时间：2022-08-06 03:01:52
内容提要: 在医疗服务合同关系中，就诊方享有自主选择权、知情权、损害赔偿请求权等多项权利，并承担缴纳医疗费等义务；与此对应，医疗机构负有注意、忠实等义务，并享有获取医疗费等权利。在合同当事人责任的认定上，医疗机构承担的责任性质上为违约责任与侵权责任的竞合，这有利于维护就诊方的权利。出于同样的目的，医疗服务合同应当也是消费合同，从而受到《消费者权益保护法》的调整。
备受人们关注的医疗事故案件的内核是医疗服务合同，而何谓医疗服务合同、合同双方各有哪些权利义务等，我国法学界、法律界、医疗卫生界并未有统一的认识。
一、医疗服务合同的法律界定
从法律的角度观察，病人到医院就诊便与医院形成了一种合同关系。我国学者一般将这种合同关系归入服务合同范畴，称为医疗服务合同。服务，就其基本语义而言，泛指为别人所做的工作。在经济学上它又被称为“劳务”，指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人的特殊需要[1]。服务合同则指由服务人提供技术、文化、生活服务，受服务人接受服务并给付服务费的合同，其标的特指当事人一方向对方当事人提供劳务的行为。由此来看，医疗服务合同应指就诊方与医疗机构达成的，由医疗机构向就诊方提供医疗服务，而由就诊方支付医疗费的合同。
许多外国民法也对医疗合同进行了规定，但冠以不同的名称，如瑞士法律将医生和病人之间的关系归入委任契约关系，德国和希腊法律将其称为劳务契约关系，法国、比利时则称之为医疗服务契约关系，这些都与我国学者将其归入服务合同并不矛盾。所谓劳务合同是以劳务为给付标的合同，其实就是服务合同。委任合同，即委托合同，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同[2]。从本质上说，委任合同就是服务合同中的一种典型合同。因而，各国对医疗合同的规定存在的只是名称上的差异，在基本内涵、适用原则上应是一致的。
我国《合同法》草案曾专章规定了服务合同，医疗服务合同当属其中之一，新的《合同法》却并无服务合同的规定，因此，我国现实生活中的医疗服务合同尚属非典型合同，对这类合同的处理还需遵循民法的基本原则、合同法的一般规则，并参照最相类似的典型合同。在一些大陆法系国家，民法理论和司法实践认为，非法律事务的医疗事务只能由准委任合同来调整，而准委任合同必将适用委任合同的一般规则。我国也应当借鉴这种观点。
与其他类型合同相比，医疗服务合同有其独特之处，我们可以将医疗服务合同的法律特征归纳如下[3]:
1）医疗服务合同是一种诺成、不要式、双务、有偿合同。在医疗服务合同之中，就诊方与医疗机构意思表示达成一致，如挂完号，合同便宣告成立，并且无需采取特定形式。合同双方当事人都享有一定的权利并互负义务。病人在接受医疗服务的同时还需缴纳相应的医疗费，至于实践中医院对医疗费的减收免收，总是基于某种特定原因，这并不能否定医疗服务合同的有偿性。
2）医疗服务合同的主体为就诊方与医疗机构。在医疗服务合同中，接受服务的一方可统称为就诊方，多数情况即病人本人，但也可以是其他人，如无民事行为能力的婴儿到医院就诊，因其不具备合同主体资格而只能由其监护人或其他人担任合同一方当事人；同时还不排除健康人到医疗机构进行健康检查或接受医疗保健服务。合同另一方当事人一般是医疗机构，与病人直接接触的医生并非合同主体，只有在一个医生个体开业而又未聘请其他医生时，才可认为该医生是合同主体。
3）医疗服务合同的标的是医疗机构向就诊方提供的医疗服务。与其他常见的服务合同不同，医疗服务合同的标的是医疗机构通过医生向病人提供谨慎和细心的、与医学科学技术发展相一致的医疗服务，而不是保证治愈疾病，也就是说，医疗机构并不对医生没有治愈疾病负责，而只对他们在提供服务过程中所具有的谨慎程度和采取的服务方式负责。
