时间：2023-08-07 17:31:07
【论文关键词】法 引礼入法 德主刑辅
在中国古代法律文化中，人们最经常阅读到的字是：法、刑、礼、德、律。这是一个最平常的现象。但通常的现象必然蕴含着一种文化意蕴，包含了中国古人对于法律以及法律活动的完整而深刻的理解。文字乃是一种符号，在某种文化中反复出现的符号一定包含了一种意向，这种意向就存在于被这种文化符号所包围的人们的思维方式和行为方式之中，潜移默化乃至于人们往往并不自觉，所以这就需要一种文化解释。倘若你要去判断这种文化解释是否具备合理性，也许只要通过反思生活在这种文化传统中的人们的心理世界即可获得。在中国古代社会，与古老的法律活动相关联的法、刑、礼、德、律五个文字表达了中国法律文化的思想意向，表现了中国人对法律活动的完整理解。
一、古汉语中的“法”
东汉许慎所著《说文解字》中说说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从[廌]去。法，今文省；水，准也。北方之行，像众水并流。中有微阳之气也。廌，解豸兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直；薦，兽之所食草。从廌从草。古者神人以廌遗黄帝。帝曰：何食何处？曰：食薦，夏处水泽，冬处松柏。”
对许慎所写的这段话，有三点对我们理解中国古代“法”的内涵十分重要：
（一）刑
“灋，刑也”。许慎说：“刑，罚罪也。从井从刀。《易》曰：井，法也。井亦声。” “井”可以理解为一种刑具，自然可以引申为一种惩罚；而刀显然是一种惩罚。这样的话也许“刑”字可以被解读为用刑具把犯人固定住，然后施以惩罚，当然这种解释也许有想当然的成分，但应该与“刑”字的多数用法是契合的。“刑”字古代社会很多地方的使用就是一种惩罚，比如古代的司法官经常讲到的“大刑伺候”，这里的“刑”肯定是一种惩罚，在人们习惯用语中所使用的“重刑”、“轻刑”等概念中的“刑”也是惩罚的含义。此外，从“刑”产生的背景也可窥见其“惩罚”的意思。《国语·晋语》：“夫战，刑也。”就是最好的佐证。刑罚从战争中产生“因天讨而作五刑”、刑具从兵器中产生“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿……”法官从军官中产生。
从更深层次的精神价值角度上看，正如许慎所指出的，“法”的古文字意义除了含有“惩罚”之意外，还具有“标准”的意思。而“刑”与“型”相通，孔子所谓“君子怀刑”，指的就是君子不忘“标准”和价值“方向”之义，而不仅仅强调对犯罪实施惩罚。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼治秩序既不是纯粹道德意义上的，也不是纯粹法律意义上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。
（二）水
“平之如水，从水。”初看，也许我们都会像许慎一样，理解为“公平”。但其实灋字中的水所包含的并不是公平正义，倒是廌作为一种威严的象征同时向人们传递了公平的意蕴。灋中之水的原始本意乃是一种惩罚，在古老的社会里，当一个人犯罪之后，法官就要对他进行惩罚，惩罚中最常见的就是放逐，将其流放到河的那一面去。在古老的社会里，人群都是依水而居，在没有河流的地方人们是很难生存的，所以放逐就是一种真正的惩罚。从这里当然我们也看到，惩罚就一定要让被惩罚者的生活与正常人的生活相分离，最起码要让他们过一种低于正常人的生活的生活。“人们把违背公共生活准则的‘罪犯’驱逐到‘河’那边，就是死刑宣告。这样，久而久之，就使河流带有刑法的威严，并进而被赋予一种文化的意义，因为它成为了当时公共生活准则的化身。”
可见，水的原始本意并不是所谓的公平，把水解读为公平实际上是一种直观思维。我们在日常生活中所看到的水基本都是平的，由此做出习惯性联想并进而认为法律代表着一种公平。说法律代表着一种公平当然是对的，但公平的文化意蕴并不是出自于水，反而是做出惩罚的主体“廌”。也有人把法中的水看做是自上而下的一种统驭，水的自然本性当然是自上而下的，但水的自上而下的流动的本性与法无关，与法相关的水的文化功能代表的就是一种惩罚，一种对违反了公共生活准则的人所进行的惩处。既然水代表了一种惩罚，而这个惩罚的制作者即为法官，所以古老的法文化中的水所代表的也是对于“灋”的理解的司法中心主义的立场。
（三）廌
“廌所以触不直者去之”这其实是一种“神明裁判”的体现，遇到无法决断的案件，就将神兽廌牵出，它会用头上的角顶触有错的一方，由此帮助辨明是非。“廌，解豸兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直。廌可以做多种理解，“廌是一个形如牛、羊、鹿、麟一样的动物，其特点是独角，其功用是别曲直、正刑罚、赏善罚恶。其实，它既不是神奇的动物，也不是一个传奇式的古代人物，而是自黄帝时起世代主管军事和司法事务的东夷部族的图腾，即一角之兽廌，其读音或名称为蚩尤、咎繇、皋陶。又称作‘夷兽’。”“廌是正义、公平、威严的象征。廌自产生之日起，便与法律、司法审判活动结下了不解之缘。东汉时，当繁体的‘灋 ’简化为‘法’时，被隐去的‘廌’的形象，仍在各种建筑物上宣示着自己的存在。而这只古老的东夷之‘夷兽’，最终成为整个中华民族的‘一角圣兽’。” 廌的形状可以做多样化理解，廌的功能也并非单一，但当与 字结合去加以理解的时候，廌的中心职能就是司法审判，就是要解决纠纷。廌作为 字的一个核心结构，向人们传递了法律现象的根本意向，传递了法律活动的根本职能，即法律活动的中心议题就是“决狱”，并且要公正地“决狱”。”
二、礼
（一）礼的产生
礼是古老中国的一种社会现象，西周前的礼称为古礼。礼不仅起源早，而且贯穿于整个中国古代社会。
所谓“礼也，履也，所以事神致福也”。“礼”字的初文，早在商代甲骨文中已经出现，即作“豊”；战国以后加上加上了“示”旁，作“禮”；后来简化称为“礼”。“礼”字的初文从双玉、从鼓之形。古代中国人最初“行礼以玉”，祭 祀时往往以鼓作乐；古籍中又说“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”，这表明礼最初是原始社会祭祀祈福的一种宗教仪式，玉和鼓则是中国古代祭祀礼仪活动的代表物。
《礼记·礼运篇》对于礼产生于祭祀有以下描述：“夫礼之初，起诸饮食，其燔黍捭豚，汙尊而杯饮， 而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神”。这种充满宗教性的原始习俗，就是礼的起源。
（二）引礼入法
为“群儒之首”的董仲舒，是西汉中期儒家最重要的代表人物，史称“汉代孔子”。他是中国历史上最早、最系统地神化以孔子为代表的儒家思想、全面论证封建制度合理性和永恒性的思想家。董仲舒以儒家思想为主，并吸收阴阳五行家、法家以及殷周的天命神权等各种有利于封建统治的思想因素，创造了一种新儒学，是引经断狱，以儒家的经义应用于法律实践的第一人。
在法律思想方面，首先，他进一步完善了天命神权的封建正统思想。由他所倡导并经《白虎通义》明确昭示的“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的三纲，后来成为封建立法、司法的基本原则；他所主张的“德主刑辅”，则被奉为统治人民的基本方法。
三、德主刑辅
与董仲舒的天命神权和“阳德阴刑”一脉相乘是他的“性三品”学说。他把人性分为上、中、下三等。他说：“圣人之性，不可以名性；斗筲之性，又不可以名性。名性者，中民之性。”具体说来，少数统治者是圣人之性，也即上等之性，天生性善，不待教而成，是教化的立法者和执行者。大多数贫穷的“斗笠之民”是下等之性，天生性恶，虽教而无功，就侧重用刑。这二者皆不可以“名性”。可以“名性”的只有第三种，也即中民之性，既可为恶，也可为善，但必须经过教化之后才能为善。对中间阶层主要用德教，只有在教化不成功时才可以用刑。
总之，董仲舒的天命神权思想、“阳德阴刑”论和“性三品”说共同构成他的“德主刑辅”理论的三大支柱，标志着我国封建法律思想儒家化的终结。从此以后，儒家思想不断渗透到法律内容，而且对司法实践产生了重大的影响。
四、总结
1系统规划
“中华人民共和国法律法规信息服务系统”是面向中央国家机关的立法决策部门和执法部门而建设的一个法律法规数据整合化、精细化、专业化信息系统。在数据来源方面，系统基于图书馆及政策法规制定部门全面、宏大的法律法规馆藏资料，对国内法律法规文件、历史法律法规文件、现行法律法规文件以及政府公告文件等信息进行数字化加工和内容结构化处理，并对外提供服务，从数据来源上保证了系统的权威性。在应用服务方面，系统需要从两方面考虑。一方面，可以为用户提供基于法律法规元数据、全文内容数据、法条内容数据等多层次的检索、分类、展现、全文原版原貌查看、原文回溯查看等服务，实现针对整部法律及至法律法规中一个具体条款的历史沿革、关联法律、关联法条推荐等服务，以更加精细化、专业化的服务水平为中央国家机关提供立法决策的参考辅助和智力支持。另一方面，也为相关科研人员提供方便、灵活、高效的法律法规数据管理和维护等功能，提升工作效率和服务水平。因此，从整体上考虑，平台需要构建为一个集法律法规数据加工、数据管理、数据和利用服务于一体的综合性信息服务系统，以“知识本体”的理念深层挖掘与揭示法律法规内在逻辑关系，形成一个全面、立体的信息服务网络，从而帮助立法工作人员快速、全面、准确地获取所需法律信息。
