时间：2022-09-08 18:05:47
警察警示本地商人说某人因扒窃商店而被拘留，尽管并没有受到。一个学校告知一位求职者说本校一位老师曾经对一名学生性骚扰，不过这位老师并没有被惩罚、开除或者解雇。对于商人和可能会受雇成为教师的人来说，精确信息的传达无疑是有益的，但这也可能使他们蒙受羞辱。这种可能性能否触发启动正当程序的要求呢？[3]
一位拖船主没有为自己的拖船装备作业所用的无线电讯设备，拖船因此就没能收到天气预报，否则的话，它们或许就能躲过一场风暴，而这场风暴给客户的货物造成了损失。拖船主辩称，拖船业中并没有使用无线电讯设备的惯例，所以自己的上述行为并不构成过失。法院认为惯例并不能成为辩解理由。[4] 然而为什么不能呢？商业惯例的效力在很大程度上是低于法院司法意见的吗？
一对夫妇在民事法庭获得离婚判决。只有在丈夫同意的情况下，他们所属的宗教群体才承认离婚的效力，而且，如果女方在其离婚未经宗教承认的情况下再婚的话，就会遭到其宗教群体的放逐（ostracize）。丈夫以收回其宗教上的离婚允诺为要挟，使妻子屈从了一个偏袒一方的财产分配方案。此后，女方基于被胁迫签约的理由请求民事法庭宣告该合同无效。[5] 如果法庭同意了她的请求，那么她的胜诉会对其宗教群体的凝聚力造成怎样的影响？
1对于“布朗诉教育委员会案”（Brown v. Board of Education）[6]给出的常见正当化理由是：即使各州为黑人提供了适当的隔离设施，隔离黑人与白人的政策也是违反宪法的，因为这一政策使黑人蒙受了耻辱。
法院禁止某个地方政府在公共土地上建造圣诞树或者托儿所。这一规定冒犯了很多人，但是并没有伤害他们，另一方面，这却使更多的人感到高兴。从性教育到枪支管制，有无数的事情都冒犯了人们，但是这种冒犯很少成为评价这些方案的决定性因素。宗教里的符号象征（symbolism）又有什么不同呢？
法院每天都必须对行动的耻辱效应（stigmatizing effect）、行为与社会规范的一致性、符号的意义以及放逐的后果做出评估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救济者的耻辱是一种像戳伤眼睛一样的简单伤害吗？或者，这种耻辱促进了构成公共秩序的社会规范？当商业活动遵从而非背离惯例时，我们应当认定惯例反映的是进步的历程呢，还是逃散羊群的艰苦长征？当政府从事符号行为（symbolic behavior）（如偶像建构）或者限制符号行为（如亵渎国旗）时，真的会没有任何实质性的危险吗？法律的介入能够消除耻辱、改变习惯与社会规范、变更符号的意义吗？-或者，这些社会事实在面对着自觉改革的努力时是坚强不屈的吗？
这些问题在法律与政治中的重要性是不能否认的。符号象征和耻辱在每一部主要立法中都发挥着作用。人们草拟出关于亵渎国旗的法案以回击毁损国旗行为的符号象征意义。在反对者看来，积极补偿行动增加了少数派群体的耻辱；而在支持者看来，积极补偿行动则削弱了少数派群体的耻辱。现代社会福利和破产立法意在消除穷困者和无力偿债者以及外来人和私生子的耻辱，然而这些法律的早期版本却是旨在强化耻辱的。删除记录的法律（expungement laws）规定了删除刑事罪犯的犯罪记录，减少了有犯罪前科的人的耻辱。对于器官出售、替身孕母、关于的立法、成本－收益分析、色情物品之类形形问题的争论，总是会提出上述关于实践的符号象征意义和运用法律对其加以控制的问题。
在一个不存在法律和最低限度政府的世界中，某种秩序仍然会存在。人类学研究已经明示了这一点。这种秩序大约会表现为对于社会规范的日常遵守和对违规者施加的集体性惩罚，包括使违规者蒙受耻辱以及对顽固不化者的驱逐。为了避免别人怀疑自己的忠诚，人们会对社群（community）做出象征性的（symbolic）承诺。人们也会更多合作。他们会信守并且信赖诺言，避免伤害邻人，为公益事业贡献力量，馈赠穷人，援救危难，参加民众集会和游行示威。但是人们有时也会违约并造成损害。那些已经成为某一群体所拒斥之行为的活符号（walking symbols）的人们会受到歧视，尽管他们自身并没有什么过错。他们之间会有争端，有时甚至是激烈的争端。仇恨会由此而生并且可能永远不会终结。社群可能分裂成小群体。秩序及其全部收益的获得都要付出成本。在和平时期，秩序是稳固的；但在危机时刻，它就会暴露出自己的孱弱。
现在添加一个强有力的、仁爱的、能够制定并实施法律的政府。这个政府能够有选择地介入非法律形式的秩序，做出去芜存精的改造吗？它能够在边界上微调激励，运用税收、补贴和制裁来消除-比如说-仇恨与歧视，同时又不会妨碍友好的亲善和信任吗？或者，社会组织的十足复杂性会压倒这样的努力吗？
从实证角度转向规范角度来说，对于诸如耻辱、放逐、社会规范、声誉、符号象征以及其他的、存在于国家法律之外的、不计其数的秩序渊源之类的事情，立法机关和法院应该怎样处理呢？我们是该假定这些事情是令人想望并且应该尊重 和促进的呢，还是该认为它们是病态的并且是应该消除的？我们能够确定国家应该介入的条件吗？国家干预有可能会促进非法律合作的为人所欲的形式并破坏其令人厌恶的形式，但我们能否依据这种可能性对各种不同的干预做出评价呢？
这是一些老问题，它们占据了很多学术领域中的最优秀的头脑，但是在主流法律学者的关于法律如何影响行为的论著中，它们却被大大地忽视了，在有关法律改革的适当方向的著述中，这种忽视就更加严重了。
本书是关于法律与-我姑且称之为-“合作的非法律机制”（nonlegal mechanisms of cooperation）的关系的研究。激发这一研究的原因是法律理论以及特别是法律经济学-它是我写作的基础-中的一个空白。法律经济学的实证部分假定个人致力于满足自己的偏好，其行为受制于预算约束，但却不受他人态度的影响。偏好或许利己，或许利他，或许二者兼有，但除此之外没有任何东西阻止个人为其利益而相互争夺，人们会偷窃，或者粗心驾车，或者谋杀，或者说谎，除非国家以法律的形式确立起反对盗窃、过失、谋杀和欺诈行为的威慑。上述关于世界的描述一部分是真实的，但大部分是虚假的。即使没有法律，或者法律没有效力，大多数人在大部分时间里也会抑制自己，不会有的行为。他们遵守社会规范。留给法律经济学的悬而未决的问题就是：人们为什么会遵守社会规范？这个问题不解决，我们就无法理解法律对于人类行为的影响。
法律经济学的规范部分以及大部分其他主流规范法律理论都把政府作为一个外生力量，政府施加干涉，以求阻止那种社会成本很高但对个人来说却是有利可图的行为，或者换句话说，政府要解决公民之间出现的集体行动问题。例如环境法，人们是把它作为一种阻碍个人污染动机的威慑力量来解释并加以正当化的。清洁的空气、水、土壤这些公共物品都会是明智的环境法的产物。破产法防止债权人为实现其权利主张而获取不对等的成果，以此维护资产的价值。在如果不加保护，效仿者就会耗尽原创作品价值的情况下，知识产权法使得发明人和作者能够收回其成本投资。合同法为防止违背承诺提供了保障，侵权法保护人们在使用其财产时不受干涉。以上这些解释尽管是有用而且有趣的，但却是不完全的。人们总是利用法律来对抗非法律规范的潜流，后者是通过流言蜚语、非难、放逐和暴力来实施的，其本身就产出重要的公共物品。非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决方法，而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范（background norms）。因此，某一种被提议的法律规则之所以会是为人所欲的，就不仅仅是因为集体行动问题的存在，而且还在于合法运作的法律制度的存在。此外，它还依赖于非法律制度对于集体行动问题一贯采取的应对方式，以及法律介入对于非法律制度的干涉程度。
在提出这些主张的过程中，本书沿袭了这样一个研究传统：该传统批判了那种过分专注于国家，简化国家与公民之间的关系，分析简单问题、排斥重要及有趣问题的法律学术研究。罗伯特。埃里克森是这一传统最为晚近并且最有影响的代表人物，[7] 但是激励他研究的那种不满早在1960年代就显露出来了，[8] 甚至还可以追溯到更早的法律现实主义者的著作。[9] 不过，这一研究传统的影响却因一个重大的失败而受到限制，即这一派批评家没能针对他们所批评的方法论给出一个有用的分析框架作为替代。部分地因为这一失败，使该传统的影响尽管不是毫无声息，却也并不总是积极、明确的。由于受到批评家的含混风气的影响，学者们现在也以一种大而无当且反复无常的方式运用“社会规范”的概念。学者们需要的是一种能够系统分析法律与非法律合作机制的关系的方法论。
本书提出了这样一种方法论。第一编构造出了一个非法律合作的一般模型。该模型-在第二章中给出了描述-是一种信号传递博弈（signaling game），在此博弈中，人们通过遵守行为的规律性来表明他们是合作事业中的理想伙伴。由于害怕声誉受损，合作事业中的背信行为会受到抑制，但是信号行为会独立地促成各种形式的、可能具有重大意义的积极行动。关心未来收益（payoffs）的人们不仅会抵制在［合作］关系中欺骗的诱惑，他们还会通过服饰、言辞、举止、鉴赏力的型式显示出其抵制诱惑的能力。由此而来的行为规律性-我把它描述为“社会规范”-能够极大地增加或者减少社会福利。我的分析旨在阐释法律经济学中被忽视或者误用的关键概念，包括信任、地位／身份、群体连带、社群、社会规范、习惯／惯例这些概念，并且对这些现象与法律之间的关系做出评估。
本书的模型基于过去四十年来博弈论和经济学的研究成果，这些成果直到近期才进入主流经济学，而且尚未对法律理论产生大的影响。这些研究讨论的主要是两个问题：面对着在群体事业中搭便车的激励，人们是如何能够合作的？根据标准经济学假设，行为应该反映人们特有的而且（假定是）恒定的偏好，那么为什么行为还会具有胶着（sticky）、不连贯或者规范驱动（norm-driven）的性质呢？解决这些问题的一些最有效的进路对人们的效用函数的要素做出了一些强有力的假定，例如，假定利他主义、羡慕／忌妒，或者愿意遵从；[10] 诉诸历史背景与制度细节；[11] 放松了通常的理性假定，取而代之的是依赖于学习和模仿的重要性；[12] 以及倚重于信息不对称效应。 [13] 我发现最后一种进路是最有效的，本书第三章对此给出了解说。
第二编把这一模型应用于几个法律领域。首先，在第四章，我主张赠与是一种基础性信号。朋友、家庭成员、商人、政客、外交官-所有那些寻求或者参与互惠关系的人-赠与礼物是为了吸引新伙伴并向老伙伴保证其持续不变的承诺。这一观点与礼物赠与是出于利他主义的动机的传统观点形成对照，它阐明了在法律对于赠与以及慷慨允诺的处理中存在的许多困惑，例如为什么对于慷慨允诺的保护要弱于对于商业承诺的保护。
另一种重要的信号是婚姻誓约，但它只不过是那些进入并维系亲密关系的人们之间、他们与其朋友、家人以及公众之间传递的许多信号中最明显的一种而已。其他信号包括规避那些结成了非标准亲密关系的人以及子女，他们过去常常蒙受私生之耻辱。第五章运用信号传递模型讨论了亲属关系和家庭法。信号传递模型阐释了诸如婚姻义务的强制性结构、国家不愿意强制或干涉婚内协议之类的重要特征。
有的信号开始时表现为私人行为的形式，但后来却被国家制度化并受其规制，婚姻誓约就是一个例子。由于信号传递是重要的行为，所以国家就有强大的动机要在它产生收益的时候利用它，在无利可图的时候压制它。表现出此类动机的另一领域是刑事处罚，这是第六章的主题。该章论辩的问题之一是，旨在侮辱罪犯的刑罚不大可能产生最优的威慑，而且此种刑罚在像美国这样的国家里会有适得其反的后果：在美国，刑事处罚在那些不信任政府的社群里会成为一些表示地位的标记。本书的信号传递模型还调和了犯罪学中两种相反的进路：其中一种进路认为，刑事处罚最好被理解为强加于犯罪行为的价格，另一种进路认为，只有当人们相信法律具有正当性的时候，才遵守它。
第七章转向政治领域，论辩了，某些行动，包括自我审查（self-censorship）、礼敬国旗以及投票，都是人们向政府或者强势政治群体表达忠诚的方式。这一章揭示了，从人们为了获取个人收益而寻求合作的模型之中，是如何内生出关于行为的符号价值的观念的。该章还对“投票悖论”（即使任何关于投票收益的非同义反复的描述都表明这种收益是小于成本的，人们还是会投票）提出了一个解决方案。第八章将这一分析拓展到种族歧视和民族主义问题。对于种族歧视和民族主义的最好建模方式不是像标准经济学进路那样把它们作为“爱好”问题，而是作为内生于人们规避外人、相互表达忠诚的博弈过程的若干姿态。该章还简要地讨论了积极补偿行动和反歧视法律的价值和弊端。
第九章提出了一个关于合同法的假说。该章论辩了，合作的非法律机制既支持商业关系也支持私人关系，而法律干涉则会对这些关系造成损害。合同法并不是通过惩罚爽约者来促进合作的，它促进合作的方式是：通过赋予双方随时以任何原因相互造成损失的权能，提供了一种承诺机制，使合同各方能够减少因违约行为而蒙受的损失。合同原则最好被理解为仅当承诺符合其利益时各方得以做出该承诺的手段，以及最小化相互施加损失的数量（ 在一定限度之内）和幅度的手段。这一理论为曾经长期受到法学界批判的高度形式化的合同法体系提供了正当性辩护。
第三编从具体法律部门转向了规范法律理论的一般问题。第十章从效率、财富再分配、自治权的角度讨论了法律与社会规范。该章批评了认为社会规范有效率的观点，主张社会规范经常存在机能障碍。然而这一章也批评了一种影响日盛的论点，即政府应该自觉地尝试改变社会规范。该章论辩，强有力的社会规范约束着政府行动者，改变社会规范的努力会造成无法预见的规范洪流。第十一章论辩了，人们出于策略上的原因而经常从事“有原则的”行为，而且考察了这一主张对于社会政策的意蕴。第十二章对下述观点提出了批评：美国的社群已经衰落；法律或者市场与社群相互冲突。
本书有三个目标。第一个目标是展示博弈论的概念对于理解法律问题的价值。不过本书不是一本教科书或者文献综述；[14] 这里的论证应该看作是博弈论用途的一些例证。一个更具野心的目标是使读者相信，我所构建的旨在阐明一系列法律问题的博弈论模型是有用的。第三个目标是使读者接受关于法律与非法律形式的规范之间关系的几个实质性论断。这些论断分散于全书各处，然而有几个论题已经显露出来，值得在这里提及。
第一个论题是，社会规范被有益地理解为仅仅是行为的常规，这些行为常规几乎没有独立解释力和影响行为的外在力量。社会规范是我们给行为的规律性-指在缺乏有组织、有意识的个人管理的情况下出现并存续的行为规律性-贴的标签。这些行为常规源自于个人理性自利行为的互动，（为了把利他主义和其他形式的相互依存的效用包括在内）这里的自利被广义地理解为驱使人们在所有生活领域里进行合作的自我利益。形如“一种社会规范引起X或Y结果”的论断是空洞的。适当的论断是，“寻求a或者b的个体以这种方式互动而产生了行为常规X或者Y，我们把这些行为常规称为‘社会规范’。”将社会规范与其他行为常规区分开来的要点是：违反了社会规范会招致惩罚，但这些惩罚是作为人们理性自利行为的结果而内在生发出来的。
第二个论题是，最好把很多法律规则理解为利用社会规范的自主规制力量的努力。这些努力有时成功，有时失败；但重要的是要理解：社会规范不大可能因政府简单的、个别的、低成本的干预而改变，尽管此类建议在文献中不时出现；而且，干涉社会规范的努力是危险的，因为社会规范是复杂的、敏感于一些难以控制的因素，我们对它们只有一知半解。尽管作为分散的、不受指挥的互动的结果，社会规范不断变化着，然而个人也可以依照他们所谋求的方向自觉地改变社会规范，其惟一途径就是违反它们。不仅仅是违反，还要以公开的、决然的方式来违反。许多人致力于这种高风险的规范创业活动（norm entrepreneurship），但是政府官员并不处于社会世界之外，相反，他们处于一种特别易受责难的位置。他们遵守社会规范的可能性远大于违反的可能性，所以政府几乎不会进行社会规范的激进变革。
第三个论题是，有许多社会规范促进了社会福利，但也有许多社会规范损害了社会福利，规范的价值主要是一个历史偶然事件。第四个论题与社会学学生很熟悉的一个历史论断-存在着一种法律规范对于非法律规范的渐进置换-相关联，即发生这种置换的部分原因在于立法者和法院寻求消除源自社会规范的病征，而不是因为社会规范反映了不为他们所分享的价值和利益。第五个论题是，不应该像现在流行的那样悲叹这种置换，而是应该为此庆祝。
参考文献：
[1] 指孩子为父母合法婚姻所生。-译者注
[2] New York v. P.， 90 A.2d 434 （NY 1982）。 随着私生带来的耻辱不断衰微，法院已经从这个非常古老的观点上撤退了。例如West Virginia v. Stone， 474 SE. 2d 554 （WV 1996）。
[3] 参见，例如Brandt v. Board of Co-Op Educ. Services， 820 F. 2d 41 （2d Cir. 1987）。
[4] The T. J. Hooper， 60 F. 2d 737 （2d Cir. 1932）。
[5] 请比较Golding v. Golding， 581 N. Y. S. 2d 4 （1992）。
[6] 387 U. S. 483 （1954）。
[7] Robert C. Ellickson， Order without Law： How Neighbors Settle Disputes， Cambridge，Mass.： Harvard University Press， 1991.
