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第二条本办法所称文物保护工程，是指对核定为文物保护单位的和其它具有文物价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、壁画等不可移动文物进行的保护工程。
第三条文物保护工程必须遵守不改变文物原状的原则，全面地保存、延续文物的真实历史信息和价值；按照国际、国内公认的准则，保护文物本体及与之相关的历史、人文和自然环境。
第四条文物保护单位应当制定专项的总体保护规划，文物保护工程应当依据批准的规划进行。
第五条文物保护工程分为：保养维护工程、抢险加固工程、修缮工程、保护性设施建设工程、迁移工程等。
（一）保养维护工程，系指针对文物的轻微损害所作的日常性、季节性的养护。
（二）抢险加固工程，系指文物突发严重危险时，由于时间、技术、经费等条件的限制，不能进行彻底修缮而对文物采取具有可逆性的临时抢险加固措施的工程。
（三）修缮工程，系指为保护文物本体所必需的结构加固处理和维修，包括结合结构加固而进行的局部复原工程。
（四）保护性设施建设工程，系指为保护文物而附加安全防护设施的工程。
（五）迁移工程，系指因保护工作特别需要，并无其它更为有效的手段时所采取的将文物整体或局部搬迁、异地保护的工程。
第六条国家文物局负责全国文物保护工程的管理，并组织制定文物保护工程的相关规范、标准和定额。
第七条具有法人资格的文物管理或使用单位，包括经国家批准，使用文物保护单位的机关、团体、部队、学校、宗教组织和其它企事业单位，为文物保护工程的业主单位。
第八条承担文物保护工程的勘察、设计、施工、监理单位必须具有国家文物局认定的文物保护工程资质。资质认定办法和分级标准由国家文物局另行制定。
第九条文物保护工程管理主要指立项、勘察设计、施工、监理及验收管理。
第二章立项与勘察设计
第十条文物保护工程按照文物保护单位级别实行分级管理，并按以下规定履行报批程序：
一全国重点文物保护单位保护工程，以省、自治区、直辖市文物行政部门为申报机关，国家文物局为审批机关。
二省、自治区、直辖市级文物保护单位保护工程以文物所在地的市、县级文物行政部门为申报机关，省、自治区、直辖市文物行政部门为审批机关。
市县级文物保护单位及未核定为文物保护单位的不可移动文物的保护工程的申报机关、审批机关由省级文物行政部门确定。
第十一条保养维护工程由文物使用单位列入每年的工作计划和经费预算，并报省、自治区、直辖市文物行政部门备案。
抢险加固工程、修缮工程、保护性设施建设工程的立项与勘察设计方案按本办法第十条的规定履行报批程序。抢险加固工程中确因情况紧急需要即刻实施的，可在实施的同时补报。
迁移工程按《中华人民共和国文物保护法》第二十条的规定获得批准后，按本办法第十条的规定报批勘察设计方案。
第十二条因特殊情况需要在原址重建已经全部毁坏的不可移动文物的，按《中华人民共和国文物保护法》第二十二条的规定获得批准后，按本办法第十条的规定报批勘察设计方案。
第十三条工程项目的立项申报资料包括以下内容：
一工程业主单位及上级主管部门名称；
二拟立项目名称、地点，文物保护单位级别、时代，保护范围与建设控制地带的划定、公布与执行情况；
三保护工程必要性与实施可能性的技术文件与形象资料录像或照片；
四经费估算、来源及计划工期安排；
五拟聘请的勘察设计单位名称及资信。
第十四条已立项的文物保护工程应当申报勘察、方案设计和施工技术设计文件。重大工程要在方案获得批准后，再进行技术设计。
第十五条勘察和方案设计文件包括：
一反映文物历史状况、固有特征和损害情况的勘察报告、实测图、照片；
二保护工程方案、设计图及相关技术文件；
三工程设计概算；
四必要时应提供考古勘探发掘资料、材料试验报告书、环境污染情况报告书、工程地质和水文地质资料及勘探报告。
第十六条施工技术设计文件包括：
一施工图；
二设计说明书；
三施工图预算；
四相关材料试验报告及检测鉴定结果。
第三章施工、监理与验收
第十七条文物保护工程中的修缮工程、保护性设施建设工程和迁移工程实行招投标和工程监理。
第十八条重要文物保护工程按本办法第十条规定的程序报批招标文件及拟选用的施工单位。
第十九条文物保护工程必须遵守国家有关施工的法律、法规和规章、规范，购置的工程材料应当符合文物保护工程质量的要求。施工单位应当严格按照设计文件的要求进行施工，其工作程序为：
一依据设计文件，编制施工方案；
二施工人员进场前要接受文物保护相关知识的培训；
三按文物保护工程的要求作好施工记录和施工统计文件，收集有关文物资料；
四进行质量自检，对工程的隐蔽部分必须与业主单位、设计单位、监理单位共同检验并做好记录；
五提交竣工资料；
六按合同约定负责保修，保修期限自竣工验收之日起计算，除保养维护、抢险加固工程以外，不少于五年。
第二十条施工过程中如发现新的文物、有关资料或其它影响文物保护的重大问题，要立即记录，保护现场，并经原申报机关向原审批机关报告，请示处理办法。
第二十一条施工过程中如需变更或补充已批准的技术设计，由工程业主单位、设计单位和施工单位共同现场洽商，并报原申报机关备案；如需变更已批准的工程项目或方案设计中的重要内容，必须经原申报机关报审批机关批准。
第二十二条文物保护工程应当按工序分阶段验收。重大工程告一段落时，项目的审批机关应当组织或者委托有关单位进行阶段验收。
第二十三条工程竣工后，由业主单位会同设计单位、施工单位、监理单位对工程质量进行验评，并提交工程总结报告、竣工报告、竣工图纸、财务决算书及说明等资料，经原申报机关初验合格后报审批机关。项目的审批机关视工程项目的实际情况成立验收小组或者委托有关单位，组织竣工验收。
第二十四条对工程验收中发现的质量问题，由业主单位及时组织整改。
第二十五条文物保护工程的业主单位、勘察设计单位、施工单位、申报机关和审批机关应当建立有关工程行政、技术和财务文件的档案管理制度。所有工程资料应当立卷存档并归入文物保护单位记录档案。
重要工程应当在验收后三年内发表技术报告。
第四章奖励与处罚
［关键词］铁器文物；文物保护；保护方法
［中图分类号］G264 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2011）016-0118-03
铁器继青铜器之后出现，它标志着人类社会的生产力又一次飞跃发展。我国是世界上最早使用铁的国家，早在商代就出现了铁制品，“铁刃铜钺”、“铁援铜戈”便是例证。中国最早的关于制造铁器的文字记载是《左传》中的晋国铸铁鼎。在春秋时期，我国已经在农业、手工业生产中广泛使用铁器。铁器坚硬、锋利、韧性高，它的广泛使用，使生产力得到极大提高，人类的工具制造从而也进入了一个全新的领域。在历史文物中，铁器占一定的比重，众多的铁器文物为研究古代社会发展提供了可靠的实物资料。
铁器文物大多是铁和碳的合金，其主要成分为铁，铁的性质比较活泼，其机构多带有微孔和腐蚀通道，铁器表面不同的金属组织也会引起电化学腐蚀，因此，铁器文物极易被锈蚀。很多铁器文物埋于地下年代久远，出土时已经严重腐蚀，甚至千疮百孔。而且铁器文物出土之后由于环境的改变，其腐蚀不仅没有停止，反而呈现出加速发展的趋势。埋藏已有数千年的铁器文物，出土不到数年就会面目全非。因此，铁器文物腐蚀机理与防护技术已成为文物保护领域多年来研究的热点。
一、铁器文物腐蚀因素分析
在自然环境中，铁器远比青铜器更难于保存，因为铁比铜活泼，所以保存完好的铁器比青铜器要少得多。影响铁器腐蚀的因素很多，既与冶炼过程中形成铁碳化合物的品种有关，也与铁器的存放环境及表面受污染的程度有关。出土前各个不同埋藏地点土壤的透气性、含水量、土壤的电阻抗、溶解离子的种类和数量、pH值、氧化还原电位、有机质的含量、土壤黏土矿物质的类型和含量，以及微生物的活性等都会对铁器的腐蚀产生不同的影响。出土后在敞开的大气环境中如不及时清除铁器表面的污染物和有害锈并脱除可溶盐，则影响更大。概括起来，铁器文物产生锈蚀的原因主要有以下几个方面：
第一，铁器本身的结构缺陷。铁器的机构分三大类：即铁素体、铁素体+渗碳体、铁素体+石墨体+少许渗碳体。由铁器的三种结构，可以看出，古代的熟铁、生铁都带有微孔。白口生铁虽有渗碳体膜，但疏松微孔可使腐蚀物进入铁器内部。也就是说，各种铁碳合金，它们的结构多带有微孔和腐蚀通道。另外，铁器表面不同的金相组织，也会引起电化学腐蚀，这些都是造成铁器腐蚀的内在因素。
第二，氧化气氛。铁是活泼性金属，易于氧化腐蚀。当土壤透气性好时，氧含量较高，土壤的腐蚀性就大；当土壤透气性差时，含氧量很低，则土壤对金属腐蚀减缓。
第三，潮湿环境。水分的存在是金属腐蚀的前提条件，潮湿的环境使金属表面形成电解质溶液从而加速腐蚀。铁器出土后暴露在潮湿的大气中，开始生成的铁锈主要为活性铁锈酸（γ-FeOOH），它为立方晶格，晶格常数大约为0.83纳米，它不能形成附着力强、致密的保护膜，但在一定的条件下，随着时间延长铁锈酸有两种转变趋势，活泼的γ-FeOOH向稳定的α-FeOOH转变，或向稳定的Fe3O4转变，其转变速度随大气的湿度、污染程度不同而异。由于水分和氧气的进一步渗入，新的γ-FeOOH又会不断生成，因而锈层厚度不断增加。
第四，土壤的pH值。土壤的pH值通常为6~7.5，但也有偏碱性的，pH值为7.5~9.5（盐碱地），还有的pH值为3~6（酸性土）。一般认为，在pH值较低的土壤中（pH
第五，埋藏环境中的可溶性盐。当土壤中的可溶性盐溶解在其中时，就组成了电解液。而在潮湿、酸性土壤以及可溶性盐的环境中，铁器极易产生强烈的电化学腐蚀。
第六，氯离子的影响。地下土壤中常含有大量的致使铁器腐蚀的Cl-，氯化物能加速点蚀、应力腐蚀、晶间腐蚀和缝隙腐蚀等局部腐蚀。据报道，Cl-能够阻止钢铁表面生成的γ-FeOOH向非活性的α-FeOOH的转变，并破坏钢铁钝化膜的形成。铁器文物出土后如果未及时去除可溶盐，将致使器物不断腐蚀并伴随着开裂和分层剥落等腐蚀现象。
第七，在工业大气中，SO2的存在使得电解液膜的酸度提高并与锈层发生作用。如碳钢锈层内常包含有可溶性的硫酸眼贴（FeSO4•7H2O），它也会激活钢铁的进一步腐蚀。大气中的尘粒，如活性碳粒、碳化物、无机盐类等微小固体颗粒，这些尘粒沉降到铁器表面，因它们具有较强的吸湿作用，容易使铁器表面湿润而形成水膜，从而形成有利于腐蚀的环境。
第八，埋藏于土壤中形成的锈层与存放于库房中形成的锈层，它们的孔隙率及所含黏土量不同，新旧锈层的物理性质存在差异，对温湿度变化形成的热胀冷缩和湿胀干缩效应反应不同步，致使表面铁锈开裂并出现严重的层状剥离现象。
关于铁器文物的腐蚀机理，学者们已进行了大量的研究，王惠贞等对几件秦汉铁器文物进行研究后，认为铁器在埋藏过程中主要受水和氧气等环境因素的影响。德国采用放射性碳跟踪铁器文物腐蚀情况时，发现氧气浓度对铁器文物的腐蚀影响较大。铁器文物出土之后的腐蚀现象早已引起人们的极大关注，腐蚀环境的改变，即由出土前的缺氧环境变为富氧环境应是加速铁器文物腐蚀的最主要的环境因素。
二、铁器文物腐蚀的主要产物
出土铁器文物表面附着的大量腐蚀产物，即铁锈，是铁器文物的主要特征。通常人们将铁器文物腐蚀产物分为两大类：一类是可以增加铁器文物艺术价值，起一定保护作用的“无害锈”；另一类是使铁器文物酥粉、毁坏，缩短铁器文物寿命的“有害锈”。无害锈一般是指结构紧密、坚硬稳定的锈蚀成分，如磷酸铁、四氧化三铁及碱式氧化铁，它们都是高价铁的化合物，化学性质稳定、不易水解，且结构紧密。有害锈指结构疏松、不稳定的锈蚀产物，如亚铁氧化物，其结构疏松，可吸收水分，还有三氯化铁，易水解成盐酸致使铁器循环腐蚀。但在实际工作中，各种锈蚀产物相互掺杂，颜色相近，因此很难用肉眼进行分辨。