2系统功能实现
“中华人民共和国法律法规信息服务系统”采用先进的系统构建方法、智能化及人性化的信息服务与检索方式。其设计目标是要建立一个安全、稳定、准确、及时、全面的法律法规信息服务系统，并且整个系统在总体设计上遵循开放、可扩展、安全的原则，从而使整个系统结构合理、技术先进、易于扩展，既能满足当前的业务要求，又符合长期发展的需要。在应用功能层，主要设计了项目所需的各个应用系统或功能模块，包括数据加工系统、信息系统、资源服务系统等，各系统的技术实现如下。1）信息采集与加工。系统的数据来源主要包括政府公告文件、现行法律法规文件、历史法律法规文件以及国外法律法规文件等。这些文件基本都是以纸质文件形式进行保存，因此必须首先对这些文件进行数字化加工。数字化加工主要包括纸本文件的扫描、OCR识别和生成PDF文件。此外，系统要求提供细化到具体条款级的内容服务。因此，在完成法律法规文件的数字化加工后，还需对数字化内容进行结构化加工，即根据法律法规的内容结构规范（元数据规范），通过软件工具对全文内容进行结构化分析、标引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能标引和快速人工标引，支持可视化的加工内容编辑与审核，支持加工方案（包括标引字段、识别规则与输出方式）的自定义以及多种方式的加工数据输出。实现专业、准确的法律法规文件结构化加工的同时，尽可能的减少人工参与，提高加工效率，确保识别准确度。2）数据与管理。为确保系统的数据权威性，在每一条法律法规结构化数据对外提供服务前，都需要有严格的数据审核机制和科学规范的工作流管理。同时，为了更准确地提供法条内容关联服务，需要人工对关联内容进行审核与维护。这些工作都需要通过系统的管理端实现。系统管理端为工作人员提供法律法规结构化数据与原始数据的同屏比对、数据修改、关联内容选择与自定义等功能。数据审核通过后，才能进入正式库中进行。通过此系统，提高法律法规数据管理流程的工作效率，进一步保证数据的准确性与权威性。3）资源利用与服务。在对外服务方面，系统提供全文检索、分类导航、全文原版原貌展现、原文内容回溯、法条关联、法律法规知识词网等应用服务。其中，检索范围包括法律元数据信息以及法条内容；分类导航可以依据适用范围、类型、年代、地区（国家）、主题词等进行法律法规的分类浏览；全文原版原貌展现要求以原始文件的排版格式进行展现；对于检索到的一条法条，可以快速调用原始文件，并直接定位所在页面进行查看；针对整部法律法规以及法律法规中的每一项条款，都提供相关的内容推荐，包括立法背景、历史沿革、相关法律（条款）、相关案例等信息，使用户可以全方位了解该部法律或该项条款的相关知识；提供基于关键词的法律法规知识词网，实现相关关键词之间递进延伸的关联网络，为用户揭示相关法律、相关法条、相关案例、相关参考资料等信息。总之，在资源利用服务方面，需要为立法人员和科研用户提供从搜索、关联到词网的全方位、立体化法律法规知识网络。
3系统设计
法律法规信息服务系统从软件设计角度来说可以分为数据结构化加工、元数据仓储、全文检索定位、站点等子系统。从项目实施过程来看，还包括了法律法规文件的分类梳理以及数字化加工两方面内容。平台系统总体架构如图1所示。1）数据结构化加工。首先对法律法规文件进行分类梳理，对于梳理出来的法律法规纸质文件按照分类进行数据字化加工，并转换成双层PDF。对于PDF文件，通过数据结构化加工平台进行内容的结构化加工，根据确定的数据结构提取出对应的结构化字段文本内容。数据结构化加工平台支持加工方案的自定义，实现对PDF内容的自动分析、智能标引以及人工划框标引，加工结果可以保存为PCI文件以备审核校对。加工后的数据可以导出为XML文件或直接同步到数据库中。数据管理平台可以为国家图书馆工作人员提供法律法规结构化数据的审核、维护，支持原始文件（PDF）的同屏显示与人工比对，可以提高数据审核效率。同时，还可以为每条数据提供关联内容查看、选择、删除等功能，允许用户自定义添加关联内容，并默认优化显示。审核通过后的数据，才会保存到元数据仓储中待。2）元数据仓储。元数据仓储是本系统的核心组件，它提供了不同法律法规类型的元数据库，用以存储相应的结构化数据。同时，利用全文检索引擎，对于存储数据的文本内容进行索引，建立全文索引仓储。此外，所有数字化加工后的PDF文件都按分类保存在文件目录，通过元数据仓储可以调用全文查看，并定位法条所在页面进行原文回溯查看。3）全文检索定位。全文检索引擎可以实现对法律法规结构化数据的检索。分析引擎和规则引擎可以实现法律法规数据的分类导航与法条关联。WordNet组件可以实现基于关键词的词与词间关联查看以及与法律、法条、案例、参考资料等的内容关联。原版原貌组件可以实现法律法规全文原始样式的在线查看。元数据仓储管理平台实现对元数据仓储的数据维护和接口配置。PDF阅读工具可以嵌入到平台上，提供PDF文件的在线浏览与页面定位。4）站点。通过系统站点，向立法决策用户提供信息搜索、分类导航、原版原貌展现、原文回溯查看、法条关联、关联词网等应用服务，并可根据用户需求定制个性化页面，采用可视化编辑模块，方便用户制作符合个人阅读习惯的站点模块。
4对系统提升的几点建议
法律法规信息服务系统经过近两年来的建设与发展，已基本满足立法工作者对于法律信息查找与回溯的需求，但系统本身的可用性仍有较大的提升空间。笔者认为，可以从以下几点入手，提升系统服务能力。1）增加标引项目，加强揭示力度。全文检索及关联揭示是系统主推的特色功能，而标引项目则是对法律法规各个特征的揭示。标引项目的多少。直接决定着检索途径的多少。一般来讲，标引项目应包括法律法规的名称、类别、颁布部门、效力状况、生效日期、修改日期、失效日期、效力范围等。2）提升语义检索与法条关联的准确度。基于语义检索实现的各种功能是本系统最核心的部分之一，但从目前的服务情况来看，尽管针对该方面投入了大量的人力、物力，却并未收到应有的建设成果。究其原因，主要是其与法条关联的准确度有待提高。若想实现系统基于知识本体的深层挖掘，则需在此方面加大调优力度。3）扩展异构资源整合功能。法条数据的完整性及时效性直接决定着立法工作的顺利与否，同样也是本系统功能实现的关键点。而法条的与展示因其颁布者选用方式的不同导致了数据收集渠道和方式的差异，这就要求系统能对各类异构资源进行整合。同时，面对不断变化的实际情况，还需不断制定新的法律法规。在这样一种情况下，需要切实加强系统的数据更新与维护工作，对新出台的法律法规要及时予以收录，对那些或修改或废止的法律法规要及时予以标引。4）多渠道分发。法律法规整合服务的展现方式是可以多种多样的，网站只是其中之一，还可以通过触摸屏、手机、电视等不同的方式向用户提供服务。从业界已经实现的网站和移动服务反馈情况来看，都受到了很好的社会效益。因此，系统后续还应考虑通过多媒体等方式为用户提供服务，让用户可以随时随地地获取到所需信息。法律法规信息服务系统的建设是一项浩大而复杂的工作，也是法制信息化和电子政务建设的重要成果，系统的建设和应用不仅对于搞好法学研究和法律实务工作大有裨益，而且对于保障科学、公正、民主立法，推进依法治国这一治国方略也具有重要意义。随着系统在立法机关的深入应用，系统将在数据质量、检索功能、人机交互性、智能分析处理等方面得到进一步改进和完善，以更好地服务于我国立法工作。
作者：谢德智 陈淼欲 单位：国家图书馆立法决策服务部
实践离不开理论的指导， 我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律， 切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律， 进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源;其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究;最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距， 审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足， 全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。
第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。
