时间：2023-08-24 17:17:42
[关键词]会计资料勘验；经济法；法律；法规
中图分类号：D918 文献标志码：A 文章编号：1672-5840（2016）02-0039-02
会计资料勘验作为经济犯罪案件侦查中一种特殊的措施手段，其应用的范围、方法和程序及其欲达到的效果，必须受到刑事法律、经济法律和其它相关法律法规的指引和规范，这是依法侦查、确保侦查效率最大化的有效保证。我们在这里只研究会计资料勘验与经济法律、法规之间的关系。
一、经济法是会计资料勘验的直接法律基础
经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预、管理和调控的法律规范的总称，是经济司法活动的基础。会计资料勘验作为经济犯罪案件侦查中的重要内容，是一项重要的经济司法活动，其与法律的渊源是不言而喻的，特别是与经济活动运行密切相关的经济法律法规。经济法作为会计资料勘验活动的直接法律基础，为会计资料勘验活动提供了科学的法律依据和指导原则以及相关的会计、审计技术方法和规则等。
1、《会计法》与会计资料勘验的关系
《会计法》为会计资料的勘验提供了最直接的法律依据。在《会计法》总则中明确地规定：国家机关、社会团体、公司、企事业单位和其他组织必须按照会计法办理会计事项；各单位必须依据设置会计账簿，并保证其真实、完整；单位负责人负责本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性；会计机构、会计人员依法进行会计核算，施行会计监督；任何单位或者个人不得以任何方式授意、指使、强令会计机构和会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿和其他会计资料，提供虚假财务会计报告。《会计法》以法律形式规范了各单位的会计行为，明确了各单位进行经济活动过程中的相关会计义务，为会计资料勘验活动奠定了法律基础。《会计法》保证了会计资料勘验活动的有效性。《会计法》第六章对相关单位及人员违反该法的法律责任做了专门规定，明确了对尚未构成犯罪的违反会计法行为的行政处罚，这在很大程度上保证了会计资料勘验活动的有效性。通过会计资料勘验，既有利于打击经济犯罪，获取经济犯罪案件侦查证据，还有利于规范经济活动秩序，发现并处罚有关单位及人员的违法会计行为，充分发挥会计资料勘验活动的效用和社会意义。同时，会计资料勘验作为一项专业性极强的司法活动，其要求从事专门知识的主体要严格遵守《会计法》和《注册会计师法》的相关规定。
2、《审计法》与会计资料勘验的关系
会计资料勘验与审计关系密切，它不仅以审计理论作为其直接的理论渊源，还需要审计技术和方法的支撑，同时需严格遵守《审计法》的相关规定。《审计法》分别从审计机关权限和审计程序以及相关法律责任等方面对审计活动做了明确规定，同样适用于注册审计师进行会计资料勘验工作。我国在加入世界贸易组织后，从各方面负责任地履行了所做的承诺。在会计领域为了与国际会计制度和规则接轨，在2006年2月第十界全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上修改了《审计法》和《企业会计准则》，修改《注册会计师审计准则》，标志着我国建立新的会计审计准则体系的开始。
3、财税金融法与会计资料勘验的关系
伴随着涉税犯罪案件和金融犯罪案件的不断增多，会计资料勘验在经济犯罪案件侦查中的作用日益突显，应运而生的财税金融法律、法规也成为会计资料勘验的重要依据。自改革开放以来，我国财税立法逐渐完善，除税法外，还囊括了如国务院、财政部、国家税务总局、中国人民银行、各级人民政府等制定的有关税收的各级、各项法律法规等，为会计资料勘验提供了强有力的法律保障。比如，在我们常见的偷税案件的立案审查中，可以通过会计资料勘验检查各级账簿和有关纳税申报资料来核实经营情况、利润状况，从而方便查明是否存在偷税行为，是否需要立案侦查，而这一切的工作必须以现行的税法为准绳，并且综合运用会计、审计的方法和手段，对应纳税款的形成、计算和缴纳进行连续、全面、系统的核算和检查。而金融法是调整金融关系的法律总称，其涵盖多部涉及金融类的具体法律。目前，我国已经颁布的金融法律、法规相当多，有《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《担保法》等法律，以及国务院颁布的百余部金融法规。这些法律、法规进一步完善了会计资料勘验的法律基础，同时也为会计资料勘验依法高效进行创造了有利条件。
二、其他法律法规是对会计资料勘验的强有力补充
1、司法鉴定相关法律、法规与会计资料勘验
从会计资料勘验作为广义上的司法会计鉴定角度看，有关司法鉴定的相关法律、法规自然是会计资料勘验的重要法律基础。而司法会计鉴定是指依法取得有关司法会计鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况等进行检验、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。我国现行的跟其相关的法律、法规主要有《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《公安机关鉴定人登记管理办法》等。司法会计鉴定与会计资料勘验的目的一样，都是为诉讼活动服务，并提供相关证据，它们是侦查诉讼活动中的两个步骤，具有相对独立性，同时也紧密相连。当会计资料勘验所获取的证据足以直接证实所需查明会计事实时，则无须进行司法会计鉴定。相反，不足以证实其存在时，则需要进行司法会计鉴定，来获取更进一步的证据。因此，会计资料勘验是司法会计鉴定的前提与基础，直接关系到司法会计鉴定的准确性和科学性，司法会计鉴定则是会计资料勘验的加强和延伸，是对会计资料勘验结果的确认和固定。
2、民事法律法规与会计资料勘验
会计资料勘验必须依法进行，除按照《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序》所规定的收集证据的方法和程序外，还要注意遵守相关民事法律、法规。在具体实践中还应尊重和保护公民、法人的合法民事权益，尤其是通过对现金、原材料、库存商品、固定资产等实物进行盘点，来确定其存在、分布以及损失、被侵害程度等情况时，更要提高民权意识，避免造成不必要的影响。
结语
随着当下经济犯罪案件案情的日益复杂和数量的不断攀升，会计资料勘验要面临各种突如其来的考验，需要更加完备的法律保障。建立健全适应新形势的法律、法规体系是规范会计行为的前提，单凭会计知识难以正确处理市场经济条件下的所有会计事项，而法律对市场经济的规范也需要通过会计核算。我国要进一步加强法制建设，健全完善我国现有的法律、法规体系，尽快完善司法体系，并在此基础上建立符合我国国情的统一会计资料勘验技术法律标准，从而确保会计资料勘验的高效、客观、公正、合法。
参考文献：
[1]杨为忠.司法会计鉴定检材选取范围应当是涉案会计资料[J].会计之友，2014（6）.
[2]谌艳青.经济犯罪侦查中会计资料勘验思考[J].财会通讯，2013（8）.
[3]谌艳青.会计资料勘验在经济犯罪侦查中的作用[J].财会月刊，2013（9）.
[4]张宝瑞.会计资料勘查[M].北京：中国公安大学出版社，2012.
1，公共秩序保留的定义
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
2，公共秩序保留制度的作用：
（1）、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。
（2）、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。
3，案例分析
在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提讼。审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出，公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则。
二,法律规避的概念与作用
1，法律规避的概念
国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。
2，法律规避的功能与作用
（1）防止了法律欺诈行为目的的实现。
（2），在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:当事人规避某国法，对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。
3,案例分析
1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决（当时法国的法律只允许别居不允许离婚）后，移居德国并加入德国国籍，之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决，随后在柏林与比贝斯哥王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈，所以王妃此行为获得的离婚再婚，均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为，在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用，但是这个案子的当事人都是王公贵族，在社会上有很大影响力，要是普通人，如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的，也是符合程序的，我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为，然而这是很难准确判断，即使准确，也很难有说服力，有调整行为人的思想之嫌。
三,公共秩序保留与法律规避二者关系
1，联系
都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。
2,区别
法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题，二者之间又有着质的区别：
（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；
（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；
（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；
（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；
（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。
四,公共秩序保留与法律规避的发展趋势
（1）随着经济的全球化的发展，国家之间的相互交往的增多，各国的法律也必定在交往中不断的磨合，走向趋同甚至统一，法律规避和公共秩序保留的存在空间也将越来越小。
（2）法律规避将可能被弱化或者被公共秩序保留所取代
法律规避的损害范围一般较小，涉及面不广，从某种程度上折射出法律的不足或漏洞，可以随着法律的发展而得到解决，许多法律规避可以通过立法来避免，例如国际避税，很多国家通过立法消除来这样的行为。
【关键词】武警法律关系；权利；义务
武警法律关系是武警法基本理论中一个具有核心意义的基础概念。武警法学的其他概念，如武警法律规范、武警法律行为、武警法律责任等都与这一概念相联系。一定意义上我们可以说，任何武警法律现象的存在都是为了处理某种武警法律关系，武警法律规范的目的是要为武警法律关系创造形式条件。因此，对武警法律关系进行全方位、多角度的研究，具有重要的理论意义。
一、武警法律关系的概念
武警法律关系的概念是进行武警法律关系理论研究的起点，也是武警法律关系理论的核心问题。作为一门新兴的学科，武警法学的发展起步较晚，“武警法律关系”这一概念的内涵移植于法理学中“法律关系”。“法律关系”作为一个专门的法理学概念，其定义为是“在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。”武警法律关系属于法律关系中的一种，所以说武警法律关系是武警法律规范调整特定范围内涉及国家安全保卫利益的社会关系时所形成的权利与义务之间的关系。
武警法律关系作为经武警法律规范调整而形成的权利与义务关系，它与武警关系、社会关系有着密切的联系。可以肯定，武警法律规范不可能调整全部的武警关系，因而武警法律关系只是武警关系的一部分，至于哪些武警关系应由武警法律规范规定，如何规定，立法者应在以保护国家安全保卫利益为核心的基础上进行一系列的平衡和选择，所以武警法律关系只能是由武警法律规范规定和调整的那部分武警关系，即由武警法律规范设定的权利与义务关系。没有武警法规范，就没有武警法律关系。
武警法律关系主要体现在以下几个方面：一是中国人民武装警察部队内部的社会关系。包括武警官兵之间的关系，武警部队中单位与单位、组织与组织之间的关系，官兵与单位、组织之间的关系等。二是武装力量内部的社会关系。包括武装警察部队与中国人民现役部队和预备役部队、民兵相互之间的关系。三是武警部队与地方的社会关系。包括武警官兵与地方公民之间的关系，武警机关与地方政府机关之间的关系等。
二、武警法律关系的特点
（一）武警法律关系属于公法法律关系
公法法律关系是在公权之间形成的法律关系，公权就是指国家的公共权力。武警法律关系之所以是一种公法法律关系，首先是因为武警权是一种公权。我国宪法第29条规定“中华人民共和国的武装力量属于人民”，即我国的武警权归属于人民；其次，维护国家的安全保卫利益是武警法首要的基本原则，也是武警法的根本目的和核心内容。以《中华人民共和国人民武装警察法》为核心的武警法律规范都直接规定了要维护国家安全保卫利益；再次，武警法律关系主要是一种隶属型法律关系。武警权力主体代表着国家，上下级武警机关之间是领导与服从关系，上级武警机关有权直接要求相对一方为或不为一定行为，并可以通过单方面的意志表示要求相对方服从，这便是一种典型的公权法律关系。
（二）武警法律关系主要是一种隶属型法律关系
武警权的主体代表着国家， 武警部队上下级机关之间是领导与服从关系， 上级武警机关有权直接要求相对一方为或不为一定行为， 并可以通过单方面的意志表示要求相对方服从， 武警法律关系具有明显的单方意志性，武警法律关系的存消， 主要是以武警机关或军政首长的单方意思表示为根据， 具体说， 就是武警机关或军政首长可以不必征得对方当事人的同意， 甚至违反对方当事人的意志单方面创设、变更和消灭武警法律关系。
（三）武警法律关系的核心是权利义务关系
法律关系与其他社会关系的重要区别，就在于它是法律化的权利义务关系，是一种明确的、固定的权利义务关系。这种权利和义务可以是由法律明确规定的，也可以是由法律授权当事人在法律的范围内自行约定的。在武警法律规范调整之前， 因武警权的行使而产生的各种社会关系还只是一种客观存在， 各方当事人之间的权利义务尚不明确。只有在武警法律规范对其加以调整之后， 当事人之间 的权利义务才得以明确、稳定。由于武警法律关系是以武警权及武警法律规范为其存在基础的， 因而在武警法律关系中必有一方当事人是武警部队， 至于另一方当事人则可以是公民个人、社会组织或其他国家机关； 同时， 双方之间的权利义务关系也必然是一种武警法意义上的权利义务。可见， 就实质内容而言， 武警法律关系应当是武警部队与其他当事人之间的武警法意义上的权利义务关系。
三、武警法律关系的作用
（一）武警法律关系是武警法律规范的具体化和现实化。武警法律规范属于静态的形式，而武警法律关系处于不断产生、变更和消灭的运动之中。因此，武警法律关系是保证武警法律规范发挥作用的动态形式。在武警部队现代化建设中，只有通过武警法律关系，武警法的价值才能实现，法律秩序才能形成。
法律关系新论──调整论关于法律关系的理论*
蔡守秋
内容摘要：调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系靠拢、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。在法律、法律现象和法律案例中存在着各种各样的关系，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系。法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系并不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外。调整论的法律关系理论就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并主张将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系逐步统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系是指因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。在法律关系理论产生、形成和发展的过程中，有一种理论将法律关系定义为仅仅是主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，本文将这种法律关系称为狭义的法律关系，将主张法律关系理论的学者称为狭义的法律关系学派；另一种理论认为法律关系既包括主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的关系或人与物的关系，本文将这种法律关系称为广义的法律关系，将主张广义的法律关系的学者称为广义的法律关系学派。调整论主张环境资源法律关系是指由法律行为（包括行为状态等各种行为）形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间的人与人之关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的人与自然的关系。