4）医疗服务合同的内容不由双方当事人约定。除少数情况外，绝大部分医疗服务合同的内容不由当事人双方约定，如医疗费用，由医疗机构在遵循国家的物价政策的前提下单方面决定；至于服务质量，是事先根本无法具体确定的，带有一定的或然性，由医生在诊治过程中依据国家的法律、法规以及医疗技术规范自觉把握，医疗服务质量好坏的评定，主要根据医疗机构是否按照应有的谨慎态度和科学的治疗方案来提供医疗服务。
5）医疗服务合同的形式特殊。医疗服务合同没有书面或口头的合同形式，在实行挂号制的医院里，病人挂了号即表示已与医院达成了合意；不实行挂号制的医院，医生一旦对病人进行了诊断，即表示合同已成立；未经门诊直接住院的病人，则在接受医生检查时即与医院达成了合同关系，而不是在办理了住院手续后才成立合同关系。也正因为医疗服务合同形式特殊，也给合同纠纷的解决带来了困难，如对医疗服务质量的评定、双方是否存在医疗服务合同的举证等。
6）医疗服务合同订立过程中不存在承诺的撤回。在医疗服务合同的订立过程中，病人发出要约，医疗机构一般要表示承诺，尤其是危、急、重病人更是如此。而且，医疗机构一旦作出承诺，便不得撤回，这一方面因为承诺是以行为做出且立即送达要约人，另一方面也是出于对自然人生命健康权的重视与保护。即便是在医疗机构限于技术水平和医疗条件而让病人转院的情况下，也只能认为是医疗机构在特定情况下解除合同，而非撤回承诺。
二、医疗服务合同双方当事人的权利义务
（一）就诊方的权利
1）自主选择医疗机构权。合同之精髓是当事人自由意志之汇合[4]。据此，作为医疗服务合同一方的就诊方应当享有自主选择医疗机构的权利，一般情况下，医疗机构都不得强制病人就诊。
2）获得相应医疗服务权。获得相应医疗服务权是就诊方的重要权利，主要包括对不必要服务的拒绝权和对必需服务的要求权。有些医疗服务的内容由双方当事人约定，如医学美容，这类合同中，就诊方获得相应医疗服务权容易实现。但在多数病例中，就诊方对病情不了解，一切取决于医疗机构的技术、设备等因素，从而对服务的内容就无法约定，哪些服务是相应、必需的，哪些是多余、不必要的，这些都属于合同中的默示条款，因而难以把握，给就诊方该项权利的满足带来了一定难度。
3）知情权。医疗服务是专业性极强的活动，而就诊者并非个个精通医学知识，在实际中看完病拿完药对自己病情仍一知半解的不乏其人，这不利于就诊者病情的好转，也不利于就诊方对合同履行情况的监督，因而应保证就诊者享有知情权。具体而言，知情权包括两方面内容:一方面，就诊方有权询问有关医疗机构的经营方向、营业时间，以及有关服务的情况，包括对病人的诊断结果、诊疗方案、诊疗进程、负责诊疗的医务人员、药物的使用方法等情况，医疗机构应予回答；另一方面，医疗机构对就诊方提供的上述情况应当是真实的。
4）损害赔偿请求权。损害赔偿请求权是就诊方必享的权利。行使这项权利的前提是有损害的发生，并且，损害是因医疗机构方所致。这里所称损害，既包括就诊方人身的损害，也包括就诊方财产的损害、精神的损害。就诊方在行使上述损害赔偿请求权时，还需证明损害的确有发生。
（二）就诊方的义务
1）缴纳医疗费的义务。医疗服务合同是有偿合同，这在前文已作论述，就诊方应为医疗机构提供的医疗服务支付相应的医疗费，包括挂号费、诊治费、住院费、护理费、药物费等项目，这也是各国通行的做法。医疗费的多少由医疗机构遵照国家法律法规、物价政策、诊疗实际单方决定。
2）配合义务。医疗服务是一种双向行为，就诊方应积极配合医疗机构的诊疗活动，按时按地接受服务、如实告知病情、回答医生有关询问，以便医生作出正确判断，采取合理措施，同时还应遵照医生要求换药、服药等。因就诊方不履行配合义务，从而导致医疗事故的发生，医疗机构可主张免责。
（三）医疗机构的权利
