程中开展实践教学,是“基础课”课程本身的要求。
二、“基础”课实践性教学模式的探索
“基础”课的教学目的是“塑造人的良好品行,而良好品行的形成与发展是知、情、信、行等要素相互作用、相互影响,并反复内化和外化的动态过程”。围绕教学目的,我们制定了实践教学大纲,拟定了实践教学内容和形式,规定了教学实践学时,真正使实践教学规范化、制度化、经常化。为了激发学生自觉提升思想道德修养和法律素养的实践性和学习积极性,使学生能够自主学习和研究性学习,根据课程的特点和要求,结合学生思想实际,我们在理论与实践结合的层面上下功夫,加大了实践性教学改革和建设力度,尝试了以下模式的实践教学。
(一)课堂实践
课堂教学是对大学生进行思想政治教育的重要渠道,必须坚持理论灌输。但是,在具体的教学方式上应当强调实践教学,以使外在灌输与内在接受达到统一。
1.案例教学式
案例教学法就是教师根据教学目的的需要,利用以真实的事件为基础所撰写的案例进行课堂教学,引导、启发大学生对案例进行分析,从而使大学生增强现实感、实践感,在案例的分析中加深对抽象理论知识的理解,提高大学生的道德素质和法律素质、理论思维能力和分析判断能力,培养大学生的解决实际问题的能力,使大学生受到更真实的深切的教育。在案例教学中,教师应坚持案例的正面引导性。通过对案例的比较、分析、讲解和讨论,引导大学生在现实事例的比较中思考,在分析中选择,在综合中提高,从而达到培养大学生坚定正确的政治方向,树立正确的人生观、价值观、道德观和法制观的目的。
2.课堂竞赛式
根据课程体系特点,可在教学实践中引入课堂知识竞赛的形式以提高教学效果。例如“基础”课程教材后四章都涉及法律方面的内容,有些知识点对于高职学院的学生而言,自己看看法律条文,附之于教师的讲解,理解完全没有问题,关键是如果仍然采取传统的教学形式,可能在调动学生学习的主动性与趣味性方面有所欠缺,而通过相对紧张与有趣的竞赛氛围则可以升华教学效果。因此,我们可考虑组织课堂法律知识竞赛。从竞赛活动方案的设计、竞赛的筹备、竞赛过程的控制等每环节对学生而言都是任务的抛出。在任务的驱动下学生的能力往往得到提高。考虑到学生的个体差异性,我们还可以让不同的学生在活动中承担不同的任务,使得每一位学生在教学活动中都能获得个体的发展。
3.研讨式教学法
研讨式教学法就是在学生之间就某一主题展开讨论,达到某种思想共识。讨论式教学能激发学生的参与意识,使学生在参与过程中进行自我教育。专题研讨会的操作程序是:教师根据教学内容确定研讨主题并制定方案―教师布置任务―学生以小组为单位收集相关资料并撰写论文,教师审阅论文并提出修改意见,学生修改论文―举行专题研讨会―各研讨小组上交论文和参考资料―教师批改论文并登记成绩。
通过讨论,教师可以掌握学生思想状况的第一手资料,使教学更具有针对性、实效性。在讨论式教学中,教师要根据教学内容、学生的实际情况,将具有社会性、典型性、启发性的问题提出来,让学生先去阅读教材、查找课外资料,尽量多地搜集材料以增加讨论的力度,再组织学生发表看法,彼此间相互交流、相互吸收、相互完善,激发思维碰撞,产生思想火花。在活动过程中,学生能实现对人生观、价值观、道德观和法制观的探索、认知、理解,同时得到体验、交流和表现,锻炼组织表达能力、临场发挥能力,培养探索精神。
(二)校园课外实践
现代社会生活的各种观念时时刻刻冲击着大学校园,引发着诸多的思想碰撞;同时,大学校园也是学生的主要活动场所之一,和学生的生活有着密切的联系。因此,校园应当是大学生思想道德品质实践的主要场所,校内课外实践应当作为“基础”课实践性教学的重要组成部分。开展校内实践教学活动要从学生面临和关心的实际问题出发,结合学生的生活实际,指导学生进行校内调查研究,使他们在实践中感悟生活,锻炼成长。针对“基础”课的实践教学,比较切实可行的方式有:模拟法庭、专业知识竞赛、专题讲座、读书心得等。根据课程内容还可以拟定一系列调查研究的题目,如大学生消费观念、人际关系交往、择业心态、恋爱观、课余时间安排、家庭美德、见义勇为、法制观念等。这种实践教学方式贴近学生生活,能够让学生从枯燥无味的理论说教中走出来,最大限度地提高学生的参与热情,最重要的是提高学生对理论问题的认知度和分析、解决实际问题的能力,并在一定程度上解决知行不一的问题。