[8] Stewart Macaulay， “Non-Contractual Relations in Business： A Preliminary Study，” 28 American Sociological Review 55 （1963）。
[9] Karl Llewellyn， “What Price Contract？––An Essay in Perspective，” 40 Yale Law Journal 704 （1931）。
[10] 例如Robert H. Frank， Passions within Reason： The Strategic Role of Emotions， New York： Norton， 1988； George A. Akerlof， An Economic Theorist‘s Book of Tales， Cambridge， England： Cambridge University Press， 1984， ch. 8； Stephen R. G. Jones， The Eco>！
[11] Douglass C. North， Institutions， Institutional Change， and Economic Performance， Cambridge： Cambridge University Press， 1990.
[12] H. Peyton Young， “Social Norms and Economic Welfare，” 42 European Economic Review 821 （1998）。
关键词 社会排斥 公民权利 法学
作者简介：刘晓婧，云南财经大学法学院，研究方向：法理学；冯璩，云南财经大学法学院副教授，研究方向：诉讼法。
一、社会排斥论的概念
（一）社会排斥论的起源
社会排斥概念最初于上个世纪60年代出现在法国。当时的一些政治家官员、新闻记者和学者模糊地和在意识形态层面上提到穷人是社会的“受排斥者”。而明确地提出社会排斥这个概念的是Ren？Lenoir。Lenoir在1974年估计，“受排斥者”构成了法国人口的十分之一。这些被排斥的人包括精神和身体残疾者、被遗弃儿童、贫穷者、老年患者、药物滥用者等等。反社会的人和其它社会“不适应者”（Silver， 1995）。因而，这个时期的社会排斥概念基本上是指那些不仅没有受到社会保障同时又被贴上“社会问题”标签的不同类型的人（Gore， 1995a； Silver， 1995）。
进入上个世纪80年代，社会排斥概念成为法国有关与技术变革及经济重建相连的“新贫穷”的产生及其性质之争论的核心（Gore， 1995a）。右派和共产主义二者指责社会主义政府造成了失业的上升和“新贫穷”，而社会主义政府则以社会排斥的概念和理论来回应这种批评（Silver， 1995），并以此来分析“新贫穷”问题的根源和后果。在社会主义政府眼里，社会排斥不仅牵扯到长期和重复失业的上升，而且涉及到不稳定的社会关系的增长，譬如不稳定的家庭、单身家庭、社会疏离、阶级团结的削弱等。它不仅包括贫穷的物质方面，而且包括精神和符号的方面。
（二）社会排斥论的含义
国内外学术界对社会排斥理论的含义各不相同，但总结起来，大致有以下几种观点：
1.自我责任论，即社会排斥的现象是被排斥者自身原因造成的。例如贫困者的困境大多是由自身的懒惰、不擅于思考、不求上进等自身原因造成的，这些来自自身的原因也是被社会排斥的重要原因所在。
2.社会结构生成论是指社会排斥很大程度上是因为社会结构的不平等所造成的。这种观点主张被排斥的群体之所以被排斥不是因为自身的原因所造成的，深入追究其根本原因其实是社会所造成的，即是社会操纵将这类脆弱的群体甩出社会中心，抛向边缘而造成他们本应享受的权利无法实现。
3.社会政策创造论则是指社会排斥往往发生于不同的社会政策领域，当社会政策系统化地一致拒绝向某些社会群体提供相应资源，并且使他们不能完全参与社会生活进而便会导致社会排斥的现象产生以及被排斥者群体的出现。
（三）社会排斥的基本类型
在对西欧和美国有关社会排斥文献的分析基础之上，Silver（1995）指出，社会排斥这个概念的歧义性首先和其所指的对象有关，也就是说，此概念经常与新贫穷、不平等、歧视、下层阶级等概念混为一谈；其次，对“排斥出什么”这个问题的回答往往有着不同的答案；最后，也是更为重要的，“社会排斥”的使用和意义是植根于互相冲突的社会科学范式和政治意识形态之中的。经过这样一番考察和分析之后，Silver（1995）提出了关于社会排斥的三个范式，即团结范式、专门化范式和垄断范式。
二、社会排斥和公民权利
（一）社会排斥和公民权利的密切关系
社会排斥与公民权利有非常紧密的联系。第一，公民权利是每一个公民既得的权利。而社会排斥是公民权利不能实现的表现。第二，与反社会排斥即社会融合有关的公民权利，是一个涉足范围更广泛的概念，它指向社会的大融合即公民权利的统一。第三，公民权利的概念不仅仅表示一个与特殊问题有关的内容，更应该涵盖社会全体成员和不同国家的公民思想。第四，剥夺必将引法更多的社会排斥。公民权利的缺乏可能导致某种失落尤其是心理缺失，只有社会融合才能保证公民权利的统一和公民对社会的满足感和认同感。
（二）公民权利法律保障的法理基础
基于资产阶级革命成果之一的《社会契约论》所阐述的“天赋人权”理论，人民的权利为人民当然享有，是人之所以为人最基本的权利。国家的权力来源于人民的授权，人民为了抵御自然灾害等情况，集结起来，每一个人让渡出一部分权利，形成公共权力，而行使公共权力的组织，即为国家，所以国家有义务保障公民的基本权利。针对以上应注意的问题，本文逐一进行法理分析：
3.研究社会现象必须以当时当地文化传统、制度构建为背景，孟德斯鸠曾说过“法律是地方性的知识。” 根据萨维尼等历史法学派的观点，“法律是民族精神的体现。”这都体现了研究法律、研究社会现象时要注意当时当地的具体情况，这也是法律社会学研究的一个基本方法。
4.由于公民权利是一种“天赋权利”，所以公民权利只能限制，不能剥夺。任何剥夺公民权利的法律都是违反自然法的，都是“恶法”。而按照自然法的观点，“恶法非法”，所以任何剥夺公民权利的法律都不是法律。但是由于国家权力是一种来源于公民权利部分让渡而形成的公共权力，所以如果公民在行使权利的时候超越了合理和必要的限度，那么为了维护社会公共利益，国家就要动用公共权力，对这种超越了合理和必要限度的权利予以限制，使其回到正常状态下，以维护社会的基本秩序。
三、法律在反社会排斥中的作用
（一）宪法、行政法的人权保障作用
宪法（含宪法典、宪法性文件、宪法判例、宪法案例等，下同）是公民权利的保证书，在宪法中规定了公民的基本权利和义务，作为国家根本大法的宪法，保障公民的基本权利，维护社会的最基本的秩序。
行政法规范行政机关的行为，使其依法行政，保护行政相对人的合法权利，制约国家权力，以防止其滥用，最终保障公民的基本人权不被国家机关肆意侵害。
（二）刑法的社会控制作用
刑事法律关系作为最为典型的保护型法律关系，体现了刑法的保障功能，它一方面惩罚严重危害社会的犯罪行为，保障公民基本权利，恢复被侵犯的社会秩序；另一方面保护无犯罪的人不受非法的追究，同样保障公民的基本权利，维护正常的社会秩序。
（三）民商、经济法的社会调解作用
民商、经济法律关系是典型的调整型法律关系，大量的民商、经济法律法规及各种行政规章等法的形式，调节着社会生活中大量的民商事行为和经济行为，调节着人们的正常生活，使社会排斥至少能控制在法律的框架内，尽量减少社会排斥的消极影响，维护着社会生活的正常秩序。
（四）诉讼法与非诉讼程序法的程序保障作用
通过正当审判程序或是非诉讼程序，体现程序正义，维护形式公正，保障实体公平，例如在刑事诉讼法中，通过对犯罪嫌疑人（被告人）或上诉人的公正审判，提供完整的程序救济，让其充分认识到自身行为的社会危害性，更好的认罪接受刑罚和主动改造，使其尽早回归社会；也使社会公众深刻认识这种行为的社会危害性，起到警示和教育的作用。
（五）社会法的综合调控作用
社会法是现在法律中的所谓“第三部门”，具有一定的综合性、社会性、跨越性，很好的融合了公法和私法两大类型，在解决社会问题，包括社会排斥问题中发挥了举足轻重的作用，社会法越来越成为调节社会秩序的重要法律部门，也是社会排斥理论与法学联系最为紧密的法律部门，具有更为广阔的应用前景和研究价值。
[关键词]乡村社会 法律控制 普法
一、问题的提出
在法治的背景下，乡村秩序的安排不管是从现实还是从理想来看，都寄希望于法律。从1985年的“一五”普法教育开始，乡村的法律教育已进行了二十多年。在这一过程中，国家试图将统一的法律知识和观念推向农村，以此实现法治现代化。法治就其内容来说，包括两个方面，即对个人权利的保护和对国家权力的限制，这一点不论是在乡村还是在城市不应有任何不同。这是因为权利作为一种利益或是一种资格，能给当事人带来利益，在利益的引导下，很难认为乡村社会会对其加以抵制。因而在乡村社会的法律控制中，我们必须研究作为法治主体的一个部分，乡村社会，特别是普通的村民，他们对待法律的态度到底是什么，他们是不是总是处于被动的接受者的地位，因而对法律的控制有一种本能性的抵制；作为法治主体的另一部分，基层的司法机关和行政机关是否总是在法制建设中处于一种正面的地位；实行自治的乡村自治组织在乡村社会的法律控制中应处于何种地位；作为法律的制定者和法治的倡导者，国家究竟应站在什么样的角度来看待乡村社会的法律控制。只有在回答这些问题的基础上，我们才能对乡村社会的法治建设有一个更为客观的认识。
二、普法背景下的乡村法治观念
法律控制的一个关键是法律能对人们的行为产生影响，通常认为当行为按法律所希望的方向而动时，就被认为有效。从“一五”普法到“五五”普法，农村一直是普法所面向的对象。所谓普法，不可避免地涉及一套规则及其价值观念的教和学的问题，相对来说，国家处于主导的地位。但是这并不能说明国家的普法是处于被抵触的方向的，恰恰相反，普法、大众媒体和宣传教育所提供的权利观念，在乡村社会中被广泛接受。
例一：周广立现象
周广立是山东阳谷县一个只有五年级文化的农民，1995年9月周广立在赶集的时候遇到县法院正进行《行政诉讼法》实行五周年的法律宣传，当时县法院在大街上摆了3张宣传桌，来一个人就边递材料边说：“有冤案没有？民可以告官。” 周广立在咨询一个有关计划生育的罚款是否符合立案条件，并得到法官的肯定回答后，便了这一案件并且最终胜诉。自此以后，他成了一个免费为当地村民民告官官司的“土律师”。在他的案件中，胜诉率达到90％以上。1
例二：计划生育中的人身自由
在广东韶关始兴县都亨乡进行的一次法律调查中，都亨乡的乡长向调查者讲述了这样一个案例：有一个村民与原配生有一个孩子，在原配去世后又结婚并生有一个孩子，计生人员认为该村民没有实行相应的节育措施，并将强制执行。但该村民一口咬定法律中“人身自由不可侵犯”这一规定，拒不执行，多次拨打110报警，称自己的人身自由受到侵害。1
在以往的论述中，学者们过分强调中国传统的乡村社会中，往往是“法律不入”之地，并找出其中原因，如法律过分都市化、市民化；再如乡村社会更注重内部和谐，而轻视借助法律，依据公开程序解决纠纷等等。周广立的实践充分证明，所谓反映都市人要求的“陌生人的法律”，通过恰当的方式也可以很好地进入乡村社会。2周广立是一个农民，他所的对象也多是农民，而状告所涉及的对象主要是乡政府。从法律知识的来源来说，周广立最先是在法律宣传的过程中，从广义上说也就是普法的过程中获得法律知识的。他对这种外来知识的接受，开始时虽然出现过疑问，但是基本上没有太大的障碍，他至少顺利接受了进行法律咨询的法官可以立案的说法。由于这一案件是周广立他人的案件，从新闻报道来看，他的被人也是顺利、甚至是高兴地接受了这一知识，因为“有申冤的地方了”。当时虽然有村民对周广立的行为表示出一种不信任，但胜诉的事实在一定程度上消解了这一不信任，否则的话，他的案件不可能跨出省界进入河南省与山东相邻的县，甚至进入其他省。从当时情况来看，行政诉讼法颁布五周年，民告官在城市都算是一个新鲜的话题，但周广立等却将其顺利地接受了下来，并在实践中运用，因而很难以法治过分都市化作为农村法治推行不利的理由。对于乡村社会来说，它所关注的重点并不是法律是都市化还是乡村化，而是法律能否解决其现实问题，能否为自己的权利和利益提供保障。
从周广立现象来看，普法只是为法律知识进入乡村社会创造了条件，当人们知道了法律的存在后，也会按照自己的需要主动学习法律知识。周广立就多方面自己搜集相关的法律书籍进行学习，他并没有将自己的法律知识仅限于那次普法。实践表明，人们会根据自己的要求，主动寻求他所需的法律，并使自己的行为符合法律规定。在韶关的法律调查中，被访者向调查者展示了一份写好的书，事实和理由写得相当规范。材料显示，被告李某家中有多个兄弟，为村中的恶霸。曾依仗其兄弟势力横行乡里，引起村民纠纷。1我们对此案的结果在这里不进行预测，但是足以说明一个事实，当出现纠纷或者说当权利被侵害时，人们会主动根据法律的要求，寻求法律的救济。
与之不同的是，例二中的权利观念就更复杂一些。计划生育是我国的基本国策，也是乡村社会中面临的主要问题；同样人身自由是宪法规定的公民基本权利，也是基本的人权，两者都没有问题，但是当村民将两者结合起来时，问题就出现了。以权利对抗权力固然没错，但是权利也是有一定的限度的，这一村民能接受前者，但却没有接受后者。也就是说，当法律进入乡村社会时，乡村社会会以自己的方式接受它。对于普法所宣传的法律和法律观念，特别是有关法律可以保护权利的观念，并不是在乡村社会中没有被接受，而是以其自己的方式在发挥其作用，尽管有时候这种作用不是国家所愿意看到的。就例二来说，村民以人身自由权抵抗计划生育固然没有法律依据，但是至少说明这样一个问题，就乡村社会而言，人们愿意用法律维护个人权利，这一点与城市并无不同，国家所要做的只是将这种权利的维护确认在法律允许的范围之内。
三、法律控制的障碍——法外部的原因
在法治的背景下，以普法为代表的法治教育所输送的国家法律的正当性是无疑的。这一正当性使法律承担的使命并不仅仅在于让乡村社会熟悉法律和维护个人权利，还在于秩序的维护和乡村的现代化。在这一目标没有实现的情况下，很多人将其原因归于乡村社会对法治的不接受，这可能是问题的一个方面，但是上面的分析可以证明这不是一个主要方面，问题的另一方面或许更为重要。
在乡村的法治建设中，乡村自治组织—村委会和基层政权—县乡政府处于重要的地位。从法律上讲，村委会和基层政府的地位不同，村委会行使的是自治权，基层政府行使的是国家权力，但两者都在乡村社会中处于主动的位置。在乡村法治建设中，村委会和基层政府虽然可发挥积极的作用，但也往往会对法治的推行造成障碍。就基层政府来说，法治的本质在于限权，其中主要限制的是政府的权力，出于自身的考虑，即使对权力的限制是国家法律的要求，也会遇到权力的阻碍。而对村委会来说，自治权的行使容易以多数人的利益对抗少数人的利益，从而对国家法的实行造成障碍。