环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。
在某种意义上，一门学科的发达程度往往取决于这门学科中概念的精细程度。民法以及其他许多部门法学，经过漫长的发展，已经形成林林总总的既有概念，如物权与债权、所有权与他物权等，法学家正是运用这些概念分析现实中的法律关系。尽管在对简易案例的分析中，既有的概念却往往力不从心。例如，中国的《公司法》颁布前后，一些法学家以“所有权”的概念界定股权的性质，一种所谓的股权的“双重所有权”的理论一度流行，然而，这一理论既示能揭示股权的内在结构，也未能说明股权的基本关系，反而为公司法学平添了许多混乱。
其实，对复杂的法律关系的分析的最好的方法就是将其化约为若干最为基本的法律关系，正如化学家对化合物的分析的最好的方法就是将其化约为若干基本元素一样。这里，“最为基本的法律关系”就是本文所谓的法律关系的元形式，[注释]它们是“法律中的化学元素”。
近两个世纪以来，德国的概念法学以及英美的分析法学等学派对于这一重要问题的研究都曾经作出卓越的功绩，但是，概念法学和分析法学的理论和方法对中国的法学研究并未产生深刻的影响，法律关系的元形式理论作为一种重要的法学方法论，也未赢得应有的关注，在中国既有的法学话语中，特别是中国民法学的话语中，一套系统的精当的用以描述最为基本的法律关系的法学概念与术语更有尚付阙如。尽管现有的法学文献中也充斥着权利、义务、自由、权力、责任、豁免等基本法律概念与术语，但其语义之模糊，用途之含混，却阻碍着我们获得一个关于法律关系的清晰图景。
古语云：“不利其器，何善其事？”由于缺乏必要的概念的辅助，所以，在当前的法学研究中，中国的法学家并不擅长于“元素分析法”，即以法律关系的元形式理论分析复杂的法律关系，却是习惯于“大刀阔斧”，采用“以化合物分析化合物”的方法，所以，每当法学家面临一种复杂的法律现象而困惑不解时，诸如“双重所有权”的理论总会跳将出来应急一时，抛下许多语言的迷障，使得法学研究陷入云山雾海之中，例如信托权利研究、国有企业经营权研究都曾陷入这样的境况。而此种法学理论的贫乏，在司法实践中又表现为一种更为严重的情形：法官无力于精确的法律分析，转而借助混沌的道德感觉，决断讼案。在这样一个过程中，所谓的法治也渐渐脱去了法治的真髓，法治终不成其为法治了。
当然，法律关系的元形式的研究，除上述的在法的方法论上的意义外，它亦具有法的本体论的意义。中国的法学研究缺乏系统而严谨的方法论，同其他自然科学和社会科学相比，这是中国法学的致命弱点，但此种方法论上的匮乏主要根由则在于，作为法学的立命之本的“一般规范理论”未见发达，这里所谓“一般规范理论”如同凯尔森所谓“纯粹法学”、拉仑兹所谓“法的规范结构理论”等，是关于法作为一种规范性话语的自在的概念与逻辑体系，是法的形式理论。法正是依据它对材料进行整理，进而创制法律规范，两者关系恰如数理逻辑之于数学，语法之于语言一般。
而最为基本的法律关系即法律关系的元形式正是这一理论的源点，在近现代法律科学的发展过程中，众多睿智的法学家如普芬道夫、边沁、奥斯丁、温德夏特、凯尔森、霍兰德、萨尔蒙德、霍菲尔德、哈特、拉仑兹等，以其艰辛的工作已经构筑了一个关于法律关系元形式的一般理论。本文拟立足于这些学者的经典文献，力图以精练和妥当的汉语总结和陈述法律关系元形式的一般理论，在法的方法论和法的本体论方面为中国的法学做一点基础工作。
二、从自然状态到法律状态：一种关于法律关系元形式的逻辑推理
所谓法律关系是指法律所规定的法律主体之间的规范性关系。
法哲学家将法律出现之前的人类状态，拟设为“自然状态”，[注释]在这一状态中人们享有绝对的自由，此即“自然自由”。但是，“自然自由”只能导致人类的盲目冲突乃至巨大混乱，所以，法律出现了。
法律自其诞生始就是作为对自然状态的一种反动而存在的，所以，法律状态与自然状态是两个相互对立的状态，其对立性就表现在法律的本质功能就是限制人们的自然自由，使人的自由通过法律而达到协调。所以，康德这样界定法律，“法律是全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[注释]
法律的这种限制自然自由的功能，首先通过一种直接的方式实现，即直接规定人们必须做什么，或必须不做什么。其中所谓“必须做什么，或必须不做什么”就是法律义务，它是对自然自由的否定，但是，法律并不对所有的自然自由都加以否定，法律对部分自然自由仍加以肯定，但此种被肯定的自由已从自然状态中的“自然自由”升华而为法律状态中的“法律上的自由”了，法谚所曰：“法不禁止即自由”，其义正在于此。
此外，法律还通过一种间接的方式限制自然自由，即不直接规定人们必须做什么，或必须不做什么，而是授权某一法律主体，由它来规定人们必须做什么，或必须不做什么，甚至由它进一步授权其他法律主体规定具体的法律义务。这里，所谓“授权”之“权”，就是法律权力。
英国分析法学家哈特据此将所有的法律规则简明地分为两类，一是通过直接的方式限制自然自由的法律规则，即规定法律义务的法律规则，哈特称其为第一性规则；二是通过间接的方式限制自然自由的法律规则，即授予法律权力的法律规则，哈特称其为第二性规则。[注释]
第一性规则所规范的法律关系就是“权利——义务”关系，[注释]这是法律关系元形式之一，但是，正如上面已经指出的，在某些情形下，对于人们的行为，法律未作“必须做什么或不做什么”的规定，即不存在第一性的法律规则，法律保留了“自然状态”中的“自然自由”，并使其成为“法律上的自由”，此种情形也是一种独立的法律关系的类型，它在逻辑上是一种与“权利——义务”关系的相反类型的法律关系，即“无权利——无义务（自由）”关系，这是法律关系的元形式之二
第二性规则所规范的法律关系就是“权力——责任”关系，这是法律关系元形式之三，同样，在某些情形下，法律也没有授予某法律主体以权力，即不存在第二性法律规则的规范，法律保留了“自然状态”中的“自然无权力”，并使其成为“法律上的无权力”，此种情形也是一种独立的法律关系的类型，它在逻辑上是一种与“权力——责任”关系一种
相反类型的法律关系，即“无权利——无责任（豁免）”关系。
从以上的分析可以看出，法律关系的四种元形式，其中两种元形式即“权利——义务”关系和“权力——责任”关系是必须由法律规则明确规定的，而另外两种元形式即“无权利——无义务（自由）”关系和“无权力——无责任（豁免）”关系是无须法律规则明确规定的，它们可以根据“法不禁止即自由”和“法不设责即割免”的逻辑分别推演出来。当然，法律也可以明确规定“无义务（自由）”或“无责任（豁免）”，但此类法律规则不是基本的法律规则，而只是在整个法律体系中承担技术，如“但书”。
下面，我们对法律关系的四种元形式作简要的定义和示例。
三、法律关系元形式：类型、定义与示例
1.元形式之一：（狭义）权利——义务关系
所谓（狭义）权利——义务关系，指在甲与乙之间，乙必须做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为（狭义）权利，对于乙即为义务。
例1：乙欠甲100美元，甲有权利要求乙偿还100美元，乙有义务偿还甲100美元。
例2：甲有权利要求乙不侵犯其人身，乙有义务不侵犯甲的人身。
例3：乙袭击甲造成甲身体伤害，甲有权利要求乙赔偿其损害，乙有义务/！/赔偿甲的损害。
2.元形式之二：无权利——无义务（自由）关系
所谓无权利——无义务（自由）关系，指在甲与乙之间，乙不必须做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么。此种法律关系，对于甲即为无权利，对于乙即为无义务（自由）。必须强调的是，这里的“甲之无权利”系指甲无权利要求乙做什么或不做什么。
例1：在紧急避险状态中，乙可以损害甲的财产，即乙没有“不损害甲的财产”的义务，即乙有“损害甲的财产”的自由，甲无权利要求乙在紧急避险状态中不损害其财产，此即甲之无权利，乙之无义务（自由）。
例2：乙拥有一片土地，乙有使用这片土地的自由，即乙没有“不使用这片土地”的义务，甲无权利要求乙不使用这片土地。
例3：甲拥有一项专利，乙有义务不使用甲的专利，但是，之后甲与乙签定协议，甲许可乙使用其专利，此协议否定了乙原有的“不使用甲的专利”的义务，在协议期内，乙无“不使用甲的专利”的义务，即乙有使用甲的专利的自由，而甲在协议期内无权利要求乙不使用其专利。
3.元形式之三：权力——责任关系
所谓权力——责任关系，指在甲与乙之间，甲能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为权力，对于乙即为责任。
例1：乙委任甲为其人，甲乙与他人签订合同，此即甲之权力，乙承担合同的法律关系，此即乙之责任。
例2：乙向甲发出要约，甲通过承诺行为设定乙与甲之间的合同关系，此即甲之权力，承诺对于乙发生法律效力，此即乙之责任。
例3：政府官员甲向公民乙签发罚款书，从而创设国家与公民乙之间的罚款与被罚款的法律关系，此即甲之权力。乙承受甲所创设的国家与乙的此种法律关系，此即乙之责任。
4.元形式之四：无权力——无责任（豁免）关系
所谓无权力——无责任（豁免）关系，指在甲与乙之间，甲不能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系，对于甲即为无权力，对于乙即为无责任（豁免）。
例1：乙拥有一栋别墅，甲无权力处分乙的别墅，甲的处分行为不能改变乙对于别墅的所有权，此即甲之无权力，乙之无责任（豁免）。
例2：甲无行为能力，甲未经其监护人同意将自己的房屋赠送给乙，此赠送行为为无效法律行为，即甲无权力处分自己的房屋，乙不能因为甲的赠送行为而获得甲的房屋的所有权，此即乙之无责任（豁免）。
论文关键词:行政法 纯粹法学 方法论 论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上，主要论及其成为行政法的方法论渊源，从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等，进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。 范扬曾言:“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用，而对其于行政法的方法论的作用，略知一二，于是进行探究，形成此文。 一、纯粹法学概述 纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派，它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大，凯尔森是这一理论的首倡者，其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致，但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础，“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去，建立一个纯粹的法学理论。”纯粹法学严格区分实然与应然，纯粹法学只涉及后者，但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象，而不是其内容。 其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式，与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象，试图回答法是什么和怎么样的，而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用，即法学是关于法律规范的科学，以具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的，而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为，“法律规范就是意志的客观意义。”法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。 规范是“应当”这样的行为，而意志行为是“是”这样的行为，意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为，可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为，其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实，而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系，动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此，所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。”国家并不是一种现实实体，而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论，从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护，使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质，而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体，并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张，所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。 二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源 关于法律的研究方法，有些许种，也有如法学史家的任务，是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件，而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整，他就必须首先知道该法律的原本意义内容，所以他必须自身作法学历史性的思考”。即布罗代尔言“从事件到结构，再从结构和模式回到事件”。以下，我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。 (一)经验的实质的方法 纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律，而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’，须用以下二种方法，始能获致。其一，逻辑的、形式的方法。其二 ，经验的、实质的方法。”故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论，因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓的“共同体的法”，比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系，法律秩序及其结构，不同法律秩序的相互关系，法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法，严格区分法律科学和政治学及法律社会学，进而明确区分经验的法和先验的正义，拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础，即它的效力的理由。 而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察，并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定，公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力;第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。因此，行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力。简言之，行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系，其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣”。其含义也就是:其一，就学科间分野而言，旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰，确定行政法学研究的适当对象;其二，侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。 (二)准立法者 凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法，行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内，可以自由地创造法律，无异承认法官在一定限度内，具有准立法者的作用，有权造法”。 