我们要始终坚持马克思主义文化观， 作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对历史虚无主义思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基， 对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴， 以文化立法发展史为研究的理论根据， 能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中， 我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。
第二， 加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。
根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异， 化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设， 随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究， 研究如何能够促进这些方面的立法协调运作， 从而保障我国文化体制改革顺利实施。
二、 建立完善的文化立法体系
马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规， 加快制定符合我国文化体制改革发展， 特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：
第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾， 从文化立法体系的重点方面进行完善， 是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展， 文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。
第二，从文化基本法的层级上逐步开始完善。面对我国文化相关法律条目不充足的现状， 我们应尽快增加文化法律条目，健全文化法律法规，促使文化立法发生量变到质变的飞跃，进而逐渐完善我国文化法律体系。然而，这并非意味着盲目的增加文化法律条文。毛泽东同志告诫我们，做一件事之前要先打好基础，基础打不好，一切都是空谈，正所谓万丈高楼平地起，空中楼阁建不得。
论文关键词 法律 法律文化 法律文化概念
20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。
一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出
1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”
二、法律文化作为分析性概念的研究
根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。
谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。
三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究
法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。
在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。
在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。
四、法律文化概念可能面临的困境
弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。
英国学者科特雷尔对于弗里德曼提出的法律文化概念有着自己的观点和看法。首先，他认为法律文化概念本身是法律发展中的一个原因性的因素，并且是法律社会学理论系统中所阐述的一个重要的组成部分，因此法律文化就需要一个精准的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的构成要素中：包括习惯、意见、想法等都只是一个一般性的描述，相对与这些概念没有一个实际的可操作性的规定。基于上述的批判观点，科特雷尔提出了自己的观点来代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意识形态”。他的法律意识形态包括实践所包含、表达及塑造道德流行的观念、信仰、价值和态度的一种总的概括。
关键词： 孝文化 当代法律 融合途径
一、孝文化与当代法律融合的必要性
孝文化的产生和发展有特殊的社会历史背景和经济基础，在新时代孝文化存在许多与当代法律相抵触的因素。主要有以下表现：第一，孝文化强调父母的权利和权威，忽视子女的权利。这与当代法律强调的权利义务平等和法律面前人人平等的精神不相符。第二，孝文化强调父母在人身权、财产权和婚姻方面对子女的绝对支配地位，这与当代法律强调的婚姻自由理念及财产所有权归属精神相悖。第三，孝文化中替亲代刑、加重刑罚及亲亲相隐的规定与现代刑罚原则和精神相抵触。因此，我们有必要用现代法律的精神和规定重新审视古法孝文化，达到孝文化与当代法律相融合并相互促进的目的。
二、孝文化与当代法律融合的具体途径
（一）实现孝文化与法律规范的互助
一方面实现孝文化的法律化，把孝道行为规范到法律，用法律的高度规范调整人们的行为，这也是我国现代立法的价值取向之一。当孝伦理上升为法律时，它就是一种对全社会的硬性要求，孝因而得到强化和强制实施。另一方面要实现法律规范的伦理化。许多起规范作用的法律会随着社会经济的发展和民众道德水准的提高逐渐退出法律领域，当这些法律规范被违反的可能性大大降低时，它们就会从法律体系中抽离出来，变为道德伦理规范。比如，当子女应定期回家探望老人、子女赡养老人成为全社会的共识，其实就变成了人们内心的一种信念，变成全社会的一种伦理规范，不再需要法律的规制。
（二）实现“孝”信仰与法律信仰的互通
第一，实现传统“孝”的信仰的转化。传统的孝的信仰形成和发展的特定经济条件和社会背景，决定在当代继续维持传统的孝伦理已不可能，而传统孝伦理中鲜活的成分应当让其发挥作用，增添亮色。家庭伦理关系应该是和谐、平等的，在家庭关系中，要自觉剔除那些与当代法律相冲突的思想和观念，树立新型的孝的观念和信仰，不仅应该关心父母的物质生活，更应该关心父母的精神生活，帮助父母建立与新社会的连接，紧跟新时代的步伐，与现代生活建立紧密联系。
第二，现代法律信仰的生成。法律信仰的生成，从外在的强制方面，要完善孝道方面的立法，只有做到有法可依，法律信仰的生成才有依据。通过法律剔除现代孝道伦理中不合理成分，使我国的立法体现我国孝文化的精神，并把诸如和谐、关爱等孝的基本观念融入法律精神中，一方面规范人们的行为，另一方面把法律规定内化于心，促成法律信仰的生成，达到现代法律与孝文化的融合。对于个体内在来说，要自觉用法律的精神指导自己的行为，对法律所体现的价值取向产生深切体会，把孝道内化于心，进而培养一定的法律情感，最后达到法律信仰的生成。
（三）实现孝文化功能与法律功能的互补
孝文化与法在功能上互补必须建立相应的机制。第一，以孝文化精神指引立法。现代社会的依法治国，不仅要求有完备的法律作为依据，而且要求法律本身具有合理的道德价值。以孝为核心内容的伦理思想是中国伦理道德的支柱，是中华民族共同的文化心理。因此，孝文化需要与法律互动，将人们公认并接受但法律尚未规定的道德观念转化为法律规范，并随着道德的变化对已制定的法律进行必要修改、补充和完善。
第二，以孝文化精神规范执法者的执法。法律的贯彻实施，在很大程度上取决于执法主体的道德能力，执法质量与执法者的道德素质和水平有很大关系。这就要求执法主体有良好的法律职业道德，这样才能够在履行自己职务的过程中忠于职守、廉洁公正。孝文化不仅能对人的内心形成一定的约束力和塑造力，而且能对人的思维方式和行为模式产生潜移默化的、深远的影响。孝文化蕴含的公平、和谐、自律及推己及人的内涵能激励执法人员以更积极健康的心态投入工作中，以事实为依据，以法律为准绳，以法律的标准要求自己的执法行为，从而使法律和孝文化的精神在人的主体身份上达到融合。
第三，以孝文化精神制约守法者的心态。大多数社会成员守法，并不单单是因为法律具有强制性，在多数情况下是由他们对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心而守法。孝文化具有丰富的内涵，它不仅能调整家庭成员之间的关系，而且能调节更广泛的人际关系甚至社会关系。所谓“修身、齐家、治国、平天下”强调的人生追求及“老吾老以及人之老、幼吾幼以及人之幼”的追求和谐关系，对于调节人们的道德心理起到了积极作用。孝文化内化于人们的心理，当个体置身于更大的环境范围内时，能用孝文化的精神更好地约束自己的行为，自觉地遵守法律的规定，使孝文化的精神和法律的精神融为一体。
参考文献：
[1]肖群忠.孝与中国文化[M].北京：人民出版社，2001.