从对出土铁器及馆藏铁器锈蚀成分进行分析可知，铁器文物锈层主要由Fe、O、Cl、S、Mn等12种元素的化合物构成，铁器腐蚀产物主要有各种形式的铁的氧化物。铁氧化物中，又以两种类型的羟基氧化铁（α-FeOOH、β-FeOOH）为多，γ-FeOOH和Fe3O4仅少量存在。铁的腐蚀反应主要为铁和氧气、硫化物、氯化物及水之间的反应。在腐蚀层中有渗碳体残存，说明腐蚀不仅有化学腐蚀，还有电化学腐蚀。当铁器埋藏于地下时，其腐蚀为化学腐蚀、电化学腐蚀及细菌腐蚀的综合作用。
三、铁器文物保护处理前的分析检测
对于已锈蚀的铁器，在做除锈和防腐蚀处理之前，必须依据现代分析方法，对铁器锈蚀程度、不同部位的锈蚀产物、基体成分等进行分析检测，以便断定有关问题的准确性质并制订出正确的保护处理方法。
（一）锈蚀程度的检测
铁器锈蚀一般较厚，疏松且无规则，用肉眼难看清其锈蚀程度。最好采用X-射线照相，由于锈体与合金本体的密度不同，X-射线穿透能力和密度有关，故照相后，在底片上可以清楚地显示出器物锈蚀的分布及范围，并能看出锈蚀空洞的深度。另外，还可以探明锈层下方器物纹饰或文字，这是检测铁器锈蚀的最佳方法。如果实际工作中没有上述设备，亦可用一些其他方法来粗略地估计锈蚀程度。例如，可用显微镜或放大镜观察铁器表面的锈蚀颜色、粒度大小、疏密情况等，初步分析铁器的锈蚀种类。再用钢针或金属探针试试锈蚀层的范围与深度，做好记录，为除锈提供依据。此外，还可测定其密度，以大致了解铁器的锈蚀程度。金属铁在标准状况下的密度为7.86克/立方米，而铁的氧化物的密度在5.24～4.90克/立方米之间，铁的氯化物的密度则更小，铁锈蚀产物最小。如果铁质文物密度在6.5 克/立方米以上，可以判定锈层比较薄，如果密度在2.5 克/立方米以下，可以肯定这件器物的内部已全部锈蚀。这些方法，虽比较粗略，但很经济、简便。
（二）氯化物检测
氯化物是铁器锈蚀的主要因素之一，它会大大加速铁器的腐蚀过程。因此通过显微镜观察铁器表面，如果初步怀疑可能有附着氯化物的铁器，则要进行检测，看其锈层中是否真正有氯化物存在。若有，必须在下一步进行稳定性处理。检测氯化物的方法有硝酸银法和离子色谱法等，其中硝酸银法较为简单，即将样品在蒸馏水中热浸泡，然后取10毫升浸泡液，加入几滴硝酸溶液，摇匀，使之酸化，再滴入几滴硝酸银溶液，若有白色絮状沉淀出现，则说明锈蚀物里有氯化物。如果硝酸银的加入量大于2毫升，仍无沉淀出现，便可判断不含氯化物。
三、锈蚀物成分分析
利用X-射线衍射仪和X-射线荧光能谱仪等可分别对铁器锈蚀物的矿物成分和化学成分进行分析。通过成分可进一步判别锈蚀物种类，也可判别是否为活性锈或者有害锈，如果为活性锈或有害锈，需尽快采取措施进行处理，防止铁器继续锈蚀。
四、铁器文物保护方法
根据分析结果，基本可以确定每件铁器文物的锈蚀状况，保护处理即要针对每件铁器的保存状况分别采取不同的保护措施和程序：
第一，表面清理和除锈。脆弱铁器文物清理除锈应以机械方法为主，用竹刀、手术刀等工具，配合使用牙钻，清除表面附着土垢等沉积物，除去外层疏松锈，保留内层锈，稳定强化它对铁基体的保护作用。清理时可用有机溶剂（如乙醇、丙酮）等软化。保存较好的铁器文物也可用化学试剂清洗或电化学清洗。使用溶液清洗铁器表面的锈蚀常用不同浓度的磷酸、亚磷酸、柠檬酸、EDTA三钠盐或四钠盐、六偏磷酸钠等等。
第二，脱盐。用去离子水超声波清洗或5%倍半碳酸钠超声波清洗，采用冷热交替的方法脱除可溶盐，并定期更换溶液，直到检测溶液中氯离子的浓度在4毫克/升以下。脱盐处理后，用去离子水反复清洗，并用乙醇溶液浸渗脱水后让其自然干燥。
第三，加固修复。为了保护铁器文物的原貌、完整性以及防止器物开裂部分继续扩大，对器物应采取矫形和加固修复措施。矫形主要是针对器物由于受到外力挤压或开裂引起的器形变化而采取的矫正措施。而修复主要是针对器物脆弱程度或残缺情况而采取的措施。一般根据器物腐蚀脆弱程度，分别选用环氧树脂、聚丙烯酸酯类将铁器残破粘回原处。残缺部分可根据器物实际情况选择补配或不补配。
第四，缓蚀。为了减缓铁器文物的腐蚀速度，需要选择合适的金属缓蚀剂。国内外常用的金属缓蚀剂有苯并三氮唑（BTA）、丹宁酸、磷酸盐，及钼酸钠和硅酸钠等等。研究表明，碳钢在有钼酸盐的介质中能迅速生成保护膜层，使机体金属与腐蚀介质隔离，因而有良好的缓蚀效果，硅酸盐吸附在钢铁表面羟基氧化物上，反应生成了新的物质，形成了较为致密的缓蚀膜，可同时抑制钢铁的阴、阳极反应，且对阴极反应的抑制作用较强。
第五，封护。较好的铁器封护材料是有机硅类物质，它可以有效地将铁器与外界隔离开，阻止铁器的进一步腐蚀，但价格昂贵，且处理后器物表面颜色略有加深，一般采用三氯甲烷或乙酸丁酯溶液进行封护处理，浓度1%～5%。在通风橱中进行，用软毛刷涂于器物表面，自然干燥后取出。也可用微晶石蜡封护，利用石蜡本身的热熔性、热流动性、防水性能、可逆性、无色透明、价格便宜等优点，将其应用于铁器表面，使之发挥保护作用。具体方法是将微晶石蜡加热熔化后，将器物浸入，待不再冒气泡后，取出器物，或用毛刷将熔融的微晶石蜡直接涂刷于适当加热后的器物表面。最后用带石墨粉的硬毛刷反复刷铁器表面以消眩光。
第六，密封除氧保存。经上述步骤处理后的铁器文物，还需采用密封除氧保存的方法保存，可选用RP保护材料将处理后的铁器文物封装，内放氧气吸收剂，或将器物密封充氮气保存。库房保存时还应制作囊匣，避免物理损伤，达到长期安全存放的目的。
五、铁器文物保存环境控制
通过了解铁器的锈蚀机理，我们知道铁器文物受保存环境的影响较大，在大气环境中，相对湿度在60%以下，铁的腐蚀较轻微。但当湿度增加，如超过65%或更高，其腐蚀速度明显增加。空气中的有害气体，使铁器腐蚀更加严重。因此，即使对铁器进行了有效的保护修复，若没有一个安全的存放环境，铁器仍会发生新的腐蚀。铁器锈蚀的另一个重要条件是氧气，所以缺氧保存是防锈的有利措施。保护处理后的铁器文物，应保存于一个相对独立的环境，隔绝空气，并且控制微环境的温度和相对湿度，使其保持在铁器文物安全保存的范围，一般要求温度控制在20℃左右，相对湿度低于40%。SO2、H2S等有害气体对铁质文物的腐蚀起加速作用，应尽量消除。同时注意环境的杀菌。
六、结语
由于铁器文物的质地、冶炼、加工技术及埋藏环境等因素的影响，保存完好的铁器文物很少，出土后暴露在自然环境当中，由于各种环境因素的影响，会加速铁器文物的腐蚀，因此铁器文物的保护修复就显得极其重要。我们在保护修复铁器文物时，应遵循保持原状和最少干预等文物保护的基本原则，尽可能的保持文物的历史价值、艺术价值和科学价值，只有认真、细致、严格、规范地把各项工作做好，才能确保铁器文物藏品的安全，也才能充分发挥其在教育、研究、展示、宣传等方面的积极作用。
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论文摘要 文物是人类在历史发展过程中遗留下来的瑰宝，作为不可再生资源，体现了一个国家、民族或群体的成就、价值和信仰，其历史传承性和不可复制性引起国家的高度重视。因此，对于中国这样一个文物资源丰富的国家，如何充分发挥政府应有作用，建立文物保护的有效法律机制，使文物保护工作得到应有的保障，则是当前值得深思的问题。本文通过分析我国现有法律对文物保护中存在的问题和不足，就借鉴外国经验，弥补文物保护法律空白制定、配套实施细则、强文化执法队伍建设等方面提出了相关建议。
论文关键词 文物 文物法律保护 中国
对具有历史价值、文化价值、科学价值的历史遗物采取一系列防止其损害的措施这个过程叫文物保护。文物是人类在历史发展过程中遗留下来的瑰宝，作为不可再生资源，其的历史传承性和不可复制性引起国家的高度重视。以笔者所在的浙江省为例，浙江人文历史久远，文化底蕴深厚，文物资源丰富。这些文化遗产是浙江历史的见证，也是建设文化强省，推动全省文化大发展大繁荣的重要支撑。在全省各级党委政府和社会各界的高度重视下，该省对文物的保护、传承、利用、投入等方面，都走在了全国前列。截止2011年底，该省入选人类非物质文化遗产代表作项目和急需保护项目共9项，位居全国各省份之首。但由于社会经济发展过程中，文物逐渐走进了人们的视野，人们对于文物的文化历史艺术价值的认识也越来越深刻，随着收藏热的升温，文物收藏价值带来的投资价值加剧了黑市文物价格的飙升，促使一些人铤而走险，笔者所在县检察院仅2012年上半年就对6件盗窃文物案件提起公诉。此外，大规模的城乡建设和基础建设建设，导致破坏文物建筑、占压大遗址、损毁古墓葬的现象时有发生，致使文物保护面临新的课题。因此，梳理我国文物保护立法现状，分析文物保护法律存在的问题，并提出完善文物保护法律的建议，对于中国这样一个文物资源丰富且现实中遭受严重文物流失的国家来说龙为重要。
一、我国文物保护法律现状和存在的问题
近年来，对文物保护已超出了国家的界限，成为一项全球性事务。我国作为一个文物大国，积极参与了世界文化遗产的保护，制定了一系列文物保护的法律法规，根据制定主体及适用范围，可以分为以下几个层次：一是宪法中的相关规定；二是相关法律；三是行政法规；四是地方性法规和规章；五是权威部门的关于文物保护规定的文件，它们共同筑成了我国文物保护法律体系。结合近些年来文物保护法律在文物保护实践中运行的情况和学术界对文物保护法律的理论研究，笔者认为，目前我国文物保护法律体系主要存在以下几个方面的问题：
（一）法律规定的内容缺失
我国文物保护法律多达40余项，但从实践运行看，在文物保护的部分领域仍存在一些内容缺失、规定空白。我国在涉及文物保护的各种法律、规章、办法中，只在《中国文物古迹保护准则》中第27条涉及预防灾害对文物毁损的原则性规定：预防灾害侵袭。没有任何实施细则。在汶川大地震后华东政法大学校长何勤华指出，在地震中和地震后对文化遗产的保护方面我国现有的法律还是一片空白。同样，在文物保护规划、文物影响评估、世界文化遗产保护管理、大遗址保护与考古遗地公园建设、流失文物调查追索以及在列入文物保护名单后到省政府公布前这段时间文物保护单位如何执法等领域仍然不同程度地存在立法空白。一些法律界人士认为，要充分估计各类灾害对文物古迹和游人可能造成的危害，制订应付突发灾害的周密抢救方案。
（二）保护措施有待完善
我国现有文物保护法律规定过于空泛，缺乏必要的制裁机制和保障手段。如《文物保护法》第31条规定：“凡因进行基本建设和生产建设需要的考古调查、勘探、发掘，所需费用由建设单位列入建设工程预算。”以前很多建设单位都是国有企业，都是国家为文保事业出钱出力，现在随着市场经济的发展，私营建设单位越来越多，为了国家个人掏腰包显然不容易了，何况还要忍受因延误工期带来的其他损失，所以当前在城镇扩建、老旧街区改造、新区建设、新农村建设及其他基本建设工程中很多工地发现的墓葬，要么被偷盗一空，要么被一毁了之。还有如笔者所在县2011年遇到的一棵古树生长触及电线案件：文物部门提出古树作为文物保护本体，不能随意砍伐；电力部门提出树木生长已经触及《电力法》规定的安全隐患范围，必须砍掉。双方都能拿出相关法律依据，“公说公有理，婆说婆有理”，最后导致事件扩大化。而现有法律对法人违法造成文物执法损坏、法律之间规定相互矛盾等问题缺少有效的惩罚和适用规定，使得法律规定内容在实践中难以到位。
（三）文物行政执法亟待加强
据公安部门统计，近年来，文物遭破坏现象仍然严重，全国每年破获文物犯罪案件约2000余起，且发案率呈上升趋势。我国《文物保护法》第8条规定：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”但实践中，我国未设立文物警察，文物保护部门在面对形形式式的文物违法犯罪行为时无力及时采取强制措施给予制止，造成文物屡屡惨遭破坏。同时，一些政府部门之间缺乏沟通、人民群众文保意识薄弱也使得文物执法艰难。
二、完善文物保护法律的建议