英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡，尤其是不强调议会和法院对行政的控制，而是强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末，社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”，重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法，尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式，世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性，国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律，后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，创造一个新的国际行政法体制成为可能。 在当代行政法的发展中也有这样的走势，即解释立法。尽管行政法规大量增加，然而现在行政事务细密繁杂，非法律法规所能列举，客观形势变化无常，亦非法律法规所能适应，而随时发生的特殊具体事项，更非抽象的法律法规所能规范无遗，况且立法者在制定法律法规时，事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件，尚须采用解释的方法予以解决。为此，立法、行政及司法机关对法规均有解释权，其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多，所作的释例数量极为可观，起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制，但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。 (三)法位阶说 纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说，认为首先一个国家之法体系，犹若一个圆锥形，法院之判决以及行政机关之处分等，皆构成此圆锥之底层，此种底层之法规范，与实际的社会相接触，而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范为宪法，宪法的规定具有高度的一般性或概括性，其用语较为抽象 。法律的规定则较具体，其下层之法院判决或行政处分，则已与实际个案接触，不再含有抽象的成分。 其次，从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束，惟此之所谓拘束，并非意味着毫无裁量余地，仅在依据上位规范创造下位规范时，其创造的范围，须由上位规范加以规律而已。换言之，上位规范犹若一种“框”，法律的解释，即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的“框”，即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”，并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法，仍拥有甚多之自由。 所以其“框”之理论，也可以这样理解，法律规范之事项，苟在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄，几至分不出框内或框外，此等法律事实，是否为法律之规范所及，暧昧不明，自须由法官予以利益衡量，始克明朗。盖立法者于制定法律时，殆就“框”中心之事例而为设想，此乃一般之原则也。 最后，法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为，效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范，“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范，每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中，一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可，它就是有效的;法规如果符合宪法，该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可，则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范，基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者，只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。 在行政法中，法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上，立于最高的位阶，优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规，法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者，应认为无效。根据法位阶理论，仅于相抵触之规范本身有效为前提，因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时，则该法律并未优越于现行地方自治规章。 倘若相同位阶的规范竞合时，则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定，特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时，则相互矛盾的规定彼此互相废弃，均属无效，因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域，一般抽象的法律，优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令。 (四)法化 实在而言，纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”。相对于传统学术理论而言，具体的行政法规定在法律之中，并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化，通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之，行政法必须由国家机关加以适用，并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现，有关行政法生成形成的阶层结构中，对于法律经验的传统行政法学而言，这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上，其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制，特征是体系性和客观性。 如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么，纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾，建构行政法的学术上基础概念，当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是，认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性 。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此，我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”，更甚至于，对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言，纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构，即方法决定、创造了对象。 纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念，但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言，行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助，将这些概念“去意识形态化”，并在形式逻辑上进行拆解，终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言，如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”，它也只是法规范的集合，也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分，而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。 相较于其他法律学科来说，行政法学是一个极为年轻的学科，基于这一角度出发，行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”，代表他的利益，遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人，但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民，所以法秩序下的法律关系主体，可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强，原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外，没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念，例如权力或高位权力，一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法，而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学，并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系，而是将行政法此学科进行“法化”。 (五)法律关系 在行政法学中“法律关系”理论的发展，深受凯尔森纯粹法学的影响。在其纯粹法理论中，法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系，将国家与其他法律主体等同视之，并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之，通过这一架构，国家就是一个法秩序，法秩序整体就是作为法律主体来掌握，而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称，他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系，同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系，还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫，为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解，个人之间的社会关系由法规范加以形成，社会领域就包含了法的领域，各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定，原因是它属于法律关系中的一个下位概念，这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务，是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的，也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。 因此，整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定，同时且还可能取决于事物的特性，如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外，还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。 纯粹法学对行政法学的方法论的形成，其着眼点远远不止以上几个方面，还有其他诸多方面，如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究，前者是关于事实判断的，而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定，建立国家四要素，再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等 。 三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义 上世纪，以法律社会化的背景，引发了自由法学和社会法学的勃兴，修正了法律理论的学术价值和作用。继之，纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世，它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论，行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来，西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现，作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用，还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为，应当反对行政法学必须唯现实是从的做法，广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响，应该能得到某种启示。综之，一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统，把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
关键词：宪法关系； 宪法性法律关系； ； 行为
宪法关系是宪法学理论中的一个重要问题。宪法关系与法律关系有一定的联系，与宪法性法律关系更密切相关，它们之间有相同点，也有不同点，这些相同点是什么？不同点又是什么？它们与又是什么关系？……揭示这些问题或许是困难的，但却是有意义的。
一、 宪法关系：谁和谁的关系？
宪法关系究竟是谁和谁的关系？即宪法关系的主体究竟是谁？对此我国宪法学界说法不一。有的学者认为宪法关系的主体主要是公民和国家，除此之外还有社会团体（包括政党）、社会上的少数人等。[1]有的学者认为宪法关系的主体主要是公民和国家，由此派生出来的其他主体还有国家机关、民族、政党、利益集团。[2]有的学者则认为宪法关系的最基本主体是公民和广义上的政府（亦即国家机构--是各种形式国家机关的总合），此外，政党和准政治性的社团等也构成了宪法关系的参与主体。[3]有的学者认为我国宪法关系的主体包括：公民、国家机关、企事业单位、选民、人大代表、民族、选举委员会、政党、社会团体、武装力量及其组织、村民委员会和居民委员会等，其中公民和国家是最基本的主体。[4]有的学者认为我国宪法关系的主体是公民、国家机关、企事业单位、社会团体组织、民族、行政区域。[5]还有的学者认为宪法关系的主体就是公民，而国家是宪法关系的客体。[6]从以上观点看，"宪法关系的基本主体是公民和国家"是我国宪法学界主流性的认识。我们认为，宪法关系的主体主要包括两个方面：其一，宪法关系是公民与某些国家机关的关系，其二，宪法关系是国家机关之间的关系。
（一）宪法关系是公民与某些国家机关的关系。我们认为，宪法关系不是公民与"国家"的关系，而是公民与"国家机关"的关系。国家是抽象的，国家机关是具体的，抽象的国家其权力和义务总是通过具体的国家机关来实现的。如果公民和国家是相对应的，一方的权利就应当是另一方的义务，国家对公民的义务是什么？对公民的权力又是什么？只能概括地说国家有义务为公民服务，同时有权管理公民，但这只是一种笼统的描述，根据这样的描述我们无法追究国家在法律上的责任，也无法确保国家能够行使法律意义上的权力和履行法律意义上的义务。或许有人会说，国家侵犯公民权利的时候要给予赔偿，这就是权利义务关系，但这里侵犯公民权利的"国家"往往已不是抽象的国家，而是具体的某个国家机关。宪法的最重要的功能就是将整体的国家权力分解成各个国家机关的权力（分权），与公民发生权利义务关系的是这些具体的国家机关，而不是整个国家。国家对公民的保护总是表现为具体的国家机关对公民的保护，国家为公民服务也是通过具体的国家机关来实现的，国家对公民的管理通常表现为政府对公民的一项项具体的管理。如果"国家"是宪法关系中相对于公民一方的主体，宪法中有"公民权利"和"总纲"（规定国家任务）两章就够了，"国家机构"一章可以删去。而"国家机构"事实上是宪法中最重要的内容，许多国家的宪法没有"总纲"，但没有哪个国家的宪法没有"国家机构"，美国宪法最初的版本全是国家机构的内容（不是它轻视公民权利，而是它认为对国家机构的规范就是对公民权利的保护）。宪法中的"总纲"与"国家机构"都是对"国家"任务和职能的规定，但"总纲"是笼统地对国家进行规范，而"国家机构"是将国家分解为不同的国家机构之后再分别进行规范。将国家作为一个整体进行规范时，并不一定包含有分权之意，而将国家分解成一个个国家机构之后再分别进行规范并让它们相互制衡，其对权力分工、制约、平衡的功能则十分明显，这或许是一些发展中国家在宪法中总是对"总纲"浓墨重彩、而发达国家在宪法中却往往更注重"国家机构"的细致刻画的原因之一。"总纲"基本上是宪法原则的规定，它给立法者以极大的自由裁量权，几乎是一张权力空白书，任立法者尽情书写，而"国家机构"则主要是宪法规则的规定，虽然宪法规则与一般法律规则相比具有一定的抽象性，但与宪法原则相比则是较为具体的规范，立法者根据这些具体规范立法时受到了较多的约束。