(三)社会实践
社会实践是实践性教学必不可少的环节。大学生的思想道德修养与法制观念教育教学是一项系统工程,其实施需要家庭、学校与社会三者的共同努力。脱离了社会实践,实践教学的目的将无法实现,教育者的教学效果也将无从检验。因此,“基础”课实践性教学必须重视社会实践这一环节,将学生置于社会氛围之中,使其亲历其中、亲身体验,从而在实践中增强认知、激感、锻炼意志,并认真付诸行动。在安排社会实践教学时,我们根据教学目的与教学内容作多样化的安排,以便学生通过更多方式参与社会实践。第一,采用以参观考察为主要形式的感受性实践活动,让学生在接触社会的过程中得到具体感受,触动思想灵魂,引发深入思考,提升社会责任感;第二,以志愿服务、公益劳动为主的体验性实践活动;第三,以社会调查和暑期社会实践为主的综合性实践活动。通过社会实践,一方面可以将理论知识、道德和法律规范的基本要求内化为学生的认知、情感和信念,另一方面可以使学生将自己的思想认识、道德观念、法律意识等转化为具体的行为,做到“知行合一”,真正达到实践教学的目的。
总之,大学生思想道德素质和法律素养的养成,是一个知行统一的过程,大学生道德知识和法律知识向道德素质和法律素养的内化,必须通过实践去完成,在实践中才能真正理解道德规范和法律规范的内涵,并内化为情感和意志,外化为行为和习惯。因此,作为《思想道德修养与法律基础》课教学的重要环节,实践教学在引发学生学习兴趣、培养学生实践能力、改善当前高职院校思政理论课教学现状等方面起着不可替代的重要作用。在组织《思想道德修养与法律基础》课程实践教学的过程中,教师要精心设计,认真准备,围绕教学的内容和目的,选择合适的形式增强实践教学的针对性和实效性,以不断巩固、改善实践教学效果。
参考文献:
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[4]王滨有,贾少英.“思想道德修养与法律基础”课程实践教学的思考[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2006,12.
关键词：大学生 道德教育 法制教育 一体化
时代社会的发展，当代人富了口袋，却贫了脑袋；重视自己、而忽视他人。冲击大众视觉及思维的各种社会事件屡屡频发，如：南京彭宇案、天津许云鹤案、佛山小悦悦案，无不发人深省。为把握好当今大学生的思想法律素质状况，笔者于2012年5月向大学生开展了关于大学生道德素质与法律素质现状的调查。本次调查共发放调查问卷380份，收回有效问卷356份。有效回收率93.7%。调查问卷显示当代大学生的思想主流是积极、健康和向上的，且大学生具有更强的法律维权意识。但大学生缺乏社会政治经验和社会实践经验，对待事物的辨别能力弱。
一、当前大学生道德与法律素质现状
（一）具备基本的道德素质与法律素质
国民素质的教育从幼儿开始，做为当代大学生，自幼年开始的家庭熏陶、学校教育、直至大学生的独立思考和看世界时期。大学生已经形具备有基本的道德素质和法律素质，尽管电影、电视、报刊、网络等信息传播将形形的世界文化传播于青少年一代，当代大学生感受着世界文化的同时，也产生了中国传统文化和世界文化的碰撞与冲突。在碰撞与冲突中，传统的文化、价值观念都受到挑战，大学生做为一个独立的活跃的思考主体，将根据自己的实际和需求来审视和筛选，因而在当代大学生中没有"一统天下"的主流思想，拜金主义、功利主义等各颓废思潮一直在青年大学生思想中孳息着。但，通过问卷调查显示，当代大学生主流思想的积极健康、向上性。