文物保护，功在当代，利在千秋。面临我国文物保护的严峻形势，笔者认为应通过完善文物保护法律体系，促进对文物的法律保护。
（一）借鉴外国经验，弥补文物保护法律空白
随着社会文明程度的不断提高，在完善文物保护法律的过程中必须引入先进的文物保护理念和科学的立法技术。各国的文物保护有不同的模式。就如日本，它就针对地震多发情况制定了周密的防范措施，它的文物大多都是用底座固定在柜子上的，即使柜子倒下来，文物也会没有事。而且，日本的博物馆抗震级别也非常高，通常会成为地震发生时人们的躲避之所。还有如埃塞俄比亚、埃及、秘鲁等国，近来为了为追讨流失文物可谓“不择手段”，取得的硕果累累。鉴于此，我国应以汶川地震、2009年初在法国的兽首拍卖事件应对等为例，通过立法途径，在中国如何在灾害中对文物的保护、如何实施“准文物”的保护、流失文物调查追索等方面作出规定。总之，只有在先进的文物保护立法理念指导下，为断弥补法律漏洞，形成完善的文物保护法律体系，才能实现文保护法律的威慑力，为文物保护工作提供良好的保障。
（二）制定配套实施细则，增强文物保护法律的可操作性
法律要在文物保护中发挥应有的作用，前提是要制定切实可行的法律。新修订的《文物法》就地下文物归属、文物流通、文物经费以及文物保护与城市建设之间的关系有了更明确的规定，但法律客观存在的滞后性决定了仍然存在有些法律条文不完善，可操作性不强的问题，如各部门的职能界定模糊、执法尺度大、对文物保护点和文流通领域的规定甚少以及前文提到的《中国文物古迹保护准则》第27条、《文物保护法》第31条等，这些都增强了执法难度，造成执法尴尬，甚至无法可依。因此，完善文物法律法规仍是当前主要任务，按通常的做法，应针对较为原则的法律条款，出台相应的司法解释来弥补法律法规中的不足，通过制定配套的实施细则来实现法律的可操作性。
关键词：非物质文化遗产；非物质文化遗产保护；知识产权；所有权；保护期限
早在1972年联合国教科文组织就通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，而后又在2003年通过了《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）。国际上对非物质文化遗产的传承和保护已然引起了重视，近年来更是在国内外出现大量的立法和司法实践，通过各种不同的途径对非物质文化遗产进行全方位的保护。
一、非物质文化遗产的含义
非物质文化遗产的定义第一次明确规定是在《公约》中的第二条第一款中：“‘非物质文化遗产’，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”《公约》随后对非物质文化遗产的范围进行了界定。而我国在2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）中也有非物质文化遗产范围界定，结合了《公约》的规定和我国的实际情况，将其范围在此基础上更加具体化，可以看出，我国对非物质文化遗产保护的对象是具有浓厚的我国的民族性和地域性的传统文化等。
二、非物质文化遗产的国内外立法现状
我国目前已经有了大量的关于非物质文化遗产保护的立法。2011年6月1日开始施行的《非物质文化遗产法》，是我国成为《公约》缔约国后，为履行公约义务而颁布的第一部保护非物质文化遗产的国内立法。该立法从基本原则到保护形式，比较完整地规定了非物质文化遗产保护的法律制度，对于非物质文化遗产的保护与传承具有重要的保护意义。
而在地方的法规条例也很具体详细，各省几乎都有本省的立法。例如2002年云南省颁布了我国第一部关于非物质文化遗产保护的地方性法规，即《云南省民族民间传统文化保护条例》。同样出台较早的还有2002年颁布的《贵州省民族民间文化保护条例》；还有江苏省、广东省、宁夏回族自治区 、浙江省、新疆维吾尔自治区等都颁布实施了本省的保护条例。此外，不管是地方立法还是中央立法，都认识到了采取数字化技术保护非物质文化遗产的重要性，均开始立法规范这种保护措施。
三、非物质文化遗产保护中的相关法律问题研究
（一） 知识产权的归属问题
关于非物质文化遗产的知识产权问题其实是一个非常复杂的问题，笔者在此文中只是就其中的两个方面进行简要分析。一个是非物质文化遗产本身的知识产权归属问题。另一个就是非物质文化遗产的数字化保护也是一种新型手段，而经过数字化技术加工处理过后的作品的版权归属也是现阶段一个关注度很高的问题。
首先，非物质文化遗产与知识产权的客体之间是有共通性的。根据智力成果的表现形式，知识产权表现为著作权、商标权和实用新型等权力。而非物质文化遗产的客体包括民间文学艺术、传统识别性标识和传统科技三类。所以知识产权的表现形式与非物质文化遗产的表现形式具有一定的共通性。《中华人民共和国非物质文化保护法》则突出了对非物质文化遗产的持有人和传承人的正当权利保护。该法第5条明确规定，非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益受到国家法律的保护。①非物质文化遗产的知识产权的权利主体主要分为个人主体、群体主体和国家主体。而在具体的情况中，非常大一部分的非物质文化遗产资源的开始发源者是无法确定的，当然一项民间文艺的表现形式也不可能是某个人或某些人的贡献，是长时期以来传承创新的结果，所以很少会有个人作为权利的归属主体，为了便于对非物质文化遗产的权利行使和管理，笔者比较赞同的一种模式是可以采取确立权利代管机构，对非物质文化遗产进行集中管理，这种权利代管机构与权利人之间的关系，可以在现有的法律框架基础上得到确立。②
其次，关于非物质文化遗产的数字化成品的知识产权归属。例如，将剪纸手工艺人的剪纸过程录制下来，保存至数据库中，这是对于剪纸艺术的传承是非常好的一种手段，避免了以后剪纸艺术的失传和失真。但是录音录像制品的著作权应该属于谁？需要慎重考虑。根据《著作权法》的第42条规定，录音录像制作者仅仅享有权利，因为在后款又有规定“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”大多数学者都认为手工艺人的表演者权是受到的保护的，即应该纳入《著作权法》中的表演者权的保护中，在此就不在赘述。
（二）非物质文化遗产的所有权问题
就非物质文化遗产的所有权问题来说，笔者认为，这与其知识产权的归属问题是有一定相似之处的。在这里依然可以分为三个所有权主体，即国家、集体和个人。
国家所有。非物质文化遗产的濒危性和特殊性，是学术界对其研究大多侧重于理论方面，具有较强操作性、可行性、实践性的研究还较为少见，所以非物质文化遗产的保护还需要依赖于强有力地政府的支持。因此，有学者认为，浓厚的行政权力的介入没有赋予非物质文化遗产以私权属性，其不属于私有财产，而属于政府介入的公权利。再者，法律中也有确立文化部门的行政管理地位以及国家行政机关和自治机关负有维权和提讼的保护原则。③政府主导的保护非遗工作是政府运用行政权力进行的保护，其实质是公权力的运用。所以，在一定条件下国家也是可以作为一些非物质文化遗产的所有人的。
集体所有，这里的“集体”包括了民族和社群。虽然法律中明确了政府主导的保护非遗的原则，但是决不能否认传统社群的文化贡献，否认其创造的价值在非物质文化遗产利用时罔顾传统社群的利益，伤害传统社群的经济利益和精神利益。虽然上文有说到集体是可以作为非遗的知识产权的权利归属人的，但是在所有权上实行却是有一定难度的，如果真的按照集体所有人制度的话，且不说是按照按份共有还是共同共有来进行权利分配，单是出现利益纠纷的时候就很难解决。
个人所有。许多的民间传统技艺都是单传的，所以，将所有权归于个人也是比较合理可行的一个方案。个人所有权这一问题主要的焦点就在于非遗的传承人、持有人与使用非遗的外部第三人之间的权利分配。因为保护非遗还是要注重“人文把握”，保护文化的多样性、鲜活性和文化生态平衡才是最根本的目的。
（三）关于非物质文化遗产的保护期限问题
在保护期限上，国内的众多学者都认为应该无期限的保护下去。根据我国《著作权法》规定，著作著作财产权的保护期限一般为作者终生加死后50年，而对著作人身权的保护则没有期限限制。如果适用《著作权法》来保护非物质文化遗产的客体，一是著作权无法对非物质文化遗产全部内容进行保护，即使是民俗表现方式，也未能保护其全部内容；二是著作权的保护期限过后，绝大多数的民间文学作品，就表面来看大都会出现进入公有领域的尴尬进而产生消极影响。而非物质文化遗产是特定群体通世代相传的共同努力而形成的智慧结晶。这一权利的掌握是由其群体范围内的所有人共同所有的。并且这种权利具有明显的地域性，非物质文化遗产是和群体的生活习惯等特征密切相联的。但信息的公开和公有并不等于每一个群体的成员都能掌握和运用，也不是不特定的任何人都可随意享用的精神财富。④因此如何解决非物质文化遗产保护期限问题，以及保护期限能够延长到何种程度都需要仔细考虑。
上文也有说到录音录像制品的问题，同样，录音录像制品也面临着保护期限的限制。在首次制作完成50年后进入公共领域。就现在的情况看来，非物质文化遗产的的保护是不应该有时间限制的。非物质文化遗产其本身的特性就是长期的不断地发展、传播、传承的过程中逐渐成熟完善的，如果对其进行有期限的保护，必然会引起更多的问题。一方面传承人或者外部第三人会在期限内最大限度的开发利用非物质文化遗产进行商业宣传以获得更多利益，从而导致最初保护非物质文化遗产的目的往不好的方向发展，成为经济发展的牺牲品。另一方面，不应当限定非物质文化遗产的保护期限，这与非物质文化遗产的特征不符，非物质文化遗产的主要特征是随着时间的发展不断沉淀。⑤
相比较著作权、商标权和专利权这三种知识产权，地理标志保护与非物质文化遗产保护最为相近，因此，可以利用地理标志的权利永久保护性这一特点来适用到非物质文化遗产的保护上，使非物质文化遗产的保护期限延至永久。不过地理标志有一个缺陷是它的亲农性，没办法将非物质文化遗产的对象都包括进去。笔者认为应该在立法上单独开辟一条途径，将非物质文化遗产的保护期限单独做出规定，而无需借助其他权利保护的模式来适用。（作者单位：大连海事大学法学院）
基金项目：本文系辽宁省社科基金项目“L13CFX012”阶段性成果之一。
注释：
① 冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010.5（117）.
② 程惠哲.非物质文化遗产的价值[N].经济观察报，2006-06-12.
③ 臧小丽.民族民间传统文化保护法（草案）的特点及立法建议[J].湖北民族学院学报（哲学社会科学版）2004.5.在我国2004年8月加入《保护非物质文化遗产公约》后，该《草案》更名为《非物质文化遗产保护法》。转引自安雪梅，非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J]，河北法学，2007.（12）.
④ 安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J].河北法学，2007（12）.
⑤ 冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010.5（117）.
参考文献：
[1] 保护非物质文化遗产公约[N].中户人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2006（2）：138-145.
[2] 裴张龙.非物质文化遗产的数字化保护[J].实验室研究与探索，2009.28（4）
[3] 冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权，2010.5（117）
[4] 马知遥.非遗保护中的悖论和解决之道[J].山东社会科学，2010（3）.