在宪法学上，与国家相对应的的概念应当是人民而不是公民，人民通过宪法缔造国家，人民也可以通过废除旧宪法、制定新宪法来旧国家、建立新国家，这是人民的权力。在人民制定宪法的过程中，人民是制宪主体，国家是被人民创建出来的客体，但国家一旦被创造出来后，就有了一种生命力和独立性，它被赋予极大的权力，这时候，国家从客体转化成为主体，从被人民创造转而为人民服务，人民必须接受它的管理。国家是整体的、抽象的，人民也是整体的、抽象的，当制宪建国的任务完成后，它们在现实生活中都需要作出适当的转变，国家作为一个整体被分解成几个部分--立法机关、司法机关、行政机关等，抽象的、整体的人民也转而以个体的公民身份进行活动，[1]并与国家机关之间形成了宪法关系和法律关系。这时候，能够成为法律关系主体的是公民而不是人民，即使进行全民公决，也是具体的公民在投票，人民作为一个政治概念不能成为宪法关系的主体，只能成为前宪法关系的制宪主体。同时，国家机关往往代替国家成为宪法关系的主体，在《国家赔偿法》中国家给公民的赔偿事实上是某个具体的国家机关作出的赔偿，这些国家机关是国家的人，但并不完全等同于国家。国家的职权需要具体的国家机关来行使，国家通过它们才能发挥作用，这些具体的国家机关享有宪法和法律上的权利义务，因而才能成为宪法关系和法律关系的主体。如果将"国家"而不是"国家机关"认定为宪法关系的主体，会使宪法关系的一方主体过于模糊，其责任也因此难以明确，从而使宪法关系失去其法律上的意义而只有政治和道义上的价值。
国家机关有许多种，公民与所有国家机关的关系都是法律关系，但其中只有一部分是宪法关系。例如公民与行政机关的关系构成行政法律关系而不是宪法关系，在这种关系中，行政机关与公民之间是服务与被服务、管理与被管理的关系，他们之间的权利义务主要由行政法进行规范，宪法只做了原则性的调整，若一方不履行义务，一般通过行政途径或司法途径依照法律解决，无须动用宪法。又如公民与司法机关的关系也是一种法律关系，由各种诉讼法来规范彼此之间的具体的权利义务。
那么，公民与哪些国家机关的关系才是宪法关系呢？我们认为有三方面：其一、公民与"议会"的关系是宪法关系。[2]公民与议会的关系有两个层次，一是选民与议员的关系，二是公民与议会的关系。选民与议员的关系通常是指某选区的一定数量的选民与他们选出的议员之间的关系，在这里，选民是有范围的、具体的、明确的，议员也是特定的、个体化的，议员有义务将选民的意见反映到议会中去，议员在议会中的发言和表决在一定程度上受到选民的影响，选民如果对议员的表现不满，有权通过一定的法律程序对其进行罢免。而公民与议会的关系则是整体性的，公民不局限于某选区的公民而可能包括国家的全体公民，议会也是一个整体，而不是指某一个或某一部分议员，议会是由许多个体的议员组成的，但它一经组成就成为一个机关，一个整体。[3]公民与议会之间的关系相对于选民与议员的关系来说较为松弛，选民可以直接罢免议员，但公民要挑战议会却有相当的难度，他们一般不能解散议会，只能通过其组成人员（议员）来"影响"议会，或通过舆论加以监督，或举行集会游行示威表示抗议，只有在特定情况下公民才能通过宪法诉讼的途径议会的法律，或者通过公民复决的方式否定议会的法律或决议。不论是选民与议员的关系，还是公民与议会的关系，它们都是宪法关系，都由宪法作出原则性的、宪法性法律作出具体性的调整。
其二、在国家元首由公民直接选举产生的国家里，公民与"国家元首"的关系也是宪法关系。国家在法律上的代表是国家元首，国家是抽象的，国家元首是具体的，公民不可能与抽象的国家产生法律关系，但可以与具体的国家元首之间形成法律关系。当国家元首由公民直接选举产生时，这种法律关系是一种宪法关系，元首直接对选民负责，双方都有相应的权利义务，这些权利义务在宪法中有原则规定，在宪法性法律中有具体规定。但在国家元首不是由公民直接选举产生而是由议会或其它途径选举产生的国家，公民与国家元首之间的关系是法律关系而不是宪法关系，如公民必须遵守国家元首的紧急状态令，这是公民的法律义务。由于国家元首不是公民直接产生的，国家元首不直接对公民负责而是对议会负责，国家元首与议会的关系是产生与被产生、监督与被监督、罢免与被罢免的宪法关系，而国家元首与公民之间的关系是一种服务与被服务、管理与被管理的法律关系。因此国家元首和公民之间的关系在有的国家是一种宪法关系，在有的国家只是一种法律关系。
其三，公民与违宪审查机关的关系是宪法关系。不论违宪审查机关是还是普通法院，公民都有权直接向其从而与之形成一种宪法关系。[4]公民不能成为宪法诉讼（或普通诉讼中附带违宪审查）中的被告，作为原告的公民在这种诉讼中与法院形成的是一种宪法诉讼关系，与被告（如议会）之间形成的是实体的宪法关系。[5]各国宪法中规定的各项公民权利是针对所有国家机关而言的，即所有国家机关都不得侵犯这些权利，但政府侵犯这些公民权利往往构成行政违法，引发行政案件，法院侵犯这些公民权利会引起上诉、申诉等司法程序，只有议会的法律侵犯公民权利时才可能引起宪法案件，产生宪法关系，违宪审查制度就是保护公民不受议会立法侵犯的权利救济途径。
在公民与国家机关发生的宪法关系中，作为国家机关的一方主体是议会、国家元首、违宪审查机关，那么，作为另一方主体的公民有什么特征呢？在宪法诉讼中的公民可能是单个人，也可能是社会团体。而在选举中公民通常作为集合体而出现，单个的公民对投票结果很难左右，虽然每个公民都有选举权，选举是每个公民作为个体享有的权利，但这种权利行使的结果却是许多公民共同行使选举权才能形成的。在选举中他们有时仅仅是作为个体在投票，但在更多的时候他们会结成联盟以便"共同"投票，如政党、社会团体在选举中发挥着重要作用。从这个意义上说，选举权是一种集体性的个人权利，作为个人享有这一权利，但这一权利要产生一种法律意义上的后果则需要群体"共同"作为。
（二）宪法关系包括国家机关之间的关系。宪法关系包括国家机关之间的权力与权力的关系，但并不是所有国家机关之间的关系都是宪法关系。我们认为，下列国家机关之间的关系才是宪法关系：
1、关于国家政权组织形式所体现的关系。从某种意义上来说，宪法是组织法，重在建立国家组织，调整各组织之间的关系，构成一种国家组织的宏观框架。具体包括，其一，议会和其它国家机关的关系。在议会和政府的关系中，议会通常都有监督政府的权力，在总统制国家，议会监督权的范围较窄，权力较小；在内阁制国家议会监督政府的权力较广，[7]如议会产生政府，监督政府，并可以通过罢免政府成员而"倒阁"。[8]在议会和法院的关系中，议会通常对法官的任命有一定的权限，[6]在许多国家法院还有权裁决议会的法律是否违宪。其二，国家元首和其它国家机关的关系。首先是国家元首和议会的关系，在有些国家，元首是由议会选举产生的，它一般要受到议会的制约，如议会可以产生它也可以罢免它；[7]在有些国家，元首不是由议会产生的，而是由选民或选举团产生的，这些元首受议会的制约一般相对较小，但通常也要受到议会的监督，在一定的条件下议会有权弹劾元首，[8]即使是世袭产生的元首也不能说与议会完全没有关系。[9]其次是国家元首和政府的关系，如果国家元首是实权的，元首通常就是政府的首脑，全盘主持行政工作；[10]如果国家元首是虚权的，他通常不插手政府事务，但往往也有政府首脑的提名权，[11]国家元首与政府之间的这种或虚或实的关系都是一种宪法关系。再次是国家元首和法院的关系，实权的国家元首通常有权提名法官，并有实质性的赦免权；[12]虚权的国家元首则与法院的组建基本没有关系，但通常也有形式上的赦免权。[13]]国家元首和各国家机关的这些关系由宪法作出原则性规定，并由宪法性法律作出具体规定。其三，违宪审查机关与其它国家机关之间的关系是宪法关系。违宪审查机关是直接适用宪法和宪法性法律、保障宪法实施的机关，[14]它们在各国虽有所不同，但不论是设在普通法院内还是专门成立，其与原告和被告之间的关系都是一种宪法关系，[15]是直接依据宪法产生的关系，这种关系被宪法性法律或宪法习惯、宪法判例加以规则化、具体化。[16]
2、关于国家结构形式所体现的关系。在单一制国家表现为中央和地方的关系，在联邦制国家表现为联邦和联邦成员国之间的关系。但具体地说，只有议会与议会之间的关系是宪法关系，如中央议会与地方议会、联邦议会与联邦成员国议会之间的关系，而中央政府与地方政府、联邦政府与联邦成员国政府之间的关系是行政关系而不是宪法关系，法院系统内部各法院之间的关系是司法关系而不是宪法关系。
有学者认为"公民是宪法关系中最活跃的主体因素"，因为"公民权利与宪法关系在价值目标上的一致性，公民的权利行为总是推动宪法关系内部结构和外在形式变革的最为活跃、最为积极的因素。因此我们说，公民的积极作用始终是宪法关系向新阶段发展的活力源泉和基本动力。"[2]我们也认为公民作为宪法关系的主体之一，较之其他主体具有"源泉"性、基础性的特点，但源泉只是河流的开始，并不是河流的主干，公民行使选举权的行为是建立国家机构的前提，是宪法关系的开始，但并不是宪法关系中最活跃的因素。公民选举往往几年才有一次，公民提起宪法诉讼也不可能是经常的，大量的，而公民在行使劳动权、受教育权、人身权、信仰权等权利时与国家机关之间形成的关系是法律关系而不是宪法关系。在全部宪法关系中，议会才是其中最为活跃的主体，议会的一端连着公民，它是在公民选举的基础上产生的；议会的另一端又连着其它国家机关，其他国家机关是在议会的基础上产生的，[17]议会是其他国家机关与公民之间的桥梁。[18]在议会与公民的关系中，虽然双方都有相应的权利义务，但公民主要是权利的享有者，享有选举议员、组成议会的权利；议会主要是义务的承担者，承担着反映民众意志、为维护公民利益而立法、监督政府的义务。在议会与其他国家机关的关系中，虽然双方也都有相应的权利义务，但议会主要是权力享有者，它有权组建其他国家机关，对它们进行监督，其它国家机关有义务接受议会的监督，有的机关（如政府）还需向议会负责，汇报工作，接受质询。在议会与公民的关系中，议会主要是义务主体，在议会与其它国家机关的关系中，议会主要是权力主体，在这种格局中，议会有一种"承上启下"、"左右逢源"的作用。不论是在公民与议会的关系中，还是议会与其他国家机关的关系中，议会都是不可缺少的一方主体，即使是在违宪审查的宪法关系中，违宪审查的对象也主要是议会的法律。议会存在于最基本的宪法关系之中，可以说，没有议会就没有宪法关系，议会是宪法关系中最重要、也是最活跃的主体。
二、宪法性法律关系：是宪法关系还是法律关系？
宪法性法律关系是由宪法关系连带出来的，正如宪法性法律是由宪法派生出来的一样，先有宪法然后才有宪法性法律，[19]同样先有宪法关系然后才有宪法性法律关系。但宪法性法律与其他法律又有不同，虽然它们都不是由宪法调整而只能由法律调整，但宪法性法律所调整的是"宪法性"的法律关系，而其它法律则不具备这一特征，或者说，宪法性法律调整的法律关系既带有法律性，又带有"宪法性"，而其它法律调整的法律关系只具有"法律性"。那么，宪法性法律关系的"宪法性"是什么？其"法律性"又是什么？
（一）宪法性法律关系是法律关系，不是宪法关系。我国宪法学界的学者在为宪法关系下定义时，一般都认为宪法关系是由宪法规范确认的，[8]我们对此表示赞同。一般法律关系的形成是依赖相应的法律规范，如刑事法律关系依据刑法规范、民事法律关系依据民法规范而建立，宪法关系的建立主要也是依赖宪法规范。而宪法性法律是法律而不是宪法，由宪法调整的关系才是宪法关系，而宪法性法律调整的关系只能是法律关系。由于宪法关系的实现具有特殊性，与宪法规范的原则性、抽象性相适应，宪法关系也是原则的、抽象的，这种原则、抽象的宪法关系无法直接实现，必须依赖相关法律的具体规范。因此，要真正实现宪法关系，就需要将抽象的宪法关系转换成具体的法律关系，在宪法关系转换成为法律关系后，所有法律调整的都已经是法律关系而不再是宪法关系，宪法性法律关系也不例外。宪法关系与法律关系（包括宪法性法律关系）调整的手段是不同的--宪法关系的调整是抽象的，宪法性法律关系的调整是具体的，而抽象性正是宪法的特点，就像具体性是法律的特点一样。
宪法规范只是"确认"了宪法关系，要真正"实现"宪法关系还需要宪法性法律的帮助。由于宪法对宪法关系的调整是原则性的调整，宪法性法律是对宪法关系法律化之后再对其进行的具体调整，因此在一般情况下，抽象的宪法关系必须经过立法机关法律化之后才有法律实施上的意义。[20]因为在抽象的宪法关系中各宪法主体的权利义务也是抽象的，不具体的，因而是难以直接操作的。而一切法律规范的建立都应该是为了能够操作，而不仅仅是为了宣告，即使是宪法这样的根本法，除了宣告的意义外，也还应当有法律上的、可具体操作的实际意义，这就需要将宪法关系法律化，形成能够追究法律责任、实现法律制裁的明确具体的权利义务关系，而宪法的原则性无法满足这一要求，必须求助于宪法性法律的具体规范。如同样是规定议会与政府的关系，宪法的规定是原则性的，所形成的是宪法关系，这种关系是抽象的（如议会与政府的监督与被监督的关系）；而宪法性法律对议会与政府关系的规定是规则性的，所形成的是法律关系，这种关系是具体的（如议会在质询政府、审议政府工作报告的过程中所形成的具体的权利义务关系）。宪法关系不应只是处于一种静态的宪法规范的状态而应当是动态的，而它要进入实际操作阶段就必须依赖宪法性法律，选民选举议员、议会对政府进行质询、审理宪法案件等，都需要一套具体的程序，这些具体的程序规定在宪法性法律中而不是规定在宪法中，宪法只规定了这些权力的存在，如何行使这些权力则由宪法性法律来确定。
抽象的宪法关系的意义主要在立法方面，它确认了一种立宪者与立法者之间的权利义务关系，是立宪者在委托立法者就相关的宪法内容进行立法，将其具体化、规则化。立宪权是人民的权力，立法权是国家的权力，立宪者和立法者之间也有一种权利义务关系，但这种权利义务关系具有极大的弹性，立宪者（人民）的权利义务只受社会现实的制约，一般没有法律上的约束。[21]立法者的立法权虽然有宪法的制约，但由于宪法多是原则性的规范，因此立宪者给立法者的立法自由裁量权极大，其义务则相对较小，如不积极立法、立错了法所承担的责任都较为模糊，这正是宪法关系"抽象性"的特点，它与法律关系的具体性有明显不同。[22]立法机关将抽象的宪法关系转变为具体的法律关系就是在实施宪法，政府与法院再根据这些法律的规范去实施一系列行为，议会也要根据自己制定的法律（宪法性法律）去行使职权，这些行为的直接依据是法律而不是宪法。如果说政府和法院依法办事是在实现法治，那么议会依据宪法和宪法性法律办事则是在实现。因此关系并不完全等同于宪法关系，关系包括宪法关系和宪法性法律关系，只有这两种关系都落实了才算实现了。
（二）宪法性法律关系是"宪法性"的法律关系。宪法性法律关系不是一般的法律关系，它具有宪法性的特点。但为什么有的法律所形成的关系就是宪法性法律关系，而有的关系就不是宪法性法律关系而仅仅是法律关系呢？关键在于它们调整的内容是不同的，宪法性法律关系与宪法关系的区别在于它们的调整手段不同（一个是具体的，一个是抽象的），但它们调整的内容是相同的，即调整的都是国家的政治权力关系，而其它法律调整的是国家行政权力关系、司法权力关系、经济权力关系、文化权力关系等等。
宪法是权力法，但权力的"产生"及其与之连带的监督、罢免才是宪法问题，如选民选举产生议员组成议会并有权监督、罢免议员，议会产生政府并有权对其监督罢免，议会（或议会与总统）产生法院，的产生以及它对其它国家机关的监督等等。而权力的具体"行使"一般是法律问题而不是宪法问题，如作为执行权的行政权、作为判断权的司法权等。虽然议会产生、监督其它国家机关的行为也是在"行使"权力，但议会任免权的行使对议会来说是权力"行使"的问题，对其它国家机关来说则是权力"产生"的问题，议会行使权力的结果导致其它国家机关及其权力的产生。宪法关系与宪法性法律关系都是围绕着国家权力的产生而展开的一系列关系，从第一个国家机关的产生（议会与选民的关系）到第二、第三个国家机关的产生（议会与其他国家机关的关系）等等。宪法性法律关系和宪法关系的这种相同点使宪法性法律与一般法律区分开来，宪法性法律调整的不是一般的法律关系，而是带有"宪法性"的法律关系，其他法律所调整的法律关系也与宪法关系有一定的联系，如都是宪法规范的具体化，但其它法律多是根据宪法原则制定的，其规则构成宪法之下的一个个独立的法律关系系统，如民事法律关系系统、刑事法律关系系统、行政法律关系系统等；而宪法性法律往往是根据宪法规则而不是宪法原则制定的，宪法性法律也自成系统--宪法性法律系统，与其他法律系统一样担负着细化宪法的任务，所不同的是，它们所细化的宪法内容是宪法中最核心、最重要的部分，是宪法中的政治性内容，而不是宪法中的经济性内容、文化性内容，或行政性内容、司法性内容，也不完全是宪法中的权利性内容，它只涉及到产生权力的权利--选举权这一政治权利以及对公民选举产生的这一权力（立法权）的监督（提起宪法诉讼）。从内容上看，一般法律与宪法有一定的距离，它们更多地体现的是国家的法治，而宪法性法律更多地体现的是国家的，它们不仅和其它法律一样出自宪法并不得与宪法相违背，而且它们在内容上与宪法有更密切的联系，是"宪法性"的，这种"宪法性"主要体现在它们细化了、从而也就是强化了宪法的政治功能和民主功能，或曰民主政治功能。宪法是"政治法"，"民主法"，但宪法所规范的民主政治（选民通过选举组成议会、议会产生并监督政府等）是依赖这些宪法性法律的具体规范才得以实现的，宪法性法律是宪法中"政治内容"的延伸。宪法往往表现为一部法律，宪法性法律却是一系列法律，这一系列法律中的每一部法律都是对宪法民主政治内容的某一方面原则性规范的具体化。因此宪法性法律调整的法律关系不仅具有法律关系的一般特征，而且具有宪法的政治性特征，它不完全是宪法关系是因为它不具备宪法关系的全部特征（如没有宪法关系"抽象性"的表现形式和"宏观性"的视野），但它具有宪法关系的最主要的特征（宪法关系"民主政治性"的基本内容）。