如：评价在没有人看见的时候看见他人遗失的财物，大学生的行为选择。70.14%的大学生的做法是：捡起来，设法寻找失主。如：小月月事件，假设做为大学生的你是路人中的一个，你该如何选择。42%同学确定，会伸出援手，在生命危机时刻，不该过多考虑个人得失。仅有8%的同学认为帮助小月月，也许会给自己带来麻烦，选择绕道而行。如：问卷：如果你捡到了别人丢失的东西，自己占为所有了。你认为你的行为构成违法吗？47.8%的同学认为构成违法。调查问卷的多项调查显示，大学生具备良好道德素质和基本法律常识。并能在生活中提醒自己遵守社会公德和法律秩序。
表1 你对在生活中遵守社会公德和法律秩序的看法。
人数 百分率
时刻提醒自己要遵守他们（a） 279 78.4%
记得就遵守（b） 63 18.26%
无利可图，不必遵守社会公德和法律次序（c） 1 0.295
没有明显看法（d） 13 3.77%
（二）大学生道德情感与法律思维的冲突
当代大学生自小形成深厚道德理念，处理思考问题时，更多倾向于感性认知，尤其是涉及到道德与法律的冲突时，往往更强调事件的道德性质，而忽视了法律准则。也由于大学生法律知识薄弱，法律意识不强所造就了大学生在面对情景复杂的社会事件难以理性做出评价。
表2 你如何看待官员拿受贿款扶困济贫，被判处刑罚。
表2如何评价官员拿受贿款扶困济贫，53.9%的大学生的选择随构成了犯罪，但能受惠于民，理当不应追究刑事责任。又如问卷：捡到了别人丢失的东西，自己占为所有，是否构成违法。访问学生中的15.9%认为，捡到别人丢失的东西是道德要求，无法律义务返还失主；36.2%的学生认为数额巨大事才涉及法律问题。两项调查显示了法律问题融合道德情感时，大学生更多倾向于感性的认知。当遇到法与理、法与情的冲突，更多讲究个案公平，忽视了社会公平。及缺乏了以法律为准绳思考与处理法律问题的思想。
（三）大学生缺乏牢固的法律知识，甚至法制意识淡薄。
实用主义理念在大学校园中尤为泛滥，这种实用论造就了大学生更专注于专业学习，而忽视道德修养的锤炼与法律知识的积累。在法律素养方面。许多非法律专业大学生对法律重视不足，法律知识贫乏，属于“法盲”和“半法盲”一族，相当一部分大学生法制观念淡薄，主要的原因是不知法、不懂法。正由于不知法、不懂法，也就难于以法治的思想思考与处理法律问题，往往以个人道德评价取代法律评价。
表3 大学生法律知识现状及诉求你是否掌握了一定的法律知识掌握了解一定法律的常识不知道，有需要再学习了解人数
6
284
66
百分率
1．6%
79.8%
18.5%
你最想了解的法律知识有哪些？（多选）
宪法
民事法
刑法
劳动合同法
行政法
国际法
诉讼法
人数
301
265
184
352
76
25
106
百分率
45.5%
74.4%
51.7%
98.9%
21.3%
7%
29.8%
问卷调查显示，79.8%的受访学生了解一定的法律知识；不知道的，有需要再学习了解的同学达到了18.5%。这说明我们属于法盲的大学生法律知识的匮乏，有用论的思想不容忽视。另外，在学习法律知识的选项中，从表3，可看到学法的欲望也在于与大家生活息息相关的法律知识。最受同学们欢迎的是劳动合同法，达到98.9%；民事法律，包括有婚姻法、继承法等74.4%的同学有强烈愿望学习。不懂法及有选择性的接受法律知识，造成了大学生在面对较为复杂的行为事件时，往往以传统道德认知取代了法律的评价。目前，高校仍然存在着一部分大学生缺乏道德理念及法制意识。面对事件，难以控制自我情绪，往往进一步激化矛盾。甚至认为，众犯不究。由此，在群体哄闹中对他人构成的侵权还全然不知，无意识的一步步走向违法的边缘。小则民事侵权，大则刑事犯罪。对大学生加强法制宣传，强化法律意识是思想政治教育的重点。
（四）大学生法律知识的诉求