[5] 任敦姬（Dawnhee Yim），白羲.韩国非物质文化遗产和现存人类珍宝的保护：经验与挑战[J].百色学院学报，2013.26（1）
中图分类号：G122文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）03-0154-01
摘要：非物质文化遗产作为我国一种非常重要的无形财产，随着市场经济全球化以及西方文化的入侵，面临着逐步被同化、取代或贬损的危机。本文以妈祖信俗的保护为例从文化研究、文化传承、文化产业化方面分析了非物质文化遗产保护的必要性；同时，从知识产权法、旅游法以及宏观立法的层面对非物质文化遗产的保护提出一些建议。
关键词：非物质文化；妈祖信俗；立法保护；知识产权；旅游法
一、关于非物质文化遗产
(一)非物质文化遗产的界定。
2003年制定的《保护非物质文化遗产公约》明确指出“非物质文化遗产”，是指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。
（二）妈祖信俗。
妈祖信俗也称为天后信俗、湄洲妈祖信俗，是以崇奉和颂扬妈祖的立德、行善、大爱精神为核心，以妈祖宫庙为主要活动场所，以庙会、习俗和传说等为表现形式的民俗文化。妈祖信俗由祭祀仪式、民间习俗和故事传说三大系列组成。[6]自南宋至今，经过一千多年的历史演变，妈祖由一个湄州女神逐渐升格为具有至高无上神格的女神，并由湄州向内陆各地甚至世界扩散。2009年9月联合国科教文组织政府兼保护非物质文化遗产委员会，将《妈祖信俗》列入世界非物质文化遗产，成为中国首个信俗类世界遗产，也使之成为是莆田市第一个世界级遗产。
二、非物质文化遗产保护的必要性
（一）以妈祖信俗为例分析非物质文化遗产保护的必要性。
1.妈祖信俗在文化传承中。
妈祖信俗逐渐发展为一种民俗文化依靠新媒介走向世界。很早以前，中国沿海的渔民在走向世界各国的同时，也将妈祖信仰带到了全世界，因此在全球华侨中，妈祖成了他们共同信仰、崇拜的神灵。目前海外90%的华人都信仰妈祖，妈祖信仰成为了一个横跨世界的精神信仰体系。随着经济的全球化，强势文化侵蚀着弱势文化，而对非物质文化遗产的保护就是对不同文化形式和价值的保护与尊重,利于民族文化血脉的传承。因此，作为一种连接中华儿女的文化纽带，妈祖信仰的保护势在必行。
2.妈祖信俗在文化产业中。
妈祖信仰中妈祖庙的经济收入相当可观，同时，妈祖信仰的各种相关活动，也是沿海地区经济发展的科学产业的一部分。莆田市在文化产品的开发方面注重走精品路线，1994年来，湄洲岛已经成功举办了十五届妈祖文化旅游节。2004年，第一个全国性妈祖文化社团――中华妈祖文化交流会在湄洲祖庙成立，目前海内外多家妈祖文化研究机构已经正式申请入会。[7]在当今大力倡导发展文化产业的时代，“文化搭台，经济唱戏”开发各类文化产品，在现实生活中提高人民生活水平。因此，从经济发展的角度出发，妈祖信俗的保护是需要的。
（二）妈祖信俗在文化研究中。
妈祖信仰作为一种成熟的信仰，日渐趋于理性，其迷信色彩不断减淡。在2008年山东长岛举行大型露天妈祖塑像仪式时，台湾北港朝天宫董事会常务董事长蔡辅雄先生说过一句话：“在长岛建立大型露天妈祖塑像，这是一个民族的盛事，是我们华人的殊荣，这项活动弘扬了中华民族优秀传统文化，呵护、延续和传承了中华民族五千年形成的不可改变的血肉情缘，彰显了中华的民族灵魂和文化精神，体现了中华一统的价值观念、精神理念、道德信仰和国风国格。”[8]由此，从学术研究的角度看，非物质文化遗产的保护也是非常有必要的。
（三）非物质文化遗产的立法保护。
1.非物质文化遗产的著作权法保护。
在立法方面,我国应该把非物质文化遗产中的一些古老的文学艺术,从著作权方面进行立法,一些口头语言、表演艺术等不具有一定物质载体的非物质文化遗产要从其产生的文化根源和地方特色方面进行立法保护,制定出具有地方特色的法律制度,使法律法规与地方实际状况相适应，发挥其应有的规范、教育等作用。以妈祖信俗的著作权保护为例，民间有许多关于妈祖《织机救父》、《掷草化木》等美丽的传说，与之相关的壁画、摩岩石刻等也较多，因此可以争对妈祖文化从著作权的角度来进行规定，使这些原生态的信仰载体在法律的庇护下得以流传。
2.非物质文化遗产旅游法的保护。
随着经济的发展的，人们对精神层面尤其的对旅游的热衷度尤为明显。作为旅游业重要载体的非物质文化遗产，在旅游中如何对它们加以保护，实现旅游与非物质文化遗产保护的双赢与互动尤为重要。在依法治国之时，非物质文化遗产本身具有一定动态性，与特定主体在生活中相伴而生，不适合博物馆、展览会的保护与开发，只能在与外界开放式说的良性互动与交流中，得到稳妥的保存、充分的传承和自由的发展。因此，我国应通过制定旅游基本法，行政法规、规章，地方旅游法规等法律，实现对非物质文化遗产从宏观到微观多方位的保护。
莆田市将妈祖文化元素加以植入形成特色文化旅游，从吃、娱、购物等角度提供潜在商机，[9]将文化传统转化为生产力，助力经济发展。莆田市旅游业的迅猛发展的同时，旅游法律法规的制定也非常有必要。
三、非物质文化遗产的宏观立法保护
（一）加强全民法律保护意识。
好的政策和法规, 需要有民众的配合,因此,培养民众保护非物质文化遗产的法律意识极其重要。要积极、广泛地宣传非物质文化遗产的珍贵价值,树立全民的保护意识。普及妈祖文化的在信俗文化中的地位，在学术研究中的重要性，有助于增强民众保护的欲望。
（二）加强行政法的保护。
在我国非物质文化遗产保护相关法律法规尚未健全的情况下，具有行政立法权的行政机关在行政立法的过程中,应当充分考虑到非物质文化遗产的保护主体,程序,职权和职责,法律责任和救济等问题,以期能够构建相对完善的非物质文化遗产保护机制。比如：在非物质文化遗产的保护过程中引入听证制度、对破坏非物质文化遗产的行为给予行政处罚、发挥行政救济的功效。[10]
参考文献:
[1]baike.省略/view/3069725.htm。
[2]莆田应大力发展妈祖文化旅游品牌.莆田晚报.2010-3.
[3]孙磊，张邦铺.论非物质文化遗产的法律保护与立法完善[D].法制与社会.2009.
[4]陈启庆.福建妈祖信仰的新特点及对台湾的影响[B] .湖南科技学院学报.2009（1）.
[5]《山东长岛打造北方妈祖文化中心》.烟台日报.2008年3月2日.
[6]baike.省略/view/3069725.htm。
[7]陈启庆.福建妈祖信仰的新特点及对台湾的影响[B] 转引自:王福梅.新时期莆田妈祖信仰现状与特点初探[B].湖南科技学院学报.2009（1）.
[8]《山东长岛打造北方妈祖文化中心》.烟台日报.2008年3月2日.
河南省安阳殷墟遗址保护困境。殷墟范围内的大司空村附近，有三处大规模的开发项目：一处是“纺织厂棚户区改造项目”，包括4栋多层住宅，主体已经完工；一处是占地约10多亩、规模宏大的里书院，目前刚刚对外开放；还有一处是位于殷都桥西头的一片豪华欧式风格的别墅群，名为“绿都夜曲”，里面一共有6栋别墅，已完工，这是一商业地产项目。
小司空村坐落于安阳市殷墟商代王陵区和宫殿宗庙区之间的核心地带，与宫殿宗庙遗址区隔洹河相望。近日，该村村民一排8套的3层连体“别墅”已经建到了第6排。由工地前行不过百米就到了洹河岸边，隔河相望，就是殷墟宫殿宗庙遗址区。连体“别墅”严重破坏殷墟的地下商代文化层和世界文化遗产的景观。河南安阳殷墟核心地带14个村庄开建“农民别墅群”，“砍掉头也要建房”的决心使，私搭乱建已呈蔓延之势，殷墟正遭受有史以来最大规模的破坏。一边是需要高度保护的文化遗产，一边是生存空间被挤压的村民，遗址保护和改善民生之间的矛盾凸显。
陕西省西安市汉长安城遗址保护困境。汉长安城遗址位于西安市城区西北角，为全国第一批重点文物保护单位，是我国现存范围最大、遗迹最丰富的一处统一王朝的都城遗址。但现今居民盖房、建设道路以及种植业对遗址都产生一定程度的破坏。2005年来农村房屋建设进入高峰，对遗址破坏很大。在东城墙和北城墙处，居民民房距离城墙只有一到两米甚至更近，如在汉长安城墙的东北角处，当地居民直接利用残存城墙或夯土台基作为院墙，对遗址造成了极大的危害。为谋求发展经济，居民没有征得文物部门同意就自发修筑乡村公路，这些道路极大破坏了长安城的原有格局与城墙的完整性。同时，在遗址附近修建公路和铁路，不仅在修建过程中破坏遗址，长期车辆行驶震动，也会造成遗址裂缝、坍塌。随着道路建设的发展，道路两侧出现了数处大中型加油站，出于安全考虑储油库多建于地下，直接打破遗址层。汉长安城遗址不仅地面有夯土遗址，地下面的宫殿基址距地表仅四五十厘米。高出于地表的宫殿、城墙等因耕种而夷平，埋藏浅的建筑遗址也将因深耕、退耕种树造成毁灭性破坏。农田灌溉水流的冲刷和积淤对遗址也造成破坏。
陕西省咸阳市“咸阳原”民间盗墓现象严重。盗墓贼现在工具先进，一般用硝胺炸药，电雷管或者引信点火雷管引爆。盗墓贼在麦子、玉米长高的季节，先在地里用洛阳铲试探出不同的土色或者明显的夯土层以后，再等待时机先在距离陪葬坑边挖坑。
正如笔者在安陵文物管理所调研时候了解的那样，一年中有这么几段时间文物野外管护工作最难做，也是盗墓贼的常见作案时段：一个是玉米长起来后时期，盗墓者白天在玉米地里“踩点”，晚上则开始挖掘，阳历9至11月，即“青纱帐”时节；二是小麦成长、成熟期麦田也能给盗墓者提供掩护，特别是阳历4至6月。还有阳历11月下旬到第二年的二三月冬季也是危机时段。
珠江三角洲地区遗址保护困境。随着《关于实施过程中文化遗产保护、开发和利用的若干建议》提案的实施，使珠三角城镇的现代化改造大大提速，也让珠三角的文化遗产在经济建设热潮中，遭遇“建设性破坏”。广州市海珠区的沥村拥有400年厚重历史的玉溪卫公祠被夷为平地。佛山市拥有广东省最大规模、最古历史风貌的“佛山东华里古街历史建筑群”被全部清拆，只余下法定重点文物保护单位孤独立于废墟中。佛山的重点文物保护单位集贤坊老屋遭遇火烧，同为市级文保单位的苏氏私塾也随即被拆。
湖南怀化市洪江古城是“全国重点文物保护单位，被誉为中国资本主义萌芽时期的活化石”，有近10万平方米、380余栋明清古建筑。然而洪江古城核心区外的许多精美古建筑都已夷为平地，在瓦砾堆上新建的楼盘和酒店与古城风貌格格不入；西安市阿房宫遗址被垃圾、污水以及建筑地基、工业圈地等威胁。成都市三星堆遗址保护中，文化遗迹叠加在居民集中分布地区，人为活动对遗址隐性破坏明显；洛阳偃师商城遗址也受到城镇化的蚕食。所以说，除了自然力量的侵袭，大遗址保护所面临的最大的威胁是人为破坏。全国各处的考古遗址都在遭受着不同程度的破坏，有的被夷为平地，有的成为了孤岛，有的被拆除重建，还有的完全丧失了本来的历史风貌。部分地方受破坏程度惨不忍睹，令人痛心！
大遗址保护困境具有普遍性，原因何在？首先，我国大遗址的保护起步较晚，遗址保护政府意识整体不够强，保护规划思想有学术分歧，大遗址保护法律制度也不完善，诸多因素叠加都使大遗址保护陷入困境。其次，即使部分地方政府虽然很重视遗址保护，但是缺乏配套的遗址保护规划、法律制度、资金支持和民众参与，整体缺乏保护文物的自觉性，对于大遗址保护有心无力。
文物遗址保护所面临的主要困境
在我国已公布的第一至第七批4295处全国重点文物保护单位中，约有900余处是大遗址其中相当一部分已申遗成功或正在申请世界文化遗产。大遗址因占地面积大、利益诉求者多等客观因素造成。其实际管理工作难度较大置身于地方城镇化发展和民众利益的诉求，笔者归纳大遗址的保护所面临的主要困境如下：
遗产保护的资金投入较少，保护措施不合理：政府口头重视遗址保护的同时，却在实际行动上不作为，而老百姓出于自身当前利益考虑，很难自觉地保护大遗址，使大遗址保护陷入困境。大遗址保护区内限制农民建设房屋给农民生活带来了负面影响，这使农民对大遗址保护产生抵触；政府在大遗址方面财政预算偏少，没有专项保护资金，以及必要基础设施的投入不足；少有社会团体和民间组织建立遗产和遗址保护基金会，对于遗产和遗址的调查、评估、研究、教育、宣传等项目的关注度很少；大遗址保护措施的操作性不强，技术层面的保护措施、管理层面的保护举措错位，大遗址常常陷入恶性循环，最后面临自然和人文的双重威胁，破坏越来越严重。
保护监管能力低，亟待提高：人为因素的破坏也使大遗址保护陷入困境，如城乡建设发展带来的破坏、不合理的旅游开发利用以及在经济利益的驱使下的文物盗窃等；亟待提高的大遗址的评审机制。不要仅仅为了申遗而评审，更要注重申遗成功后的评审，可包括遗址的维护程度等级评价、历史风貌的保持程度等项目，通过开展遗址的后期监测，强化遗产地的长期保护和科学保护；文物遗产和考古遗址信息管理系统有待完善，对遗产资源的保护状况和规划实施情况进行遥感动态监测，积极推进遗产数字化管理基础工程建设，完善技术服务支撑体系，全面加强遗产保护的科学研究；亟需建立健全世界遗产保护利用的专家咨询制度。建议设立国家世界遗产管理的决策咨询机构，由有关专家组成委员会，对世界遗产保护进行第三方独立监督，评估、论证、审查遗产保护规划和建设、维修工程等可能影响世界遗产价值的重大事项，为科学决策提供有力支持，并防止政府权力的滥用；缺少分级分类管理机制。对此应尽快按价值等级建立和实行遗产的分类和分级管理制度，以确保不同类型、不同等级的遗产能够得到有针对性的不同管理，包括各自相应的管理制度、管理标准、营销系统、监测系统等。比如可以像某些发达国家那样，组建“国家遗产管理局”或“国家遗产委员会”，走单一部门主管之路。对于低级别遗产可施行地方管理为主的遗产管理体制；应让社会公众参与到大遗址的保护监督。鼓励社区民众、新闻媒体及民间保护组织主动参与保护监督，建立公开透明的舆论监管渠道和信息沟通机制，加强资源保护的民间监督。
多部门重复管理，互相掣肘：大遗址保护涉及的管理部门很多，我国的遗产管理组织结构和西欧国家有很大区别，西欧国家是典型的直线制，而我国的遗产管理直接涉及到8个部门，分别是文物局、农业部、林业局、海洋局、旅游局、宗教局、国家民委和水利部，他们在各自业务范围内主管文物类、农业类、自然保护区类、海洋水下考古类、A级以上风景区、寺庙道观、民族文化类、水利风景区类等不同类型的自然与文化遗产，各自为政，互有重复；我国的遗产管理还间接涉及到发展改革委、住房和城乡建设部、财政部、环保部、国土资源部等8个部门。而文化部是国家文物局的上级主管部门，指导国家文物局业务工作，同时又负责非物质文化遗产申报、审核等。教育部是联合国教科文组织与中国政府联系单位。每个部门都拥有对遗产的管理职能，谁都能够管理，条块分割严重。甚至公安、工商、海关等部门在其职能范围内也承担着相关职责。
早在2004年，九部委就联合了《关于加强我国世界文化遗产保护管理工作的意见》其中提出：要提高认识，端正世界文化遗产保护管理工作的指导思想；强化责任，加强对世界文化遗产保护管理工作的领导；加大力度，全面推进世界文化遗产的保护管理工作。但是，在现在的管理模式下，容易造成部门之间相互推卸责任的情况，同时，每个部门所追求的利益不同，也容易产生矛盾。例如，从旅游业的角度来看，自然界和人类社会凡能对旅游者产生吸引力，可以为旅游业所利用的事物都可视为旅游资源。所以国家旅游局看重的是挖掘世界文化遗产背后的旅游资源；国家文物局可能更看重世界文化遗产的保护，二者之间存在明显的差异，这很容易引起平行各部门之间的矛盾，也会导致国家提出的新政策无法顺利的实施。各部门间的相互牵制，互相掣肘，这就使遗址保护长期陷入被动局面。重视大遗址的保护目标与保护大遗址实际行动之间形成不可避免的内在矛盾，使大遗址保护陷入困境。
宣传、教育、培训和研究力度不足：遗产保护方面的舆论宣传较少。公众在文大遗址保护的法律、法规及公约等方面知识匮乏，保护意识较弱，更多的只是参观及游览，而达不到参与和保护；缺少世界遗产保护的公众教育。全国中小学对于大遗址保护的科普教育几乎为零，青少年对世界遗产保护的认知缺乏。建议在大学教程内可增加遗产专业选修课程，激发与培养公众对世界遗产的尊重，加大对世界遗产保护手段和法律法规的教育；缺少世界遗产保护的专业管理人才培训。相关领域的专业人才不足，无法达到科学有效的保护和监管。
文物遗址保护的法律、政策措施
有人认为，大遗址保护必然要牺牲地方经济利益。关于“大遗址保护必然要牺牲地方经济利益”的说法，笔者认为不妥。