应当指出的是，并不是所有宪法性法律调整的关系都是法律化了的宪法关系，例如国旗法是宪法性法律，但国旗法一般只具有国家象征的意义，而不具有民主政治的实质内容。因此国旗法中规定的权利义务只具有法律性而不具有宪法性，某公民损坏国旗可能受到行政处罚，严重的可能受到刑事制裁，从而产生一种行政或刑事法律关系。集会游行示威法、新闻出版法也是宪法性法律，但它们所形成的关系不是宪法性法律关系，而是一般的法律关系，在这种法律关系中，公民是一方，另一方往往是相应的行政机关或其他公民，公民与行政机关的关系是行政法律关系，与其他公民的关系可能是民事或刑事法律关系，它们也都不是宪法性法律关系。宪法性法律关系不仅应当由宪法性法律调整，而且它还应当具有民主政治的内容。[23]也许有人会说，言论、出版、集会游行示威不也是一种政治权利吗？是，又不完全是，有的言论、出版、集会游行示威是政治性的，有的不是政治性的（如可能是商业性的、文化性的等等）。因此，只有公民的选举权是真正的政治权利，公民依靠它来建立议会，议会又通过一定的方式建立其它国家机构，进而构成整个国家机关体系的大厦。[24]公民的选举权是建立国家机关的基础，它可以"产生"国家机关，也可以"改变"国家机关（如每隔几年就重新选举一次），而言论、出版、集会游行示威权，即便是政治性的，一般也只能"监督"国家机关，这种监督一般对国家机关不具有法律上的强制性。公民对国家机关的产生、监督、罢免固然是有联系的，它们作为抵抗国家权力的武器都具有一种公权利的性质，但它们之间也是有区别的，选举权无疑在其中有更重的分量，它不仅可以抵抗公权力，而且可以颠覆公权力，导致一场真正的"改朝换代"。
宪法关系是法律关系（包括宪法性法律关系）的基础。在现代民主国家，首先需有宪法，立宪后才能建国，公民才能选举产生国家机关（议会），建立公民和议会之间的宪法关系。有了议会才能产生其它国家机关，形成彼此之间的宪法关系；同时，有了议会才能制定法律，有了法律才能在各国家机关之间形成宪法性法律关系。公民与议会的宪法关系在先，公民与其他国家机关的法律关系在后；议会与各国家机关的宪法关系在先，其它国家机关之间的关系（如政府和法院的关系）以及各国家机关内部的关系在后。有前者才有后者，后者是在前者的基础上产生的，没有前者就没有后者。法律关系包括民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系、经济法律关系等等，也包括宪法性法律关系，但宪法性法律关系应当是最早将宪法关系法律化所形成的法律关系。
三、关系、宪法关系和宪法性法律关系
宪法规范中的宪法关系是静态的，要实现这种静态的宪法关系还必须依赖宪法性法律关系。不论是宪法规范中的宪法关系还是宪法性法律规范中的宪法性法律关系，都必须有"宪法性法律事实"启动才能产生（或变更、消灭）活生生的宪法关系和宪法性法律关系。活生生的宪法关系往往已经进入到宪法性法律关系的层面，议会与政府之间抽象的监督与被监督的宪法关系总是需要通过一定的形式（如质询、听取汇报、调查等）表现出来，而这些具体的形式正是宪法性法律规范的。宪法关系的实现过程（转化为宪法性法律关系）以及宪法性法律的实现过程（在现实中实施这些法律），就是人们通常所说的""。一般表现为一种实践，是操作性的，是活的宪法关系和宪法性法律关系的实现。从宪法到通常需要经历两个阶段，第一个阶段是将宪法规范中静态的宪法关系转变为宪法性法律关系，这主要表现为议会的立法活动，这一阶段直接适用的是宪法。[25]第二个阶段是在国家的民主政治生活中实现宪法性法律关系，这一阶段直接适用的是法律，准确地说是宪法性法律。在这两个阶段中涉及的都是宪法和宪法性法律的"适用"，它们由一系列行为构成：如议会的立法行为导致法律的产生，公民的选举行为产生选民与议员之间的权利义务关系，公民对议会法律的控告行为产生公民、议会、法院三方之间的权利义务关系，即宪法诉讼关系；议会的"组阁"行为导致议会与政府之间宪法规定的权利义务关系被启动等等。一般来说，启动宪法关系就同时了启动宪法性法律关系，公民的选举行为、宪法诉讼行为、议会的立法行为、监督行为不仅启动了相关的宪法关系，而且往往同时启动了相关的选举法律关系、宪法诉讼法律关系、立法法律关系、监督法律关系。虽然宪法关系是抽象的，宪法性法律关系是具体的，但引起宪法关系和宪法性法律关系产生、变更和消灭的"行为"都是具体的，不存在抽象的宪法行为和法律行为，这些具体行为的实施过程构成了一个国家的，反映了该国的水平。[26]
在这里，我们应当注意区分过程中的两种"行为"，一种是导致一个宪法性法律关系产生的行为，一种是宪法性法律关系中的行为（即作为该法律关系中客体的行为）。它们都是宪法性法律行为，但往往不是同一个宪法性法律关系中的宪法性法律行为。导致一个宪法性法律关系产生的行为是该宪法性法律关系前的行为，由于有这个行为，才产生了后来的宪法性法律关系，宪法性法律行为（客体）应当是宪法性法律关系调整的行为，是有了宪法性法律关系之后才发生的行为。但"产生"宪法性法律关系的行为往往也是由宪法性法律调整的，因而也是宪法性法律行为。因此宪法性法律行为往往是一个连环套，一个宪法性法律关系中作为客体的宪法性法律行为可能导致另一个宪法性法律关系的产生，在这个宪法性法律关系中又有作为其客体的宪法性法律行为。如，公民的选举是一种行为，公民选举的时候，还没有议员，只有议员候选人，此时议员与选民之间的宪法性法律关系还没有形成，但选民与选民之间在选举中所形成的关系也是一种由选举法调整的宪法性法律关系，因此公民的选举行为也是一种宪法性法律行为。当公民完成选举、选出议员后，议员和公民之间形成了另一个宪法性法律关系，即议员和选民之间的代表和被代表的关系，在这种关系中，主体是选民和议员，选民对议员可以进行监督、罢免，议员有联系选民、向选民汇报工作等义务。这两个行为都是宪法性法律关系中的行为，但却是两个不同的宪法性法律关系中的行为--一个是选民选议员的行为，发生在选民与选民之间；一个是议员代表选民的行为，发生在议员与选民之间，由第一个宪法性法律关系中的行为（选民的选举行为）"产生"了第二个宪法性法律关系（议员与选民的关系），在第二个宪法性法律关系中又有自己的宪法性法律行为（议员对选民负责的行为）。又如，议会组建政府的行为是一种产生议会和政府之间宪法性法律关系的行为，当议会组建政府时，政府还没有产生，因此还谈不上议会和政府之间有权利义务关系（或者说这种关系还只是存在于宪法和宪法性法律规范的静态状况中），只有当议会组建政府的工作完成之后，议会和政府之间才开始发生权利义务关系，即宪法性法律关系，在这种关系中，议会的质询、调查、罢免等监督政府的行为，政府向议会汇报工作、接受质询的行为，都是宪法性法律行为，这些行为是该宪法性法律中的客体，主要由《监督法》、《议会法》等法律加以规定。但议会组建政府的行为本身也是一种宪法性法律行为，是议会成员在议会内行使任免权的行为，一般受《议会规则》等宪法性法律调整，所形成的宪法性法律关系是议员与议员之间的关系。
不论是作为启动宪法性法法律关系的行为还是宪法性法律关系中作为客体的行为，它们都是动态的，行为的动态特点正是的特点。宪法规范中的宪法关系和宪法性法律规范中的宪法性法律关系是静态的，关系则是动态的，当静态的宪法关系和宪法性法律关系被启动时，它们就已经成为一种关系。宪法关系和宪法性法律关系若一直处于静态而不进入动态的状况，宪法就永远也不能实现，而不能实现的宪法是没有意义的宪法。宪法关系（包括宪法性法律关系）是一种"关系"，是静态的，存在于规范中；而是一种行为，关系是一种行为关系，这种关系是动态的。宪法关系和宪法性法律关系要靠"行为"启动，行为使宪法关系和宪法性法律关系"活"起来，"动"起来，宪法规范和宪法性法律规范只为宪法关系和宪法性法律关系提供了一种主体之间发生这些关系的可能性，而行为使这些关系进入实践状态。行为既启动了宪法关系和宪法性法律关系，又实现了这些关系，而实施这些行为就是在实施宪法和宪法性法律关系，宪法关系和宪法性法律关系是否有保障、是否能实现与行为密切相关。
紧急状态中的突发事件也是启动相关宪法关系的一种"宪法事实"，是不同于宪法"行为"的宪法"事件"，但突发事件中的"天灾"是自然事件，"人祸"则还是一种行为，内乱、的袭击等都是一种行为，是违法或犯罪行为，这种行为启动了紧急状态的程序。[27]但在紧急状态中，只有议会行使权力时涉及到的关系才是宪法关系，紧急状态中的主角是政府，政府在紧急状态中采取的大量行为与相关公民、企事业单位形成的关系是法律关系而不是宪法关系。因此，在对紧急状态立法的过程中所形成的关系才是宪法关系，在"执行"紧急状态法的过程中有宪法性法律关系（如议会颁发紧急状态令、议会监督政府执行紧急状态令时形成的关系），也有一般法律关系（如政府在紧急状态中对公民采取紧急措施时形成的关系）。
宪法关系和宪法性法律关系的"变更"或"消灭"一般是由修改宪法或解释宪法的行为引起的，如通过修改宪法将违宪审查的权力由议会转到法院手中，通过解释宪法扩大国家元首的职权等。那么，每隔几年就有一次的选举是否在"消灭"或"变更"一种宪法关系（公民与原有议会的关系）、"产生"新的宪法关系（公民与新议会的关系）呢？事实上，宪法规范中的宪法关系并没有因为选举的进行而发生变化，选民在选举中只有选举谁来当议员的权利，他们不能改变选民与议员之间原有的权利义务关系，这种关系是由宪法和宪法性法法律规定的，而不是公民在选举中决定的。从这个意义上说，选民选举没有"变更"或"消灭"宪法关系和宪法性法律关系的内容，即没有改变双方的权利义务关系，它改变的是宪法关系和宪法性法律关系的一方主体--换代表。[28]原有的代表随着任期的结束而失去了代表的资格（原有主体消失），新的代表由新一轮的选举而产生（新的主体出现）。不论是新代表还是老代表，他们与选民的关系（彼此的权利义务关系）没有变更。[29]不论是宪法关系，还是宪法性法律关系，它们的变更或消灭都必须依赖一系列的行为（修改宪法、解释宪法的行为等）才能实现，这些行为的实施就是在实践。
宪法关系通常是由宪法规范规定的，它们一般通过宪法规范表现出来。但关系却不局限于宪法关系的确认，事实上在宪法规范的制定形成过程中就已经有关系，宪法规范恰恰是关系中各种政治力量较量的结果，在这一时期（立宪阶段）是关系决定宪法规范，进而决定宪法关系；只有在宪法实施阶段关系才受到宪法规范的约束和宪法关系的影响，但即便是在这一阶段关系仍然可以通过一定的程序改变宪法关系（如修宪）。一个国家的民主自由程度与其说是由宪法关系决定的，不如说是由关系决定的，比宪法更有分量，关系比宪法关系对国家和社会的影响更大，宪法关系以关系作依托才能真正发挥其作用，宪法关系若与关系相脱节就只有宣告的价值而很难有规范的意义。
四、对我国宪法关系、宪法性法律关系、关系的评析
在我国改革开放的20多年当中，我们一直在试图依据宪法规范建立一种宪法关系，并将这种宪法关系细化为宪法性法律关系，使宪法关系和宪法性法律关系不仅存在于宪法规范和宪法性法律规范中，而且进入国家政治生活，形成一种关系，但在我国的实践中仍然存在许多问题。
关于宪法关系中的问题。虽然我们早就有、而且差不多一直有宪法规范，但这些宪法规范所确定的宪法关系是不太完善的，有的宪法关系没有建立，如宪法诉讼关系长期缺位；有的宪法关系确立了但没有摆正彼此的位置，如宪法中规定的人大和法院的关系没有很好地体现司法独立的宪法精神，等等。
关于宪法性法律关系中的问题。我国的宪法性法律往往不够细化，没有完全规则化，甚至出现了某种程度的异化。主要表现在：一是没有依据宪法制定相关的宪法性法律，宪法关系没有转化为宪法性法律关系，而是一直停留在抽象的宪法关系层面，只存在于宪法规范中而没有法律化，如"监督法"、"解释法"、"违宪审查法"的长期缺位。二是在依据宪法关系形成宪法性法律关系的过程中，虽然制定了宪法性法律，但在这些法律中没有将宪法规范具体化、规则化，而是仍然保持一种原则性的规定，使其在中的具体规范作用不能有效发挥。如《立法法》中有许多对宪法条文的重复性而不是深入性的规定，这种停留在原则层面的法律规范表面上似乎解决了"无法可依"的问题，但在实践中仍然是"无法能依"。三是在将宪法关系法律化的过程中游离了宪法关系的本质，没有完全贯彻宪法规范，实现宪法关系，而是在宪法性法律关系中不同程度地扭曲了宪法关系，有时候离开宪法规范另外建立起一套权利义务关系，这一套权利义务关系与宪法规范中的宪法关系是脱节的，因此不能或不完全能或完全不能体现一种精神。如《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第12条赋予"委员长会议"极大的权力，所有的议案都必须由"委员长会议决定"是否提请常务委员会会议审议，也就是说，一件议案能否在常务委员会会议上讨论通过，第一关就是委员长会议，委员长会议如果决定不提交，该议案就无法"上"到常务委员会会议上，委员们就不可能对其进行讨论，更不要说表决通过。委员长会议并不是权力机关，其组成是委员长、副委员长、秘书长等少数人，它是否应当有如此重要的决定权？宪法第68条规定委员长会议的任务是"处理"全国人大常委会的"重要日常工作"，通观宪法对最高权力机关的规定以及宪法的基本精神，人大常委会是民主议事的机关，重要事情均要通过民主协商、甚至民主投票表决，委员长会议处理的重要"日常"工作不应当包括决定一项议案是否列入议事日程这样的实质性决定，在这里，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第12 条赋予的委员长会议的权力过大，改变了宪法的原有之意，是在以法律改变宪法而不是贯彻宪法。
关于实施宪法性法律方面的问题。在实施宪法性法律关系的过程中我们没有完全依法办事，在某些方面的实践中再次异化了这种关系。如在选民选举代表形成公民与议会之间的宪法关系时，选民在选举中被动化、代表名单内定、投票成了走过场等等，使选举权不能充分行使，选举行为不到位，由此而产生的选民与代表之间的关系被扭曲。又如人大在产生一府两院的过程中，有的地方人民代表成了举手代表，人大没有充分行使选举权，人大的选举行为与公民的选举行为一样不到位，因此人大与一府两院的权利义务关系也同样被扭曲，这些扭曲的行为导致代表事实上并不对选民负责，只对实际上产生他们的机关负责；一府两院在事实上不对人大尽义务，或不完全对人大尽义务，使人大事实上没有相应的权力，宪法关系和宪法性法律关系在"实践"中程度不同的扭曲使得原本就不完善的宪法关系和宪法性法律关系更加偏离了的轨道。
关系的每一个环节都很重要，对我国而言每一个环节的问题也都很棘手，但对于我们目前的状况来说，健全和完善宪法性法律关系比健全和完善宪法关系有更明显的实际意义，提高宪法性法律的质量是比修改、解释宪法更迫切的任务（虽然适时修改、解释宪法也是十分必要的）。不论是宪法关系还是宪法性法律关系，这些关系能否实现，效果如何，最终都取决于关系，只有得到了发展，权利与权力之间大体均衡了，宪法关系和宪法性法律关系才能真正建立和完善，而宪法关系和宪法性法律关系的完善又会反过来推动关系的发展。这些年来我们也正朝着这个方向努力，人大的失职状况正在改变，人大在立法方面由过去的少作为转变为多作为（虽然还有一些不作为），在监督权方面也在学习着如何积极行使权力（虽然也曾有"个案监督"这样的越权行为），法院也在努力使自己靠近宪法规范中规定的脚色，逐渐改变自己不能独立的依附状况。或许这些变化还不够大，不够快，但毕竟正在发生变化，这些变化有的已经涉及到宪法关系的变化（如80年代以来的四次修宪），有的涉及到宪法性法律关系方面的变化（如《立法法》、《代表法》、《人大议事规则》的制定，《选举法》和各种《组织法》的修订等），但更重要的是关系的变化。宪法关系和宪法性法律关系不仅要体现在宪法规范和宪法性法律规范里，而且要落实在"实践"中，要转化为一系列行为。我们的宪法关系和宪法性法律关系虽然还不完善，但至少在规范层面上有这些关系；我们在改革中也并非完全没有行为，但这些行为还没有与宪法和宪法性法律真正衔接起来。我们要落实宪法关系和宪法性法律关系，使它们与相结合，在结合的过程中对于不符合宪法关系和宪法性法律关系的政治权力行为要予以纠正，对于在改革中发现的宪法关系和宪法性法律关系中的问题也应进行修正或重新解释，逐渐形成一种宪法和的良性互动。
参考文献：
[1] 徐秀义，韩大元. 现代宪法学基本原理[ M ]. 北京：中国人民公安大学出版社. 2001.
[2] 周叶中. 宪法[ M ].北京：高等教育出版社, 北京大学出版社. 2000.
[3] 梁忠前. 论宪法关系[ J ]. 法律科学, 1995, （1）.
[4] 朱进. 再论宪法关系[ J ]. 宪法研究（第一卷）, 北京：法律出版社. 2002.
[5] 章剑生. 论宪法法律关系[ J ]. 社会科学战线, 1992，（2）.
[6] 戚渊. 论宪法关系[ J ]. 中国社会科学, 1996年，（2）.
[7] 韩大元. 比较宪法学[ M ]. 北京：高等教育出版社, 2003.
[8] 徐秀义，韩大元. 现代宪法学基本原理[ M ]. 北京：中国人民公安大学出版社, 2001. 周叶中. 宪法[ M ].北京：高等教育出版社, 北京大学出版社, 2000. 朱进. 再论宪法关系[ J ]. 宪法研究（第一卷）, 北京：法律出版社.2002. 戚渊. 论宪法关系[ J ]. 中国社会科学, 1996年, （2）.