论文关键词 法治文化 法治精神 构建
一、问题的提出
法治社会建设的基础在于法治文化的构建。法治文化是法治社会建设的重要部分,是法治社会建设成败的最基础的部分。我国传统文化中民主、限权、宪治等法治文化内核相严重缺失,因而当前法治文化建设的继续推进面临诸多障碍。本文试图从法治文化建设的重要性出发,探析当前法治文化构建中存在的障碍,并厘清法治文化建设中必须首先解决的几个重要问题,以期推进我国法治文化建设,促进中国法治建设的发展。
二、构建法治文化的重要性
(一)构建法治文化是当代中国文化大繁荣的重要内容
法治文化是社会文化的一部分,而且社会文化中的“显文化”即主体文化。法治是社会主义文化的重要特征和重要内容,法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分,社会主义文化强国建设离不开法治文化的构建。法治文化,乃是当代中国文化大繁荣的重要内容。
法治应成为社会生活的底线,应是守护社会正义的最后一道门槛。法治文化之所以能够成为多元文化体系中的显文化和主体文化,是因为法治的目的是保障权利,它限制公权力,保护私权利,守护并不断地扩大人们所享有的自由。与其他隐性文化、亚文化、潜规则所不同,法治文化的价值主要体现在它是一种积极的、乐观的同时又是一种相对保守强调社会传承的文化体系。在全球经济一体化的背景下,法治文化还意味着在承认各地区民族法治文化的基础上,全球范围内的法治文化有着高度的兼容性、共通性,这意味着全球化在一定程度上是依赖于法治文化而实现的。由此可见,构建法治文化应是当代中国文化大繁荣的重要内容,“法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分”。
(二)构建法治文化是法治建设的基础性工作
法治文化属于法律意识范畴,法治文化赖以存在的基础是社会物质生活条件,同时法治文化又对法治建设存在反作用力,能够推动法治建设的进步。法治文化意味着什么?意味着法治精神得以社会普通化的实践和实现,是按法治精神实践的方式、过程和实现的结果。从个体角度来看,法治建设需要拥有良好法律意识的公民,他们是法治社会的权利主体和义务主体,是法治社会建设中最重要的因素;从整体来看,一个良性发展的社会需要拥有一定的法治文化作为基础,在此基础上才能建设各项现代化的法律制度并确保这些制度的正常运转。
可见,法治文化构建是法制建设的基础性工作,离开了法治文化构建,法制建设将成为无源之水、无本之木。以法律移植为例,我国自改革开放以来移植了国外的诸多法律,试图以此推进我国社会迈进法治化,但是由于法治文化构建仍然相对薄弱,因而有法不依、执法不严的现象依然大范围存在,影响了法治建设的效果,足见法治文化构建的重要性。
三、当前构建法治文化的障碍
(一)传统文化中的法治因素薄弱
当前我国构建法治文化的障碍之一是传统文化中的法治因素比较薄弱。现代社会所谓的法治与我国古代法家所谓的“法治”存在天壤之别。现代性语境中的法治意味着分权制衡、权利保障、民主宪政等,而古代法家所谓的“法治”仅仅是依据法律来治理社会,尤其强调奖罚分明、严刑峻法,两者不可同日而语。
我国传统文化过多地强调忠君、孝悌等,在人与人之间的关系问题上更多地依靠道德进行调整而不是依靠法律进行调整。例如,在犯罪与刑法上,我国古代社会强调“刑不上大夫”、“道德出罪”,这些观念均破坏了法律适应的平等性,不利于法治文化的生成,或者说这种带有东方传统色彩的“法治文化”,并不适用于现代社会。当然,我国古代文化传统中也强调“民为贵、君为轻”、“水能载舟,亦能覆舟”等积极思想,这些积极思想可以作为法治文化构建的本土资源,应得到妥善利用。
(二)熟人社会与人情关系阻滞法治文化生成
我国法治文化建设的障碍之二是熟人社会中的人情关系在一定程度上阻滞了法治文化的生成。众所周知,我国是一个熟人社会,人与人之间的关系中存在很多潜规则,最典型的是人们不管办什么事,都善于找熟人、找关系、找后门。这种根深蒂固的社会关系和人与人之间的关系法则,将会影响到法治文化的生成,使法治文化构建面临很多障碍。
之所以会出现这一现象,是因为法治文化必须根植于陌生人社会中,而不是产生于熟人社会之间。熟人社会之间存在太多的人情关系,必然会对规则性比较强的法律制度产生冲击。在“劣币驱逐良币”的效应下,通过熟人关系得到满足利益关系的人,必然有胜于按照法律规则办事的人,久而久之全社会都试图通过熟人关系实现各自的目的。但是显然,熟人关系很难成为现代社会的主流规则,这是因为通过熟人关系办事,存在很大的不确定性,且其成本比较高昂,更重要的是通过熟人关系办事,很多时候会对社会公义产生影响,形成一些社会的阴暗面,这是与现代市民社会发展所格格不入的。
(三)社会生活中法律权威尚未形成
法治文化构建的障碍之三是社会生活中的法律权威尚未形成。所谓法律权威,是指法律成为社会生活中的最高权威,人们按照法律规则办事,并接受法律规则对利益的分配,如服从并尊重司法判决。与此同时,附属于法律之上的职业也享有较高的社会地位和荣誉,如法官被成为守护社会正义的良心,他们往往任职终身,深受爱戴。比较中国与西方社会法治建设的差异,西方社会的民众普遍具有对制度的敬畏感和依赖心理,而中国社会普遍缺乏。西方社会依靠凝结了人的一般的理性的制度调整社会,从而避免了依靠人控制社会时无法排除的,个体人一定会有的弱点和缺陷,这便是“依法而制”。
在我国,法律还远远没有成为社会生活中的权威。在很多时候,领导讲话、红头文件,恐怕比法律更有效率。就人们的维权行动来说,人们对司法判决缺乏信心,而热衷于上访、信访,以非正常的、非制度化的方式维权,甚至不惜采用自焚、自杀等极端手段来宣告自己的权利要求。之所以会出现这样的现象,原因无外乎两点:第一,法律缺乏协调社会关系的能力,权威性不足,导致人们对法律缺乏信任,其根本原因是法律缺乏取信于民的能力,如司法独立性不强,司法权被行政权挟持,造成司法权不足以保护公民权利;第二,人们不善于通过法律途径、法律方式维护自己的权利,如人们缺乏必要的法律知识和法律技能。笔者认为,当前我国法律权威不高的原因主要来自于第一种情形,即法律制度缺乏应有的权利维护品格,有法不依、执法不严等现象又加剧了人们心中存在的“法律无用论”,导致人们对法律失去信心,造成法律权威低下。
四、构建法治文化应明确的几个问题
(一)政府守法是构建法治文化的关键
政府要守法,公务人员尤其是领导干部要有法治精神和法治理念,这是法治文化构建的关键。如果政府意识不到法治的重要性,不能够率先垂范,严格守法,不依法办事的话,整个社会的法治文化的构建是根本不能可能的。因为政府是老百姓的楷模,政府官员的一举一动影响着整个社会。所以,政府依法行政,司法机关公正司法,立法机关科学立法,这些都是影响法治文化构建的重要因素。诚然法治文化构建需要从多个层面进行,但笔者认为最关键的一步是政府守法。守法是法律制度运行中的基础部分,大多数法律不是通过执行而是通过遵守得以实现对社会关系的调整。我国传统上强调公民守法,而忽略了政府守法的重要性,而事实上守法包括公民守法,也包括政府守法,且政府守法是守法中的主体部分。
从法治理念的角度来看,法律的制定不是为了限制自由,而是为了保障自由;法治并不仅仅意味着要求公民守法,而是为了限制公权力,使公权力在法律预先设定的轨道内行使,从而实现对公权力的控制,即“把公权力关进牢笼”。可见,法治文化的构建必须贯彻政府守法精神。通过政府的守法行为带动、影响整个社会的法治氛围。
(二)法律规则成为社会生活的准则是基础
法律规则具有高度的预测性,能够成为人们在社会生活中的基本准则,相反,基于血缘所形成的传统人际关系,反而不能在现代社会中为人们提供交易的安全边际。从经济学的角度来说,法律规则是一种低成本的规则,人们可以依据法律规则来预测自己和他人的行为后果,可见法律规则是一种明规则而不是一种潜规则。与之对应地,人们在社会心理上应认识到按规矩办事的重要性,应突破传统农耕社会的熟人关系套路,降低社会交易的成本。
一、粗疏与细密：婚姻家庭法技术定位
从立法技术等形式意义剖析，作为一个部门法律制度，必须具备规范性、严密性和确定性，自成一体，系统周全，确保其诸项法律价值的整合同构。基于此，立法必须恰当把握细密与粗疏的关系，一方面使每个法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每一个环节、方面都没有漏洞，另一方面又保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括，使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化效能，实现法律的价值互补和功能契合。
众所周知，我国现行《婚姻法》以概括性、原则性强为一大优势和特点。结果，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲挈领，抽象、笼统、粗疏、模糊，亦成为其严重弊端；其“宜粗不宜细”的立法技术取向完全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求；高度概括式的法条表述和宽泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，也逾越了其典型化的一般定位走向，从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题上往往使人感到无所适从，可操作性差。
基于法律规范细密性的要求，针对现行法过于精疏的缺失，新的婚姻家庭法应首先从立法技术上进行更新，从精放式原则转向细密性规范。而作为细密性要求之内容，须特别注意把握三个方面：
第一，统筹兼顾和反映社会对婚姻家庭法的正义、安全、效率、灵活、简短等多重法律价值的要求，优化选择确定由法律概念、基本原则、法条、法律规范等元件组成的法结构——功能模式，最大限度地实现法律功能和价值的协调、整合、统一和最充分、最有效地体现，尽可能地避免法律系统内部的功能互克、冲突和抵销。
第二，改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细、“先粗后细”的立法技术倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的形式约束力，提高其操作适用的安全系数。
第三，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性；健全相应法律制度的责任保障体系，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与违法行为的危害度相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法有明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、制裁人们的违法行为，创设积极的法律秩序。
二、个人与社会：婚姻家庭法的价值定位
认识婚姻家庭法的价值定位，可从以下三个方面来把握：