从理论上讲，大遗址保护应与地方经济利益互利共生，当遗产得以良好的保护应该促进地方经济利益的发展，试想一个已经面目全非的大遗址，其旅游价值将下降，想必对于大众来说是没有任何吸引力的。另外，如果遗产区居民基本生活需求无法得到满足，他们眼中看到的不是大遗址承载的辉煌，那么保护工作的难度必然增大。农村城镇化与大遗址保护有内在的矛盾，但是大遗址要保护，地方的经济利益也不能牺牲，应该在两点之间寻找一个平衡点，不能单纯地保护遗址，牺牲地方经济利益，也不能为了地方经济利益而放弃保护大遗址。应该立足于遗址保护的基础上，兼顾地区经济发展和民众切身利益，在争取民众对遗址保护的支持与理解的同时，做好遗址保护工作，实现双方共赢。
从具体法律、政策实操措施上讲，目前我国已有不少关于大遗址保护的相关法律和政策，如《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》《中华人民共和国文物保护法实施细则》《中华人民共和国文物环境保护法》《全国重点文物保护单位保护规划编制要求》《中国文物古迹保护准则》《文物保护法实施细则》《国家考古遗址公园管理办法（试行）》《风景名胜区管理暂行条例》等。政府应该听取多方意见，不断完善管理体制和具体制度，密切管理部门与保护区内人民群众的联系，积极解决双方的矛盾，使遗址保护工作争取得到人民群众的支持与理解。另外处理好两者间的关系还能促进城镇化建设的发展。
[关键词]走私文物；古董商交易行为守则；国际文物保护
[中图分类号]DF979 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)44-0042-02
所谓文物，是指可以移动的文化财产，即动产文物。《防止侵犯各民族动产形式文化遗产罪行示范条约》将文物定义为“任一国家由于宗教或非宗教原因，因其在考古、史前、历史、文学、艺术或科学方面的重要性而特别规定对其实行出口管制的文化实物”，包括“拆除后的艺术或历史遗迹或考古遗址的组成部分”。文物是文化财产或文化遗产的重要组成部分，考古遗址和具有历史或艺术上价值的整套建筑物属于文化财产或文化遗产，但不属于动产文物。
国际社会十分重视文物保护立法。早在19世纪就制定了惩治国际文物犯罪的国际法原则，在1899年9月29日的关于陆战法律和习惯的海牙第四公约和关于战时海军炮轰的海牙第九公约均涉及了对国家珍贵文物的保护，严重违反相关规则的行为构成战争罪行。鉴于文化财产在武装冲突中易遭严重损失和处于提供国际性保护的考虑，联合国教科文组织于1954年5月14日在海牙通过了《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》。1970年11月14日，联合国教科文组织又主持通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，宣布各国有责任保护其领土上的文化财产免受偷盗、秘密发掘和非法出口的危险，承认国际文物走私是造成文物原主国文物枯竭的主要原因之一，明确宣告各国有权利也有义务禁止并防止在其负责国际关系的领土内的文物走私活动。第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会也通过《防止侵犯各民族动产形式文化遗产罪行示范条约》供各国参考。尽管如此，国际文物保护的情势依然比较严峻，问题也是不少。
1 战时文物保护
战争（包括武装冲突）往往会对国家文化遗产造成破坏，乃至带来灾难。实践当中，有时交战方会故意采取某种措施，针对国家文化遗产进行袭击、毁坏，致使国家文化遗产灭失或受到某种程度的损害。诸如，放火焚烧博物馆、档案馆；战时炮轰文化遗迹；决水湮没文化遗迹等，都在客观上构成对国家文化遗产的破坏。我国在这方面有百年痛史，圆明园的劫难更是不堪回首。另外，由于战争造成了一时的无政府状态，也会给文物盗匪以可乘之机。2003年4月11日至12日，也就是在伊拉克战争期间美军进入伊拉克首都巴格达的最初48小时内，伊拉克国家博物馆连续遭暴徒哄抢，遍地狼藉，损失惨重。
战争（包括武装冲突）是政治的继续，是为了实现政治目的的暴力手段。而国家文化遗产反映的是各个民族的文化特性，凝结着世界文明成果，代表着人类文化公益，自应超脱出政治和军事上的恩怨情仇，国际社会显然意识到了战时文物保护的重要性，并构建出相应的法律框架。可以说，这方面国际法规则的形成比和平时期的有关国际法规则的形成更早。
1954年5月14日订于海牙的《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》，其第四条的标题为“对文化财产的尊重”，共有五款内容，要求缔约各方承允尊重在其自己领土内的以及在其他缔约各方领土内的文化财产，不得对文化财产实施任何报复行为等。该公约第二十八条更是要求“缔约各方承允在其普遍刑事管辖系统内对违犯或教唆违反本公约的任何人，不论该人属何国籍，采取一切必要步骤予以追诉并施以刑罚或纪律制裁”。
现代战争法规也有类似规定。1977年6月8日订于日内瓦的《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》，其第五十三条的标题即为“对文物和礼拜场所的保护”，规定禁止“从事以构成各国人民文化或精神遗产的历史纪念物、艺术品或礼拜场所为对象的敌对行为；利用这类物体以支持军事努力；使这类物体成为报复的对象”。
为使各国文物能在武装冲突状态下得到切实保护，落实《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》第五条“占领”的规定尤为重要。缔约任何一方占领缔约另一方领土的全部或一部时，应尽可能支持被占领国国家当局保障并保全其文化财产。占领国当局负有国际义务，采取必要措施以保全在被占领领土内由于军事行动遭受损失并且占领国主管当局又无力保全的文化财产。国际社会应该力促更多的国家加入《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》和《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，并且可以考虑规定禁止缔约国与非缔约国之间进行文物交易。
2 预防走私文物
国际社会对走私文物问题相当重视，并在一些国际公约中为缔约国规定了相应的条约义务。识别文化财产、制定国家文物清单、加强对国民的宣传和教育、完善国内立法、规范合法转移文物的具体措施，这些都有助于预防国际走私文物活动。
《关于发生武装冲突时保护文化财产公约的实施条件》规定要置备“受特别保护的文化财产国际登记册”，以便加强国际保护。考虑到战时混乱的情势可能造成国际走私文物行为的横行，该《实施条件》第十八条专门规范了文物向国外运输的条件和措施，对交存国、保管国、第三国的权利义务作了详明的规定。
《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》要求缔约国承担条约义务，完善对国内文物出口的管理。这些条约义务如下：
(1)发放适当证件，出口国将在该证件中说明有关文化财产的出口已经批准。根据规定出口的各种文化财产均须附有此种证件；
(2)除非附有上述出口证件，否则禁止文化财产从本国领土出口；
(3)通过适当方法宣传这种禁止，重点要在可能出口或进口文化财产的人们中间进行宣传。
规范各国古董商和收藏家的文物交易，不仅有助于预防走私文物，也便于事后的文物复得过程中确定古董商和收藏家的法律上的权利、义务和责任，确定购买走私文物的古董商在把文物返还给合法所有权人时是否可以获得相应补偿，其重要性自不待言。国际社会目前关于古董商和收藏家开展文物交易的法律规范极为零乱和薄弱，远未形成一个完整且成熟的规则体系，所以推进国际立法进程，尽早出台古董商和收藏家交易行为守则，已是学界的千呼万唤。
3 走私出口文物与走私进口文物问题
侵犯国家珍贵文物、文化遗产罪是国际社会公认的国际犯罪，这类犯罪行为侵害的不仅是有关国家的文化财产，也损害了全人类的文化遗产。该罪也属于2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约所定义的跨国有组织犯罪的范围。
根据《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》和《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》等国际公约的有关规定，侵犯国家珍贵文物、文化遗产罪的行为方式包括盗窃文化遗产，非法挖掘珍贵文物，破坏、毁坏文化遗产，抢劫、掠夺文化遗产，非法进出口珍贵文物以及未经批准，非法转移文化财产所有权等。无论是走私出口文物，抑或是走私进口文物，均属侵犯国家珍贵文物、文化遗产罪行。但反观中国、俄罗斯等大部分国家的国内法规定，把着眼点放在打击非法出口文物的行为上，与国际刑法的规定存在落差。对携带外国文物入境，我国法律就欠缺专门性规定。走私文物（当然还有黄金、白银等――笔者注）的犯罪行为，在我国刑法中表现为单向性，与走私武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品的法律规定有所不同。而依据国际刑法的有关精神与规定，走私文物犯罪的行为方式应是双向性的，即既有走私出口，又有走私进口。
加拿大在这方面的国内立法值得我国参考。1975年6月19日，加拿大联邦通过了《关于从加拿大出口文化财产和向加拿大进口非法从外国出口的文化财产法》，对进口外国文物作了规定。该法把“互惠国”定义为作为文化财产协定成员国的外国国家，把“外国文化财产”定义为被互惠国特别指定为具有考古、史前、历史、文学、艺术和科学价值的物品。该法第三十一条第二款明确规定：自从文化财产协定在加拿大和互惠国生效以来，向加拿大进口任何从互惠国非法出口的文化财产都是非法的。
这方面的国际法规范，同样也是有待发展的。《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第七条第二款规定：“本公约对有关国家生效后，禁止进口从本公约另一缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的文化财产。”笔者认为，非法获取（如盗窃）的文物，固然应在缔约国的禁止进口之列；且非法出口的文物，无论其来源是否合法，均应在缔约国的禁止进口之列。
参考文献：
关键词:动物;法律地位;法律保护
长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者认为,这样的规定是很不合理的,因为“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义[1]。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并认为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现[2]。英美法系也存在同样的问题。
一、民事法律关系的客体
1.民事法律关系客体的概念
民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。
2.关于客体范围的不同学说
关于客体范围存在三种不同的学说:一种认为民事法律关系客体仅为物;一种认为法律客体仅为行为;第三种观点认为民事法律关系多种多样,法律关系的客体形式不是单一的,而是有多种表现形式:物,行为,智力成果,人身利益,权利等等。
二、关于动物的地位和保护问题的不同学术研究观点
1.主张动物在法律上具有完全的权利主体资格
该观点就是主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。其理由是:民法要加强对动物的保护,就要对动物赋予人格权,法律应当规定,动物不仅享有生存权、生命权和健康权,还应当享有人格尊严和人格独立的权利,也就是享有一般人格权,只有这样才可以保护动物,有效阻止人类对动物的不善行动。
2.主张动物在法律上具有权利主体资格,但是享有的范围是有限的
基于这一观点,动物可以作为权利主体,但是并不是所有的动物都可以成为权利主体,一般说来只有野生动物和伴侣动物可以成为法律关系的主体,而为人类生存发展所需的农场动物、实验动物以及工作动物则不在此范围之内[3]。即使是作为权利主体的动物,其所享有的权利也是有限的,只享有某些种类的权利,如生存权、生命权等等,“在主张动物权利的同时,我们也必须考虑,动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样,不同主体之间权利与权利之间的平衡,是我们下一步应思考的问题[4]。”
3.主张动物在法律上不具有权利主体资格,应作为特殊物看待和保护
此观点有二:一是认为赋予动物以“人格”混淆了民事主体和客体的根本区别。在民法中只存在两种不同的存在形式,一是人,二是物,人作为世界的主宰,支配其他的任何物,而物则只能被人所支配;二是认为如果赋予动物以人格,实践中会出现实际问题无法解决:首先,动物享有了主体地位,那么它们又将如何行使权力,履行义务呢?其次,如果赋予了动物人格权,让动物享有了生命权、健康权以及人格尊严和人格独立的权利,那么又将如何解决人类饮食和日常品的需求呢?如果一定要对动物赋予“人格”使其具有民事权利能力,那将会改变民法的性质,也会改变市民社会的性质。
笔者认为:民法是人法,在民法上,一个不可改变的事实就是,动物永远受人支配,永远也不会与人平起平坐,成为世界的支配者。动物的属性是物,是民事法律关系的客体,这个基本事实是无法改变的。《德国民法典》将动物从物的范畴中分离出来,但是并不表明动物因此就具有迈出向主体地位的契机。它仍然与其他物一样,属于客体。即使不这样规定,只要存在动物保护法,依据特别法优于一般法的原理,在动物保护问题上,民法也应让位。可以说,没有动物保护法,《德国民法典》的规定也是形同虚设;有了动物保护法,即使民法不明示,仍然能实现对动物的特殊保护。因此,笔者认为《德国民法典》只是一个具有倡导性和宣示性的条款,可以为全世界其他国家就动物保护问题敲响了适时的警钟,没有多少具体的规范意义。
但是,究竟应当在法律上怎样落实对动物的特殊保护,还应当符合民法的基本理论原则,并在实践上具有可操作性和实践性。这就是以下的内容———动物法律物格制度。[
三、动物法律物格制度
1.法律物格的概念及法律特征
物格,即物之格,即物的资格、规格或者标准。法律物格则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。许多学者一致赞同的观点就是建立“物格”制度,具体的设想为:一是野生动物和宠物;二是普通动物和植物;三是人体器官和组织;四是货币和有价证券;五是虚拟财产;六是一般物格[5]。
2.确立法律物格制度的意义
笔者认为,确立民法上的物格制度的意义就在于对物的法律物格的不同。规定权利主体对其行使权力的不同的规则,主要有如下的三点:
第一,确立法律物格制度,能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。区别不同的法律物格制度,就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,确立法律物格制度,能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,确立法律物格制度,有利于对具有不同法律物格的物作出不同的保护。
我们建立法律物格制度,并不是赋予动物以权利,使动物成为民事主体,我们讨论的基础就是在民事法律关系的主体和客体理论指导下,将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,建立一种更为合理的制度。现代民法人格是平等的,要求法律面前人人平等,这应当是基于人的属性,但是在这个世界上,物是各种各样的,千差万别的,如果对物同等对待,显然不合理。如果建立了法律物格制度,对不同属性的物设立不同的规则,可以更为合理地行使权力、保护各种物。