（西北大学学报 2005年第3期）
--------------------------------------------------------------------------------
* 作者简介：刘作翔（1956-），男，甘肃平凉人，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，主要从事法理学、法律文化理论、法社会学研究。马岭（1960-），女，河北威县人，中国青年政治学院法律系教授，主要从事宪法学研究。
[1] 政党、社会团体、企事业组织等是部分公民的集合体，是"放大了"的公民。
[2] 据《成文宪法的比较研究》一书介绍，世界上142部成文宪法中，有67部宪法涉及了普选，占47o2%。见亨利o范o马尔赛文 格尔o范o德o唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社，1987年版，第131页。
[3] "立法机关代表说认为，立法机关整体是全国人民的受托人，这是一种具有特殊性质的委托关系，即’代表式的委托’。代表说主要包括两层含义：第一，承认国家属于全体人民，而不是属于某个人，所以，一个选举区的选民，只是全国人民的一部分，不能构成的全体，因而不能认为是者或委托人，而立法机关的组成分子也不能受托于本选举区的选民；第二，承认立法机关整体所表示的意志，与人民全体表示的意志相当，因而有拘束全体人民的效力，因此，立法机关整体与全体人民的关系是一种特殊的委托关系，即代表式的委托关系。"见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第775页。
[4] 在我国这样由最高权力机关负责违宪审查的国家，公民有权对法规提出审查建议。见《中华人民共和国立法法》第90条第2款。
[5] 在德国式的宪法诉讼中，公民与和被告的关系是宪法诉讼关系，在美国式的普通诉讼附带违宪审查中，公民与法院和被告的关系是普通的法律诉讼关系，但其中也包含有宪法关系。
[6] 大多数国家的法官采用任命制，由立法机关或行政机关任命。如美国的联邦法官由总统提名，经参议院同意后由总统任命。见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第356页。
[7] 如在议会内阁制国家，国家元首一般由议会选举产生，像黎巴嫩、土耳其、希腊、孟加拉、圭亚那新加坡等，社会主义国家一般也是有议会产生国家元首。见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第729页。
[8] 如美国总统是由公民投票间接选举产生的，总统无须对议会负责，但议会和联邦最高法院联合起来可以弹劾总统。参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第782页。
[9] 如英国国王虽然没有实权，但他与议会之间至少还有一系列程序上的关系，如国务大臣形式上由国王任命。同时，"在某种情况下，英王有机会决定首相的人选，而这种机会只在执政的党派没有明显的多数的时候或没有一个公认的领导人的时候才出现。"见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第196页。
[10] 如有学者认为"总统制乃系令行政机关的职权，集中于行政元首的一种制度；换言之，即一种纯粹的行政独任制。" 见王世杰、钱端生：《比较宪法》中国政法大学出版社1997年版，第250页。
[11] 如我国总理的产生，由国家主席提名，全国人民代表大会决定。见《中华人民共和国宪法》（1982年）第62条第5项。
[12] 如美国总统有权任命法官（需经参议院同意），并拥有赦免权。参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第845页。
[13] 如我国法官的任免属于权力机关的职权，与国家主席没有关系；但国家主席有权根据全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的决定"特赦令"（见《中华人民共和国宪法》（1982年）第81条）。
[14] 在美国，联邦法院在审理一般案件时可能附带进行违宪审查，此时法院往往直接适用宪法；在德国，在审理宪法案件时，直接适用的是宪法和法等宪法性法律。
[15] 违宪审查中的被告都是国家机关，原告可能是国家机关，也可能是公民或社会团体。
[16] 也有例外，如在美国，违宪审查中的宪法关系不是直接依据宪法产生的，而是通过判例创造的。
[17] 即便不是在议会的基础上产生的，也要受到议会的监督和制约，议会拥有的立法权使各国家机关之间形成了一种议会"立"法、政府"执"法、法院"司"法的格局，立法是执法和司法的前提。
[18] 在总统直接选举的国家，公民与总统之间无须经过议会这座桥梁，它们可以直接发生宪法上的关系。
[19] 本文主要指的是成文宪法的国家，在不成文宪法的国家，可能先有一系列宪法性法律，然后才制定成文宪法。
[20] 法院的违宪审查是"直接"适用宪法进行审判，但这是特例，在绝大多数情况下，法院判案的直接依据是法律而不是宪法。
[21] 也有学者认为在一定的条件下，制宪权要受国际法的制约。见韩大元编著：《1954年宪法与新中国》，湖南人民出版社2004年版，第34页。
[22] 有关立法者的义务，可参见马岭《宪法中的国家权力》，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2003年第6期。
[23] 大多数宪法性法律都具有民主政治的内容，如议会法、总统法、法、选举法、代表法等，但也有少数宪法性法律不具有这一特征，如国旗法、国徽法、国籍法等。
[24] 但公民的选举权只能产生"国家机关"，不能产生"国家"。国家是宪法产生的，宪法虽然也是人制定的，但制宪者不是公民，而是人民和人民选出的制宪人。公民是国家产生后才有的对具备一定条件的人的称谓。
[25] 虽然在立法中立法机关直接适用的是宪法，但同时也要依据立法法，只不过立法法基本上是宪法中立法体制及其权限规定的程序化规范。
[26] 关于行为在法律中的作用，"巴肯认为法律或多或少是正确行为词典"，弗里德曼强调"所有的法律规则都是针对行为的"，"规则的一个关键职能是指导行为"。见弗里德曼著，李琼英、林欣译：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第33、44、52页。
[27] 在非紧急状态时期，政府的违法行为、总统的犯罪行为也可能启动相应的监督、弹劾等程序，但议会监督政府并不一定以政府有违法行为为前提，即使政府没有违法行为，议会也可以对其进行监督。
论文关键词 中国国际私法立法模式 涉外民事关系法律适用法 法典化
自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。
因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。
一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足
自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。
在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。
不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。
由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。
二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境
2010年10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容；第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则；第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则；第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则；第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定；第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则；第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容；第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。
由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中；同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来；未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。
本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。
三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计
国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。
国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》（1998年）及《白俄罗斯共和国民法典》（1999年）中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。
国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。
徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势；从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求；从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。
根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完整性，立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题；另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效，这些问题已经凸显。可以这么说，在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定，在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可说是还在原地踏步。
当然如果现阶段采用法典化的模式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要如何处理《民事诉讼法》第四编（涉外民事诉讼程序的特别规定）、《仲裁法》第七章（涉外仲裁的特别规定）就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系；但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外，如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完整，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。
很显然，法典化是一项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。
之所以提出中国国际私法法典化，是因为法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性；法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式；法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。
据此，我国未来国际私法典的结构可以设计为：序言（主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容）；第1编，法律适用，第1章，法律适用的一般规定，第2章，民事关系的法律适用，第1节，民事主体，第2节，物权，第3节，知识产权，第4节，债权，第1分节，合同，第2分节，侵权，第3分节，不当得利和无因管理，第5节，婚姻家庭，第6节，继承，第3章，商事关系的法律适用，第1节，国际，第2节，国际保理，第3节，国际破产，第4节，国际信托，第5节，国际服务贸易，第6节，国际运输，第7节，国际投资，第8节，国际票据，第9节，国际金融，第4章，海事关系的法律适用；第2编，国际民商事程序；第1章，一般规定，第2章，管辖权，第3章，司法协助，第4章，国际仲裁；附则。限于文章篇幅，对于具体的每节的规定就不在此赘述。
关键词：法制新闻传播 新闻法制 新闻法律关系
在当前法制新闻传播中，由于参与者各方的权利义务关系不够明确或未正确运用等原因而产生的法律关系问题，如新闻侵犯公众权益，媒体采访报道干扰公安、司法的侦查、审判，或有关部门擅自以《通知》等形式封杀记者等，已在社会上产生堪忧的影响。
新闻法律关系是新闻法制中权利与义务关系得以具体化的载体或工具，其明确规范及正确运用和实现，是新闻传播制度化和法律化的前提和基础。法制新闻报道相对其他专业新闻报道，在传播过程中所形成的法律关系及问题更为复杂。因此，有必要对当前我国法制新闻传播中的法律关系及存在问题进行一定的探讨。这无论对于保障我国法制新闻事业的健康发展，还是对于促进我国新闻法制和民主法制的建设步伐，都有着重要的现实意义及参考价值。
一、当前法制新闻传播中的法律关系问题
新闻法律关系的概念属于新闻法制的范畴所谓新闻法制是指用以调整和规范在新闻传播活动中形成的各种关系的法律制度。这种法律制度所确认和调整的“各种关系”，即新闻传播活动中参与者各方所形成的新闻权利和义务关系，就是新闻法律关系。在新闻法制中，新闻法律规范是新闻法律关系产生的前提，新闻法律关系是新闻法律规范在实际生活中的实现与体现。
法制新闻传播中的法律关系是法制新闻传播活动中不同主体之间的权利义务关系。主要包括传播法制新闻的媒体、从业者与新闻主管机关之间以及公、检、法、司等国家机关之间、法制新闻工作者与新闻机构之间、社会公众之间发生的权利、义务关系。当前法制新闻法律关系问题主要集中在以下几个方面：
公开报道与保密制度、名誉权、隐私权的冲突问题。法制新闻报道以传播法制信息、满足受众法制方面的知情权需求为主要职能。这对于实现公民民利、防止行政和司法腐败、培养公民法治观念等，有着极其重要的意义。但法制新闻报道在满足公民知情权的过程中，经常与各种权力和权利关系发生冲突，其中以公开报道与保密制度、知情权与名誉权、隐私权的冲突问题最为突出。
受众知情权的满足需要媒介最大限度地公开，但是媒体和记者如果处理不好公开与保密的关系，就可能会因公开报道而泄露国家机密、商业秘密或个人隐私等而承担相关的法律责任。但问题是一些信息是否属于或者涉及国家机密、商业秘密和个人隐私，公开后又是否可能损害第三方的合法权益，在有关法律法规中还没有具体明确的规定，这难免会产生这样那样的冲突乃至诉讼问题。在名誉权、隐私权方面，也存在同样的问题。虽然有宪法、民法、刑法、诉讼法的相关规定和最高人民法院的司法解释，但是这些条文对一些涉及新闻行业特点的法律问题也没有明确统一的规定，应用于新闻侵权案件的审理时，显得过于“抽象、空泛，可操作性差”。如1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条规定：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”但是怎样认定“基本内容失实”，不论在理论上，还是在司法实践上，都存在很大的分歧；尤其是隐私权还没有从名誉权中独立出来，因而尚未得到应有的重视和完全意义上的保护。如果信息公开、名誉权、隐私权保护以及相关的新闻法律法规未有进一步的完善，那么，这样的冲突或由此引发的诉讼问题将不可避免地会持续下去。
媒体与司法的冲突问题。由于媒体角色的错位、司法程序的不完善、媒体与司法二者的运行机理、价值体系不同等原因，法制新闻传播中媒介与司法之间始终存在着对抗和紧张的关系。主要表现为两种极端的倾向：一种为司法机关压制新闻舆论，给法制新闻传播或案件报道设置种种障碍；另一种则表现为法制新闻干扰司法，即为了抢新闻或追逐热点，在案件审判之前或审判过程中，有些问题并未完全搞清之时，就擅越程序，抢先报道，或者出于激情或义愤，在报道中使用不适当的情绪化言语，以道德评判或舆论干预司法。
《媒体与司法关系的马德里准则》在导言中指出：“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言无自由，适用法律时作有利言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”《马德里准则》在媒体与司法的关系上特别指出司法不能剥夺《公民权利与政治权利国际公约》规定的言论自由权。
在我国，由于国家制度、政治体制等原因，虽然不可能建立西方国家那样的司法独立制度，但是已确立了人民检察院独立行使检察权、人民法院独立行使审判权的原则；我国宪法也同样规定了言论、出版自由权和人民对国家机关的申诉、控告、检举等权利；新闻媒体、记者所享有的采访、报道、舆论监督等权利也自然逻辑地包含在了我国公民享有的基本权利之中。但是，当司法权力与媒体监督等权利发生矛盾的时候，司法机关可以对媒体作哪些限制，司法机关如何防止民众不理智的激情和未审先判的成见影响理性裁判?媒体如何正确行使舆论监督权利，避免新闻审判、新闻侵权等问题等。这些有关传媒与司法的权利义务关系问题，在当前我国法律中也都没有明确具体的规定。因此，在我国当前法制新闻传播中也难以避免国家司法权力与媒体舆论监督权利之间的紧张和冲突关系问题。