第一，婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导和强制人们在这个范式中满足其自然性能和社会需要；超越范式，则应承担不利后果。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能：一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。
现代社会的运作、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性：一方面，创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员个体需要，保障个体利益，维护基本人权；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展。这两个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个：一是社会，二是个人。作为两者的实现媒介，则是婚姻共同体和家庭共同体。
第二，婚姻家庭法的民法属性决定了其基本价值定位。在调整对象层面，婚姻家庭法归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。确认主体的私人利益，调整私益关系，借助民法上私益的合理运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：一是源于婚姻家庭自然属性的人的自然需要和利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻法家庭的价值定向集中于确认这种利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此，婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利实体，建立民事权利体系，保障私权，从而奠定了权利法的根本属性，使法律价值显得个人优位于社会。然而，当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势，以往的私权绝对、私权神圣已在走向私权相对和私权有限，社会本位的价值日益凸现，婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现，更是其典型印证。
第三，婚姻家庭法在功能指向上，应力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则毕竟不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，中国婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要坚守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。
三、传统与继受：婚姻家庭法的文化定位
婚姻家庭法文化作为法文化中不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。中国婚姻家庭法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富。如从理论层面进行抽象，应把握其三大源流：一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统，它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。婚姻家庭及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性，决定了这一文化源流在法制实践中具有特别厚重的地位，并构成新的立法实现社会化、产生良好的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理情感基础。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。人类两性、血缘关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、西方近现代亲属法技术的不断改进和完善决定了这一文化源流在中国婚姻家庭法实践中不能被排斥或否定。它是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。三是一个社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化，它是法文化的实践性、发展性的集中反映。新中国50年的婚姻家庭制度的变革与发展，使这一文化源流异常活跃，成效显著，并形成了内容丰富的现代中国法文化传统。
跨世纪的中国婚姻家庭立法，不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设工程，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运作，既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的构造中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。这一文化实践，介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。它表明潜隐于立法活动中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。
四、现实与前瞻：婚姻家庭法的导向定位
“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”①据此，进行婚姻家庭立法，必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中，这是立法导向的现实性定位。
每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会基础层面全面辐射、铺开，形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。把握立法导向的现实性，必须充分认识到婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系，切入生活实际，推展客观规律，厘清特殊或个别，尤其要总结归纳近20年的新情况、新问题，紧扣时代脉搏，防范立法与现实的脱节或错位。
另一方面，婚姻家庭法也不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法典条文，而是深隐在社会母体，在其社会化过程中，因不同社会背景社会力量的作用，不断发生变异、演化，此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的各方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化；其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此，从追求法的社会化法治绩效出发，新的立法必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确认定和顺应时展、变化的步伐和需要，确保其与规范和调整对象有最具普遍意义的吻合性，从而达到其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。
但是，立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题，而且更要解决明天的问题。所以，科学地确保法的稳定性、导向性价值的立法，必须具有一定的前瞻性和超前性。婚姻家庭立法尊重中国当前实际，但绝不是机械、消极地迎合现实，而应该用辩证的观点来对待实际情况，既尊重当前的客观实际，也考虑过去和未来的客观实际，把客观实际看成是运动发展的，尤其要预测和把握客观实际的发展趋势。在中国社会变革和发展迅猛的今天，立法的这种前瞻性特别应予重视。
五、身份与财产：婚姻家庭法的内容定位
婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法；后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义；法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。
在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法地位特别突出；另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空，不仅残存在人们的道德、法律意识之中，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用，两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性；有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺或简略带过。
在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。所以我国台湾学者陈棋炎先生指出：“因时月推移，个人就自己价格渐有自觉；且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法；婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础；至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以身份法关系为其前提而已。”基于此，现代婚姻家庭法在立法内容的重心本位上，已经或正在从亲属身份法向亲属财产法倾斜。
论文关键词 羌族文化 法律 保护
羌族是中国多民族大家庭中历史最悠久的民族之一，在我国境内的人口有30多万，据2000年第五次全国人口普查，羌族共有30.6万人，98.2%分布在四川省阿坝藏族自治州的茂汶羌族自治县和和汶川县、理县、黑水县、松潘县等地。羌族没有本民族的文字，长期通用汉语。羌族在其漫长的历史演进中，形成了一套带有本民族特色的文化。法律制度贯彻不到位或者相关法律措施缺失，加剧了羌族地区文化的破坏。而且，羌族文化保护未被提升到一定的高度，实施的一些法律政策没有得到有效地贯彻实施，因此，羌族文化的保护更是需要从法律层面进行救济与保护。
一、羌族文化概况及受损状况