四、动物成为民事法律主体的法理障碍
1.与民法的基本价值相悖
民法的基本理念之一为私法自治,其旨在于个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系,私法自治表现在民法的各个制度上。意思自治被否认,民法还称得上是民法了吗?动物没有明确意思表示,无法进行自我认知和表达,如果将动物纳入民事主体的范畴,有违民法作为“人法”的根本性制度价值。而法律始终是人制定的,是规定人与人之间关系的规则,动物也不可能参与到法律制定的过程,这样,即使赋予动物权利事实上也没有任何实际的意义[6]。
2.与权利义务关系的逻辑关系相违背
对于动物行为能力的欠缺,有些学者提出建立监护制度来补救,比如为动物设定保护人或人[7]。那么动物的人如何确定;动物的法律诉求有哪些;怎么来定个标准来衡量监护人的行为是否符合被监护动物的利益呢;[8]动物如何行使诉讼权;动物的意思表示和行为能力如何确定;如何追究动物的法律责任等问题的解决都会对传统观点形成一定的冲击,造成立法、司法、执法的混乱[9]。
所以,笔者认为:不管是从民法的基本理论还是从法理上来分析,赋予动物民事关系主体地位都是不妥当的,有其无法克服的障碍,这些障碍的根源其实超出了法律的范围,说到底法律根源于社会现实,只要人类与动物本质差异存在一天,赋予动物民事法律关系主体地位就只能是一种“乌托邦式”的空想。
五、对我国关于动物保护的立法和司法建议
1.应将动物看做是特殊物来看待
我国尚未制定出民法典,因而对民事法律关系的客体问题还缺乏一个原则性的规定。但1986年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定,是将动物作为物看待的,1998年颁布的《野生动物保护法》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。这些是值得肯定的。但是笔者还想就动物的法律地位的保护问题提出个人的不成熟意见:
已经明确了的问题:在法律上动物仍是物,不是人。但是这种物又不单纯地等同于一般物,这是一种有生命的物,是与人类命运息息相关的物,所以应当加以区分地对待,即作为特殊物来看待。德国立法者的最主要意图只是要表达:“动物是特殊的权利客体”以及动物的所有人不能像对普通物一样随意处分动物的意思而已,其法律上的意义只是对物权的必要限制,说明在无公法施加特殊要求的情况下,动物依然是一类可以适用规则的司法客体;在财产法上,动物依然是一类特殊的具有财产属性的特殊客体。由此可见,在人类社会发展到今天,站在人类生存和发展的角度,立法保护动物的必要性是不言而喻的,但是立法保护动物不等于赋予动物权利或者将动物上升为法律主体,这样完全是矫枉过正的做法。
我们对动物的保护的范围还过于狭窄。只对濒临灭绝的野生动植物做出立法,其实对一些在自然生态系统中存在的、对人类和自然有益的动物的保护都应该予以法律化,规范化。
2.对动物致人损害的侵权责任的规定
动物是有生命的,随着现代人生活水平的提高,宠物充斥着人们的日常生活,针对这一特殊的社会现象也应该对此领域加以规范。比如如果宠物出现咬伤他人或者其他人的宠物的时候,究竟如何承担相应法律义务,承担怎样的民事责任和做出怎样的赔偿,都应该有相应的法律、法规对其进行规定。动物的主人应该对他人负担义务,这实际上也就是物权人如何妥当行使物权,不侵害公共利益和他人合法权益的问题。
3.加大动物保护的立法力度
对于动物的保护也应该根据不同的等级进行划分,分为禁止交易物、限止交易物和可交易物,对于不同的范畴,应采取不同的保护措施。医学利用动物进行对人类健康有益的实验———比如用小白鼠来研究攻克癌症的实验,就无需纠正医疗单位的行为。所要做的是应当加强现行立法对动物保护的力度,对动物的滥捕滥杀的罪行进行严惩。曾经在网上看见这样一幅真实的画面:在青藏高原上,躺着数以万计的藏羚羊,肚皮被残忍地剖开,内脏统统挖走作为可以变卖的药品,羚羊角也被割下,血几乎染遍了整个山坡。对为了牟取暴利采用如此残暴的手段野蛮掠夺自然资源和破坏生态平衡的行为,法律应该予以深切关注。针对不同的“物”实施不同程度的法律保护,不需要对动物的法律地位做无谓的争论就可以对动物实施最有效最现实的保护,而不仅仅是纸上谈兵。
4.完善动物保护法律体系
我国有学者指出:“动物的管理是操作在一个复杂的系统,构成这个系统的亚系统是:种群、生物环境和人。这三个系统相互影响,互为运动,野生动物管理就是维护三者的平衡。”动物保护的法律应是一个系统。为了更好地保护动物,必须建立一套完整的法律体系。
比如众所周知的“虐猫事件”,相应地应该建立《反对虐待动物法》。无论是野生动物还是非野生动物,本质都是相同的,他们也有生命,也有感觉,善待动物也是一个人健康人格和美好心灵的折射。人对动物的关爱,也能够体现出人对人的关爱。目前已经建立的《野生动物保护法》,主要是针对保护濒临灭绝的动物,其实其范围应该涵盖所有的物种,因为如果不把范围扩大,等到物种濒临灭绝再亡羊补牢恐怕为时已晚,未雨绸缪的有所规范岂不更好。再比如可以单独设立《濒临物种保护法》,《自然保护区法》等等,对于以动物为资源的药制品、皮革制品的贸易也应当有相关的法律限制和规范。
民法在将动物定位为特殊物的同时,应该更多地将目光集中在动物的保护上面。毕竟任何法律法规确定的出发点和落脚点都是为了实施,利用制定的法律、法规为社会提供更好的服务,才能体现民法的公平和公正等基本理念。对动物的保护,更深层次的意义也就是对环境的保护,对生态平衡的维护。德国人提出的“动物不是物”的理念也并非没有现实意义,正是由于问题的存在才引发了这些相关的思考和初期的探索。我们应当从立法、司法实践的角度来对动物的法律地位及其保护进行理性客观的分析,这样得出的结论才有应用价值。[]
参考文献:
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[5][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2000:8772878.
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[7]徐昕.论动物法律主体资格的确立———人类中心主义法理念及其消除[J].北京科技大学学报(社会科学版),2002,(2):30.
关键词：文物保护完善策略中国
文物体现了一个国家、民族或群体的成就、价值和信仰，在塑造共同的身份认同感和归属感进程中发挥着重要作用。保护文物是对国家、民族历史和传统的尊重，是传承和发扬民族文化的需要，是人类文明进步的重要体现。因此，建立文物的保护机制，制止文物的非法流转，就显得尤为重要也是在情理之中了。具有五千年璀璨历史文化的中国蕴藏着丰富的文物资源，中国文物流失的历史让人痛心，文物非法流转的现实让人堪忧。保护现有的文物，遏制文物的进一步非法流转是一个需要关注的问题。新世纪的中国应在文物的保护方面有所作为。借鉴国际经验，完善中国的文物保护制度，坚持文物领域的国内保护与国际交流并行，应成为今后发展的趋势。
一、建立文物保护的激励机制
（一）鼓励上交新发现文物
根据我国2002年《文物保护法》的规定，发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的，将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励，但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的，无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家，例如韩国，根据法律，发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地，则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半；如果土地属私人财产，则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验，有学者认为，“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”为鼓励上交新发现文物，应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同，但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益，文物的发现者也必定乐意上交，因为这毕竟是合法行为。
文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难，没有相应的财力支持，合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的，文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外，还应充分发挥社会力量，参与文物保护，多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿，任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外，政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可，通过媒体大力宣传，真正使物质和精神奖励落到实处。
（二）税收激励机制
在有些国家，例如在英国，当私人处理其拥有的文物或艺术品时，国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构，这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的，例如，只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产，嗣后的遗赠和生前的转让就可免税，但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内，这一方面有利于对国家遗产的保护，避免重要的文化遗产流失境外；另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家，属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放，也可以获得税收方面的减免。
在我国，从2002年6月25日起，由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位，以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口，免征关税、进口环节增值税、消费税。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用，但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温，个人博物馆也将在各地出现，规模也会越来越大，有些可能还会超过国有博物馆。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求，同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充，应通过经济杠杆，例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。
另外，为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归，也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场，应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来，已由30%降到12%.但实际情况是，由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积，艺术品进口的综合税率最终已经超过30％。而大多数国家，尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税，甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入。因此有专家建议降低艺术品进口关税，最理想的是实行零关税，如果不能一步到位则逐年递减；对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度；对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税，对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等。
降低艺术品进口关税，有利于引进更多的国外优秀艺术品，有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来，海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情，大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象，如果我国仍坚持艺术品的高关税政策，意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。
二、规范文物的收藏和拍卖
2002年《文物保护法》专门规定了民间收藏，规范文物的流通，但由于《文物保护法》是规范涉及文物行为的法律总称，对文物的收藏不可能规定得很详尽。对此相当一部分人认为，对民间收藏文物应采取鼓励的态度予以支持，有些内容规定宜粗不宜细，只要是不违法，就应允许。国家应该集中有限的经费，保护好文物精品。但同时也应看到，由于文物买卖一本万利，大部分人从事文物买卖是为了获利而不是为了真正的收藏，对民间收藏文物的流通若不加以引导和适当控制，就会诱发文物倒卖和投机行为，极有可能为非法挖掘的地下文物开辟一条销赃渠道。因此，国家还应尽快出台文物收藏法，具体规范收藏行为。文物法与收藏法虽有一定联系，但毕竟是规范不同社会行为的法律。在此之前，也可以先制定相应的指导性意见，建立民间文物收藏鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记的文物才能进入流通领域进行合法交易。从国际上看，大部分国家，特别是文物资源丰富的国家，为了保护本国的文化遗产以及维护文物市场和民间收藏的正常秩序，都对文物的买卖和收藏实行鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记和注册的文物，才能进入流通领域，才能合法收藏。
现今，国内进行文物拍卖的拍卖行有一百余家，但拍卖市场并不规范，除了拍卖品难以保证较高的水准，有哄抬价格之嫌外，专家的鉴定也存在一定的问题，“赝品、炒作、缺乏诚信成了这个行业的最大问题”。此外，货源不足、文物人才紧缺以及相关法规的不完善也给我国流失文物的回流带来一定消极影响。
按照行政法规和法律的规定，拍卖交易中可以要求“身份保密”，于对拍卖进行“记录”的条款能否得以实施和发挥作用值得怀疑。根据2002年《文物保护法》的规定，拍卖企业拍卖文物，未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的，由县级以上人民政府文物主管部门“责令改正”，这远远不能对未作记录或作虚假记录的拍卖企业起到震慑作用，完全有可能使非法来源文物通过拍卖“漂白”了身份。