例三：周广立的苦恼
周广立打官司虽然受到当地乡村社会的欢迎，但在官方却是另外一回事，周广立曾被威胁，也被一个副乡长殴打。但他的苦恼不在于此，而是大案办不了。
1995年5月，阳谷县四棚乡以薛庄村部分村民犯有“妨碍公务”罪，并有制造假冒伪劣商品和超生、非法占地建房等行为为由，动用推土机将部分村民的60余间民房推倒，家电、衣物全部抢走。周广立后，阳谷县法院在向县委和县政府请示后，决定不立案。1
例四：姑娘户问题
在我国乡村，一般将外嫁他村但户口仍留在娘家的妇女，称为“姑娘户”。富裕乡村一般通过制定村规民约收回“姑娘户”已分配土地或拒绝分给她们土地及其相关权益。虽然各地法院从保障村民特别是妇女儿童合法权益的宗旨出发，将“姑娘户”村民委员会案件，纳入司法审查的范围，进行立案审理，但只能判决村民委员会重新开会，而不能直接判决应对“姑娘户”分多少土地、发多少财物。2周广立所的案件已超出山东省。就案件类型来说，他所的案件大多是相当简单的行政案件，在这些案件中，行政机关明显缺乏基本的依法行政观念。就例三来说，乡政府的行政违法性相当明显，但仍不愿接受最起码的法律约束。在没有周广立参与的情况下，阳谷县曾召开了“周广立现象”研讨会，会后的结论是周广立的出发点有问题，对于这一现象，只能引导，不能提倡。1也就是说虽然国家法向乡村提供的法律观念是行政权应依法行使，个人权利应得到保障，但是基层政权对此却持保留态度。就周广立现象来说，乡村民众愿意以法律维护自己的合法权益，在这方面普法的宣传教育是顺畅的，而周广立的苦恼则不是单靠普法或法律宣传所能解决问题的了。在周广立的苦恼中，不管是县乡政府还是县法院，并不是不懂法。从理论上讲，县政府与县法院肯定明白司法独立和依法行政，但在实践中则是另一回事。在县法院的请示报告中明确写明“此案属法律规定的受理范围，理应立案。从现有材料看，立案裁判，乡政府行为无法可依，将会败诉。而此类行为并非四棚乡一乡仅有，判决结果对今后规范乡政府的行为是有益的，但其产生的连锁反应，对目前四棚乡乃至全县工作将造成很大影响，县有关领导认为应暂不立案，应是基于此种原因”。2也就是说，当农民希望以法律解决问题时，管理者却害怕法律。在韶关的法律调查中，有一位乡镇长说了这样一句话：“村民的法律意识的进步，实际上是管理的退步。”这虽然是针对上文所提到的计划生育事件说的，但在一定程度上也代表了基层政权中的一种看法。农民掌握法律知识后，确实会对乡村的管理产生一定的限制，但是只要这一限制不是无理由无依据的，而是法律所赋予的，那么对法制建设只有益处而无害处。因为法治既是以清晰的权利边界为基础的，也是以清晰的权力边界为基础的。
韶关的法律调查显示，村委会非常清楚其在国家法制建设中的地位，在村委会的调查问卷中，认为村委在贯彻国家法律法规的过程中作用很大的占了90％，作用一般占10％，作用很小和无用的没有；认为村干部经常进行法律学习的占80％，一般的占20％，没有人选择较少和基本没有；当村民发生矛盾纠纷时，选择依法律规定的方式解决占60％。有意思是对于这一选项没有像前两个那样的一致，有人进行了重复选择，因而选择与村里有威望的人协调解决同时占了50％。3从这一数据来看，村委会对自己的地位和法律在乡村管理中的作用是明确的，不管实际情况如何，当对外作为一个问题来回答时，他们知道什么是正确的、标准的答案。但是当涉及到解决实际问题时，就不象回答问题那么容易了，这也是第三个问题没有第一和第二个问题那么一致的原因。他们所接受的知识让他们知道法律应是解决纠纷的主要方式，但实际操作中可能不是那么一回事了，因而他们一方面选择了法律，另一方面则做了保留，使正确的知识和实际的操作处于两个不同的层面。 在姑娘户案件中，村委会则以自己的方式阻碍了国家法的运行。如果问村委会及村民是否知道男女平等，获得否定答案的机会可能不多，但实际的做法却正好与正确的答案相反，并且作为一个现象广泛存在。国家法律在这方面产生的困难并不在于权利受到侵害的村民没有法律观念，他们实际上是试图通过法律来维护自己的权利，而法律却无法实现它给村民所提供的法律预期。因为法治意味着限权，限权意味着权力的边界，在有关姑娘户的问题中，村委会拥有的是自治权，姑娘户拥有的是平等权，而法院所拥有的是司法权。司法权作为一种公权力有一种边界，平等权作为一种个人权利当它受到侵害以后只能由公权力进行保护，而自治权力的基本构成要素就是其具有公权力不可介入的自治意志，法院在此类案件中无权直接指示或要求村民委员会对土地或财产进行如何分配，审判的结果通常是法院只能撤销村民委员会的决议，或指定村民委员会另行作出决议。在这种情况下，村委会就以合法的方式阻碍了国家法律在乡村社会的运行。
四、法律控制的障碍——法本身的原因
当说到国家法律对乡村社会控制的失效时，乡村社会非正式的制度，或者说民间法，被认为是法律实行的主要障碍。民间法与国家法相对，具有多种多样的形态。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范（social norms）从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。它们之所以能长期存在，绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际的社会功能。1不管是民间法还是国家法，如果要在社会生活中发挥作用，必须能满足两方面的条件，一是具有可执行性，二是满足社会生活的需要，简单地说，就是法律要有解决问题的能力。
例五：农村养老问题
当前在农村，老人诉说儿子儿媳妇不孝的越来越多，可以说已经达到怨声载道的地步，反映遗弃、虐待和侵犯老人合法权益的人和事不断见诸报端。据司法部门提供的资料，各级法院受理的赡养纠纷案件逐年上升。农民普遍富裕起来以后为何不愿尽孝的反而多了起来是当前农村家庭养老出现的一个新问题。1
例六：曾某的继承权
在一次普法活动中，农村妇女曾某咨询其父亲死后留下一幢房产，两个兄弟因此发生争议，应如何处理。在得知其可以分得遗产后，她启动了诉讼程序。在诉讼中，曾某的兄弟认为已在其舅舅的主持下，就房产的分配和其母亲赡养费的分担达成书面协议；曾某的妹妹放弃了遗产继承权。判决的结果是：他们的母亲分得了房产的5/8，而曾某和两个兄弟各分得了1/8，对母亲的赡养费问题法官没有涉及。包括曾某在内，所有的人都对这份判决心存不满。最终结果是虽有判决，但仍执行了原来的书面协议2.孝敬老人是中华民族的优良传统，是社会、国家宣传的主流社会观念，在法律上，不管是《婚姻法》还是《老年人权益保护法》对其都做出了明确的规定。但实际情况是对于孝来说，不论是国家法还是民间法，都没有得到实行。就民间法来说，现代法律观念是以个人权利为核心的，而传统的孝是家族式的，以个人权利为代表的法律观念和法律制度向农村社会的渗透，孝所依赖的家族式的观念的根基就会发生动摇，传统中的孝也就丧失了解决问题的能力。就国家法来说，与现代法治所伴随的是不会因一个人的道德问题而对其施以惩罚，只有当事情触犯了法律时，其所应承担的不利后果才会明显。传统社会中的“孝”不仅涉及对老人进行物质上的“养”，还包括在精神层面的“敬”，这两方面不可分割，相对来说“敬”更为关键。但是当到了法律层面，其重心在于物质层面，从某种意义上说，放弃了精神层面的“敬”，以至法律上的圆满解决，只能是把“赡养”问题合法地简化为钱财供应，而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感和慰藉，以及，总之一句话，传统所谓“孝”和“养”所代表的许多东西。1就其原因来说，现代法律以强制性为特征，但并不是所有社会关系和社会行为都是可由强制性来解决的，故法律可以通过强制执行赡养费用来实现对老人的物质赡养，但对于精神赡养，对于家庭中的亲情，法律是无力进行强制的。即使法律得以执行，仍无法从根本上解决赡养老人的问题，最终造成对老人的赡养问题成了农村社会的主要问题。就曾某的案件来说，其中所涉及的赡养问题从表面上看是依据民间法得到了处理，按照曾某的兄弟的协议，他们两人得到了房产，也同时需履行对母亲的赡养义务，虽有法院的判决，最终履行的是这份协议而不是法院的判决。但是在这一案中，民间法之所以能代替国家法发生作用的原因并不在于民间法，而在于国家法，因为依照国家法的判决本身就不具有可执行性。就房产的分割来说，按我国法律规定，农村房产属宅基地建房，此类房屋与城市房地产的区别在于其转让受到限制，也就是曾某所分到的那八分之一很难兑现，不仅难以转让，也难以通过管理而得到利益，她所得到的是一个形式上的判决，除了得罪其兄弟外，没有任何益处，她所应得的房产只能最终由其兄弟支配。在这方面曾某所接受的现代权利观念是因为其无法满足社会的需要而让位于民间法。这在曾某的母亲方面更为明显。由于现代法律强调不告不理原则，只要曾某的母亲没有对赡养问题提讼，此事就在法院管辖之外。但是生活并不象法律这样权限分明，曾某的母亲得到了八分之五的房产，作为一个老人来讲，法律所给她的并不是她所需要的，这八分之五的房产无法解决她的生活问题。她的兄弟以得到母亲的房产为代价承担了赡养义务，这从表现上看是依从民间社会进行的安排，但实际上与国家法并不冲突，因为不论是民法通则还是继承法，都有遗赠抚养协议的规定。曾某的行为虽然符合法律的要求，但这不是一个经济的解决问题的方法，换句话说，如果曾某懂得的法律再多一些，她会选择一个更加有效的法律解决方法，在这种情况下，很难说国家法肯定能被民间法代替。
五、乡村社会的法律控制与普法目标的实现
社会的有序或有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才是有意义的。1正是因为这个原因，以普法为代表的国家法治教育在乡村社会中能够得到接受；也正是因为这个原因，虽然没有国家权力的支持，有利于生活的民间法也能在乡村社会得到接受。
当我们谈到乡村社会的法律控制时，其中经常会有一个预设的前提，即乡村与城市的不同，这虽然有一定的客观性，但是我们不能将之绝对化。乡村与城市的不同并不是因为生活在其中的要求不同，而在于社会条件的不同。在乡村社会中，相对来说权利观念在接受方面的困难远远不如在权利实现方面大，而后者的困难并不在于乡村社会不愿意接受法律的控制，而在于乡村社会的另一面，在周广立的苦恼中是基层政权为了自己的利益不愿意接受法律的控制，在曾某的继承权中是国家法律由于其自身的局限性而无法实现其所倡导的价值观念。在这种情况下，我们如果仅仅将问题的落脚点放于乡村社会本身，无疑是无法解决问题的。
要实现乡村社会的法律控制，必须要真正实现限权（力），避免公权力对权利的侵害，并且真正做到以权利对抗权力，以权力对抗权力。要实现这一目的，增强乡村民众的法律知识只是其中的一个方面，另一方面则必须是基层政权的依法行政，真正实现权利是权力的边界。但是由于权利有依靠权力实现的特点，除依靠权利限制权力外，还必须依靠以权力对抗权力，特别是通过司法权来限制行政权。在周广立的苦恼中，并不是权利的边界不清晰，这一点法院也认为农民有权提讼，乡政府的行为无法可依，将会败诉，但是由于行政权的干预，最终连立案也无法立案，更无法做到对权利的法律保护了。
在姑娘户的案件中，问题稍微有些特殊。姑娘户的出现虽然与传统观念有关，但是对姑娘户的权利的侵害却不单单是所谓男女不平等的传统观念的适用结果，虽然在内容方面与此有关，但是其实际的适用与乡村自治权的法律性质有关。按照我国现有的法律规定，乡村社会实行自治，其依据是《村民委员会组织法》。按照该法的规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。在土地和财产分配方面，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。因此按照法律规定，村民委员会有权决定土地及其它财产权益的分配，在实践中，侵犯姑娘户合法权益的也正是村民委员会的决定。这种决定的内容虽然不符合法律的规定，但其形式上是没有问题的，即使法院判决其内容违法，仍可以另行召开村民委员会做出同样的决定，从某种意义上说，乡村自治权的规定成为村委会侵权行为的晃子。自治权的本意是保护自治个体的合法权益，但当自治组织的集体利益受到个体利益的威胁时，即使这一利益是正当的，也可能被自治权所侵害。因而在乡村社会的法律控制中，除要求对以行政权为代表的公权力进行限制外，还要解决的一个问题是如何实现对自治权的控权。法治的目标之一是保护个人权利，在乡村社会中就要求自治权力应该是个体权利的守护人，它既为个体权利的保障提供社会性的力量支持，又要依靠和排斥国家公权力。如何做到三者的协调，自治意志的高度理性与国家意志的全民化之间的妥协是关键，而这妥协既有制定法意义上的，也有民间法意义上的。1
在我们上面分析的例子中可以看出，乡村社会的自治组织离这一要求还有相当的一段距离，在周广立现象中，我们虽然没有看到村委会对他的阻碍，但也没有看到村委会的支持，在曾某的继承权中，主持曾姓兄弟订立协议的是他们的舅舅和族中长辈，也就是说不管是在国家法，还是在民间法的运行过程中，村委会都没有发挥其应有的作用。从这一角度说，要实现乡村社会的法律控制，在村委会的地位和作用方面有着极大的发展空间，并将对整个乡村社会的法治发展产生决定性的影响。也正是因为这个原因，五五普法将着力培养和增强农民参与村民自治活动和其他社会管理的能力，使农民了解和掌握解决矛盾纠纷、维护合法权益的法律途径。其内容便是加强法制宣传教育与法律服务的结合，创新农村基层法制宣传教育的途径和形式，开展对农村“两委”干部法制教育轮训活动，培养农村基层兼职法制干部。2
1 广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》，张引弛同学在准备毕业论文的过程中向我提供了此次调查的《村民调查问卷》和《村委调查总卷》两份报告，并将两份报告作为附录收入毕业论文。本文的写作运用了两份调查报告的部分调查数据，在此向张引弛同学和进行调查的其他同学表示感谢。
2 谢晖：《关注“周广立现象”——答〈法制日报〉记者问》，法律博客网站，/blog/longfu/index/？blogid=8761.
1 广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》。
1 罗旭辉：《我为农民讨公道》，《中国青年报》1999年9月6日，《冰点》周刊。
2 韩德强、郝红梅：《论乡村自治权力区域效力的绝对性》，《山东大学学报》（哲社版），2005年第3期。
1 郝铁川：《周广立现象的思考》，中国法治网，/wszh/htc/200389220757.htm—10k.