经济全球化、文化多元化的今天，多种价值理念冲击着当代大学生，实用主义、功利主义、拜金主义、个人主义等通过多种传播媒体影响着学生。电视新闻、报刊杂志为了追求经济利益，迎合一些低俗的或者不健康的思想潮流。使得腐朽思想个人、拜金、利己主义在文化传播领域蔓延，商业性的流行传媒文化对大学生形成不良的错误的导向①。当今社会中普遍出现的腐败现象也给大学生的思想带来消极不利的影响。尤其是当今媒体对于社会中发生的消极事件，过于放大宣传负面信息，使得大学生在个思想认识发生了错误的引导。甚至会对法律产生重大曲解。通过调查，大学生道德素质与法律素质造成较大影响的是，生活环境（86.4%）及社会不良风气（59%）的影响。随着竞争日益激烈，法制不断完善。完善个人道德文化素质、具备法律素养是当今大学生的共同追求。
二、改进策略探索
（一）进行课程的整合，提高大学生道德法律素质。
高校思想政治理论课是对学生思想素质进行进一步提升的课程，教学的主要目的在于是“帮助学生增强社会主义法制观念，提高思想道德素质，解决成长成才过程中遇到的实际问题”。 要求教师在教学内容及教育手段上加强法制教育与道德教育的渗透性融合。确立以“法律为底线，以高尚的道德为最高要求”的教学理念，
第一，融合道德教育与法制教育内容
踏入高校校园的青年学生已经具有相对稳定的道德认知，但法律意识又相对薄弱。教学内容既要做到知识的灌输，又要对大学生产生思想的启发和引导作用。因此教学时，不能流落于单一的知识性的教学灌输。教学内容紧密结合社会时事热点。以理论做为基点，针对现实热点深化探讨，引导学生形成正确的世界观与人生观及法制观。例如，讲述爱国主义这一专题时，既要渗透中华子孙根深蒂固的爱国情怀，更要针对当今国情开展教学，结合抗震救灾、国防安全内容进一步深化。爱国主义的渗透、离不开法制理念的深入，做到爱国主义与民主法制的内容的相融合。
第二，创新教学方法。
思想政治理论课进行教学时，一方面需要充分利用现代教育技术与教学手段，提高学生的听课热情，增进教学效果。另一方面，改变传统一言堂的教学方法，采用专题教学法、案例教学法、情景模拟法推动道德教育与法制教育的有机结合。课堂专题教学中，针对学生存在有片面认识的，是用法律解决还是用道德解决的社会热点、焦点问题，进行课堂分析讨论、甚至于辩论。在老师的启发和点评下，学生会对道德和法律的内在联系存在深刻的认识，学会既从道德，也从法律的角度全面客观的分析看待问题。例如，针对深圳机场梁丽案件的法理与道德思考，透视出的不当得利、盗窃罪、侵占罪及拾金不昧等等的界限及道德与法律的不同判定标准及裁判结果。
（二）开展社会实践活动
对大学生进行道德教育，必须从课堂延伸到社会，在实践中，让学生身体力行的感受学习，让道德与法律的意识形态在社会生活中践行。丰富社会实践教学活动形式，开展大学生参观访问活动、社会调研活动、青年志愿者活动、校内道德与法律义务咨询服务中心等多种形式的社会实践活动。让学生通过多种渠道与社会相联系，身体力行，提升大学生道德品质与法律素养②。
第一，参观访问、青年志愿者活动
开展大学生道德教育与法制教育，充分利用本地和现有的教育资源，组织学生参观博物馆、革命纪念馆、烈士陵园开展爱国主义教育。利用当地法院，带领学生参与法院审理旁听活动。学生由此进一步了解案件审理的诉讼程序及相关的法律知识，也增进法律意识。带领学生到救助站、养老院开展社区服务，组织学生利用自己的专业特长义务为社会进行法律宣传、家电维修服务，通过身体力行的实践，大学生在帮助他人的同时，也提升自我法律素质和道德品质。
第二，开展社会调研活动，将理论学习转化为实践认知
大学生通过开展内容多样的社会调研活动，能够把所学的理论知识与社会现实紧密结合，培养和提高大学生调查研究、分析和解决问题的能力。例如，开展学生的就业情况、城市社会公德现状调查、城市居民住房医疗状况调查、公民爱国表现调查、公民法律认知调查、大学生三下乡等社会调研活动。通过调查研究，能够使学生对我国经济建设、法制建设和道德建设的状况有比较深入的了解。