尽管法律要求文物行政主管部门应当加强对经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查，但在文物拍卖市场的监管上，更存在着体制安排上的严重缺陷，使得国家对文物拍卖的管理从标的来源到拍卖的全过程缺乏有效的监管，以致违规经营、超限经营和暗箱操作严重。
根据2002年《文物保护法》第58条的规定，国家可以对拍卖的珍贵文物行使优先购买权，购买价格由文物收藏单位和委托人“协商确定”，但未规定协商未成该如何处理，是强制收购还是由当事人撤回拍卖并不清楚。如果当事人考虑到政府不太可能以市场价购买拍卖文物的话，就会想方设法逃避有关部门的审核、监督，甚至通过非法渠道将文物出手。
不规范的文物拍卖活动，扰乱了拍卖市场的正常秩序，损害了拍卖行业的声誉，同时给文物保护与管理工作带来巨大冲击。文物拍卖是文物经营的主渠道，规范文物拍卖对形成健康有序的文物流通秩序和文物市场，促进文物的保护和管理工作具有极为重要的意义。因此，首先必须严格规范文物拍卖许可证制度和专业人员资格考核制度。2004年5月，国家文物局重新对拍卖公司的资质进行审核，这是自1992年我国出现文物拍卖以来，国家文物局第一次就文物拍卖资格进行审核。从2004年5月1日起，没有文物拍卖许可证的拍卖公司将不得从事文物拍卖经营活动。
根据文物市场现状，为保护古遗址、古墓葬等不受破坏，国家对经营第一类文物从严控制。现在未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证，暂批准其经营第二、三类文物。为加强拍卖企业人才培养，使专职人员符合法规规定的条件，从2007年起，各文物拍卖企业将不得聘用离退休人员申请文物拍卖专业人员资格。另外，对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审，如果发现违规现象，文物部门将重新考虑该公司的文物拍卖资格。
此外，还要完善文物拍卖鉴定制度。文物拍卖的核心是鉴定。一些拍卖业内人士建议，由拍卖协会出面，设立民间的、非营利的专业机构，定期对拍卖公司进行中立、公正、客观的评估，定期对社会公布。重要拍品的鉴定，就可以直接由这个非营利的专业机构完成，而不必由拍卖公司自己聘请顾问。只有鉴定的中立，才能保证鉴定的公正。进一步加强文物拍卖行业自律，尽快建立一套由买家、卖家、拍卖公司和鉴定人员共同遵守的职业道德和信誉机制。
三、实施开明的文物出口管理政策
2002年《文物保护法》摒弃了一切文物属国家所有的思维，从法律上明确承认了文物的私人所有权和中国文物市场存在的必要性。但这并不意味着国内外市场对中国文物的需求就因此可以得到满足。根据现行法律，进入市场流通，可以交换和转让的只能是传世的文物，出土文物和馆藏文物是不能买卖的，而且，在文物专家看来，《文物保护法》规定的“交换”是物与物之间的交换，不是买卖行为；“依法转让”指的是有偿转让，公民可以将其收藏的文物卖给文物商店或国有文物收藏单位，还可以到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托拍卖，不能私下转让。也有人持不同意见，认为应允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通，改变现在的拍卖合法、市场交易合法而民间买卖和私下交易违法的现象。一般文物的流通，只要其来源合法，且不是以走私或其他非法形式进行交易都不应被禁止。在《文物保护法》的修改过程中，许多人认为应放宽国内的文物买卖控制，减少政府对合法文物市场的干预。
早在1974年中就指出，文物部门应防止只注意收藏、不注意出口的片面思想，要积极采取措施评估和挑选可以出口的文物，将其提供给外贸部门出口。根据这一通知，对“时代较晚、有大量复品、又无收藏价值的一般文物”，可适当地组织出口，而且要充分意识到国际市场上供求关系的变化。稍后1979年出台的《文物特许出口管理试行办法》指出，“根据国际文物市场变动情况，抓住有利的时机，以出口少量的文物，换取较多的外汇，支援社会主义四个现代化的建设。”可以出口的文物包括存在大量复品、没有科学利用价值或在国内无保留价值的三级以下的文物。
在第一次修改《文物保护法》时，就有意见认为应开放国内文物市场以遏制文物走私，减轻文物保护重负，同时也可以增加财政收入。尽管这种观点在当时只占少数，但上世纪90年代以来中国文物管理领域最重要的进展之一就是国家逐步放宽了实行多年的严格的文物交易政策。从世界范围来看，文物需求旺盛的市场国一直坚持认为，文物资源丰富的来源国的出口立法应允许文物的国际交流和租借，也应在一定的范围允许将不太重要或重复多余的文物投放市场。“缺乏一个发达的文物市场事实上确保了高度发达的非法市场的生存。”出口控制越严，非法市场就越大。一旦合法的市场需求得到满足，也就切断了非法贩运的获利来源。仅将最重要的文物留在国内，而允许一部分出口，才能实现出口管制立法的目的。
中国经济的繁荣促生了一批新兴的富庶阶层，尤其是在沿海经济发达地区，有越来越多的文物商店向国内购买人和外国人开放，文物收藏者的规模在逐步扩大。现今，私人收藏者也开始建立个人博物馆并举办个人收藏展览，也许将经过拣选的充裕的文物投放市场能更好地保护国家无暇顾及的文物。另外，这也为改善国有收藏机构条件、进行考古调查和发掘筹集更多资金增加了另一条渠道。
经济上的发展给中国文物保护带来的变化不仅要表现在中国保护文物的能力的增强，而且还要使中国的文化遗产能够让世界上更多的人有机会了解和欣赏，籍此扩大中国文化在世界上的影响力。但任何开明的文物出口管制政策的实施都有一个渐进发展的过程，文物的出口必须按照文物的价值和意义进行精心的选择，哪些应留存在国内，哪些应投放市场满足市场需求必须经过慎重的拣选。有一点必须指出，限制文物流通不能仅以文物的年代为标准，在国内留存价值不大的复品和冗余文物应投放市场。
四、促进文物保护中的公众教育与公众参与
我国政府通过加入和批准文物保护的国际公约加强了与国际社会的合作。为了宣传和促进这些公约的实施，近年来国家文物局开展了全国范围内的公民意识教育计划，邀请了来自国际刑警组织、世界海关组织、国际博物馆学会和失踪艺术品记录组织的专家来华交流经验。今后，各级政府应积极通过开展教育计划促进文物的保护，让人们尤其是文物资源丰富地区的人们充分了解文物的价值和保护文物的必要性和重要性。教育应注重加强人们对文物的非经济价值的了解和欣赏，广泛宣传2002年《文物保护法》和1997年《刑法》关于文物违法犯罪行为的规定，使广大公众意识到文物保护的重要性，盗掘和走私文物的严重后果以及政府打击文物犯罪的决心。应对从事文物管理和保护的工作人员进行专业化的培训，提高文物保护的水准。还要对相关的行政管理和执法人员进行职业道德和法制教育，防止、等腐败现象的滋生。尽管教育不能及时解决面临的问题，但在保护文物的长期过程中却是不可或缺的手段。
教育应成为未来我国文物保护中的关键因素，青少年的教育更是至关重要。2004年7月，第28届世界遗产委员会会议在我国苏州召开，大会通过了《世界遗产青少年教育苏州宣言》，呼吁国际社会和世界各国要更加重视青年人在世界遗产保护中的作用，加强针对青年人的世界遗产保护教育。《世界遗产青少年教育苏州宣言》作为实现世界遗产青少年教育集体行动的纲领，其目标是让全世界所有青少年均接受世界遗产教育，确立保护世界遗产的意识，自觉担负起保护世界遗产的责任。
我国境内已发现的遗址有40万处，许多遗址都在荒野或边远地区，而由于许多地方保护资源严重不足，保护工作难以到位。所以要动员全社会力量参与到文物保护中来。我国已经在一些省份开展文物保护的实验性工作，例如将遗址的保护工作分配给当地居民，并向其支付报酬等。
五、加强文物保护领域的国际交流与合作
积极为文物的国际交流提供法律上的保障和政策上的支持，与有关国家在文物保护方面达成关于资金援助、人员培训、技术开发和考古研究等的协议或安排。通过形式多样的文物展览促进国际文化交流。重视文物领域的国际技术合作和信息交流，与其他国家开展合作研究，促进中国文物的保护和研究水平。
通过和有关国家签订类似于美国和拉丁美洲国家之间订立的双边条约建立文物返还和交流合作机制。我国除了加入主要的文物保护国际公约外，还与一些国家在打击文物走私方面开展合作，达成了关于文物科学和技术交流的双边安排。近些年来，还与许多国家在返还被盗或走私文物方面达成了双边协议。截至目前，我国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出口文物、促进文物返还和交流的双边协定。根据这些协定，双方承担义务禁止并防止对方国家的被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产进入本国。
这是我国政府按照已经加入的文物保护国际公约的原则和精神在文物的保护和返还问题上与他国加强双边合作的结晶。这些重要的双边合作协定表明了我国政府通过双边合作保护文化遗产的决心，反映了使文物在被盗或非法出口的情况下得以尽早收复并使之受到保护的愿望，对于防止被盗或非法出口的文物的流转将会起到积极的遏制作用，同时也会对国际社会保护世界文化遗产的努力产生积极影响。这些协定的成功签署与运作为今后中国与更多的国家在文物追索、技术交流、人员培训、文物展览等方面开展交流与合作提供了有益借鉴。
文物领域的国际交流与合作在弘扬我国优秀文化，扩大中国文化在国际上的影响力，增进中国人民与世界各国人民的友谊等方面发挥着日益重大的作用。
结语
文物的保护始于国内。国内保护措施的实施是促进国际合作共同致力于遏制文物非法流转的一个重要起点，国际合作对保护文物的国内努力则起到重要的补充作用。国际法律规范和国际合作不能取代国内立法及其保护措施的完善，没有任何国际公约能够替代有效的国内政策。为了营造有利于文物保护的氛围，我国应制定和实施恰当的国内文物政策，使之既能有效保护国内文物，又有利于文物领域的国际交流与合作，这样才能使其他国家尤其是文物市场国在文物保护和返还问题上表现出更大的合作意愿。
我国应将更多的资金和技术投入到文物保护基础设施、人员培训、登记归档、考古遗址的监管等方面；还要开展教育计划，通过教育让人们了解文化遗产的重要性和非法交易的危害以及现有立法的主要内容等；我国的国内文物立法应尽量做到具有明确性，出口管制法应有合理的范围，出口限制的范围尽量缩小，重点放在具有特殊的文化、历史和科学价值的文物、考古物品和濒临危境的文物；通过实施税收和其他物质或精神激励机制鼓励个人将重要的考古物品和其他文物留存在国内；还应积极鼓励租借、巡展和其他形式的文物国际交流，制定出文物交流和共享计划，并通过鼓励国内无实质性保存价值的文物的出口尽量满足国际市场对中国文物的需求。这样就可以在更广泛的意义上实现国际公约所倡导的增进对人类文明的认识、丰富各国人民的文化生活并通过国家、民族之间的沟通和交流促进相互尊重和了解。
注释：
【1】参见《文物保护法》第12条第4款。
【2】SeeCulturalPropertyForum：TheExportPoliciesofChina，Korea，andJapan，JapanSociety，NewYork，April9，2003，
【3】《国有文物收藏单位接受境外捐赠、归还和从境外追索的中国文物进口免税暂行办法》（2002年6月25日，财税〔2002〕81号）第5条。
关键词 非物质文化遗产 民族文化 法律保护
作者简介：郭婧雯，中国石油大学（华东）。
近些年来，非物质文化遗产逐渐受到破坏，甚至消失在历史的长河中，这不仅仅是文化遗产的消失，更是国家文化的一大损失。另外，还有很多不法分子利用非物质文化遗产进行恶意造假、仿造等来给自身带来利益，严重威胁到国家和人民的利益，当前我国非物质文化遗产法律保护已无法满足当今文化遗产的保护趋势，应打破传统法律法规的约束，不断的完善相关的法律保护，对此，本文主要对我国非物质文化遗产法律保护的现状及突破进行分析。
一、非物质文化遗产的概述以及对非物质文化遗产保护的意义
（一）非物质文化遗产概述
经《保护非物质文化遗产公约》的颁布，对非物质文化遗产的定义为：被团体、群体、个人等视为文化遗产的表演、实践、知识、表现形式、技能等以及相关的工艺品、实物、工具等。主要范围包括：表演艺术；非物质文化遗产媒介的语言；口头传说与表述；有关自然界和宇宙的实践及相关知识；社会礼仪、风俗、节庆等；一些传统的手工艺技能等。
（二）对非物质文化遗产保护的意义
我国非物质文化遗产诸多，是先辈们劳动的成果、精神的传承，能够充分体现出民族文化风俗、历史传统文化等，是国家以及民族文化软实力的重要资源库。另外，非物质文化遗产通过不同的表现形式，能够将民族情感、民族精神、民族气质、民族历史等充分的体现出来，对我国非物质文化遗产进行法律保护，就是对我国历史文化遗产的保护，而且，通过弘扬我国优秀的非物质文化遗产，对建设我国社会主义核心价值体系有着重要的意义。
二、我国非物质文化遗产法律保护的现状分析
（一）利益分配不均的现状
非物质文化遗产在经过加工包装之后，可以给人们带来一定的经济效益。但是，从现阶段非物质文化遗产的利益分配情况来看，由于非物质文化遗产拥有者的开发观念较弱，为了给自身带来一定的利益，与其他企业进行合作，而在合作过程中拥有者往往会处在被动的状态，到最后拥有者所获得的经济利益也不高，大多数的利益都被企业所占有，利益分配不均的现象较为严重，不仅对非物质文化异常的发展产生一定的制约性，甚至对拥有者的个人利益也会造成一定的损害。
（二）权利主体模糊的现状
非物质文化遗产是文化传承的重要形式之一，属于思想体系的文化传播。但是，由于非物质文化遗产流传时间较长，很难确定其主体，没有主体很难对其实施法律保护，就造成相关的义务却没人履行，更没有人去承担其责任，从而消弱了非物质文化遗产法律保护的有效性。另外，现阶段非物质文化遗产大多都是以政府为主体的，但是，由于政府在对非物质文化遗产保护的过程中受到很多的局限性，使得非物质文化遗产的权利主体存在模糊的现状，不利于法律保护工作的开展，更不利于非物质文化遗产的发展。
（三）使用不合理的现状
通过以上的分析以及实践中能够了解到，非物质文化遗产能够给人们带来一定的利益。但是，当今由于对非物质文化遗产保护的法律法规的不完善，再加上人们对非物质文化遗产保护意识薄弱等原因，使得一些为了给自身营造一定利益的人员，恶意仿造、改造非物质文化遗产的现象，对非物质文化遗产进行买卖，直接损害的权利主体的根本利益，我国非物质文化遗产使用不合理的现象，对非物质文化遗产的发展以及法律保护工作的顺利开展都产生一定的制约。
三、我国非物质文化遗产法律保护突破的优化措施
通过以上对我国非物质文化遗产法律保护的现状分析了解到，当前我国非物质文化遗产的法律保护并不完善，利用非物质文化遗产造假、仿造的现象较为严重，再加上人们对非物质文化遗产保护意识薄弱的现状，致使非物质文化遗产的传承和发展遇到极大的困难。
（一）对利益分配的方式进行合理调整
我国非物质文化遗产在进行包装的过程中，由于利益分配出现不均的问题，使得我国非物质文化遗产很难得到长期的发展，法律保护欠缺，对此，应采取有效的优化措施。首先，应完善利益分享的制度，应将实际的权利主体与其他的使用者共享非物质文化遗产的利益，能够确保为拥有者带来一定的利益，这样对加快非物质文化遗产的宣传和发展也能起到极大的作用，当然，由于非物质文化遗产并不等同于知识产权，因此，知识产权的利益共享不能应用在这里。其次，对利益分配方式进行合理调整，同时完善国家立法的规范，尤其是在拥有者与企业之间合作对非物质文化遗产进行包装的过程中经常出现的利益分配不均的现象，为了避免和降低非物质文化遗产拥有者利益受损的现象发生，应通过国家立法的途径对其进行合理规范，例如，明确非物质文化遗产的拥有者和开发者所承担的义务和权利，并且，要做好两者之间的矛盾协调，确保不对非物质文化遗产进行破坏的基础上，尽量保障非物质文化遗产所有人的根本利益，尤其是对拥有者的权益保护，必须重视起来。通过对利益分配方式的合理调整以及立法的完善，有效的提高我国非物质文化遗产的法律保护效果，对我国非物质文化遗产的发展有着极大的作用。
[关键词]非物质文化遗产；私法保护；现状
[中图分类号]G122；D923[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）28-0070-02