2 罗旭辉：《我为农民讨公道》，《中国青年报》1999年9月6日，《冰点》周刊。
3 广东商学院02法7班张引弛的毕业论文《我国乡村社会纠纷解决模式的构建》附录二《村委调查问卷》。
1 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第26页。
1 何善军：《农村家庭养老出现的新问题及其对策》，《人口与经济》，1995年第3期。
2 黄鸣鹤《熟悉之治——论现代化背景下中国乡土社会司法能力的传承与重构》，东方法眼网，.
1 梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第92页。
1 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第4页。
二
认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦政治就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类历史上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法研究》1988年第1期第55页）时至今日，中国为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）
在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安时代的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。
中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在总结中国法学盛衰时发现一个带有规律性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，影响及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。
三
科学离不开逻辑，逻辑即理性。自然科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。
人类社会由传统转入现代后，现代化成了世界各国发展的方向和潮流，法律文化与社会发展的关系原理又加入了新的内容：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如中国传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。
四
如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在理论上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心问题是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。
与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与政治文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但时代的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。
法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。
法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。
【英文摘要】 The construction of resource-saving society as a long-term basic national policy， is relative with Chinas modernization process and the national security， and is conducive for the realization of the human society’s sustainable development. Through analysising the legal meaning of the resource-saving society， this article points out that the scope of resources mainly refer to material resources， as the natural resources core. The achievement of social objective， need a comprehensive range of adjustment methods， among which legal methods are the first and foremost way. Based on the theoretical analysis of legal function， with the status quo of Chinas legal system， the article points out the legislative missing that has made the impact to the improvement of legal functions ， explained the macro-innovation of system ， that we need to build two types of static and dynamic society mechanisms for legal protection. We’d better base on static mechanism， combine the dynamic and static mechanisms， in order to create a good legality environment， thoroughly bring the advantage of the legal function into play， and comprehensively promote the construction of resource-saving society to achieve sustainable development
【关键词】节约型社会；法律功能；法律保障机制；软法渊源
【英文关键词】resource-saving society; legal functions; mechanisms for legal protection; soft-law sources
【正文】
人口、资源、环境与发展是当今时代世界各国面临的重大社会经济课题。资源节约型社会的提出，不仅是针对资源的节约使用，更是对现存经济发展模式、社会发展理念的反思与超越。一方面，随着我国经济的进一步发展，我国对资源的消耗总量大增，相应地，资源安全问题、生态环境恶化等问题进一步突显。另一方面，资源浪费过于严重，资源利用率和经济效益过低，严重制约着当代中国经济的发展。鉴于此，构建节约型社会（是对“资源节约型社会”的简称，下同）是国家在正确认识中国国情的基础上顺应时展潮流的科学决策。是继承和发扬中华民族传统美德的内在要求，是加快转变我国经济增长方式的迫切需要，是构建和谐社会、贯彻科学发展观的具体表现。
一、资源节约型社会内涵之辨析
（一）资源节约型社会内涵观点综述
关于如何理解节约型社会的概念与内涵，目前学界还没有统一的认识。
陈东琪（2004）首次提出节约型社会的概念，他认为所谓节约型社会是指在生产、交换和消费等领域，通过采取多种综合性措施，提高资源利用效率，以最少的资源消耗获得最大的经济和社会收益。[1]叶蔚等（2004）首次提出资源节约型社会的概念，他们认为资源节约型社会是一个复杂的系统，它包括资源节约的观念、主体、制度、体制、机制、体系等，是指在生产、流通、消费等领域，通过采取法律、经济和行政等综合性措施，提高资源利用率，以最少的资源消耗获得最大的经济效益，实现经济和社会可持续发展。[2]曾智泽(2004)认为资源节约型社会的内涵，应该是指在生产、流通、消费等领域，通过综合采取经济、法律、行政和技术等措施，促使人们改变传统的生产方式、消费方式和对自然界的态度，不断提高资源利用效率，实现以一定的资源消耗取得最大的经济、社会和生态效益，确保经济社会可持续发展。[3]白雪秋（2004）在关于如何理解节约型社会的具体内涵时，提出从以下四个方面认识：首先，建设资源节约型社会是“经济”及经济学理论的题中应有之义。其次，建设资源节约型社会意味着在社会大生产的各领域各环节环环节约，社会主体个个有责。再次，建设资源节约型社会有赖于配套互补、协调一致的综合性措施的有效实施。最后，建设资源节约型社会的目的在于，能够有效利用资源，以最小的投入获得最大的产出，保障经济社会的可持续发展。[4]李艳芳（2006）认为资源节约型社会是指国家通过采取经济、技术、法律等措施，促使政府、一切社会组织（企业）和公民个人尽可能提高资源利用效率，避免在生产、建设、流通、消费等领域出现资源能源的浪费，从而形成以最少的资源能源消耗获得最大的经济和社会效益、保持资源供给与需求相对平衡的社会状态。[5]陈德敏（2008）指出，节约型社会是在一定的地域范围内，人类在物质生产和生活活动中保护自然环境、合理开发利用自然环境，循环再利用废弃物资源，以最少的资源消耗获得最大的效益的、可持续发展的社会形态。[6]建设节约型社会的目的在于追求更少的资源消耗、最大限度地保护生态环境、尽可能实现好的经济效益和社会效益，实现可持续发展。
（二）资源节约型社会的内涵
以上是笔者列举的目前学界比较有代表性的几种观点，通过他们对资源节约型社会概念的阐述，可以得出这样一个共识：节约型社会是相对于浪费型社会而言的，是在保证人民群众过上舒适的小康生活的前提下，减少不必要的资源消耗和浪费。只是在具体表述时，论者对节约型社会的含义的表述有所不同而已。同时，笔者认为诸多论者的表述存在这样一个不足：他们在界定资源节约型社会内涵的时候，并没有对“资源”做出明确的辨别，而是笼统的概念界定概念，这并不利于人们对资源节约型社会本质内涵的认识。此种情况一直到陈德敏教授在论述资源节约型社会内涵的时候，才给予了“资源”一个比较清晰的定义，将其界定为物质资源。总结前人所述，本文认为对资源节约型社会可做如下定义：资源节约型社会是指一个以支撑社会可持续发展为目标，以自然资源的高效循环利用为核心，在生产、流通、消费等领域，通过采取经济、科技、法律、行政和道德等综合性措施提高资源利用效率，从而实现经济和社会利益最优化的社会系统。
资源节约型社会的内涵包括以下几个方面的内容：1、资源节约型社会首先是一个社会系统，它包括节约观念、资源节约型主体、资源节约型体制、资源节约型体系等多方面内容；2、节约资源主要是指物质资源的节约，核心是自然资源的有效配置、高效和循环利用；3、资源的节约是全领域多方式的，要在资源开发利用的各个环节通过各种不同措施进行资源的高效和循环利用；4、节约资源要实现经济和社会利益最优化，以满足人们的生活质量的提高为前提；5、节约资源的最终目标是实现资源利用和社会发展的双向可持续性。6、资源节约型社会是以环境友好型社会为对称，以生态效益优先、资源“以供定产，以产定需”为基本原则的社会。
二、节约型社会建设中法律功能之定位
资源节约型社会是一个复杂的社会系统，资源节约的手段是多种多样的，包括经济、科技、行政、法律和道德等多种措施。如何做到资源节约，技术是关键，法律是根本。制度的缺失，需要法律的制度构建功能予以补足，政策的执行力不足，则可以将其上升到立法高度，发挥法律权威强制性优势；科技瓶颈问题，同样需要法律构建制度基石，来解决科技在转变为现实生产力过程中动力不足的缺陷；而国民消费观念的矫正和节约意识的强化，更需要法律发挥其本身固有的规范引导和宣传教育功能；最后，对于社会转型过程中法律本身的制度缺陷，则需要法律保障机制发挥其内部的相互协调和有机调整功能，使法律制度的整体功能最大化，并在社会建设中将其外部保障功能得到最优化发挥。因此，面对节约型社会建设的种种问题，法律手段是第一位的有效解决方式，节约型社会的构建，法律保障先行。此外，“法律功能是法社会学的核心问题，对法律进行功能分析就是对法律所产生的客观后果在社会整体中发挥的作用进行认识和评价。法的功能是法所固有的功用和性能，是法的天然的和内在的属性，能够对整个社会系统产生影响力。法律功能反映法与社会的关系，它既能对社会整体发挥功能，又能在其内部法律系统之间实现其内在功能的协调。”[7]
本文认为：节约型社会建设的法律功能应该是指法律的保障体系对人的行为进行规范，对节约型社会关系进行调整，对社会生活方式加以引导，通过法律体系内部的互动及外部化影响所体现出的对社会和谐可持续发展所起的促进作用。按照法理学的分类，法律的一般功能可以分为规范功能和社会功能：法对人的行为的功能即规范功能，主要涵括指引功能、评价功能、预测功能、教育功能和强制功能等五种功能[8]；社会功能主要涵括法的经济功能、法的政治功能、法的文化功能和法的社会公共事务功能。法律的功能是法律本身所固有的本质属性，一经产生就应该具有其功能量度的规定性。结合以上对法律一般功能的认识，笔者认为节约型社会法律保障体系的促进作用主要有包括五个方面，即引导评价功能、持久稳定性功能、利益调整功能、制度构建功能、权威强制功能。
“法律的生命在于功能的实现，法律功能实现是法律实施活动的后果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到具体的发挥。”[9]如果只注重功能研究而不关注其是否能在社会中有效发挥，那么功能的研究就是欠缺的、不全面的。节约型社会建设符合可持续发展趋势与和谐社会建设的目标，它代表了广大人民的利益，因此需要发挥法律的功能优势保障节约型社会建设有序进行。综合法治环境的现状以及对立法缺失的分析，笔者认为，应努力构建使法律功能优势实现的法律保障机制，健全法律功能实现的途径，使法的功能得到最大发挥，将节约型社会建设纳入法治的轨道上合理、有序地推进。
三、我国资源节约型社会法制建设现状及存在的法律缺陷
（一）、我国节约型社会法制建设概况
我国目前建设节约型社会的法制环境还没有形成，相对于发达国家，我国在法律法规方面还不完善，直接制约着节约型社会建设。就节约型社会法制建设而言，目前我国制定了以下相应的法律法规：1、在法律方面，自2009年1月起施行的《中华人民共和国循环经济促进法》是目前节约型社会立法建设的一大亮点。其他几部单行专门法律包括《节约能源法》（2007年修订）、《可再生能源法》（2005年颁布）和《清洁生产促进法》（2002年颁布）等。此外，各领域的相关专项立法有2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》，2007年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》，2004年修正或修订的《中华人民共和国土地管理法》（修正）、《中华人民共和国野生动物保护法》（修正）、《中华人民共和国渔业法》（修正）、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（修订），2002年修正或颁布的《中华人民共和国水法》（修正）、《中华人民共和国草原法》（修正）、《环境影响评价法》（颁布）以及《中华人民共和国森林法》（1998年修正）、《矿产资源法》（1996修正）等；2、在行政法规方面，2008年国务院相继颁布了《民用建筑节能条例》、《公共机构节能条例》，并于2008年10月1日起施行；3、在政府部门规章方面，2007年国家环境保护总局以公告的形式向社会了涉及造纸工业、报废机动车拆解、太阳能集热器等多项环境保护标准。2004年8月，国家发改委、国家环境保护总局联合了《清洁生产审核暂行办法》。