羌族，在我国文明史上占有十分重要的地位，被视为华夏民族的重要组成部分。岷江上游是我国现代羌族的主要聚居区，这里是一条重要的民族走廊。羌族人民创造了灿烂的文化，形成了具有浓郁民族特色的习俗和多元杂糅特征的文化。经历民间不懈传承，完整保留了古代羌民固有的独特地域文化，它集歌舞、饮食、信仰、习俗、服饰、建筑等文化元素于一体，较完整地反映了羌族文化风貌，具有很高的研究和观赏价值。在“5·12”汶川大地震后，这些极具特色的民族文化遭受了严重的损失。大批极具历史文化价值和民族文化特色的民居房舍、羌族碉楼及祭祀台、北川羌族博物馆、羌族民俗博物馆等建筑遭到了程度不一的坍塌和毁损，大量文物和羌文化档案资料被埋或严重毁坏。地震中被埋的有部级文物2件，级三文物121件，一般文物280余件，强民俗文物、实物400余件以及大量的文字、图片、音像资料。这些都充分说明文化保护工作刻不容缓，关系重大。
二、羌族文化的法律现状
羌族文化在发展过程中，能较好的贯彻国家法律，但却受诸多因素的影响，文化现状令人担忧。据我小组的统计，国家虽在民族文化保护与传承方面制定了一些法律与规章制度，但有针对性的法律文件少之又少，仅有《中华人民共和国文物保护法》（1982年）、《传统工艺美术保护条例》（1997年）、《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护法工作的意见》（2005年）、《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（已被列入全国人民代表大会的立法计划）等少数几部作用明显，严重制约了文化保护的进程。各种法律制度在羌族地区的推行，与其习惯法所维系的法律现状发生了制度层面的碰撞进而导致文化层面的冲突。由于没有自己的文字，羌族文化缺乏了传承载体和展示方式，仅靠口头的传播影响，导致群众法制观念淡薄，普法效果差，影响到法律制度的实施全局，这些正是法律制度实施的诸多难题。国家和人民采取了一系列的措施来对羌族文化进行研究和保护，但由于缺乏法律的强制执行和威严，很多政策方针并未真正落到实处。因此，从法律上及时采取有效的抢救和保护措施，妥善处理这些问题，关系着整个羌族文化的生死存亡。
三、羌族文化保护司法实践中存在的问题
司法实践能够发挥当前法律的较优处，同时也能够弥补理论的欠缺。在司法实践中，我们应当清醒认识到在羌族地区文化保护中还存在诸多问题。具体有以下几方面：
（一）缺乏相关法律人员
在羌族地区，由于经济利益和基层相对艰苦的环境很难吸引专业人才，来了也很难留住他们，导致法律专业人员很是短缺，这很大程度影响了各项政策的贯彻实施，同时也影响了羌族法律专业知识、诉讼及非诉讼技能的传播，以及综合服务水平和质量的提高。据我组人员调查，羌族地区真正拥有法律专业的人才仅为所有羌族地区工作人员的1%，而71.4%的人要么年龄较大，要么是凭经验在从事相关管理工作。专业人才的充足与否直接影响着法律政策的制定与实施。
（二）相关法律制度缺失，有待于进一步完善
羌族文化的保护离不开相关制度的出台，而司法实践中，由于相关制度缺失，要对各种物质和非物质文化保护非常困难。而且基层司法及行政执法工作透明度低，缺乏有效的监督和制约，在解决实际问题中，缺乏有力的法律依据，很多问题的处理失去了应有的法律效力。
（三）司法救济难度大，经费严重不足
经济基础决定上层建筑，羌族地区的贫穷问题使其仅仅拥有些许的经费，经费的多寡，束缚了工作人员的手脚，禁锢了工作人员的思想，一些有效但成本高的措施不能得到很好的利用，同时也会影响力工作人员的积极性，不利于开展文化保护工作。羌族地区由于比较落后，经济基础薄弱，一旦出现矛盾，由于没有雄厚的经济实力，很难进行司法救济。文化的保护所需甚巨，在经费严重不足的情况下，司法救济的效果自然大打折扣。
（四）执法人员素质差，执法水平低
执法人员的个人素质的高低，很大程度上影响着法律制度的执行，羌族有自己的语言但无本民族的文字，文化传承主要靠口授心记，无疑加大了执法人员在执法中的难度，语言上的问题可能是羌族文化保护所要面对的最大障碍之一。在政府派出的执法人员中，大多年龄较高，无论是在执行公务中，还是在个人素质的提升方面，难度都相当大，羌族地区的具体情况很是复杂和特殊，业务素质低的执法人员对本地区的具体情况了解起来很是棘手。这就导致了执法过程中的执行能力，严重影响了执法水平。
（五）法律普及效果差，人们的法制观念淡薄
一项法律制度的实施，原本有自己预期的目的。而要达到制定者制定法律时的目的，则取决于群众对法律的接受和执行。根据调查数据显示，羌族地区法律普及的比重仅为总人口的17.3%，而还有43.4%的群众对法律制度漠不关心，了解很少，剩下的那部分群众对法律普及的态度呈中性。只有当大多数人对一项法律的接受后，法律的执行便不言而喻。而羌族地区的人们法制观念普遍淡薄，对出台的制度政策接受能力差，很显然对于文化保护有很大的弊处。
（六）法律基础设施不完备
要想对对羌族文化进行行之有效的保护，法律基础设施的作用不容忽视，一套完备的基础设施是各种法律政策、制度方针出台的前提，而在羌族地区这一问题急需得到解决。具体而言有以下几点：第一，工作人员没有编制和独立的办公地点。第二，法律事务中心是否合法存在争议。第三，网络通信设施不齐全，通达度不容乐观。第四，地区内部各机关之间协调性差。
四、羌族文化保护的法律性对策与建议
我们在总结羌族文化保护与发展经验的基础上，立足于法律的视觉，从法律的角度针对性的提出了一些具有可操作性的对策和建议。
1.在民族区域自治的原则的指导下，司法机关制定相应的保护措施到具体司法领域。司法实践是验证理论正确与否的标杆，在羌族地区的司法实践中，有许多宝贵的经验与方法，由于没有有效地利用，效果很难被发挥出来。若各机关采取一系列的保护措施，对羌族文化的保护可谓很有作用。例如，羌族地区司法机关仔细甄选最能代表羌族文化精髓的文化事项，对其进行重点保护，对那些具有地方特色和稀缺性的文化事项，按照一定层级体系来进行相应的保护发展。在保护体系中突出地域特色和文化特点，对文化传承与文化保护起到了相辅相成的作用进而建立了文化遗产的保护体系，这些都可以作为经验措施运用到具体领域。
2.建立羌族文化保护与传承的法规网络，大力进行普法教育。在我国在民族文化保护与传承问题上，国家制定了大量的法律与规章制度，形成了具有中国特色的民族文化保护与传承的法律体系，如《中华人民共和国文物保护法》（1982年）、《传统工艺美术保护条例》（1997年）、《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（已被列入全国人民代表大会的立法计划）、《羌族自治县非物质文化遗产保护条例》等。这些政策的出台，必将对羌族文化保护产生重大影响，但法律体系并不完善。因此，我们主张在羌族文化保护与传承的过程中，制定有关法律与法规，形成羌族文化保护的地方法律网络，让更多的人们普及法律知识，依法、全面的保护羌族文化。
3.做好法律事务中心与其他工作的对接。正确做好与其他工作的对接，关系到整个羌族文化保护的全局，只有协调处理好这些问题，文化保护的周期便会大大缩短。具体而言，有以下几点值得注意：第一，要做好与行政执法工作的对接。处理好行政执法工作，对于严格执法，乃至整个羌族地区法律的普及，都有不可忽视的作用。第二，要做好与文化保护工作的对接。羌族文化保护的决策与措施大部分在律师事务中心出台，重要程度可谓很重。第三，要做好同信访工作的对接。积极利用信访窗口，了解民情、掌握民需、反映民意，其积极性必然大大调动，同时也避免了许多工作中的阻碍。
4.依法完善各种法律基础设施，积极贯彻各项示范性制度。在法律基础设施方面，实行合署办公，开展综合执法，组建乡镇法律事务中心，开展司法行政、执法工作、法律服务。在制度方面，应该对之前的一些有示范作用的制度加以实施，具体而言，第一，对地震中受损的重要文物和历史文化遗迹进行修缮，并实行定期检查养护制度。第二，建立和完善实现文化遗产财产性利益的配套制度。第三，完善救济措施，建立相互协助制度。
5.深入构建司法、社会一体化保护体系。自治机关可以联合司法局、法律援助中心、律师协会等部门参加羌族文化保护工作联系会议，以法律为标尺，根据民族区域自治制度以及相关制度的规定，就推进羌族文化保护工作进行多方位、多角度探讨。全面试行各个机关相互协调开展工作的方针，采取在试行中发现问题，找出问题、解决问题的方式，为日后的制度政策的全面实行做好衔接。
关键词 传统法律 道德伦理 礼法合一 家族主义 封建统治
作者简介：王平，山东大学外国语学院本科生。
法律与道德是人类的两大社会调控体系，始终主宰着人类规范世界的命运。在中国古代社会，道德始终处于法律的上位，而法律则是在道德不足时起弥补作用。传统的道德思想对当时的立法和司法都影响重大，在此种影响下，逐渐产生了伦理法。
古代社会法律与道德的关系，历来都是人们研究中国古代法律思想的一个重点问题。法律与道德之间存在着三种关系：一是内在关系，二是外在关系，三是相互转化的关系 。内在关系，是指法律与道德之间在血缘上的渊源关系和价值属性上的内在关联。外在关系，则是指法律与道德作为两个彼此分离的规范体系在各自的运作过程中所可能与对方发生的相互影响。而相互转化关系，则是上述两种关系的派生物，也是前两种关系之间的关系物或者过渡物；具体而言，则是指道德法律化和法律道德化。
（一）内在关系
法律源于道德，且以道德为价值准则。首先中国古代社会，是伦理本位的社会，以伦理组织社会结构。而中国传统法律，即是伦理道德的产物。社会组织从伦理情谊出发，人情为重，财物为轻。因为中国法律一切都根据义务观念来设立，而并非权利观念。其次，法律在客观上必然体现出立法者的道德理念。在中国古代，儒学主张的是统治者必须有德性 。有德的统治者对自己的人民施以温情，应该做到经世济民，在法律中也应当时刻体现出自己的道德理念。但仅此一点还远不足以让法律赢得其所需的有效性。法律一旦面向社会，其有效性就取决于承受它的社会。在整个社会中，如果人们认为法律与基本的伦理道德相违背，那么此项法律在人们看来就是不道德的，进而就会丧失约束人们行为的道德基础。因此，人们所自觉遵守的法律，一定是在他们看来与基本的道德伦理规范相符合的。
（二）外在关系
法律以道德为社会支持。首先，法律与道德是两种相互关联、相互影响的社会调控体系。其一，它们在调整范围上有着广阔的共同领域，它们调整的对象都是整个社会，包括社会中的所有个体；其二，它们在功能上都是一种对社会的价值导向。无论是道德，还是法律，最终的目的都是引导人们向善。只不过道德以教化为主，而法律以刑罚为主。但二者引导的都是一种向善的价值取向。其次，法治的实现必须以全社会充分的道德支持为前提。根据我们的传统，法律的实施要依靠外界的强制来担保。当要依靠暴力将一项制度强加给大众时， 必须有充分数量的成员自愿地接受它。一旦缺失了这种自愿，任何暴力强制都无法真正地发挥作用。而这种自愿，实则是与道德紧密联系的，是作为此项制度的道德支持。因此，只有确保社会充分的道德支持，才可能实现法治。否则，即使强行使用暴力强制人们接受法律，到头来法律也只会是一纸空文，无法切实地发挥其约束作用。
（三）相互转化关系
法律与道德相互影响，相互渗透。在法与德的关系上，中国古代社会的主导认识和主流思想是德为本，法为末。当然，这并非是对中国古代法律思想的全盘否定。因为，在中国古代社会，纵然德主刑辅的思想占主导地位，但法律与道德实际上是相互影响、相互渗透的，这也是一个道德法律化的过程。当儒家思想成为封建社会的正统思想以后，它也成为了封建立法、司法的指导思想和理论原则。统治者利用法律的强制力来推行其所提倡的道德，而儒家思想则作为道德规范对法律的进一步发展起着支配作用。