1分类保护的思路
众所周知，统一、全面的保护方式，对非物质文化遗产这种门类杂多的保护对象而言，是难以想象和企及的。如此，分类保护一直被认为是一个可以取得实效性的思路。但我国的法律文件却没有对非物质文化遗产进行分类定义。2011年出台的《非物质文化遗产法》第2条只对非物质文化遗产进行了整体定义。至于该条后半段对范围进行的描述，由于没有分类标准，不能认为是类型，只能被看成是对状态的描述。不能根据其列举的六个方面进行分类保护。由于这部法律的立法思路是和《保护非物质文化遗产公约》保持一致，我们可以推知我国法律对非物质文化遗产的分类是沿用联合国教科文组织的分类。该组织在其的《人类口头和非物质遗产代表作申报书编写指南》中将非物质文化遗产分为文化表达形式和文化空间。但这种分类仍然过于综合，只适合作为公法保护的客体分类。我国理论界有一种观点是把非物质文化遗产分为民间文艺和传统技艺，这是从可知识产权性的角度对非物质文化遗产进行的分类。即民间文艺主要和著作权有关，传统技艺主要和专利权以及商业秘密权有关。这种分类和世界知识产权组织的分类基本一致，该组织“遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”建立的目标就包括关注传统知识和民间文艺（传统文化）的保护在内，并坚持把两者区别对待。但到目前为止，这在我国仍然只是一种学理上分类。
2《非物质文化遗产法》的规范指引
从我国《非物质文化遗产法》来看，其立法目的在于为非物质文化遗产提供行政保护，故未规定直接的私法保护内容。但该法有两个条款是涉及私权关系的：
其一是该法第5条第1款：使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。以及第2款：禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。本条规定虽没有直接对非物质文化遗产进行赋权，但其确立了不尊重、歪曲和贬损非物质文化遗产的行为是一种民事侵权行为，可以适用民法的规定，让行为人承担民事侵权责任。这可以被看成是为非物质文化遗产提供了间接保护。但是该条规定得过于概括，而且出现在一部行政法性质的法律中又没有规定具体法律责任，使得它适用于民事纠纷的效率大大降低。特别是对一些“球”的行为几乎没有“规范指引”的作用。例如：对于外来使用者使用非物质文化遗产但不标示其来源的行为，上述条款难以判断它是否属于“歪曲、贬损”。站在外来使用者的立场，会认为他们使用的是公有领域中的资源，故不需要标示来源；但在非物质文化遗产的来源群体或个人眼中，这种行为是对他们作为“创造者”的身份的不尊重，甚至会严重伤害他们的感情。对这类纠纷，我国法律不能提供明确的规范依据，这说明对非物质文化遗产的保护，法律存在“真空地带”。
其二是该法第44条第1款：即使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。事实上，在《非物质文化遗产法》的立法过程中，对是否应在该法中全面规定非物质文化遗产的知识产权保护的问题，一直存在较大争议。焦点主要集中在应否规定民间文学艺术作品的著作权保护问题上。最后，考虑到该法的基本定位和立法技术上规定知识产权保护的困难，立法机关否定了在该法中规定知识产权保护内容的意见，但鉴于实践中因使用非物质文化遗产引起的知识产权纠纷时有发生，故作出了第44条的衔接性规定。
从这个衔接性的规定看，我国现行立法对非物质文化遗产的知识产权保护存在两个明确的倾向：其一是倾向于把非物质文化遗产的知识产权保护问题限定在“使用非物质文化遗产的过程中”；这意味着我国法律不承认存在一个自立的非物质文化遗产本身的知识产权。其二是倾向于利用其他部门法，为非物质文化遗产提供间接的知识产权保护。非物质文化遗产这个在公法中被综合的整体性概念，在私法保护上完成了分解。一项非物质文化遗产只要能成为其他法定的知识财产，满足相关法律规定的构成要件，即可得到相关法律的保护。例如：一项民间舞蹈，其表演者享有《著作权法》规定的表演者权，有权许可他人录音、录像并收取报酬。一项传统工艺技能如能满足《专利法》规定的申请专利的条件，则可以成为一种专利技术得到《专利法》的保护。另外我国《专利法》正在建立传统知识审查制度，如果能够证明申请专利的技术利用了传统知识，则该技术不能被授予专利。这为那些自身不能成为专利的传统技艺提供了间接保护。同理，如果一项传统技艺构成商业秘密。则可以得到《反不正当竞争法》的保护。关于非物质文化遗产能否成为注册商标，则存在争议。否定者认为，商标是经营者用来使自己的产品或服务与其他经营者的产品或服务相区别的标志。能够取得商标注册的是非物质文化遗产的衍生产品，而该产品并不是非物质文化遗产。如根据“内联升千层底布鞋制作技艺”制作的布鞋可以获得注册商标，但这种“技艺”不能申请注册商标。这种观点值得商榷。因为非物质文化遗产的情况比较复杂，其形态既包括非物质的，也包括物质的。例如根据一项民间技艺制作的乐器，它是这项技艺的衍生产品，但它也可能是某民间音乐必备的演奏乐器，此时音乐和乐器是二合一的东西，所以这种乐器仍然应该作为非物质文化遗产加以对待。如果乐器取得了标识其非遗价值的商标注册，也就等同于非物质文化遗产获得了商标注册。另外非物质文化遗产可能获得集体商标注册或证明商标注册，应无异议。所以非物质文化遗产可以获得《商标法》的保护。
3对现状的后果分析
上述两个倾向说明，我国在立法的思路上，主张用《知识产权法》来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白，并依据知识产权的分类标准，对非物质文化遗产提供分类保护。但贯彻这个思路，会带来了两个严重后果。其一是间接保护的做法，相当于把其他各种现有法规的立法目标强加到非物质文化遗产领域，这种保护不但没有形成一个稳定独立的价值追求，反而肢解了《非物质文化遗产法》已经确立的价值目标，可谓是“公法唱戏，私法拆台”。容易变成为了保护而保护；其二是表面上为非物质文化遗产提供了多渠道广泛的法律保护，实质上受保护的文化事项却非常有限，因为：大多数民间文学艺术并不能满足《著作权法》要求的作品的构成要件。我国《著作权法》第6条规定，民间文学艺术作品的保护由国务院制定。但对什么是民间文学艺术作品却没有定义。很多人对这一授权性条款给予了厚望，希望它能为民间文学艺术的保护降低门槛，但国务院至今没有出台保护条例。从我国《专利法》的规定看，能够获得专利的非物质文化遗产主要是传统手工艺这一类，而且对于发明和实用新型专利必须具备新颖性这一构成要件。而传统手工艺世代相传，如果为比较广泛的人群所知，则不具备新颖性，不能获得专利。即使对于那些能够满足专利申请条件的非物质文化遗产而言，高额的申请、实施、维护专利的成本，对于大多数的遗产持有人来说也是难以承受的。至于《商标法》，其主要作用在于防止他人使用注册商标。通过将那些非物质文化遗产的衍生产品和服务注册成商标，能够起到保护非物质文化遗产的作用。但能获得商标注册包括能够获得地理标志保护的非物质文化遗产，主要是那些可商品化的遗产类型，他们对于广泛的非物质文化遗产来说只是很小的一部分。更何况，在遗产领域，“商品化”早已作为一个危险的话题，广被质疑。在实务中，这种法律保护常常陷入正当性论辩的旋涡中。如我国部级非物质文化遗产“铜梁舞龙”，于2004年成功获得了服务商标注册，商标权人为重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心。不经其许可，连本地人也不能使用“铜梁舞龙”这项基于广泛流传于该地区的传统舞龙艺术而形成的名称。类似的争议还广泛存在于那些两个或两个以上不同地域或民族共享同一项非物质文化遗产的领域。
可见，这种用知识产权法来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白的思路，虽然有节省立法成本的功效，但是也制造了新的“混乱”。这又应和了一句老生常谈：法律常常以解决老问题为目的，而结果却难以避免产生出更多的新问题。
参考文献：
[1] 高丙中非物质文化遗产：作为整合性的学术概念的成型//高丙中民间文化与公民社会[C].北京：北京大学出版社，2008：54.
[2]信春鹰中华人民共和国非物质文化遗产法释义[M].北京：法律出版社，2011：3，59，279，281，282.
关键词：文物保护 完善策略 中国
文物体现了一个国家、民族或群体的成就、价值和信仰，在塑造共同的身份认同感和归属感进程中发挥着重要作用。保护文物是对国家、民族历史和传统的尊重，是传承和发扬民族文化的需要，是人类文明进步的重要体现。因此，建立文物的保护机制，制止文物的非法流转，就显得尤为重要也是在情理之中了。具有五千年璀璨历史文化的中国蕴藏着丰富的文物资源，中国文物流失的历史让人痛心，文物非法流转的现实让人堪忧。保护现有的文物，遏制文物的进一步非法流转是一个需要关注的问题。新世纪的中国应在文物的保护方面有所作为。借鉴国际经验，完善中国的文物保护制度，坚持文物领域的国内保护与国际交流并行，应成为今后发展的趋势。
一、建立文物保护的激励机制
（一）鼓励上交新发现文物
根据我国2002年《文物保护法》的规定，发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的，将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”【1】。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励，但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的，无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家，例如韩国，根据法律，发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地，则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半；如果土地属私人财产，则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验，有学者认为，“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”【2】为鼓励上交新发现文物，应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同，但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益，文物的发现者也必定乐意上交，因为这毕竟是合法行为。
文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难，没有相应的财力支持，合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的，文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外，还应充分发挥社会力量，参与文物保护，多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿，任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外，政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可，通过媒体大力宣传，真正使物质和精神奖励落到实处。
（二）税收激励机制
在有些国家，例如在英国，当私人处理其拥有的文物或艺术品时，国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构，这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的，例如，只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产，嗣后的遗赠和生前的转让就可免税，但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内，这一方面有利于对国家遗产的保护，避免重要的文化遗产流失境外；另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家，属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放，也可以获得税收方面的减免。
在我国，从2002年6月25日起，由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位，以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口，免征关税、进口环节增值税、消费税【3】。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用，但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠【4】。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温，个人博物馆也将在各地出现，规模也会越来越大，有些可能还会超过国有博物馆【5】。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求，同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充，应通过经济杠杆，例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。
另外，为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归，也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场，应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来，已由30%降到12%.但实际情况是，由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积，艺术品进口的综合税率最终已经超过30％。而大多数国家，尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税，甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入【6】。因此有专家建议降低艺术品进口关税，最理想的是实行零关税，如果不能一步到位则逐年递减；对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度；对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税，对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等【7】。
降低艺术品进口关税，有利于引进更多的国外优秀艺术品，有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来，海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情，大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象，如果我国仍坚持艺术品的高关税政策，意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。