通过以上对我国现行节约型社会法制建设概况的梳理，笔者认为，随着节约型社会建设的逐步深入，我国的法制建设步伐也在逐渐加快，近几年来修订或颁布的法律法规数量逐年增多。其中，《中华人民共和国循环经济促进法》是第一部综合性促进型立法，对资源节约型社会建设在有着重大的立法意义。2004年修订的《固体废物污染环境防治法》首次将农村的固体废物处理问题纳入其中，这比1995年的《固废法》向前迈进了一步，并首次将生产者责任制引入其中。但是，立法建设有其滞后性，我国在立法方面还存在很多不完善之处，法律在资源节约型社会建设中的作用还不能得到充分发挥。
（二）法律缺陷分析
法律保障功能的发挥对于节约型社会建设具有举足轻重的作用，但是现阶段仍因各种原因而存在不足与缺失。根据法律功能的涵义并结合节约型社会法律现状，节约型社会建设中的法律保障功能存在的缺失与不足主要表现在以下方面：
1、法制体系不完善，立法领域存在空白
“现行法律在立法时大多都是单纯以经济发展为指导思想的，甚至有部分法律仍然支持或者说不反对牺牲资源环境来换取经济的短期发展。这就使中国现行法律存在相互矛盾之处，不利于形成一个完善统一的体系。”[10]同时，在立法领域尚存许多空白之处，《资源综合利用法》、《节约型社会促进法》、《反浪费法》、《节水条例》、《资源开发保护法》、《资源税法》、《保护生物多样性法》等法律法规急需制定实施；在土壤污染、化学物质污染、生态保护、遗传资源、生物安全、臭氧层保护、核安全、环境损害赔偿和环境监测等方面，还没有相应的法律规范；在环境技术规范和标准体系方面，也还存在着一定的空白。没有一部统一的综合性节约型社会的指导性法律，各地方性法规之间往往会存在冲突。由于现行法律冲突和立法缺位，节约型社会法律促进机制不能以一部统一的法律为中心形成一个完善的法律体系，法规不完善，措施不配套，不少方面甚至无法可依。
2、环境资源法“硬法”渊源与“软法”渊源缺乏沟通与协调
罗豪才教授认为：“‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而 ‘软法’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”[11]软法（soft law）主要被用作“硬法（hard-law）”概念的对称。在软/硬二分的法律语境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说，传统的法律范畴主要是指硬法。笔者以为，我国的节约型社会法律保障一直以来过于强调硬法调控机制，即注重采用刚性的、依靠国家强制力的保障手段，而忽视了借助利益诱导、激励机制等软性手段来实现资源节约社会的法律保障。在软法研究者看来，现代法律越来越成为“混合法”，此处所探讨的“混合法”，指法律的软硬并重，其主要由硬法与软法两类法律规范构成。“这种法律构造因为接纳了软法元素故而比传统法律更加开放、更加包容、更贴近实践、也更加有效”。[12]在经济全球化、政治民主化、经济市场化的背景下，我国提出了“以人为本，全面、协调、可持续发展，促进经济社会和人的全面发展”科学发展观的要求以及构建“五型社会”（和谐社会、生态文明社会、环境友好型社会、资源节约型社会和循环经济型社会）的要求，这对我国环境资源法的法律资源提出了更高的标准。而当前环境资源“软法”与“硬法”两种资源，还无法有效的协调与沟通，全面回应环境法治静态与动态两种运行机制的内在诉求，运用软硬兼施、刚柔并济的混合机制保护和实现资源节约型社会的保障和自然资源的可持续利用。应该说自然资源的可持续利用是可持续发展的首要问题，也是实现循环性社会的根本保证。正如陈德敏教授所言“循环经济的核心内涵是资源循环利用。‘循环’的直义不是指经济循环，而是指经济赖以存在的物质基础—资源在国民经济再生产体系中各个环节的不断循环利用。”[13]
3、未能完全实现从第一代环境资源法向第二代环境资源法的嬗变
当前，为了实现可持续发展这个全球性的目标，环境资源法正在完成从第一代环境法向第二代资源环境法的转变。Nicholas A.Robinson教授认为第二代环境资源法需具备以下七个特征：（1）、基本价值观和环境伦理准则应当是所有环境法的基础。（2）、环境法由众多法律关系构成，环境法必须要有关联性以反映自然规律。（3）、环境法是法律与科学的结合，环境法要以科学技术为基础。（4）、环境法涉及众多领域，同一原则和法律手段应当可以同时适用于不同领域。（5）、必须尊重不同社会的文化传统。（6）、应当建立有效地机制消除废弃物。（7）、应当制定新的并且实用的社会模式来管理我们共同的环境。[14]第二代环境资源法超越了传统的“围栏公园”（parks with fences）模式，取而代之的是“生态系统”（ecosystem）模式，核心是“以人为本”（people centred）。值得注意的是建设节约型社会，必须树立起与之相适应的新型法治观与价值观。在建设节约型社会的新的时代背景之下，我们必须站在更高的角度、以更加宽广的视野来重新审视法律的功能与定位。但当前，我国虽然出台了《循环经济促进法》、《可再生能源法》和《清洁生产促进法》等法律规定，但实质上我国还未建立有效的机制消除废弃物，还无法完全实现“资源—产品—再生资源”的增长模式，资源节约型社会的法律保障机制以及与资源节约型社会配套的法律体系还有待完善。曹明德教授认为：“在我国颁布《可再生能源法》后，我国确立了经济激励措施以及税收优惠，可以说，这一法律的出台，标志着我国能源法已经从第一代迈向了第二代，其伦理学蕴含是，第二代能源法体现出能源的可持续利用与代际公正。”[15]但笔者以为，我国的环境与资源法还未能完全实现第一代环境资源法向第二代环境资源法的嬗变，无论是环境伦理思想还是循环型社会的法律保障还有待加强。
四、节约型社会法律保障机制构建与完善
（一）节约型社会法律保障机制构建
值得注意的是，20世纪60年代以来，以布坎南为代表的公共选择学派，将经济学的分析方法和工具应用于研究集体的或非市场的政治决策过程。其核心要素有三：“经济人”假设、交易政治学和方法论的个人主义。公共选择理论为节约型社会的法律激励机制与约束机制提供了理论基础。“节约型社会法律保障机制（即节约型社会法律激励与约束机制）是指从法律的各个方面的联系和从法律的动态上来考察这样一种法律运行过程，即依据节约型社会建设目标，在分析社会行为主体的需求与动机的基础上，通过优化社会行为主体法律激励和约束手段进而合理配置整个社会或社会组织之资源，所形成的能够长期激励和约束社会行为主体思想行为的相对固定化、规范化的法律运行过程。”[16]节约型社会法律保障机制是一个综合性的概念。它不是单部节约型社会促进法律及其运作过程，而是有全部资源节约与循环利用法律法规及其运行过程形成的。
陈敏德教授在《节约型社会保障论》一书中，依据战略资源节约型体系，即有关战略资源从生产、流通、分配到消费的各个环节形成的相互关联、相互制约的有机节约整体，构建了节约型生产、节约型流通、节约型消费三个有机构成、相互协调的法律保障体系。可以这样认为，节约型社会法律保障机制是一种复杂的综合系统，主要由节约资源与循环利用法律法规及其运行过程构成。可行的做法是从静态的角度和动态的角度构建节约型社会法律保障促进机制的基本框架。静态的节约型社会法律保障促进机制主要表现为调整土地资源、矿产资源、能源资源、水资源、生物资源、森林资源等自然资源保护、开发、利用、流转等关系的相关自然资源法律法规。动态的节约型社会法律保障促进机制则表现为有助于社会目的实现及最终生成的相关法律法规的动态运行过程，涵盖了节约型立法、执法、司法、守法、监督等各个环节。这就是节约型社会法律保障促进机制的基本雏形。[17]在静态的节约型社会法律保障促进机制方面，就现状分析，《循环经济促进法》将成为节约型社会法律保障机制的主体法律，它是促进资源有效利用和发展循环经济的根本保证。《清洁生产促进法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等也都是静态的节约型社会法律保障促进机制的重要组成部分。但是，节约型社会建设，仅仅依靠上述几部法律作为保障是远远不够的，法律机制的构建仍需要在遵循可持续发展立法理念的基础上，不断的予以立法完善。
（二）节约型社会法律保障促进机制的法律完善
1、资源节约型社会法律体系的法律构建
建设节约型社会必须做到有法可依、依法行事。要着力建立适宜节约型社会形成和发展的法治环境。当前，应当逐步建立起具有中国特色的资源综合利用法律体系。笔者认为：这个体系应涵盖六级法律体系：一是《宪法》中有关资源保护与合理利用的规范；二是归总性的资源综合利用基本法；三是以自然资源为核心的物质资源的综合开发、高效利用的单项法律；四是资源综合利用的监督管理、技术指标等法规；五是地方性资源综合利用法规；六是资源综合利用部门规章和地方政府规章。当前，尤其是应抓紧制订绿色消费、资源循环再生利用以及家用电器、建筑材料、包装物品等行业在资源回收利用方面的法律法规，如《绿色购买法》、《建设再生法》、《食品再生法》、《家用电器再生法》、《促进资源有效利用法》、《容器包装再生法》。为此，我们必须做出以下立法努力：首先，资源节约型社会建设已经作为我国一项长期的基本国策，就应当比照环境保护、计划生育等基本国策的立法模式将资源节约型社会写入宪法。其次，在《节约型社会促进法》、《资源有效利用促进法》的制定上，应该定位在更高的法律位阶，适当的时候由全国人大颁布实施，这样才能使上述法律与其基本法的统领地位相符，有利于不同层次法律体系的形成。最后，以基本法为依据，加紧制定新法和适时修订各领域的单行旧法，解决这些既有法律内容的回归与复位，避免法律之间的冲突与重叠，增强可操作性，解决实施效果不力等问题。
2、资源节约型社会法制资源的沟通与协调
资源节约型社会法制资源既包括：“硬法”资源也包括“软法”资源。硬法渊源是从制定法的角度，主要表现为国内法（National law）渊源、国际法（Inteenational law）渊源。软法的渊源多种多样，诸如宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、标准、规范、规定、决定等。相对于国内环境资源法中的“硬法”渊源的主流现象，结合环境资源法自身的特点，笔者以为，我国环境资源法实践中主要存在下列“软法”渊源：（1）环境资源保护政策。在我国，国家制定的政策表现形式多样，经常冠以纲要、计划、指导意见、建议、要求、示范等名称。按照制定主体和实施主体的不同可以分为：国家性环境资源保护政策、社会性环境资源保护政策以及政党性环境资源保护政策三种基本类型。例如：由国家发改委、国土资源部、国家海洋局共同制定的《全国海洋经济发展规划纲要》（2003），国务院制定的《中国21世纪可持续发展行动纲要》（2003年）、《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）》（2008年）等都可以划入环境资源保护政策范畴。（2）环境评比表彰。例如：国家的生态友好城市的评比、全国污染源普查评比表彰、全国环境优美乡镇评比等。对地方来说这是一种引导，是一种信号，若能做好，对城市可以产生积极影响。环保部门公布指标，城市提出申请，有环保部门评定环保模范城市，引导地方政府增加环保基础设施投入，改善环境状况。这些措施无疑是“软”的，但却有积极作用。（3）环境资源保护自律规范。为了实现自我规制（Sefe—rugulation）的目标，现代社会出现了大量的自律规范。在环境保护领域，自律规范可以补充硬法的不足，更具有可执行性。例如：《钢铁行业规范国内钢材市场秩序自律公约》、《节能减排全民行动指南》、《环境保护部信息公开目录》等。（4）环境资源保护相关行业标准。由于实践中不存在独立的环境保护行业，因此通常将此类标准命名为国家环境保护总局标准。目前，环境保护行业标准主要局限于环境基础标准和环境影响评价技术规范之中，属于推荐性标准。例如：在环境影响评价工作中适用的《山岳风景资源开发环境影响评价指标体系》（HJ/ 6-94）以及《环境空气质量功能区划分原则与技术标准方法》（HJ/T 14-96）等就属于此类行业标准。
罗豪才教授认为：“总的来说，在环境保护方面，我国已经初步形成了一套软硬结合的治理模式。一方面，注重发挥硬法的作用，加大执法力度，严格依法办事；另一方面又注重发挥软法和协商机制的作用，宣传和强化全社会的生态文明观念，全面动员企业、社会团体和广大公民积极投身于资源节约型、环境友好型社会建设当中。”[18]笔者以为，环境资源法的软法渊源与硬法渊源，共同构成资源节约型社会法律保障的两种资源。我国资源节约型社会的构建应探索环境保护的公私合作行为模式，在环境保护中发展环境行政指导、环境行政合同、环境行政奖励、环境行政给付、环境行政执法协商等非强制性行政，运用环境合同（协议）、环境政策、环境评比表彰、环境保护自律规范、环境保护相关行业标准等多种“软法“渊源，改善环境管理机关与被管理对象的紧张关系，拓展公众参与环境行政管理的空间，加强环境法“硬法”渊源与“软法”渊源的沟通与协调，为实现一种“软硬兼施”治理模式的资源节约型法治社会而努力。
结语
法律是社会发展的主要调整方法。法律功能是实现节约型社会的最有约束力的手段，也是最有力的工具，节约型社会建设离不开法律保障。法的生命在于实行。在构建节约型社会法律保障体系的基础上，法律功能的实现离不开动态的法律保障机制的运行。为此需要完善人大、政府、司法机关、社会团体和公众等法律实施主体职能分配：人大统筹规划、综合管理，继续完善立法，实现法制创新；政府作为法律的实际执行者，需要做到敢于执法、精于执法和善于执法，同时，又是巨大的消费者，应当建立政府绿色采购制度；司法机关应该通过司法审判司法活动来保证和促进法律的实施；公众树立绿色的适度消费观念，借鉴国外立法经验，建立起消费者社会义务法律制度；社会团体有效发挥社会监督职责，促进法治监督，推行公众参与。当然，法律的功能也不是无限的，它只是许多社会调整方法中的一种，不可避免会存在一定立法滞后性、抽象性的限制，这就需要有科技的支撑、经济物质基础的保障、公民意识的教育等多个方面的条件，综合运用各种调整手段与各种法制资源进行节约型社会建设。我们应该积极探索，完善节约型社会法律保障机制及相关配套的法律实施机制，推进法律功能优势的实现，实现可持续发展。
【注释】
[1] 转引自李兵.全民动员，建设节约型社会[J].人民论坛，2004(7):23-25.
[2] 叶蔚，于忠军，汤建泉.浅谈资源节约型社会指标体系的构建[J]，煤炭经济研究，2004(11):8-9.
[3] 曾智泽，白雪秋，曹存良.努力建设资源节约型社会[J]，前线，2004(11):71-72.
[4] 白雪秋.资源节约型社会:内涵及其要求[J]，前线， 2004(11):71-72.
[5] 李艳芳.系统化建构中的循环经济立法[J]，中国人民大学学报，2006(3):111-113.
[6] 陈德敏.节约型社会法律保障论[M]，北京:人民出版社，2008年版，第35页.
[7] 陈德敏，董正爱.资源节约型社会建设的法律功能优势[J]，重庆大学学报（社会科学版），2007(5) :83-88.
[8] 付子堂.法律功能论[M]，北京:中国政法大学出版社，1991年版，第41页.
[9] 付子堂.关于法律功能实现的若干思考[J]，法学评论，1999(5) 77-82.
[10] 陈德敏，董正爱.资源节约型社会建设的法律功能优势[J]，重庆大学学报（社会科学版），2007(5) :83-88.
[11] 罗豪才，宋功德.认真对待软法—公域软法的一般理论及其中国实践[J]，中国法学，2006(2) :1-12.
[12] 宋功德.行政裁量控制的模式选择――硬法控制模式的失灵催生混合法控制模式DB/OL，pkusoftlaw.com/info.asp?id=4628，最后访问时间：2009年3月27日星期五，9：00.
[13] 陈德敏.循环经济的核心内涵是资源循环利用—兼论循环经济概念的科学运用[J]，中国人口.资源与环境，2004(2) :12-15.
[14] 参见Nicholas A.Robinson.第二代环境法不断发展所面临的挑战，载黎莲卿主编，邵方、曹明德译.世界自然保护联盟研讨会论文集.亚太地区第二代环境法展望[M]，北京:法律出版社，2002年版，第35页。
[15] 曹明德.中国环境资源法、能源法的现在与未来[J]，法学论坛，2006(2) :5-8.
[16] 陈德敏.节约型社会法律保障论[M]，北京:人民出版社，2008年版，第91页.