以上部分，分析的都是中国古代社会法与德的关系，即礼法合一、德主刑辅的关系。而造成这种法德关系的原因，或者说影响这种法德关系产生的因素有两个。一个是家族主义文化，另一个是封建君主统治。二者都在礼法合一的过程中起到了至关重要的作用。下面，将从这两个方面分别阐述它们对中国古代社会法德关系的影响。
（一） 家族主义文化对中国古代社会法德关系的影响
中国古代社会以家族生活为主。家族是由很多“家”组成的团体，同一先祖的男性后裔及其家属均是家族的成员，主要是一个血缘单位。中国传统社会重视家，在中国人看来，国与家在格局上和秩序上具有相当的雷同性，所以汉语中称国为“国家”，政府则有时称之为“公家”。老子更是说：“治大国如烹小鲜。”墨子则说：“治天下之国若治一家 。”由此看来，国与家在治理的过程中，有着相当高的相似性，由此也构成了家族主义文化影响中国古代法德关系的重要基础。
中国古代家族主义文化起源于氏族制度。在古代中国国家形成时，由于商品经济并不发达，氏族制度在瓦解的过程中并不是十分彻底，最后仍然变成了一种文化。儒家文化后来也逐渐吸收了这种家族主义文化，其中法律也被包括在内。
在家族主义文化的影响下，中国古代法律呈现出三个特征：
第一个特征是亲属一体 。无论是在定罪方面，还是在科刑方面，都体现出这一特征。例如容忍制度，在《论语子路》中提到：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”汉宣帝时将其始著于令，为“亲亲得相首匿”。在中国古代社会，如果是父母犯罪，子女则有义务帮助其隐瞒。若是子女主动向官府揭发检举父母的罪行，便是违背道德的行为，也会受到相应的法律惩罚。这与当代社会的法律规定是完全不同的，孝道的内涵也随之发生了变化。
第二个特征是五服制罪。亲属关系上的差等，所定罪名不同；亲属关系的亲疏，量刑轻重不等。这同样是受到了家族主义文化的影响，一个人犯罪，整个家族受到牵连，只是根据家族中亲属关系的不同，而确定不同的罪名，施以不同的刑罚。因此在古代社会，常常出现一人违法，家族株连的情形。而在当今社会，类似的情形则不会再出现。 第三个特征是尊亲优越。由于“三纲五常”和孝道深深影响着中国古代人们的思想，在法律中尊长的地位和权利也被时时刻刻维护着，不容侵犯，相反，幼卑者的地位则完全得不到保障，更维护不了自身的合法权益。以婚姻为例，“父母之命，媒妁之言”，便决定了一个年轻人的婚姻。对于地位卑微的年轻人而言，不听从父母之命，就是不孝。因此，他们的婚姻大事完全由家族中的长辈所决定。而在当今社会，我们主张自由恋爱的前提，便是人人平等思想的广为传播。年轻人不必再被传统的思想所束缚，能够平等地追求自己的幸福，家长也不再能完全决定年轻人的婚姻生活。
家是国的基本组成单位，国家需要家长、族长来管理族众，从而稳定社会，稳固政权，为家族化法律发挥作用创造了条件。中国家族主义文化对中国传统法律产生了深远的影响，也为法德关系的形成奠定了基础。统治者甚至有时候不惜牺牲司法权来维护这种家族伦理，因为家族主义文化有利于巩固统治者的统治，有利于国家的稳定。在治理好家的基础上，国的稳步发展才能够有所保障。
（二）封建君主统治对中国古代社会法德关系的影响
中国古代统治者纵然推崇儒家思想，重视家族伦理，维护家族利益，但从根本上而言，统治者的最终目的并不是维护家族的利益，而是通过对家族的维护来达到国家安定、繁荣的统治秩序，维护自己的封建统治，儒家思想在战国期间无法得到重视，是因为统治者认为儒家思想无法实现统一，维持统治。而在后期，国家实现统一以后，儒家思想可以帮助封建君主维持自己的封建统治，才成为了中国的主导思想。儒家思想可以帮助民众树立“君君、臣臣、父父、子子”的观念，从而使得人们不敢逾越君臣之礼，从而维护自己的封建统治。
首先，法律虽然维护家族的利益，但当家族利益与国家利益相冲突时，法律必然牺牲家族利益，而选择国家利益，这也就体现了法律存在的必要性。谋反、谋叛、谋大逆不适用容隐制度 。在家族中，一般是不允许子孙告父母祖父母的，也不允许奴婢告主，但当父母、祖父母或者主犯犯以上重罪危害到国家的统治、危及到统治者的统治时，法律会毫不犹豫地选择国家利益。
其次，统治者时刻要维护自己的统治地位。对于皇帝而言，德本法末的选择实际上是给自己留了一条后路。虽然说，一直都有“天子犯法与庶民同罪”的说法，但真正实行的却很少。皇帝在盛怒之下，不用调查、不用审判，一声令下就能够剥夺别人的生命权。所以，皇帝始终不可能把法律放在太高的位置上，至少不能高过他的权力。进一步而言，在古代社会，法律只对臣民有效，对皇帝基本上是不适用的。而这在当今社会是不适用的。在当代社会，法律的地位不断提高，行政区、立法权、司法权的界限日益明确。我们越来越强调，法律面前人人平等，任何人在法律面前都不再享有特权，统治者也不例外。因此法律不会继续充当统治者维护自身权利的工具，继而能够使人们更加平等地适用法律，从而使大众能够更加自觉地遵守法律规范。
关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化
一、公私法划分理论及其作用
（一）公法与私法划分的确立
公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。
但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。
（二）公私法划分的作用
大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。
同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。
二、公法与私法的界定标准及存在问题
（一）公私法划分的界定标准
迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。
（二）公私法界定标准引发的问题
从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：
首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。
据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。
三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性
随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域
（一）公私法划分理论的冲击
随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。
同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。
（二）公私法划分理论存在的必要性
公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。
因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：
1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。
2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。
四、结语
因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。
注释：
关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化
一、公私法划分理论及其作用
（一）公法与私法划分的确立
公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。
但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。wWW.133229.cOM公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。
（二）公私法划分的作用
大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。
同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。
二、公法与私法的界定标准及存在问题
（一）公私法划分的界定标准
迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。
（二）公私法界定标准引发的问题
从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：
首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。
据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。
三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性
随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域
（一）公私法划分理论的冲击
随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。
同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。
（二）公私法划分理论存在的必要性
公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。
因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：
1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。
2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。
四、结语
因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。
注释：
[关键词]法律与文学，后现代性。语言。权力
“法律与文学”运动扩展了国际法学界和文学界学术研究的视野，带来了一系列的新方法，新范式，尤其在语言和权力等方面的争论和研究更具反叛性，表现出深刻的后现代特点。
一、“法律与文学”的内涵
“法律与文学”研究的是法学与文学作品之间的关系和法律与文学评论之间的关系，即用法学的眼光和方法看文学的内容(与法律有关的)，用文学研究、评论的方法来研究法律，其实质是一种研究方法。从研究内容上看形成了“法律与文学”中的两个研究方向：文学中的法律和作为文学的法律。
“文学中的法律”的主要内容是研究文学经典名著中的法律问题，即“对小说中法律秩序描写的研究”。它用分析文学名著的方法来增强对法律的理解，尤其是发现法律价值、意义。可以说，“文学中的法律”研究的并不仅仅是文学与法律的关系，实际更多的是借助文学这个载体来注重文学作品中法律与其他社会关系的联系。