媒介与行政的矛盾和冲突问题。一直以来，媒体与行政的关系也总是难以理顺。媒体一方面要接受行政部门的管理，另一方面又要对其进行监督，这必然导致媒体与政府关系的复杂化、敏感化。这种复杂敏感关系的实质是媒体舆论监督权利和行政部门政治权威之间的矛盾和冲突，“至于有学者感叹：“监督权力的舆论，又受到权力的支配，使舆论监督处在两难之境地。”
而造成这种两难处境的原因，笔者认为，很大程度上在于媒体与政府关系的法制化程度不够，也就是说二者之间的法律关系即权利与义务关系在法律上没有明确规范。因而，在许多行政人员眼中，政府与媒体的关系是管理与被管理的关系。政府是媒体的管理者和领导者，新闻媒体之于行政就是舆论宣传的工具，是行政部门展现自己政绩的一个平台，而根本没有看到二者之间互相监督、互相服务与合作的关系，尤其是没有意识到二者之间的权利与义务关系。尽管我国《宪法》有关于公民批评、建议、言论出版自由等权利的规定，但这些规定在许多行政人员
看来，不过是一般意义上公民社会权利的赋予，而不是对新闻部门职责的专门的法律确定。因而，主动地配合新闻媒体完成监督职能，对于许多行政人员来说“并未形成一种自觉”；封堵消息、阻挠记者采访、压制新闻舆论监督的现象，也因而屡见不鲜。
媒体与政府之间的法律关系问题，还体现在政府依法管理媒体的观念不强，或管理方式的法治化不够。目前，由于传媒基本法缺失，政府对媒体的管理往往停留在政策文件、行政手段和宣传口径等比较随意、主观的方式上。这难免会使媒体的舆论监督受到很大的局限，或者不可避免地陷入“两难境地”。这也许是当前新闻舆论监督只是在异地监督、上级政府所属媒体对下级政府监督才产生有限作用的重要原因。
案件各方相关人的复杂性与报道的公正性问题。案件报道的复杂性来自于案件本身及案件各方相关人的复杂性。仅就案件报道中媒体、记者与案件各方相关人而言，就包括如何公正对待“六种关系”问题：(1)原告与被告的关系。在经济、民事诉讼的案件报道中，媒体和记者既要认真听取和如实反映原告一方的诉讼请求和理由，又要认真听取和如实反映被告一方的答辩理由和要求。(2)行政部门与公民和法人的关系。媒体和记者要公正地反映双方的意见，不能因为前者是执掌行政权力的官府而有所屈从，也不能因为后者处于被行政管理的地位而有所偏袒。(3)中央与地方的关系。在涉及中央利益与地方利益发生冲突的案件报道中，媒体既不能片面强调中央的利益而损害地方利益，也不能做地方保护主义的传声筒。(4)外商与中国企业的关系。在涉及外商与中国企业发生诉讼的案件报道中，媒体和记者不能以内外来划分，特别是面对外商胜诉的官司，更要公平对待，客观报道。(5)公诉人与被告人的关系。媒体在刑事诉讼案件报道中不能因为被告人是犯罪嫌疑人而忽视其正当权利。(6)案件当事人与办案机关、办案人的关系。在案件报道中，媒体要依法审视办案机关、办案人与案件当事人的关系，不能随意贬损任何一方的合法权益。
案件报道的复杂性，在很大程度上反映了法制新闻法律关系的复杂性。一方面，媒体和记者面对案件涉及的各方相关人，面对来自外界的诸多干扰如人情、友情、亲情、金钱、权力、黑恶势力等，如何站在法律的立场上，做到“公正廉洁、不偏不倚，公平对待”?另一方面，案件各方相关人面对媒体和记者，如何尽到提供真实消息来源、正确对待媒体监督和检查的义务等。这样的新闻法律关系问题也亟须予以重视。
二、当前法制新闻法律关系问题的对策思考
构建法制新闻传播的“制度性框架”。“在一个民主法治社会，社会各子系统闭有各种各样的关系，但是这些关系最终要通过法律来得以保障。法律最根本的目的就是用来协调社会系统中各子系统之间的关系，它是多重利益分化与协调的产物”。法制新闻传播中的种种社会关系也是如此，也只能通过新闻法律法规才能理顺。也就是说，新闻法治是理顺媒体与行政、媒体与司法、媒体与受众等社会关系的根本途径。通过新闻立法来界定参与者各方的权限，明确各自的权利与义务，将各种利益关系转化为权利与义务关系以及实在规范，来有效平衡与协调新闻传播活动中参与者各方的利益。
虽然，改革开放到今天，我们已经形成了包括宪法、法律、行政法规、部门规章和地方法规各个层次的新闻立法在内的法律体系框架，但远远谈不上完备。我国新闻法制建设尚存在种种问题，如现行的许多新闻立法存在明显的“义务本位”特点，“法律位阶低、调整范围小、法律效力弱”的行政法规和部门规章，在我国新闻法律体系中占据了主导地位，尤其是新闻基本法的缺失，使得许多新闻活动无法进行有效的调整和规范。因而，要从根本上解决当前法制新闻法律关系中存在的问题，最重要、最艰难的，也最根本的是加快新闻立法的步伐，构建法制新闻报道的制度性框架，实现新闻传播活动中形成的各种社会关系的法制化。
加强媒体的自律机制。在新闻法律关系的主体中，从事或涉及法制新闻传播的媒体是最重要的主体，离开了这一主体而发生的法律关系就不属于新闻法律关系，因此，加强对新闻媒体的自律机制，来避免或预防各种新闻法律关系问题的产生，是极有必要的，也是行之有效的方法。在利益主导的市场经济中，如果没有规范媒体权利的自律机制，就难免会发生“权利”与“权力”的错位，难免会畸变为一种谋求私利的手段和装饰。
《马德里规则》在《附录・实施的策略》中指出：“司法权力与言论自由、特殊人群(特别是未成年人和其他需要提供特殊保护的人)的权利之间的平衡，是非常难以取得的。所以对于与此相关的个人或者群体，必然采用下列的一种或者多种方法加以应对：立法解决、媒体协商、媒体联合会、还可以由媒体行业内部制定的媒体职业道德准则。”除了前述立法规定新闻传播活动中参与者各方的权限外，加强媒体自律机制是一种重要的方式，如在媒体组织内部建立监管规则，加强职业道德建设，培养新闻工作者高度的社会责任感和严谨的工作作风；在行业方面建构以新闻评议会为代表的伦理评议组织，制定行业规范和准则；加强记协组织的道德评判作用等。当然，自律要以他律为基础，有效的自我约束机制还须建立在完善新闻法律法规和相关的制度性建设的基础上。
加强司法自我约束的措施。媒体与司法的关系问题是法制新闻法律关系中争议最多，也是诟病最多的问题。要理顺二者之间的关系，除了须加强二者关系的法制化、媒体的自律外，还须完善司法程序，加强司法的自我约束措施。
【关键词】税收法律关系；体系；层级性
【正文】
一、税收法律关系的层级性
法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的统一。[1]法律关系是由法律规范所规定的社会关系，社会关系的复杂性客观决定了法律关系的多样性。同时，类型众多、效力有别的法律规范构成了不同级次的法律体系，不同级次的法律规范所调整的社会关系也具有层级性。
在税法中，税收法律规范的类型众多，并呈现一定的结构体系，这决定了税收法律关系具有综合性与层级性。税收法律关系不是单一性的社会关系在法律上的体现，而是一个各种法律规范所调整的各种复杂社会关系在税法中的反应。按照，调整税收关系的法律规范以及调整对象的不同，税收法律关系总体上可以包括税收宪法关系、税收体制关系、税收征纳实体关系、税收征纳程序关系、税收救济关系。
二、税收宪法关系
宪法是我国的根本大法，它是制定其他法律的依据，任何法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。一切国家机关、社会团体和全体公民都必须以宪法为最高行为准则。同样，宪法是整个税收法律规范的基础。一定的税收法律事实经由宪法规范的作用，即会形成宪法关系。由于宪法的根本法地位，相应决定了税收宪法关系是税收法律关系体系中的核心和基础。
法律规范是法律关系产生的前提，税收宪法关系以相应的宪法规范为前提。但是，我国的《宪法》中仅有一条直接涉及税收的规定，即第56条规定了中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。除此之外，没有直接涉及到“税”字的条款。但这并不表明宪法仅仅规定了公民的纳税义务而不确认公民的应有权利，税收宪法关系也不仅仅是国家与公民之间的税收征纳关系。实际上，宪法中除了第56条以外，其他涉及到对公民财产权的保护、国家机关权力配置与行使的条款以及宪法原则都可以是宪法性税收条款。税收是国家对公民财产权在一定程度上的侵扰，也是国家对公民财产权的二次分配。因而，宪法中涉及到的对公民财产权的保护是纳税人享有的各项权利的实定法根据。《宪法》第13条规定了，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。在公法领域，与财产权保护相对应的是国家公权力的行使。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题，宪法中对国家权力的来源、配置、行使以及监督的规定是对税收领域税权的配置和运行的基础。《宪法》第2条规定的人民论是我国税收政策“取之于民，用之于民”的宪法性渊源。从人治的“家产国家”到法治的“租税国家”，整个国家的活动本质上都是围绕着税收的征收和使用进行的。因而可以说，宪法的全部条款都与税收活动息息相关，都是税收法律关系的规范基础。[2]
税收宪法关系是一种抽象的法律关系。抽象法律关系也称一般法律关系，它是以法律设定、宣告的模式形态存在的法律关系，其中的主体是法律角色（“公民”、“法人”、“国家机关”等），权利义务也没有人格化，即没有具体的享有者和承担者。[3]它具有概括性和基础性的特征。从法律规范分析看，税收宪法关系的主体是国家和人民。在宪法中，找不到税务机关、纳税人、扣缴义务人等税法上具有差别性的主体概念。这也是宪法中只有第56条是直接涉“税”条款的原因所在。
税收法律规范除了宪法规范外，还有以宪法或宪法性法律规范制定的具体的部门法律规范。税收的征收和使用，如果仅依据宪法关系所确定的基础性秩序，而没有具体的部门法律规定对具体的权利义务作出配置，显然国家税收是无法实现的。因此，为了保证国家税收的实现，现实中还存在着大量的具体税收法律规范对税收进行调整。相对于税收宪法关系而言，这就形成了另一层级的税收法律关系。申言之，具体包括税收体制关系与税收征纳关系，其中税收征纳关系又可分为税收征纳实体关系与税收征纳程序关系。
三、税收体制关系
税收是国家为了实现其国家能力（statecapacity）[4]，动用庞大的国家机器从私人部门向公共部门转移社会资源的一种侵益。税收实现必须依赖于庞大的国家机器，比如立法机关、行政机关、司法机关。为了保证庞大的国家机器在税收征收方面能有效协调的运作，从法律经济学和公共选择理论的角度看，国家和政府必须考虑成本和收益。国家是具有一定的结构系统的组织，国家必须保证各组成部分以有序的方式相互关联，使其在整体上发挥必要的功能。这是国家体制关涉的话题。
在国家层面上，体制是国家机关在机制设置、领导隶属关系和管理权限划分等方面的体系、制度、方法、形式等的总称。就税法而言，税收体制关系，是各国家机关因税收方面的权限划分而发生的社会关系，其实质上是一种权力分配关系。[5]由于体制关系是一个国家宪法所确立的各项制度有效运作的基础性制度保障，因而，税收体制关系在整个税收法律关系谱系中，是仅次于税收宪法关系的一级税收法律关系。
税收体制关系的客体是国家税权，其核心内容是国家税权的分配。税权[6]，也称征税权或税收管辖权，是国家或政府进行征税的权力。其具体内容包括税收立法权、税收征管权和税收收益权（或称税收入库权）。其中，税收立法权是基本的、原创性的权力；税收征管权是最大量、最经常行使的权力；税收受益权是税收征管权的一项附随性的权力。
税权是一种宪法性的权力，宪法理应对其进行分配。国家税权的分配，是指国家税权在相关国家机关之间的分配和配置。目前，许多国家都在宪法上规定了税权的分配问题。在我国由于立法认识不足和决策乏善，我国现行宪法并未对税权的分配作出明确的规定，也缺乏一部《税收基本法》来建构财税体制。目前，我国对税权的分配，主要是从两个方面来加以规范：一方面，以宪法规范中构建的政治制度和政治体制为基准，对税权进行附带性配置，比如在全国人大的立法权中附带性地规定了税收立法权；另一方面，在税收征管法和税种法中围绕税收征管来规定各种税权。
税收体制关系是纵横的经网关系。税权的分配，主要包括横向分配和纵向分配两个维度。税权的横向分配，是指税权在相同级次的不同国家机关之间的分割与配置。例如，在中央级次，税权至少要在国会与中央政府之间进行分配。所谓税权的纵向分配，是指不同级次的同类国家机关之间在税权方面的分割与配置。例如，税收立法权在中央立法机关和地方立法机关之间的分配即属此类情况。[7]
四、税收征纳实体关系
税法体系主要是由税收体制法和税收征纳法两部分构成的。作为税收征纳法分支的税收征纳实体法在整个税法体系中居于主体地位，有关税收征纳实体法规范在税收立法中是最为大量、最为全面的部分，从而构成了十分重要的税收征纳实体法律制度。[8]由税收征纳实体法律制度所调整的社会关系，即为税收征纳实体法律关系。
税收要件是税收征纳实体法律规范的对象。税收要件，通常称为课税要素，从国家角度看，它是指国家征税必不可少的要素；从纳税人角度来说，它是指纳税人履行纳税义务所应具备的要件。税法上对各种税种既规定了普遍适用的一般要件，也规定了适用于不同税种的特殊要件。如果纳税人的行为或状态符合税法上课税要件，那么就会在国家和纳税人之间产生权利义务关系，即税收征纳实体法律关系。课税要素所要解决的关键问题是“可税性”问题。可税性问题涉及两个方面的正当性：一方面是经济上的可税性，即它要求国家征税考虑经济生的可能性和可行性；另一方面是法律上的可税性，即它要求国家征税必须满足合理性和合法性。[9]在税法上，税收要件法律关系的发生意味着在法律上赋予了国家正当征税的可能性，国家据此可以行使征税权，纳税人相应地需承担纳税的义务。
税收征纳实体法律关系的主体是国家与纳税人。这有别于税收宪法关系中双方主体都是抽象的国家和人民，税收征纳实体法律关系中有一方主体是抽象的即国家，另一方主体则是具体的个人即纳税人。在税收征纳实体法律关系中，国家作为一个抽象的实体，对于税收征纳实体法律关系的产生是处于被动性的。从法理来看，法律事实是法律关系产生的原因。法律事实包括事件和行为。其中，事件又可分为社会事件和自然事件。自然事件因自然力而发生，其不涉及到人的意志性。而社会事件和行为都是人的意志的外化。国家作为一个抽象的实体，在既定的税收法律规范中，只有潜在的纳税人实施了符合税收要件的事件或行为，才可能发生国家与纳税人之间的法律关系。
五、税收征纳程序关系
与税收征纳实体法律制度相伴随的是税收征纳程序制度。税收征纳程序制度主要包括税务管理制度、税款征收制度、税务检查制度。其中税款征收制度又可分为税款征税基本制度、税款征收特殊制度、税款征收保障制度和税款征税辅助制度。[10]相应的，税收征纳程序关系，可细化为税务管理关系、税款征收关系和税务检查关系。由于每一类法律关系，总是由相关的法调整的社会关系，以相应的法律规范为存在前提，因而，以下仅对各种税收征纳程序制度做简要的分析。
税务管理制度，是调整税务登记、账簿、凭证管理和纳税申报等一系列税收征纳基础关系的法律规范总称。它是税收征纳活动进行的基础。
税款征收制度，是指调整在征税机关依法征收纳税人应纳税款入库各类活动中发生的社会关系的规法律范总称。在税款征收活动过程中，以税款征收为核心，在税法上设置了一系列相关制度，涉含税款征税基本制度、税款征收特殊制度、税款征收保障制度和税款征税辅助制度。
税务检查制度，是调整在纳税机关依法对纳税主体履行纳税义务情况进行检查、核查等活动中发生的社会关系的法律规范总称。税务检查制度是税收征纳程序中的重要制度，它反应力征纳双方在税务检查活动中的权义关系。
从税收征纳程序中的各种关系来看，税收征纳程序关系的主体一方恒定为征收机关，另一方则是纳税主体和相关义务主体，包括扣缴义务人、税务人、担保义务人和负税人等，在此统称为纳税相对方。可以看出，从税收征纳基础的税务管理到税收征纳的核心税款征收，再到税收征纳的非常态税务检查，纳税相对方总是处于被动地位，征收机关在征纳程序中享有优越地位。
六、税收救济法律关系
在税收征纳过程中，征税机关会对纳税人做出课税处分或/和税务处罚。课税处分是税务机关在征税之前对纳税人的各项课税要素进行的确认，比如确认纳税主体、确定征税客体、核定应纳税额等。税收处罚的发动起因于纳税人或税务机关工作人员。税务机关属于行政机关，其对工作人员的处罚行为属于内部行为，适用另种救济程序，不属于本文讨论内容，在所不论。法言有语：“无救济便无权利。”为了保护权利在获得侵害的时候能获得适当的救济，在税收领域，法律赋予了纳税人申请行政复议和提起行政诉讼的权利。据此，税收救济法律关系，可分为税收行政复议法律关系和税收行政诉讼法律关系。行政复议和行政诉讼属于行政法研究范畴，但是由于涉及到税务机关和纳税人两类具体的当事人以及特殊的程序设计，因此于此将其纳入到税收法律关系总的框架中来研究。
税收救济法律关系与其他法律关系相比是非常态化的。在主体上，税收救济法律关系与上述几类关系的迥异之处除了税务机关和纳税人双方当事人外，还包括第三方独立的主体。在税收行政复议法律关系中，其主体有复议机关、税务机关和纳税人。复议机关作为相对对立的一方，有权审查税务机关做出的具体行政行为的合理性和合法性，并依照行政复议法等法律规定做出相应的决定。在税收争议行政复议中，有些争议设置了特殊的前置条件。按照《税收征管法》第88条的规定，如果税收争议涉及到税款的争议，纳税人须履行缴纳税款及滞纳金火提供担保的前置程序，才可以依法申请行政复议。税收行政诉讼法律关系的主体则有人民法院、行政机关和纳税人。这里的行政机关可能是做出具体行政行为的税务机关，在复议决定改变原具体行政行为的情况下，复议机关可以作为被告。行政诉讼一般包括直接提讼和复议前置诉讼。就税务争议而言，如果是直接诉讼，纳税人可以直接向法院提起行政诉讼，这类诉讼一般包括税收保全、税收行政处罚等。在税收争议中的复议前置诉讼主要是涉及到税款争议。纳税人必须先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院。
【注释】