儒家学说主张人治，把政治看成是统治者个人品德的扩大，强调执政者在治国中的决定作用。孔子提出：“礼乐征伐自天子出”，天子集立法、行政、司法权力于一身，认为“为政在人”，“其人存，则其政举；其人亡，则其政息”，在统治者与法之间，以统治者为先。这一思想经过后世的继承和发展，成为正统的法律思想。在现代政治生活中。人们还习惯于以政策代替法律，甚至政策超越法律；在国家管理中，人们仍习惯于听从上级的命令，而不对命令的合法性进行判断，长官的命令事实上往往高于法律的规定；在社会生活中，人们习惯于按习惯办事，按乡规民俗办事，按族长意志办事，而不是按法律办事，一些偏远地区、落后地区甚至成为了法律的盲区，这些都严重影响着社会主义法治的实现
传统法律文化中的等级观念和谐社会的公平正义相对立纵观我国传统法律文化，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八议”、“官当”和“准五服以治罪”等等级制度，强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，忽视个人的基本尊严和基本权利。因此天赋人权，人人平等的观念直至今天还没有被广泛接受，即使在日常生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇，这直接导致了权力腐败的滋生。此外由于古代中国社会以血缘为纽带而形成的社会形态，造成人情大于法、亲情大于法，也阻碍了法治建设。
二、传统法律文化与构建和谐社会的融合
虽然我们认为传统法律文化的主要内容与构建和谐社会并不相容，但决不意味着要全盘否定传统。这是因为传统法律文化的核心虽然已不符合现代法治的要求，但其中的某些内容则可以通过创造性的转化，赋予其新的时代含义，为构建和谐社会服务。儒家的中庸之道是中国传统文化中一个重要观念。“中庸”即“用中”，即按“中”的标准去做，“中庸之道”追求的是一种内在的、实质性的平衡，是一种无过无不及的状态。“中”又与“和”有密切关系，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉，”。“中和”一词的含义是指按“中”的标准去做就会达到“和”，（和谐）的状态，和谐状态是一种完美的状态。在倡导和谐的儒家思想支配下的传统法律文化也构建和谐社会有若干相通之处：
1、以“仁”为核心的“民本”思想民本主义，是中国传统法律文化的哲学基础。夏商时代的统治者视天命为权力的来源，周的统治者认识到民众对于维持政权的重要性，在总结商亡的教训时要国人“以德配天”、“敬天保民”。儒家“仁学”体系的确立，标志着中国法律文化的民本理论的定型。“民本”思想强调人的极端重要性，《荀子》中记载“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”，认为人民力量、人心向背对国家统治起决定作用，因此要求统治者，特别是君主要“爱人”、“为政以德”，并提出“民为贵，社稷次之，君为轻”，认为民是国家之本，民心向背是国家和君主的安危之所系。我们在建设社会主义和谐社会的过程中，也强调必须尊重人民群众的主体地位。社会主义和谐社会建设的过程，不是一个游离于人之外的自然过程，而是一个以人作为主体参与其间并决定其进程的历史过程。人既是和谐社会的建设者，理所当然也应该是其建设成果的享受者，依法治国，就是要依照体现人民意志，反映社会发展规律的法律来治理国家，立法必须反映全体人民的意志和利益，必须保证人民群众真正能够享有宪法和法律规定的各种权利，必须以促进人的全面发展为价值目标。
2、强调法律与道德教化的相互为用“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。在法律与道德的关系上，传统法律思想认为法律刑罚的功能是相对有限的，强调应注重道德教化，孟子就曾经说过，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。西周时期就出现了“明德慎罚”的思想，所谓明德，就是提倡尚德、敬德，注重道德教化，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。
“明德慎罚”后来被儒家发展成为“德主刑辅“的思想。儒家主张“重教化，省刑罚”，认为只有在道德教化起不到应有的作用时，才采用刑罚手段。在建设社会主义和谐社会中，我们应当重视法律在调解纠纷、形成和维持社会秩序中的重要作用，但在任何一个社会中，形成秩序的社会规范都不是单一的，而是各种社会规范合力作用的结果。儒家礼法互补、综合为治的主张，实际上揭示了道德建设与法治建设的关系是相辅相成、互相促进、互为补充，从而有效地维持社会的正常秩序，这一主张对于建设和谐社会仍有十分重要的启示，要实现依法治国，一方面要加强法治建设，做到有法可依，违法必究；另一方面要加强社会主义道德建设，大力提倡诚信友爱、团结互助等中华民族的传统美德，最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦，降低社会运行成本，形成人与人之间互信互爱的良好人际关系
3、注重通过调解来解决纠纷儒家追求的是一个无诉的和谐社会。孔子说：“听诉，吾犹人也，必先使无诉乎。”在我国传统法律文化中，兴诉是道德败坏的表现，是社会动乱的根源。无诉是中国传统法律文化的价值追求，而调处息诉则是达到无诉的重要手段。调处的对象不仅包括民事纠纷，也包括轻微的刑事案件。调处的顺序一般是先找亲戚、乡邻、族长，万不得以再去找官府。地方长官常常也是宣传教化和息争诉的楷模，即使老百姓有了纠纷不得不对簿公堂，地方官吏也会在判决书中附上一段劝告，寓教于判，教导境内百姓重视伦理道德、止讼、息讼。
我们所要建立的社会主义和谐社会也不可能是一个没有矛盾纠纷的社会，而只是纠纷解决机制健全发达有效的社会。必须承认各阶层、各社会群体有不同的具体利益和要求，承认它们之间存在着矛盾，但这些矛盾中很多是可以通过沟通协调，互谅互让来化解的。在建设社会主义和谐社会的过程中，我们可以最大限度地激发社会各阶层、各群体、各组织的活力，尽量以调节这种形式来化解矛盾纠纷，这样做一方面可以减少节约诉讼成本，另一方面也利于加强社会凝聚力和自治能力。
1我国农村社会保障法律缺失的表现
1.1保障制度不健全，保障范围狭窄
目前，我国农村社会保障制度在内容上以社会保险、社会救助、社会福利等初级内容为主，保障形式主要是社会优抚、农村五保、社会救助、合作医疗和最低生活保障等，当前农村最急需的社会保险制度尚处于缺失状态。即便如此，在已经开展的农村社会保障项目中，仍有许多农民没有被纳入保障范围，如我国农民享有政府最低生活保障的人数远不足一亿人，许多农村老弱孤寡、残疾者都无法享受政府提供的社会保障。
1.2立法滞后，立法层次低
在社会保障法的制定和实施上，我国与其他国家一样，都由独立的法律部门负责（全国人民代表大会及常委会）。但是，迄今为止，我国还没有一部真正能调整社会保障法律关系的法律制度，我国农村社会保障体系主要由规范性文件和地方性法规组成。农村社会保障立法层次低、法律权威性不足、法制建设滞后，是我国农村社会保障法律体系的显著特点。如我国现行的农村社会养老保险制度，在内容上沿用的仍是1992年民政部颁发的《县级农村社会养老保险基本方案（试行）》的内容，内容严重老化。
1.3社会保障层次低
保障金不稳定受经济条件制约，我国农村社会保障长期低于城市社会保障，政府用于农村社会保障的支出也远低于城市社会保障，如政府每年用于农村社会保障的资金数量都有限，加上地方财政机制不健全，许多农村社会保障款都难以到位，农村社会保障在农村救助中的作用有限。随着经济发展，我国物价持续上涨。在政府农村社会保障投入有限、地方政府财政“造血”能力低下的情况下，政府保障资金来源渠道狭窄，能给予农村的社会保障能力日渐下降。有时甚至难以为农村社会保障提供必要的资金。
2我国农村社会保障法律缺失的原因
2.1法律制度不完善
农村社会保障法律制度建设与成熟程度，是国家社会保障法制建设的体现。我国法律管理机制不健全，监督机制薄弱，是造成我国农村社会保障法律缺失的主要原因。目前我国农村社会保障法律规范如养老保险制度、新农合制度、特困救助制度等，主要散见于政府文件、部门规章制度中，缺乏对有关农村社会保障实践、事项的制度性规范，我国农村社会保障工作很大程度上要靠行政管理来实现。这些，都是法律制度不完善造成的直接后果。
2.2保障筹资机制缺失
建立健全法定筹资机制，拓宽社会保障筹资渠道，形成稳定可靠的资金来源，是解决农村社会保障问题的有效途径。但是，我国在农村社会保障上走的仍旧是政府财政拨款、个人缴纳、集体补助的老路，没有健全农村社会保障法定筹资机制，也无法调动多方力量共同参与到农村社会保障投入中来，致使农村社会保障资金短缺。这样，即使政府在财政宽裕的情况下适当加大农村社会保障资金投入，对农民保障需求来说，仍是杯水车薪。
二完善农村社会保障法律制度的对策
1坚持科学立法
建立多层次的农村社会保障法律体系我国农村社会保障法律制度建设必须立足农村实际，根据农村社会保障需求制定农村社会保障法律体系。之前，有关农村社会保障法律制度的建设，我国学者提出了城乡分保立法模式和全民一体化社会保障模式两种设想，笔者认为，全民一体化社会保障模式与我国国情不符，可先建立健全农村社会保障法律体系，待其发展到一定程度再将其与城市社会保障体系接轨，最终建立全民一体化社会保障体系。另外，在农村社会保障法律体系建设中，立法机关应考虑公民的平等性，确保所有公民都能平等享受社会保障权，充分考虑社会经济发展水平与社会保障的宏观要求，尽可能扩大农村社会保障的覆盖面。这就要求全国人大必须尽快将农村社会保障立法之事提上议事日程，完善农村养老保险、合作医疗、生育保险、社会福利工作条例，以法律形式就农村社会保障原则、内容和形式、保障机构的职责和权限作出明确规定。与此同时，地方政府要根据地方农村实际情况，抓紧地方立法，以通过多层次的农村社会保障法律体系建设，夯实农村社会保障工作的基础。
2优化制度设计
我国农村社会保障法律制度建设的目的是保障农民的基本生活权益。因此，在农村社会保障法律制度设计上，立法部门要充分考虑农民的保障需求，做好农村社会保障法律制度设计工作。一般来说，我国农村社会保障法律制度应包含以下内容：保障对象及标准、保障项目、保障基金筹集和发放、保障水平、保障管理机构及管理职能、保障救济措施等。结合我国农村社会保障制度建设实际状况来看，立法部门需加强农村养老保险、农民工社会保障、失地农民的社会保障制度建设，还要将投保农民权益保护、保障制度间转换的规范化等问题都考虑进去，以减少因人为和制度衔接转换问题可能造成的损失。
3关注立法衔接，加强司法保护要想彻底解决
我国农村社会保障法律制度的缺失问题，不仅要加强农村社会保障立法，还要解决好农村社会保障法律与其他法律制度的衔接问题，只有这样，才能为农村社会保障法律规范的顺利实施提供良好条件。这就要求立法部门在农村社会保障法律制度建设中，关注农村社会保障法律制度与物权法、劳动法、刑法等法律的衔接、匹配度。另外，农村社会保障制度的良好运行还需要有关部门加大法律保障机制建设，加大农村社会保障司法保护。如建立统一的农民社会保障管理委员会，由其负责农村社会保障项目的实施、资金筹集和发放工作；在农村设立专门的社会保障争议仲裁、管理和调节机构，以加强农村社会保障司法保护力度，维护农民群体的合法权益。
三、总结
一、法律权利与正当利益
权利时常被人简单地界定为“法律保护的利益”。从这一界定推断，权利之外还存在法律不保护、不足以保护、或者尚未得到法律明确保护的利益。那么，这些非法律的、法律之外的利益，是否也是权利呢？这些利益是否因为没有得到法律的充分保护而都是违法的、被禁止的呢？对此，不可一概而论。
从法律保护的角度，可以把利益分为三种。一是违法获得的利益，例如，通过盗窃、抢劫取得的财物。对于这种利益，法律不但不保护，还要予以剥夺。二是法律明文保护的利益，也就是人们常说的法律权利。三是介于违法所得利益与法律权利之间的利益形态，它不为法律所禁止，但也未能得到法律的充分保护。这第三种利益，法律不禁止，说明它有一定的正当性和合理性；未得到法律的充分保护，说明它的实现还面临着一些现实的困难。近些年来社会上出现的法律没有明确规定、但由当事人主动向司法机关提出的各种各样的所谓“新权利”，是这第三种利益较为典型的表现。违法所得利益显然不是法律保护的权利，那么，这第三种利益能否被称为权利呢？
从形式上看，第三种利益因为没有得到法律明确而充分的保护而多少有别于法律权利；但从正当性、现实可能性以及发展趋势上看，它们又有可能成为法律权利。法律之所以不保护或者不明确保护，可能只是因为它们还不够典型和普遍、尚未达到用法律来保护的重要程度，或者目前还难以通过法律完全实现。例如，即使法律规定公民享有到太空的权利，这种权利在现实条件下也实现不了，不过，也不能完全排除它在未来得以普遍实现的可能性。就此而言，第三种利益虽然目前还不是法律权利，但有成为法律权利的可能性，它们大多是法律权利的“后备军”，是应当意义上的、或者即将到来的法律权利。
如果我们不把权利狭隘地界定为“法律保护的利益”，而是界定为“正当的利益”，那么，第三种利益也是权利，只有违法所得不能被称作权利。实际上，从词源上看，权利的拉丁文“jus”，既有正当之意，又有法律之意。这多少蕴涵着，既存在法律意义上的权利，也存在正当意义上的权利。也就是说，社会中既存在法律权利，也存在不违法、但也没有完全纳入法律范围的各种各样的正当利益。
我国现行宪法规定，“国家尊重和保障人权”、“任何公民享有宪法和法律规定的权利”；同时还规定，国家“兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。”这表明，我国既重视通过法律保护人权和公民权利，也重视通过和社会的发展促进各种正当利益的实现。
二、通过依法治国保障权利
保障人权和公民权利，是法治的基本任务。现代法治与古代法家法治的重要区别在于，古代法家法治旨在通过严刑峻法让百姓守法来维护君权，现代法治则旨在通过法律规范和限制国家权力来保障人和公民的自由和权利。正如洛克所说，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”：“哪里没有法律，哪里就不能有这种自由”。在现代社会，法律是权利最有力的保障力量，法治是实现人权和公民权利必不可少的途径。
首先，要通过法律有效规范国家权力的运行。法律对权利的保障主要有两种方式。一是通过完备的法律体系确认人权和公民权利，把尽可能多的权利纳入法律保护范围；二是通过完备的法律体系规范国家权力的运行，把尽可能多的立法、行政和司法行为纳入法律调整范围。前一方式直接确认权利，看上去比较积极；后一方式间接保护权利，看上去比较消极。但这并不意味着后一方式在权利保护方面不如前一方式有力。实际上，就国家权力自身的特性、以及国家权力与公民个人在具体场合实际不对等的强弱地位而言，对国家权力的法律制约显得更为重要。在现代社会，依法治国的关键不再像古代法家法治那样只是用以规制臣民，而主要在于规制国家权力，以保证人民当家作主；要保证人民真正当家作主，必须努力使国家权力在法律的有效约束下，沿着为人民服务的方向运行。我国现行宪法规定，一切国家机关“都必须遵守宪法和法律”，还规定，一切国家机关和国家工作人员必须“倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”，在现代法治背景下，这两条规定是有着明显的必然联系的。可以说，使国家权力的运行制度化、规范化、程序化，构建权力受到监督、权责对应的法治国家或法治政府，是实现人权和公民权利的必经之路。
其次，要畅通法律救济渠道。有人说，法律的生命在于法律得到利用；还有人说，没有救济就没有权利。这些说法都强调了把法律和权利落到实处的重要性。的确，法律如果不能被有效利用，就只是一纸具文；权利如果缺乏救济途径，也只是一口空诺。在公民权利受到侵害或者发生纠纷时，如果只有耗费钱财、拖延时间、让人身心疲惫的笨拙法律运行机制，则只会导致正义缓缓而来乃至不来、权利迟迟得不到救济。在这种情况下，要让人们保持从容、忍耐、平和的心态，肯定是困难的。相反，法律救济途径如果便利、畅通、有效，则会开启理性的、冷静的、克制的公民美德。诚然，现代社会需要培育公民的守法意识和法治观念，努力让人做理性的公民，但更重要的是，权利的法律救济渠道必须畅通。与其让一起诉讼经过长年累月的拖延，变得像一列中途停靠在前不着店、后不着村的荒野的火车，从而导致人们骚动、焦急、烦躁、忧心，不如疏通权利的法律救济途径，增进法律的运行实效，努力避免法律抛锚的情形。努力使权利的法律救济渠道畅通无阻，确保权利受到侵害或者发生纠纷时得到便利、及时、有效的救济，才是真正让人民做克制的、冷静的理性公民的有效途径。
关键词:社会管理;检察机关;法律
2007年党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。自此社会管理被纳入更完备的体系性框架之中,社会管理创新也就成为2009年底全国政法工作电视电话会议所强调的“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的组成部分之一。
社会管理,是指国家通过制定一系列社会政策和法律规范,以及对这些社会政策和规范的执行,对社会组织和社会事务进行规范和引导,培育和健全社会结构,调整各类社会利益关系,化解社会矛盾,维护社会公正、社会秩序和社会稳定,维护和健全社会内外部环境,以促进政治、经济、社会、文化和自然协调发展的一系列活动以及这些活动过程的总称。社会管理是一项系统工程,是政府职能的重要组成部分,但是,广义上的社会管理又不限于政府的社会管理职能,它还包括其他主体以及社会自身的管理。检察机关如何在新形势下参与社会管理,值得深思。
一、我国社会管理面临的严峻社会形势
改革开放30多年来,我国经济建设取得了举世瞩目的成就,我国经济总量目前已经位居世界第二位,人民总体上安居乐业。但社会结构也发生了翻天覆地的剧烈变化,社会管理面临着前所未有的形势:经济体制改革深化必然涉及利益分配,从而引发社会心理失衡现象突出;一味强调经济发展,导致社会结构调整滞后,给人们带来的社会不适日益明显;利益格局深刻调整、收入差距继续拉大引发的社会分化正在凸显;城市化的快速推进,而社会管理滞后,导致的社会失序正在增多;社会的高度流动性引发的社会风险扩大;网络信息化社会的快速发展对传统封闭式社会的管理方式提出了挑战。地区经济发展不平衡、经济发展方式亟待转型、贫富差距拉大、层出不穷、群众屡见不鲜、仇官仇富心态突显、社会道德滑坡、人们信仰缺失等问题已不容小视。世界银行报告显示,美国是5%的人口掌握了60%的财富,而中国则是1%的家庭掌握了全国41.4%的财富。中国的财富集中度甚至远远超过了美国,成为全球两极分化最严重的国家。国际上通常认为,基尼系数0.4是警戒线,一旦基尼系数超过0.4,表明财富已过度集中于少数人,该国社会处于可能发生动乱的“危险”状态。我国基尼系数已从改革开放初的0.28上升到2007年的0.48,近两年不断上升,实际已超过了0.5,这是十分严重的信号。[1]贫富差距巨大不仅带来内需和消费不振,带来经济风险,还会造成普通大众的严重不满和社会秩序的震荡不稳。
二、我国社会管理理念的发展
社会,汉字本意是指特定土地上人的集合,在现代意义上是指为了共同利益、价值观和目标的人的联盟。在宏观上,社会就是由长期合作的社会成员通过发展组织关系形成的团体,并形成了机构、国家等组织形式。社会的本质就是由不同利益的群体为了稳定的利益保障而建立起来的联盟。社会的本质特征决定了社会管理的方式只能是多元的,而不能一家独揽。
长期以来,社会管理被认为是一项权力而长期被统治阶级垄断。进入现代社会以来,随着经济的发展,民主思想深入人心,社会多元力量兴起,社会中利益格局发生了剧烈的变化,由政府一家垄断的社会管理模式不再适应新的形势,政府在面对新形势、新问题的时候也显得力不从心,甚至无招架之力。经济基础决定上层建筑,上层建筑反作用于经济基础,在某些情况下,上层建筑会制约经济的发展。我国改革开放30多年来,经济建设一日千里,取得了举世瞩目的成就,政府在经济腾飞中起到的至关重要作用不容否认。然而,我国加入世贸组织后,政府在某些领域管的过多、过死的问题日益显现,事无巨细的审批不适应转瞬即逝的商机和风云变幻的市场。所以,我国政府对世界也做出了在相当多的领域内的改革承诺。各级政府都把减少审批事项作为重要工作来抓。这些情况表明,政府已经认识到大包大揽式的社会管理不再适应经济社会发展的新形势新要求,而必须建立由社会各界和公众共同参与的、良性互动式的社会管理模式。在谈到2010年主要任务时表示,今年要努力建设人民满意的服务型政府,要适应新形势,推进社会管理体制改革和创新,合理调节社会利益关系。在第十三次全国民政会议上也指出:“政府的事务性管理工作、适合通过市场和社会提供的公共服务,可以适当的方式交给社会组织、中介机构、社区等基层组织承担,降低服务成本,提高服务效率和质量”。同志也指出:“要切实转变社会管理理念。树立以人为本、服务为先的理念,寓管理于服务之中”、“树立多方参与、共同治理的理念,坚持党委领导、政府主导,发挥好社会力量在社会管理中的协同、自治、自律、他律、互律作用,充分调动人民群众的积极性主动性创造性,形成社会管理合力”、“树立统筹兼顾、协商协调的理念,正确反映和协调各种利益诉求,兼顾各方面群众的关切”。[2]这说明我国社会管理理念已经发展到了一个新的阶段。
三、我国宪法和法律对检察机关职权的法律定位
我国宪法第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,第一百三十一条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。要想判断检察机关是否具有参与社会管理的权能,必须首先对法律监督和检察权做出分析和界定。对于何为法律监督、如何法律监督,宪法和法律并没有给出明确的说明,而通过《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》的相关条文可以推断出当前我国对法律监督和检察权的定位。《人民检察院组织法》第四条做出了“人民检察院通过行使检察权而维护社会秩序、通过检察活动,教育公民自觉地遵守宪法和法律,教育公民遵守社会管理秩序”的规定。第五条更是强调了检察权作为一项综合性权力,包含对重大犯罪案件的检察权、直接受理案件的侦查权、对公安侦查活动的监督权、刑事案件公诉权、审判活动监督权等权力。[3]作为一个法律事实,中国检察机关定位于国家的法律监督机关,检察权定位于司法权,已得到宪法之确认。检察权是国家赋予检察机关对国家的宪法、法制的统一、正确地执行进行监督的权力,是检察机关对相对方遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的权力。通过分析可以得出以下三点推论,这三点推论也是本文后部分内容的逻辑基点。
(一)检察机关是国家的法律监督机关,独立行使检察权;
(二)检察权具有维护社会管理秩序和教育公民遵守社会管理秩序的的功能;
(三)检察机关参与社会管理须以通过检察活动为前提。
四、检察机关参与社会管理中的角色定位
十七大指出的 “建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”是检察机关参与社会管理的指导思想。我国宪法第三条规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”。毫无疑问的是,检察机关不是政府,也不受政府领导,不对政府负责,不能做政府职权范围内的事。《人民检察院组织法》明文规定了检察机关只能通过检察活动维护社会管理秩序,也就是通过依法制裁犯罪,修补被犯罪撕裂的社会关系;通过法律监督,防止和制止公权力对公民权利的侵害,调和社会矛盾。
执法办案是履行一切检察职能的本源和归宿,也是新时期检察机关积极参与社会管理创新的基础性工作。离开执法办案,检察职能便成了空中楼阁,参与社会管理更无异于纸上谈兵。检察机关必须通过执法办案来化解社会矛盾,维护社会和谐稳定。从而有利于建立健全“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理秩序。从这个意义上来说,检察机关在新的社会管理格局建设中要发挥协同作用,要在党委领导下,扮演协同政府和社会公众建设新的社会管理格局的角色。
五、检察机关参与社会管理的途径
社会管理创新是检察机关当前的三项重点工作之一,检察机关如何在党的领导下立足本职,发挥协同作用,通过检察活动参与社会管理,进而做好社会管理创新工作,笔者有以下几点思考和看法。
(一)强化法律监督,维护社会公平正义
1、强化刑事诉讼监督。刑事诉讼监督贯穿于刑事诉讼的全过程,包括刑事立案监督、侦查活动监督、审判监督、刑事判决和裁定的监督、执行监督等方面的内容。上述刑事诉讼监督的落实不仅可以保证刑事案件程序正义和实体正义的实现,还可以保证使有罪的人受到合法、合理、及时的追究,最重要的是能保证无辜的人不受到错误追究。通过刑事诉讼监督的强化落实,建立起执法和司法的公信力,使人民看到和感受到公平正义的力量,使人民树立起对法治的信任和信仰,使人民看到“善有善报,恶有恶报”。做到这一点,社会的公平正义何愁不兴?