“作为文学的法律”的实质是运用“文学批评和理论中的洞见来帮助阅读和理解法律文本、特定司法判决”，它对语言和解释的方法和运用给予极大关注。诚如J.B.White在《作为司法的翻译》中所述，无论是文学文本还是法律文本，其阅读都是话语之间的“创造”和。翻译”活动，文学手法可以适用于法律文本，这意味着文学文本与法律文本之间能够进行有效比较，文本处在一种与文化的不断互动之中，这使得文本的意义完垒成为偶然，因而，进入作者意图是不可能的。他为法律学者获得意义的方法重新设定了方向：作者产生文本，读者产生意义。因而，按照所运用的方法，有人把“作为文学的法律”进一步分为“叙事法学”(narrative jurisprudence)和“解释法学”(interpretive jurisprudence)。
二、“法律与文学”的后现代性
从方法论上看，后现代的思维方式是以强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性以及多元性为特征的。从世界观上看。后现代主义是彻底的多元化、多样性，它没有确立一个理论支点，而是旨在超越现代主义所进行的一系列尝试。换言之，后现代主义实际上是一种在反叛和背离现代主义的情绪上进行的颠覆性的逆转和标新立异。’在《后现代哲学与法》一书中，李托维茨把后现代法学的特征归结为外部视角和反基础主义。从本质上，“法律与文学”运动与后现代思潮相联系，是后现代法律运动的一支，具有强烈的反基础主义、反内部视角等倾向。
福柯、德里达、萨伊德等对社会批评的理论贡献，如后现代主义、结构主义、后结构主义、解构主义等等，都为“法律与文学”运动提供丰富的理论资源。“法律和文学”就是打破原有的研究方法，在对话、穿梭、比较中作出勾连，反对知识存在共识的思想，对传统的哲学家所信奉的客观性、合理性和普遍性提出了挑战。所谓视角的“外转”集中表现在文学批评中多元话语理论的发展，打破了学科与学科之间的界限，并且推动了“法律与文学”运动的发展。“法律与文学”运动通过外部视角和反基础主义表现出的后现代性，实际上构成了对当前法治模式的挑战：挑战法治话语，解构基础词汇，开辟新的概念和术语，否认法律的确定性，不在乎法律的结果，而在乎揭示法律过程的不确定；挑战理性至上，诉诸个人的感受，认为对情感的重视就是对法律背后的理性的重视。挑战法律的神圣，否定跳跃性的法治至上口号，呼唤法律的平民化。
三、“法律与文学”的理论基础
20世纪后半叶以来，西方国家政治制度的发展变化及其带来的西方法律传统的危机之社会现实为后现代法学的出现提供了合适的土壤，而后现代哲学和文学则为后现代法学的兴起提供了坚实的理论基础。
从哲学上看，德国哲学家尼采(Friedrich Nietzsche)的“解构式”怀疑思想和法国哲学家福柯的权力话语理论对法学研究是有着重要意义的。尼采认为：词语一旦形成，就具有一种凝聚的效果，使得本来丰富的意义内涵被固定下来，并且支配着思想，所以语言是“形而上学的基本假设”。因此，语言不仅不能完全表达出思想和意义，反而起到了遮蔽的作用。福柯继尼采提出“上帝死了”之后，又提出了“人之死”的话语权力理论。他认为必须在考察法律问题时清除掉先验的主体观念，从来没有离开权力强制的个人(个体)，而只有权力制造主体。福柯的目的“就是要发掘我们的文化是如何把人(human beings)制造成主体(subject)的历史。”他通过研究近代西方社会普遍存在的权力规训机制，指出：“个人无疑是社会的意识形态表象中的虚构，同时他也是我称之为‘规训’的特殊权力技术所制作的一种实体。”可见，被当作法律主体的“自我”在福柯那里被彻底瓦解为现实的权力关系。在他们看来，任何法律语言和法学话语都必然浸染着意识形态和权力的因素。
从文学上看，法国文学批评理论家罗兰・巴尔特的文本阅读理论、美国文学批评理论家德曼的“解构”主义文本观，是颇为重要的。比如，罗兰・巴尔特从文本阅读的角度揭露了另一种“人之死”。他否定传统文学理论中作者的权威地位和读者的从属地位，认为同一个文本在不同的读者那里会产生不同的意义，包括文本的作者在内，谁都没有特权赋予文本以终极的确定的意义。巴尔特赋予读者以更自由的阅读方式，在击落作者权威的同时，激活了读者的创造性，他的名言就是“读者之生必须以作者之死为代价。”在传统的法律解释中，法律文本及立法者是至高无上的，解释者、适用者只能遵循它给出的原意。然而在社会分工的条件下，文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化，所谓作者的原意是根本无法企及的乌托邦。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威，赋予读者以创生意义的权利。这样，作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换：读者参与了意义生成的过程，文本的意义是一个“复调阅读”(巴赫金语)过程、作者与读者共鸣的结果。所以在躺构主义学者看来，一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图，只有尊重读者对文本阅读的结果。
解构主义将结构主义非中心化，否认文本有终极意义，给人们提供了一种新的思维方式，一种反思方式，抱着怀疑的态度拆解旧的结构或系统，向人们展示其结构要素，以发 现其不合理的因素，并提供与外部因素重新自由组合的可能性，这样就打破了封闭，走向开放。当然，如德里达所言，解构主义“不可能简单地是一种否定性的破坏”。“法律与文学”运动也旨在建立一种多元的、宽容的、开放的方法论体制。
四、法律、文学与语盲
法国当代的解构主义社会学家皮埃尔・布迪厄(pierrebourdieu)的。符号权力”(smb01ic power)社会学认为：语言作为一种符号系统，既是知识工具，更是支配、控制的手段。布迪厄将法律语言视为“有关命名和分类的一种凌驾于一切的符号暴力形式，这种命名和分类创造了被命名的事物”。他指出，法律语言是各种社会力量在司法场域中通过复杂的斗争、进行利益的争夺和分配的结果。谁占有法律语言谁就占有相关的资源和利益，争夺对事物的命名权其实就是权力的斗争，整个法学话语系统都和现实的权力结构相对应。
后现代学者对于语言的认识在于两个方面，一是语言意义的不确定，强调语言的多义性、歧义性，二是强调语言文字的政治属性、伦理属性，从而揭示出隐藏在语言文字背后的意识形态背景。他们认为，法律话语并不能够反映社会事件的真实意义，在语言和客观世界之间并不存在着逻辑上的对应关系。另外一些学者将语言、文本与具体的社会过程、历史、意识形态等背景结合起来。巴尔特认为，权力寄寓于语言之中，语言具有伦理和历史性质，语言受着伦理、政治等的支配，包含着价值。这些观点都表明：“语言和意识形态的关系是很密切的，通过对语言的研究，可以帮助我们认识某种意识形态”这些后现代的观点渗透进了“法律与文学”，通过语言将法律与文学联系起来正是“法律与文学”运动者的目的，而对语言的理解的多义性和对伦理价值的重视也正是他们的一贯主张。
“法律与文学”运动具有明显的跨学科特征，不仅是文学、法学之间的结合，而且也与哲学、解释学、伦理学、语言学等密切相关。而将所有这些学科联系在一起的只能是语言文字。后现代以来的理论思潮，基本都将语言研究作为理论资源。余虹说，“正是理论将语言学模式普遍应用于各个学科的研究使理论家们发现了无所不在的文学性”。这句话也道破了法律与文学研究的主要支点就是语言学模式带来法律上的文学性。维特根斯坦的后期研究中认识到语言的“意义即用法”，抛弃了前期从逻辑上判断语言意义的主张；他炮制出“语言游戏”的概念，将语言游戏发展为解决陈述与所指“现实”的关系的措施，或者是为了解决话语及其“外延”的关系这一哲学问题的措施。他建议把“知识”和“真理”看作特定语言游戏的内在特性。语言文字具有多义性、歧义性，导致了对意义的确定性与不确定性问题的对立，从而也带来法律文本阐释的多样性。
弗雷德里克看到了语言、文学与法律的内在联系。语言制造着文学，通过法律展现出一个特定时代的话语，而特定时代又是通过文学来表现的。弗雷德里克说，对于文学作品来说，“将一切文本包括批评之批评文本与意识形态联系起来，提出了独特的解释文学作品的叙事分析方法叙事艺术是人类一种复杂的思维方式，人们通过叙事方式去了解历史，形成历史叙事，但历史既指事件也指存在方式，由生产方式决定，因此必须认识主体对过去的理解和阐释行为，因为阐释行为本身也是叙事，是历史和意识形态的体现，文化制品和叙事形式本身形成‘形式的意识形态’”。文本一叙事一历史一存在方式一意识形态一文本，层层相扣，文学作品就是对历史及其意识形态的反映，它的背后隐藏着巨大的社会、政治意识底蕴。在后现代法律派看来，把“法律作为文学”是可以的，那么法律文本和诉讼程序也就成了历史和政治意识形态的体现。
从以上“法律与文学”运动关于语言与法律，文学的争论，我们可以发现，“法律与文学”运动具有鲜明的后现代特征，一是认为法律和文学语言的意义都具有不确定性，二是认为在语言背后，隐藏着某种意识形态和某种政治文化背景。这样就导致了“法律与文学”运动在内部的分歧和争论，首先在语言这个问题上就很不统一。
五、法律、文学与权力
“作为文学的法律”实际上就是法学家运用文学批评和理论的技巧对法律文本进行内部解读，将法律当作一种“解释”。我们从语言层面上对法律与文学阐释时，发现法律与文学内部的不统一首先就是由于语言意义的歧义性、多义性。但隐藏在法律与文学背后的政治和文化背景(“政治－权力”)是不可回避的。
首先，法律的作者在一定程度上代表了当时的政治权力，而文学的作者可以“隐藏”在文本背后。法律人与文学学者之间的争论也多集中在文本、作者、读者三者的权威地位上。如果文学要排除作者的主体地位，法律就要保证法律文本的作者――代表某一统治阶级的当权的国家机关的权威地位。法律中作者的地位如果削弱，就会影响到法律的执行力。而在某些文艺理论领域，不少学者就主张削弱或者干脆取消作者在理解文本中的作用，如法国著名结构主义文论家罗兰・巴尔特就提出零度风格，“体现为对作者主体性的遮蔽，”“吻合了结构主义倡导的无作者思想、无主体知识的认识”。他们认为作者是对文本的威胁，对读者的威胁。福柯在《作者是什么》中，从“作者――作用”角度进一步削弱了作者的地位。他一再强调文本和历史的关系，认为作者是“话语的一种作用”，作者的作用在于表明“一个社会中话语的存在、传播和运作的特征。”由此，文学就不应该试图从一些符号后面寻求真理和意义，而应当视文本为一种话语时间，这一实践既非作者的行为，也不是客观的社会结构，而是权力扩散的结果，他关注的是权力在知识中的弥散。
其次，法律作为一种权力，规定一种应有的社会秩序，而文学提出理想的社会秩序。在现代社会，所有政治活动归根结底都可视为争取合法权利的斗争。因此，对于现代国家来说，权利的合法性存在于它对已建立的合法程序的遵守之中，由掌握权力的人们来规定什么是法律性，什么是合法程序。道德的缺失使法律更加的细化，而法律细化，使现代性问题越来越突出，不得不转向求助文学，由文学来宣扬一些美好的道德伦理。而文学对道德的歌颂和反映更为普遍，也最能激起公众的认同感。而且。法律化”导致了生活世界的“物化”，使现代人渴求一种“诗意的生活”，一种文学性的生活。在这方面，文学高于了法律。