[1]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第97页。
[2]参见刘剑文、熊伟：《税法基础理论》，北京大学出版社2004年版，第54页。
[3]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第110页。
[4]关于国家能力的详细阐释可参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年，第6-11页。
[5]张守文：《税法原理》（第三版），北京大学出版社2004年版，第27-28页。
[6]税权有广义和狭义之分，由于这里主要讨论国家的税收体制关系，于此仅指狭义的税权，也就是通常人们所理解的国家的税权。关于税权的界定和分配，可参见张守文：《税权的定位与分配》，《法商研究》2000年第1期。
[7]张守文：《税权的定位与分配》，《法商研究》2000年第1期，第46页。
[8]张守文主编：《经济法学》，北京大学出版社2005年版，第174页。
关键词：高校与学生；法律关系；学生管理
法律关系是法律在调整人们行为过程中所产生的一种特殊的社会关系，即人们根据法律法规规定而形成的特定权利义务关系。法律关系由三要素组成，即参与法律关系的主体，构成法律关系内容的主体的权利和义务，作为主体的权利和义务指向对象即法律关系的客体。
高校学生管理工作的对象是在校大学生，管理的内容则涉及在校大学生的学习、生活、工作等方面。高校与学生的法律关系比较复杂，现行法律没有具体明确的规定，理论界也没有统一的观点。随着高校管理法制化、收费制度和后勤社会化等一系列改革，以及大学生权利意识的增强，特别是大学生状告母校的司法实践，高校与学生具体法律关系有待于厘清。本文将重点阐述高校与学生的法律关系，将高校与学生的关系定位为民事契约与行政管理关系，这对于妥善处理当下司法实践中学校与学生权利纠纷、提高高校学生管理水平、改善高校育人环境具有重大现实意义。
一、高校与学生法律关系理论学说
1.民事契约说
这种观点认为，高校与学生之间所确立的教育关系是民事法律关系。学校作为独立的事业型法人，享有办学自，依法享有自主招生、专业设置、招聘教师、奖惩学生、收支费用、管理国有及自有财产的权利；学生享有自主决定报
考学校及专业类别、缴费上学、接受高校服务和受教育的权利。学校与学生的行为受合同的调整。学生报到注册取得学籍即表明作出接受学校的教育、管理和服务，遵守学校的规章制度，缴费上学的承诺。学校接收学生入学，表明学校按要约邀请―招生简章上的说明履行自己的要约，提供优质的教育教学服务，使学生圆满完成学业。双方依合同约定享有权利和履行义务。如违反合同，学生不履行遵守校纪校规的义务，则学校按法律、法规规定及合同约定行使权利给学生以处分，学生承担违约责任。反之，学校不履行义务，构成违约，则学生行使权利，如请求权、申诉权甚至使用诉讼权维护自己的正当权益。
2.行政法律关系说
这种观念认为，高校和大学生双方关系是行政管理关系。高校作为教育者，是法律授权的公益性事业单位，根据《中华人民共和国教育法》第28、29 条的规定，教育者享有按照章程自主管理的权利，高校具备行政主体的资格。
认为高校与学生之间的法律关系是行政法律关系，实际上是与把高校定位于法律法规授权的组织。这种关系的界定认为，高校的行政法律地位体现在：
（1）高校作为行政主体行使法律法规所授职权具有同教育行政机关相同的行政主体地位。
（2）高校以自己的名义行使法律法规所授职权，并由其本身就行使的职权行为对外承担法律责任。持相同观点的学者认为，把高校里的教育管理关系确定为行政法律关系有利于学生受教育权的保护。将双方的关系界定为行政法律关系意味着在学校行使教育管理权时也要在一定程度上受依法行政原则和法律保留原则的制约，当双方发生纠纷时，在一定条件下学生可以按照行政诉讼的方式来保障自己的受教育权，而行政诉讼中的诉讼原则、证据原则等都可以为事实上处于弱者地位的学生提供更有效的保护。
3.双重法律关系说
很多学者通过对高等学校学生管理过程中的关系进行综合分析，认为高校与学生之间的法律关系是一种双重关系，即部分为民事法律关系，部分为行政法律关系。民事法律关系如前文所述，高校作为事业法人，提供各种教学和生活设施，学生可自主选择使用，高校与学生之间是平等性特征的教育民事关系，如果因此侵犯学生的民事权利，学生完全有权直接通过民事诉讼获得司法救济。行政法律关系是因为高校基于法律授权而行使一定职权，在处理行政事务中与学生发生行政法律关系。这些行政法律关系不能全部纳入司法审查的范围，否则将会妨碍高校正常的工作秩序，所以只能是部分行政法律关系排斥司法审查，部分通过司法救济获得救济。
4.特别权力关系说
高校与学生的法律关系性质，长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。这一理论始于19世纪末的德国，其主要内容是：国家和公共团体是行政主体，基于特别的法律原因，在一定的范围内，对相对人享有概括的命令强制权力，而另一方面负有绝对服从的义务，在法律救济上，排除司法救济途径。这一理论为学校获得对学生概括的支配权力提供了依据，但是在这种特别权力关系的理论支配下，学校与学生之间的关系严重不平等，主要表现在：
一是学生承担各种义务的不确定性。高校往往出于主观的评价，在实现教育目的之内，可以为学生设定各种义务。二是学校可以以内部规则的方式限制学生的基本权利。对这种限制学生只能承受，不能获得司法救济。这样的结果，虽然强调了高校的自，避免外部过多地干预办学自和学术自由，但违反了行政法治原则，必然给本已处于弱势地位的学生带来更大的不公。
况且，学校与学生之间也确实存在着管理与被管理的行政关系。在德国，行政法学界继而又提出了几种学说，其中较有影响的一种学说，是把特别权力关系区分为基础性关系和管理性关系，也就是学校与学生之间的关系可以区分为基础性关系和管理性关系。对涉及到基础性关系的决定，如入学许可、学校毕业分配、参加考试许可、博士学位授予、退学或开除、留级、拒发毕业证书等，均认为是可诉。对于一般的管理关系，如学术研究、成绩评定、服装仪饰规定、宿舍管理规定等，均认为属于行政规定，则不列入司法审查范围。
二、高校与学生法律关系厘清界定
笔者认为，高校与学生之间的法律关系应定义为双重法律关系，因为高校与学生的关系主要集中在教学、后勤和管理方面。就教学和管理而言，多数情况下是一种行政法律关系。管理关系分为两种：内部管理性质的校务行为和公共管理性质的行政行为，这两种行为中高校分别行使自主管理者和行政主体的职能。
学生入学后，成为高等学校的行政相对人。在教育教学活动中，高等学校基于国家法律法规的授权，对学生履行教育义务和管理职责。在报名注册、学籍管理、纪律处分、证书发放、财产管理等方面，高等学校可以在法律授权范围内依照自己的判断，以学校名义对学生决定和命令，可以采取强制措施保障这些命令和决定的实施，独立承担由此产生的法律责任。学生作为行政相对人，必须接受和服从高等学校的教育管理，这样的前提下，高校与学生构成了一种以权力服务为基本原则、以行政管理为主要内容的特别关系，这种关系符合内部行政法律关系中管理与被管理、命令与服从的特征，因此，它属于不平等的内部行政法律关系。
高等学校的学生，是法律意义上的公民，依法具有民事主体法律地位。《民法通则》规定：“18周岁以上的公民，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动”。高等学校的学生年龄一般都在18周岁以上，是法律上的成年人，入校时经过了严格的体检，一般都具有完全民事行为能力，能辨别和控制自己的行为并承担相应的法律责任，依法享有与高校平等的民事主体法律地位。
这样我们可以推断，在教育管理工作中，高校与学生也存在民事关系。近年来学生因不满学校的教学环境和教学质量对学校提讼的情形屡见不鲜。实际上，学校收受学费，就应该保证所提供教育服务的质量，教育服务有瑕疵就应该承担违约资任。所以说，教学行政管理中又蕴含了一定的民事法律关系。
从民法角度看，当高等学校把教育作为一种特殊“产品”投向社会，学生通过报考和招生录取进入高校后，就自愿与高校达成教育共识。双方会因教育权、经费使用权、财产权、人身权（人格权和身份权）、债权、知识产权等民事权利，在共同意思表达的基础上，构成某种特殊的契约关系。如果把录取通知书视为买卖特殊“产品”的要约，那么学生的交费和高校的收费行为，就可以视为双方对买卖特殊“产品”要约的承诺。在接下来的教育教学活动中，高校必须为学生提供教育、饮食、住宿、图书资料查阅、仪器设施设备利用等一系列的服务；学生也必须遵守行为规范，好好学习。这就是高校与学生之间客观存在的民事法律事实。高校与学生基于这种民事法律事实所构成的以平等有偿为原则、以财产流转为内容的特殊契约关系，就是平等的民事法律关系。
三、高校与学生法律关系厘清的重要意义
分析证明，高等学校与学生在教育教学活动中，客观上构成了性质不同的内部行政法律关系和民事法律关系。两种法律关系对主体的权利义务设定不同。高等学校与学生虽然同为教育主体，但在两种性质不同的法律关系中，因各自所处的法律地位不同，享有的权利和义务也不同。因此，厘清高校与学生的法律关系，界定双方的权利和义务，对提升高校学生管理工作水平，构建和谐校园，有着重要意义。
1.高校与学生法律关系的厘清有助于界定双方的权利义务
法律关系是受法律调整而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的性质决定主体的权利和义务。高校与学生之间法律关系的清晰界定，可进一步明确双方的权利义务。处于行政法律关系中时，高校依法履行教育者身份，履行教育者职责，学生按照法律法规、以及高校相关文件，履行学生义务，遵守学校规定；处于民事法律关系中时，高校作为契约一方，应保证在学生管理、后勤服务、教育质量等方面达到约定标准，认真履行职责，学生在自身合法权利受侵时，可依法提起相应诉求。
2.高校与学生法律关系的厘清有助于理想信念教育的开展
高校管理中应体现法治精神和人文关怀。学校管理的价值取向，必须高扬教育的科学精神和人文精神，服务于教育的出发点与归宿。在高校管理工作中坚持法治精神，厘清学校与学生的法律关系，可以促使辅导员在思想政治教育工作中认知和贯彻法治理念。法治精神和维护人的权利的意识，是高校管理工作必须坚持的基本理念和价值观，辅导员明确自身所处的身份地位，了解与学生之间的法律关系之后，能够更加有针对性地开展理想信念教育，同时提升对工作性质、师生关系的正确认知。
3.高校与学生法律关系的厘清有助于学生管理工作实现有序化
学生工作者只有在明确高校与学生之间的法律关系之后，才能使管理权力的运行实现程序化、规范化。从实体意义上来说，法律关系的清晰对于学生管理制度的建立、健全发挥了引导性作用，制定相关规定时，能有效遵守人性化、法制化的原则，才能建立有效的激励、竞争和约束机制。《中华人民共和国教育法》明确规定，学校“按照章程自主管理”、“依法接受监督”。学校章程是学校自主发展、自主管理、自我约束的基本依据，也是教育法制体系的延伸和组成部分，对学校内部机构活动具有确定的规范性。“按照章程自主管理”的法律规定，明确了学校管理权的行使必须遵循法治原则，不断推进规范管理，维护正常的管理秩序和规范的管理操作程序。
4.高校与学生法律关系的厘清有助于创新高校思想政治教育模式
高校对学生的管理必须依法进行，这是创新高校思想政治教育方法的一个重要方面。正当程序是高校依法治校中的一个重要环节，程序合法是高校依法治校过程中遵循法治原则的重要体现。在学生管理工作中坚持正当程序原则，是管理行为公开、公平、公正的基本保证。通过正当程序控制管理过程，规范权力的运行秩序，避免管理过程中的无序性、偶然性和随意性，从而保证管理过程的合法性和高效性。学校依法行使自主管理权对违纪学生做出处罚时，必须具有符合法治精神的严格程序，诸如程序、调查程序、做出处罚建议程序、辩解和申诉程序、听证程序、做出处罚决定程序、具体实施处罚程序等。处分学生涉及退学、开除等事项时，应当实行公开的咨询、听证、答辩程序，必须给予学生异议权和异议期限，允许学生提出复议。
总体来说，高校与学生的法律关系实际上就是高校与学生之间的权利和义务关系。高等学校在教育教学、学生管理、后勤服务活动中，与学生构成了不同性质的内部行政法律关系和民事法律关系。厘清高校与学生的法律关系，界定高校与学生在不同法律关系中的权利和义务，对加强高校学生理想信念教育、创新思想政治教育模式、实现学生管理工作有序化、加快高校的法制化进程，实现依法治校，构建和谐文明的法治校园，具有重要的意义。
参考文献：
[1]李建明.论厘清高校与学生的法律关系对构建和谐校园的重要意义[J].高等教育研究，2010（5）：30-34
[2]苏万寿.学校对受教育者实施处分的性质与法律救济[J].华北水利水电学院学报，1999，（3）
[3]于亨利.高校学生管理中的法律关系探析[J].西安电子科技大学学报（社会科学版），2001，（4）：34-36
[4]卢祖元，陆岸.高校与学生的双重法律关系[J].苏州大学学报，2001，（4）
[5]孙曼曼.论高校多重身份的具体范围及行为时的法律问题[J].西安科技大学学报，2011（6）：153―155
[6]昌兵.高等学校学生管理的法制化研究[J].山东省青年管理干部学院学报，2007年1月
作者简介：
关键词：宪法；根本法；法律；部法；法律体系
【正文】
宪法与其他法律形式之间的关系是涉及到宪法作为根本法的法律规范特性的一个重要宪法问题，这个问题既具有很强的理论性，又有很强的实践指导意义，是宪法学理论研究的一个重要范畴。但是，传统的宪法学并没有对宪法与其他法律形式之间的关系作出系统和全面的理论研究，甚至还出现了许多混淆两者之间的关系的观点和学说。
一、宪法与其他法律形式之间关系的性质
从严格意义上讲，宪法与其他法律形式之间的关系通常是指狭义上的成文宪法与狭义上的由立法机关制定的法律之间的关系。在不成文宪法制度中，由于奉行议会至上主义原则，因此，在宪法与议会制定的其他法律之间从形式上来看，并没有什么实质性的不同，而在内容上，被称为宪法的法律与一般法律之间的界限也不是非常清晰，带有很大的理论上的随意性。法国宪法学者莱昂·狄骥在《宪法学教程》一书中曾经探讨过这个问题。他指出：“同北美洲的美国和许多其他国家一样，法国的宪法是狭义宪法。同时，人们可以区分出两种类型的法律由立法者以一般形式制定的普通法律和在一定条件下并根据确定的形式制定的宪法。普通法律既不能修改宪法也不能废止宪法。总之，宪法只能以特定形式由宪法对其本身进行修改或废止”。在狄骥看来，“宪法和普通法律的区分，其渊源可追溯到古老的体制，这一区分在法国是从1780年被划定的”。[1]
关于狭义上的宪法与狭义上由议会制定的普通法律性质的区分，在北美独立战争时期曾经被北美独立战争时期的一些资产阶级思想家充分讨论过。为了否定英国议会立法对北美殖民地的合法性，许多政治家注重引用洛克等人的自然法假说，认为在议会制定的普通法律之上，仍然存在着自然法这种“高级法”形式。例如，亚当斯在《教会法和封建法的目的》一文中就明确地主张：“权利先于所有世俗政府一一这就是人法所不能废止或不得限制的权利，这就是源于宇宙最伟大的立法者上帝的权利。我们的许多权利是固有的、根本性的，是大家作为准则一致同意的，并且是作为政府的开端确立的，这些权利甚至在议会出现之前就已有了”。[2]为什么北美殖民地独立后所建立的宪法制度，没有确立立法至上的原则呢？美国学者考文对此给予了非常生动的解释：“如果我们在此仅从制度层面上来回答这个问题，那么有两方面的原因。一方面，在美国的成文宪法中，高级法最终获得这样一种形式，这种形式可以给它提供一种全新的有效性，即源于主权人民的制定法规的有效性。一旦高级法的约束力转移到这种全新的基础上，那么普通立法机关至上的观念就自动消失了，因为一个服从于另一个立法机关的机构不可能是一个主权的立法机构。但是，另一方面，如果没有司法审查制度作后盾，即使制定法的形式也无法保证高级法作为个人求助的源泉。既具备制定法的形式，又以司法审查制度作补充，高级法又恢复了它的青春活力，从而进人了其历史上的一个伟大时代，这是从查士丁尼时代以来法学上最富有成果的时代”。[3]由此可见，在美国独立战争胜利后诞生的《美利坚合众国宪法》是一种完全区别于议会立法的以人民主权原则为基础的“高级法”。
汉斯·凯尔森则从“纯粹法学”出发，强调一个国家所有的法律规范都是由基本规范而来，并且由基本规范的性质所决定。而这个所谓的“基本规范”，在他看来，就是“第一部宪法的效力是最后的假设，是法律秩序中一切规范效力所根据的最后假设，即人们应当像第以个宪法创立者所命令的那样行为。这就是该法律秩序的基本规范”。[4]按照凯尔森的说法，人们必须无条件地遵循第一部宪法，因为基本规范不是法律创立机关以法律程序建立的。它之所以有效力，并不是因为它像实在法律规范那样，由法律行为在一定方式下创立，而是“因为它是被假定有效力的而它之所以被假定有效力，因为没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律行为，尤其是创立规范的行为”。[5]
总之，关于狭义上宪法与狭义上法律之间关系的性质，不论是以人民主权说作为宪法的正当性依据，还是以基本规范作为宪法自身合法性的前提，宪法作为一个国家的根本法，不是由哪个具体的立法机关或者是依照某个具体的法律程序制定出来的，而是基于自然权利观念、人民主权学说以及基本规范等理论假定无条件成立的，宪法与法律之间的关系不是简单的“上位法”与“下位法”的关系，宪法属于“价值法”，是“人民”制定的法律，而普通法律属于“实在法”，是由立法机关制定的法律。因此，宪法与议会制定的法律之间的关系实际上反映了人民主权学说对议会立法权的控制作用。
二、宪法与其他法律形式之间关系的表现形式
在现代法治社会中，由于崇尚宪法作为根本法的权威地位，因此，在具体的法制建设实践中，存在着在更加广泛的意义上来探讨宪法与其他法律形式之间关系的学说倾向和实践做法，结果导致了宪法与其他法律形式之间关系的泛化和混乱，特别是在多元化的立法体制下，出现了作为狭义上的宪法与广义上的多种法律形式之间关系的宪法问题。就这种问题的性质来看，有些是真实的，有些则具有虚拟性。从宪法与其他法律形式之间关系的一般表现形式来看，既包括了宪法这一法律形式与其他法律形式的层级关系，也包括了宪法规范与法律规范内容之间的逻辑联系，主要有下列几种类型：