2、强化民事和行政诉讼监督。《人民检察院组织法》第五条第四款规定了检察机关具有对人民法院的审判活动是否合法实行监督的职权。通过对人民法院审理的民事案件和行政案件审判活动是否合法进行监督,对不合法的判决结果依法启动审判监督程序进行抗诉,追求审判程序和判决结果最大可能的公平正义。这样不仅捍卫了法律的公正,还使案件的当事人看到了法律救济的及时的正义。使民事案件的当事双方心平气和,胜诉不骄,败诉心服;更促使行政诉讼的被告——政府落实依法行政、合理行政,做到行政公开、公平、公正,行政行为要遵循正当程序,遵循信赖保护,尊重和保护行政相对人的人权。这样就通过自身的检察活动促进了良好社会秩序的建立和养成。
(二)强化职务犯罪案件的办理,推动反腐倡廉建设,促进国家工作人员的廉政性和勤政性
《中华人民共和国刑诉法》第 18 条规定:“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”。根据这个规定,职务犯罪包括以下四类:
1、贪污贿赂犯罪。包括贪污、挪用公款、受贿、单位受贿、行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物罪,加上刑法修正案(七)规定的利用影响力,共13个罪名;[4]
2、国家机关工作人员的渎职犯罪。即刑法分则第 9 章规定的渎职犯罪,共36个罪名,包括、、徇私枉法、枉法仲裁罪等;
3、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身自由和民利的犯罪。包括非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人员、报复陷害、破坏选举等共7 个罪名;
4、国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪。
检察机关的反贪污贿赂和反渎职侵权两大类型的自侦案件的涉案主体是国家工作人员和国家机关工作人员,这些人员范围包含了我国各个国家机关的工作人员,而这些人所在的政府和组织承担着社会管理和社会服务的职责,人员的素质和行为决定着国家机关社会管理和社会服务的效果好坏,决定着人民满意度和公众安全感。通过反贪污贿赂案件和反渎职侵权案件的办理,对腐败分子和渎职犯罪人员作出依法的惩治,促进承担着社会管理职责的国家机关工作人员的廉政性和勤政性。
(三)适度延伸检察职能,积极参与社会管理创新
1、要把化解社会矛盾贯穿于执法办案始终,加强社会形势、重点敏感案件和热点问题的分析研判,把预防和化解矛盾溶入案件办理的各个环节。
(1)建立和完善派出检察室、工作站、管护帮教基地等新平台、新机制,延伸检察机关履行法律监督职能、参与社会建设的触角,积极搭建检察机关参与社会管理和服务的新平台;
(2)做好检察工作方式、方法的适度延伸,探索巡回检察、下访巡访、民生热线、检务进社区、法制宣传等新的工作方法,及时发现和研判社会治安防范、社会管理机制等方面的突出问题,向党委、政府部门和相关社会组织提出改进社会管理方式的建议。
2、创新工作机制,着力拓宽保障群众权益的渠道
群众工作是社会管理的基础性、根本性、经常性工作,也是检察机关参与社会管理创新的重要内容。
(1)进一步拓宽检察机关与群众联系的渠道。完善受理、分流、办理、答复群众、举报的工作流程和接待规范,深化涉检排查、积案化解等工作的制度体系建设,使群众诉求和控告得到及时、依法解决;
(2)建立健全案件风险评估和预警机制。落实涉检案件风险评估、预警机制,对拟决定事项,特别是在办理重大复杂案件和作出不批捕、不、不立案、不赔偿、不抗诉、撤案等决定时进行风险评估,及时采取应对措施,必要时举行听证会,向群众释法说理,防止因执法不当或与群众沟通方法不当激发矛盾,引发涉检,特别是和极端事件的发生;
(3)建立健全领导接待机制。实行检察机关领导排班接访,定期挂牌接访,特殊情况预约接访,重大情况巡回接访,力争把矛盾化解在萌芽状态,把问题分情况依法解决在基层,解决不了的要做好群众工作,提供救济途径,促进案结事了人和;
(4)进一步完善落实释法说理和普法宣传工作机制。从提高群众法律认知出发,采取公开听证、联合释法、心理疏导等方式,切实把释法说理纳入案件办理、接待群众的程序和法律文书中,使办理案件的过程成为普及法律、宣讲法律的过程,使每一个当事人都能接受通俗易懂的法律知识。要加强释法说理能力培训,学会用群众听得懂的语言、群众能够接受的方式让群众释怀,化解心结,促进和谐;
(5)建立案件查询和办案程序公开的透明工作机制。检察机关要依法创造条件让社会和当事人监督自身办案工作,为律师和当事人提供便利,及时公开案件办理情况和程序,对于重大案件要及时向社会消息,与新闻媒体做好沟通,决不搞神秘主义。
3、延伸监督职能,加强对特殊人群的帮教和管理
对特殊人群的管理是检察机关参与社会管理的难点,也是检察机关参与社会管理创新的重要领域。
(1)强化对社区矫正活动的监督。切实加强对刑释解教人员,以及被宣告适用缓刑、假释、暂予监外执行人员的监督管理服务,防止和纠正脱管、漏管等问题。依法受理社区服刑人员的控告和申诉,维护社区服刑人员的合法权益。协助有关部门和基层组织加强对社区服刑人员的矫正帮教,积极配合有关部门落实刑释解教人员安置政策,帮助刑释解教人员妥善安置、融入社会。定期开展监外执行、社区矫正专项检查,及时解决突出问题,消除不稳定因素;
(2)加强对未成年人教育和保护。与有关单位和部门尤其是学校加强配合,建立健全未成年人维权工作机制,积极探索预防和减少青少年犯罪的社区矫正工作,进一步完善未成年人犯罪案件分案处理制度;
(3)积极参与社会治安综合治理。向相关部门对社会治安方面存在的问题有针对性地提出消除隐患、强化管理、预防犯罪的建议,促进社会治安防控体系建设。
(四)准确定位,把握边界,全面履行检察职能。
检察机关参与社会管理,不能就案办案、孤立办案,要防止无所不在无所不能的错误观念。应当明确主要矛盾和次要矛盾,因时因地制宜,防止脱离本地实际盲目延伸职能;还应当严格遵循法定原则,不能脱离法律办事,或者违反法治原则去追求所谓“政治效果”和“社会效果”。检察机关任何时候都应当立足职能、紧扣职能,离开检察职能,脱离执法办案,检察触角延伸就会失去重点和方向,参与社会管理也丧失了基础,成为一句空话。
综上所述,新的社会形势为我国社会管理提出严峻的挑战,加快社会管理转型和创新,是当前党委政府和社会组织、公众面临的重要任务。检察机关作为行使检察权的法律监督机关,也同样负有社会管理创新的任务,通过检察活动和案件的办理参与社会管理,并适当延伸自身职能,依法化解社会矛盾,在维护社会管理秩序和维护民生民利等方面发挥应有作用。这样,才能在党的领导下,在新的社会管理格局建设事业中做出贡献。
注释:
[1]参见:凤凰财经 新华社研究员:中国基尼系数实已超0.5 财富两极分化(2) 2010年05月21日
[2]参见:中国新闻网::加强和创新社会管理 树立服务为先理念
人们对于法律人性的探讨可以说在很早之前就开始了。在西方的许多国家认为，如果把人进行分类，可以分为有理性和非理性的，但我国的传统文化认为人性可以分为善和恶，我国建立法律的目的就是要让人们的非理性以及人们的恶性得到遏制。我国对于法律的人性化发展开始逐渐由专门化发展向普遍化发展，我国的制度现在是更加的人性化，我国的相关立法也是趋向人性化。我国对于人性的权利，比如对于人权的尊重、保护人权的合法权益以及人们对于政府的监督都有者相关权利，这与西方国家大多数的观念是一致的。总体来说，本论文所提及的法律人性化就是指，在我国的立法时，对于立法中的相关要求就要体现人性化，在进行执法的过程中，执法人员要充份的尊重人权，要保护人权。
人是社会的根本，人是社会的主要构成部分，可以说社会如果没有人的存在，就不能称之为社会，因此，在进行执法的过程中一定要一人作为最根本的出发点，我们做的任何事情都是为人人类自身，我们要理解人的正常的情感以及人最基本的需求，我们要相互的尊重，相互的信任，要相互的关爱，还要培养有用的人才，要使我国的人们能够健康全面的进行发展。我们不仅仅只是把人作为国家、集体的，我们每一个人都是属于自己的，他还是家庭的成员，他有他自己的家人朋友，有自己的生活环境。从我国开始实行改革开放，我国对于我国在立法方面、执法方面以及我国的司法方面都进行了相应的改革，从这些改革措施来看我国的法律建设开始趋向于人性化价值取向，这也是我国法律发展的主要方向。我国在刑法中增加了缓刑、假释制度，这些刑法的增加无疑说就是法律人性化的表现。
二、我国法律人性化价值取向与和谐社会建造存在的问题
和谐社会的建造必须要依靠法律来进行维护，法律不是谁规定出来的，也不是谁说的算，它是听取了人们的意见才能够被制定出来，它的制定要接受人民群众对他的监督，同时他的制定要听取所有人民群众的意见才能执行，作为我国的公民就应该严格遵守我国的宪法以及我国的法律，而我国的执法人员也必须为我们的人民服务，努力构建和谐社会，这不仅是对我国公民的要求，同时也是对我国相关执法人员的要求。在我国许多的刑事执法中能看到许多与构造和谐社会相违背的事情，许多的执法人员在执行法律时采用一些强制性手段，这些手段是与我国的法律相违背的。
(一)相关执法人员思想不端正
我国相关的法律还是非常的完善，但由于我国人口众多，管理起来非常的复杂，这就导致了我国有一部分的执法人员在执法的过程中，有一些思想观念出现了误差，使得他们在执法的过程中误认为犯罪嫌疑人，他们是没有自己的合法权利的，在整个的执法过程中，他们没有尊重犯罪嫌疑人的生命权以及人格权，尤其是他们认为既然已经是犯罪嫌疑人，那么对于对待他们，就不需要像普通的人那样来进行对待，就导致了我国的执法人员对他们的监管不力，有的甚至对于犯罪嫌疑人的生命安全都不能进行保障，还有的执法人员，甚至出言辱骂犯罪嫌疑人，还有的对犯罪嫌疑人进行体罚，甚至牵涉到了犯罪嫌疑人的家人，不像犯罪嫌疑人的家人禀报事实。
(二)我国法律存在特权
我国法律都实行立法必严，违法必究。我国的相关的法律人员都认为自己是管理人员的人，对于犯罪嫌疑人不需要像正常人一样对待，他们认为犯罪嫌疑人是低人一等的，对于犯罪嫌疑人根本就不需要尊重。有些的执法人员认为自己有特权在进行犯罪嫌疑人审问的时候，一般对犯罪嫌疑人都是不尊重，甚至可能在审讯的时候对犯罪嫌疑人进行体罚，对于犯罪嫌疑人可以随意召唤，使唤，根本就没有按照我国的法律做事，进行执法的时候对于执法的程序没有按照规范来，在整个办案的过程中都是对于犯罪嫌疑人没有保护他的人权。
(三)我国相关执法人员素质不高
在我国大部分的执法人员都是高素质，除了极少数的执法人员素质不高，在进行我国法律执法的时候比较随意，对于证据的意识比较好薄弱。导致了我国的执法质量一直都比较低，而且我国有一些相关执法人员，在整个的执法过程中不全面、也没有科学的根据、更没有综合的运用所有的证据，对于我国进行执法的时候根本不知道利用法律的手段，也不知道使用相关的技术手段来进行秉公执法，我国的有些执法人员根本就不知道有执法质量这一种东西，一直存在着先入为主的思想，他们认为，犯罪嫌疑人就是罪人，就可以对他随意的采取措施，甚至是采取一些强制措施，这些都是不利于我国法律的人性化价值取向的，更不利于我国和谐社会的发展。
(四)执法人员没有体现人性的关怀
在我国大部份的执法人员在进行执法行为时，采用的执法方法都非常的简单，对于犯罪嫌疑人的态度都非常的冷漠，对于我国的人民群众是没有情感的，甚至对我国的人民群众缺少应有的关爱。对于我国人民群众所举报的内容都进行推诿、有的甚至对于我国人民群众的举报进行敷衍了事，尤其是对自己特别不喜欢的案件更是如此，这样就很容易造成我国的人民群众对于我国法律的不信任。我国有一些执法人员他们的责任心一点都不强，对于事情总是不上心，对于群众的来信等等都不能进行及时的反馈，根本就做不到我国所需要的亲民、利民、为民着想的目标，这样就很难构建和谐社会。
三、法律人性化价值取向与和谐社会建设的意义
随着社会的发展，人们生活水平的进步，我国对于法律的建设也日益完善，我国开始推行依法治国，尤其是对于社会主义法治理念的重视，这些理念的提出就要求我国的执法人员要体现人性化关怀。时代的发展要求我们的法律必须要以人为本，要推进我国法律的人性化价值取向。构建和谐社会建设。
(一)实行法律人性化价值取向与和谐社会建设是现代社会发展的要求
人性可以说它既具有自然属性，它又具有社会属性，它在不同的时期都有着不同的地位特点。本论文所提到的人性化执法，就是指的是在进行法律的建设时要按照人的本性去进行建设。要按照我们人类所通用的情感以及人们的理性来进行执法。所谓的人性化法律就是说我们的相关执法人员在执行法律的时候能够尊重我们犯罪嫌疑人，能满足他的要求，那么这就体现了我国法律的人性化。我国法律实行人性化价值取向是构建和谐社会的要求。
(二)实行法律人性化价值取向与和谐社会建设是我国法治现代化的重要组成部分
我国社会现在是以人为本的社会，是依法治国的社会，在这样的社会背景之下，实行法律的人性化价值取向是最为重要的措施，也是推进我国法治现代化建设的重要组成因素。我国的法律实行人性化价值取向与和谐社会主义建设，这是个我们每个公民的切身利益有关的，开展我国的法律人性化价值取向与和谐社会主义建设，是非常重要的，也是和我们每个公民的切身利益都是有关的。可以说只有我国的文明发展与我国的法律发展能够同时进行发展结合那么对于我国的建设是大有裨益的。
四、结语
政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。20世纪以来,社会和国家生活日益纷繁复杂,公共需求大量增加,政府职能相应急剧扩展,行政权力日益膨胀,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互相交流的柔性行政手段以及强调行政服务性的观念应运而生。同时立法由于其自身滞后性的局限,比起行政手段的调整,步伐相对缓慢,因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。政府的公共行政是否可能借助手段的软化而回避从而逐渐部分脱离法律的控制?随着这样的变迁,行政法调整的范围是应当相应有所扩展,还是需要做出必要的放弃?法律对行政的控制是否需要做到事无巨细?面对这些问题,我们需要重新看待政府的角色定位,从而客观地评估法律对行政活动的影响。角色定位是一个组织在社会生活中的形象表现,政府的角色定位是一个政府通过一系列的理念、行为,在社会大众中树立的特有形象。在这一角色定位的过程中,法律对于行政活动具有无可代替的重要作用。
一政府和行政权力在社会生活中的定位
在中国,宏观调控似乎已经成为政府干预的代名词。其实,宏观调控主要指政府运用经济政策对宏观经济所进行的调节和控制,主要是通过调整政府所掌握的某些经济变量(如财政支出、货币供给等),影响市场经济中各种变量的取值,以影响私人经济部门的运行过程。而政府干预中很大一部分属于微观干预即微观规制领域,即政府直接对私人经济活动做出某种限制性规定,以直接控制私人的各种经济活动。[1]政府规制的部门利益理论主张,政府规制是特殊利益集团的需要,因为有许多理由使它们指望能通过政府行为获得更大的利益,因而特定的结构特征会使一些产业集团热衷寻求政府规制以确保自身优势。据施蒂格勒的说法,规制者会被受规制者(产业)所俘虏,反过来为产业利益服务①。部门利益理论否定了这种假设,强调规制政策实际有可能只满足狭隘的部门利益,还可能使原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且,官僚政治理论的发展也表明,规制政策还可能使社会承受重复损失。[2]新公共管理理论认为:“公共组织和私营组织的管理本质上是相似的”、“管理就是管理…用于组织和激励成员的机制,在公营部门和私营部门都同样适用”。②因此,诸如雇佣、交易成本一类私营组织的通行规则,也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要依赖于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的绩效,进而要求引入自由市场的竞争运行机制,进一步执行消费者取向政策制度定标准,从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。③它的创新在于主张公营部门私有化,强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系完全等于供方与顾客的市场关系,似乎太过简化。这种理念可能导致政府放弃公共服务职能,逃避提供社会福利的责任;而且对于纯粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。此外,市场模式亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务,它既强调质量又强调效率。正如新公共管理主义一样,市场模式在实践中也遇到一些麻烦,这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”因而也受到了批评和质疑。[3]美国学者汉森指出,在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的,而且有悖功能分化,与现代化的要求背道而驰。[4]正是这些无法精确解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时,也招致许多非难。
现代社会使行政权力的目的不再限于对社会的管理控制,而要求其主动为公众谋福利,由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服务”的服务行政、给付行政改变。依法行政不只是依形式上的、静态的法律条文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人权、自由、平等、公平、正义等法的精神)。依法行政已演进到法治行政。[5]基于这样的背景,在行政权运行方式的自我扬弃过程中,随着制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁,基于时势需要,基于正当行政目的的考虑,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性手段以及强调行政的服务性的观念应运而生。但是总的来看,公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标,尤其是在中国这样的国家,国家行政组织应成为有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织,公共行政权威的合法性应建立在政府的公共政策能够广泛代表不同公众利益的基础之上,④公共行政应当作为既定秩序下政府治理过程的正当参与。
对公共利益的认识本身出处于不断变化中,行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义,在传统的以监督政府权力为目的民主价值基础上,其含义又在网络时代获得了增值,即行政公开不仅具有上述民主价值,同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的成本的经济价值。这种变化为政府的功能和行政权作用的发挥提出了更细节化的要求,禁止对个人信息的滥用,维护信息的正常流动,免遭不当攻击,保证信息的完整性和准确性,抑制违法信息的传播,保护信息所有人的合法权利以及信息基础设施等,都是政府面临的艰巨挑战。如何在维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动,不影响其他的价值追求,会时时困扰各国的立法者。[6]在我们把公法关系亦看做在公法契约前提下,享有国家的主体与行政权行使的主体之间,即公众与政府之间,是有所约定的。这个约定的内容就是给后者一定利益的同时使前者获得更大更多的利益。同时,政府对经济事务的管理正在趋于复杂化和扩大化,而现代社会行政机构体系的金字塔结构导致低层行政官员对行政管理事态有更多的接触,他们不仅负责执行政策法律,还提出法律建议与草案,因而往往这些官员的专业经验积累比较深厚,这种特定知识技术和经验是高层官员几乎没有机会获得的,但从两者掌握的决策权来看,却是后者高于前者。基于这样的形势,有的研究者总结了我国行政权力设定的正当性准则应该至少包括服务价值准则、事态轴心准则和民主价值准则[7]。即行政主体在权力行使和义务履行时必须把为公众提供服务作为评价标准。处在中层以下的机构要平衡服从上司和服从管理事态两种需要选择,但正当的伦理评价准则应当是以事态为轴心。行政权如果不受约束就是专制。公民品行和公共利益是公共行政的核心规范标杆;公共行政必须与政治的目标和过程相联系;公共行政必须在宪法架构内且合法。①#p#分页标题#e#
二行政活动与行政法律的衔接
基于行政活动的自主性、多样性、复杂性及其所依赖的政治和伦理因素,法律在这样一个多维度的领域里的角色是什么?
(一)制度与法律的一致性
法治要求的是一种稳定的秩序,而秩序的形成,同时需要制度的构建和法律的控制,因此,制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域,秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学,而这种有序的制度的架构,与制定和适用程度都相对比较严格和复杂的成文法律规范相比,是有异曲同工之处的。人类社会的发展始终是社会利益不断分化和重组的过程,不同的利益集团之间的冲突,是社会运动与发展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益,并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内,从而在社会的进步中起着导向的作用,消解社会不同利益集团的冲突是行政管理永恒的追求。[8]从这个意义上看,行政与法的功能具有一致性。但是,行政人员来自很多不同的社会利益集团或阶层,这些社会集团的利益要求、价值取向、政治观念等等,都会在人们进入行政管理体系之前就深深地在其心灵打下印记。同时,行政人员自身作为有自身利益要求的社会个体,也与整个行政主体的价值观念之间存在着矛盾。因此,行政体系如果没有稳定的价值观念系统,就会背弃行政客体的公共价值期望。从政府行为的全过程分析,政府并不需要直接出面进行规制,它往往通过多重的委托与关系来实现。但因委托人与人之间的目标不一致,人的某些私人信息并不为委托人所知,或者委托人不能完全了解人的行为动机,很有可能导致不利选择或道德风险。因此,事前设计一种激励机制以及奖惩措施是必要的,具体而言,就是设计一套信息机制,使人在决策时,不仅需要参考原有已知的信息,而且需要参考由信息激励机制所发出的新信息,这些新的信息能够使人不会因为隐瞒私人信息或显示虚假信息而获利,甚至会招致更大的损失,从而保证人无论是隐瞒信息还是采用虚假信息进行欺骗都是徒劳无益的。[9]当然激励的同时,健全公共责任体系也是必需的,通过竞争与参与,建立申诉和听证的程序和制度,充分接纳公众代表参与决策和监督机构的意见和建议,提高公众参与的机会和积极性。
(二)程序———行政与法的制度衔接
行政程序是法律对行政的制约,同时也是公众参与行使和制约行政权力的制度保障。在行政主导条件下,立法与司法对行政的监督已经大打折扣,因此,通过行政程序使公众参与行政权力的运作,以“社会监督国家”的形式保证监督的有效性,这是行政程序的内在作用机制。所以,公共管理过程的程序化是现代“民主精神的制度化”。②这些现代行政程序上文有所提及,包括:听证、申辩和质证制度,说明理由制度,资讯公开制度和通知制度等等。但是,程序体系不仅仅是形式范畴,程序正义解释为形式正义似乎也欠妥。在“自治型法的程序”阶段,程序正义强调规则的普遍性和形式化,程序是实现实体法内容的手段和工具。在“回应型法的程序”阶段,福利国家和合作主义要求程序正义转而强调法律目的的推理和论证方法。①程序正义的基本要求是“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中,以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有重要性,这也是我们必须更加注重程序的理由。”[10]
(三)行政法对公共利益的肯定
首先,应当承认私人自治与自治组织是存在局限性的,而公共利益的产生顺应了抵御这种局限性带来的危险的要求,尽管基于制度设计,公共利益的代表权被授予了国家,事实上公共利益的真实主体仍然是分散的私人。在民主缺失的机制下,“公共利益”这一价值原则,在看到它解释行政理念方面的益处的同时,也有很多学者强调必须重视其潜在的误区:其一是公共利益是否被利益集团捕获(cap-ture)②。其二是警惕“革命政治的公开性”之滥用。③但同时理解不能只站在一个角度。事实上,只要存在着政府及其行使经济管理权力的必要性,存在着多元化利益主体,地方部门利益倾向问题就不会消失。因为,在公共选择的过程中,政府并不是一个抽象的概念,而是由不同层次的政府和部门及其官员组成的,他们各自代表特定的利益,而且也并非不存在自身的个别利益。由于利益取向的差异,中央与地方、部门与部门、地方与地方之间在经济政策制定和立法过程中的磨擦和冲突也就在所难免。如果理解了立法的民主含义,那么包括地方部门利益在内的各种利益都有其存在的正当性,也应当得到合理表达的机会。因此,根据不切实际的关于利益的观念来对立法作过高的要求是不可取的。与发达市场经济国家相比,我们的公共选择过程中远未形成明晰的多元利益集团,缺少多元利益集团的竞争和博弈过程,个人没有通过这类利益集团来维护和保障自身利益的途径。现实中存在的主要问题是政府机构内部层级之间以及横向不同部门之间由于利益不一致而暴露出来的差异和竞争趋势。
《中国新时代》：从某种程度上讲，大多数企业在运营发展中都遵守国内各项法律法规，为什么对他们的企业社会责任评价并不高？
郝律师：我个人认为是这样的，企业的社会责任要从内涵和外延两个角度。企业的社会责任不仅包含法律，还包括道德。法律是最低线的，比如说不偷税漏税、给员工缴纳的各种社会保障金。道德方面的责任要求比较高，在老百姓看来这是一个企业良心问题，尽管企业过了最低下线，但是距离老百姓心中的期待比较远。比如说社会上一些资源类的企业，像煤老板这样的，社会上对他的评价就不是很高，他的利益来源是以牺牲环境为代价的，虽然没有违法，但他们通过资源获得了暴利，回馈社会的却是法律规定的最低要求。
《中国新时代》：企业在生存发展中该如何处理法律与道德的关系？
郝律师：从企业的生存发展角度来看，法律和道德的关系是互为依靠、互相影响、互相提高的。现在我国的法律还不是很健全，还处在碰到问题不断完善的过程中，对于道德的要求也是在不断的完善。只有触碰了法律的最低线才会去惩罚企业，所以在道德缺失的情况下永远也打造不出优秀的、有良心的企业。在达到法律最低线之后，要靠道德的提高和舆论的监督，才能够打造出百姓心中所认知的有良心的企业。所以我认为单从法律约束，或者单靠道德监督都不可能打造出优秀的企业。这两方面同时下手，当企业违法的时候有惩罚的措施，再从道德的角度能够打造出老百姓心中有良知的企业。
年前社科院发表了新一期企业社会责任调查报告，许多国外著名品牌排名非常靠后。尽管如此，我们不能一味的指责，任何一个企业都是追求利润最大化，企业只有在赚钱的前提下，道德上才能提高。比如我国中小企业，他们在社会上占到很大比重，但是他们首先要生存。只有把舆论监督转变成经济的利益化，企业自身才会有动力，而强迫是永远也做不好的。我们怎么把有良心的企业承担的社会责任转变成企业的利润，这样才会有更多的企业愿意做这件事。不能只靠法律强制性实施，会造成企业产生逆反心理，不利于发展。相反让他看到其他企业这么做创造了更多的利益，他们也会争相效仿。
《中国新时代》：企业的道德该由谁来监督？
郝律师：从企业来说，企业的道德底线肯定是由企业的治理层对社会责任认知的态度决定的。这种认知态度最终影响企业社会责任。我们应该给企业管理者灌输一种社会责任理念，然后才能反映到企业的管理层面上来。从立法的角度来说，《公司法》中涉及到企业的社会责任问题，但《公司法》所涉及的部分距离老百姓心中的目标还有一段距离，我希望能够将企业社会责任理念的理念植入管理当中。对内，给员工发放正常的社会保障和福利，同时加强人性化管理，维护企业和劳动者之间的关系，创造出一种企业和劳动者之间的和谐环境；对外，和消费者、社会、环境也创造一种外部和谐的环境，站在理性的角度处理问题。
《中国新时代》：应该在法律方面采取哪些措施提高企业的社会责任感？
郝律师：我是一名法律工作者，我认可法律的强制性，它是不可或缺的。通过法律规定一些制度性的东西，当他们违法了我们有据可依。但社会责任更多的是发自企业内心的，还是希望从道德方面给他们一个空间，让他们看到有良心、有社会责任的企业更能做大做强。回到法律层面来说，我们的企业社会责任刚刚起步，在这种情况下，需要企业在发展的过程中慢慢地完善。在治理层上，今后可以把企业社会责任通过立法放到《公司法》当中。当然我国最近也出台了《企业履行社会责任指导意见》，我相信经过一段时间的发展最终会上升为一种法律规定。在操作性上，我们要把《企业法》灌输到管理层的思想上来，同时细化法律制度，提高法律的可操作性。