1）获得医疗费的权利。与就诊方承担的缴纳医疗费义务相对应，医疗机构有权收取医疗费。一般情况下，医疗机构采用预收医疗费的方式获取医疗费，如先挂号后看病，先缴费后取药。不过，并不绝对如此，在病人情况危急或就诊方与医疗机构建立了稳定的信任关系，医疗机构都可能垫付医疗费，但垫付不是其义务。在此还需指明，医疗费的预收并非合同成立要件，不与医疗机构提供医疗服务构成双务关系，不成立履行抗辩，医疗机构不得因就诊方未预付医疗费而拒绝为其诊疗。
2）自主采取相应医疗服务的权利。医疗服务专业性强，在合同履行中，医疗机构应当有权针对病人情况自主采取治疗措施，而不受来自就诊方及其他方面的非法干预。
（四）医疗机构的义务
1）与就诊方订立医疗服务合同的义务。医疗服务合同有别于其它合同，医疗机构负有与就诊方订立合同的义务，一旦就诊方发出要约，医疗机构一般都要表示承诺，这种特殊规定与医疗服务关系到人的生死存亡相一致。虽然我国医疗机构在各自经营方向上有差别，但有一点是共同的，即对于危重病人，任何医疗机构均不得以营业方向受限为由拒绝救治，否则，即存在缔约上的过失，就诊方可援引《合同法》第42条予以救济[5]。
2）高度注意义务。根据德国学者和日本学者的研究，专家（医生）从委托人（就诊方）那里得到两种意义上的信赖。其一，信赖专家对其专门领域的工作具备最低基准的能力保证；其二，信赖专家关于裁量的判断，像医生对于病情存在几种可以选择的治疗方案的情况下，就诊方只能信赖医生的判断，委由医生选择治疗方案[6]。我国学者也认为，专家所从事的工作对当事人之利益、生命健康、财产安全关系重大，如果疏忽大意，势必给当事人造成严重的损害；与其说当事人是与专家通过讨价还价的方式订立合同，倒不如说是基于对专家的信赖而将其重大利益乃至生命安全托付给专家[7]。正因为就诊方给予了充分的信赖，医疗机构必须尽到与其专业技术相一致的高度注意义务，以高度谨慎、勤勉的态度为病人诊治，遵循有关法律、法规、行业和医院管理规章制度、各种操作规程以及医务工作者的职业道德要求等进行诊疗护理。日本法律规定，医疗专家在诊疗护理过程中，必须尽到符合现代医学水平的注意义务，如果违反这一义务，即表示医疗专家主观上有过失[8]。这一点值得我国借鉴。
3）忠实义务。《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”高度的职业道德、信任关系，可以导出医疗专家负有与委托人的信赖相符的为委托人的利益而行动的忠实义务[9]。具体而言，医疗机构的忠实义务应包括:其一，医疗机构一旦做出承诺，便不得随意撤回，非因特定情况并为就诊方利益着想，不得将亲自实施服务的义务转交他人；其二，在整个合同履行过程中，应维护就诊方的合法权益，选择最合理的医疗方案；其三，对在医疗服务过程中获知的有关就诊方的隐私、秘密，不得泄露；其四，应详细告知就诊方有关服务的情况，提供相关材料及有关医疗费的票据等。
三、医疗服务合同的违约责任与损害赔偿问题
医患双方之间是合同关系，任何一方不履行义务，便构成违约，如就诊方拒付医疗费，但更多的是医疗机构基于其优势地位不履行或不完全履行合同义务，结果往往导致医疗纠纷的发生。我国《民法通则》及《合同法》都规定了相应的违约责任，主要有支付报酬、继续履行、支付违约金、赔偿损失等，但支付违约金在医疗服务合同中极少采用。对就诊方应当承担的违约责任，我们容易理解，但对于医疗机构造成的医疗事故到底应基于合同追究上述违约责任，还是基于其行为已侵害了就诊方的人身、财产权利而追究侵权责任，世界各国还存在差异。瑞士、德国、法国、意大利、比利时、奥地利等欧洲国家一般认为应承担违约责任；而英、美、日本等国，立法和判例都一致主张医疗机构承担的责任属于违约责任与侵权责任的竞合。在我国，对于医疗机构应承担的责任，也存有不同看法，一种观点认为是违约责任[10]，也有学者认为是侵权责任[11]，还有学者主张是违约责任与侵权责任的竞合[12]。
从理论上说，医患双方既然形成的是合同关系，那么医疗机构承担的应当是违约责任。但问题在于“，违约责任”顾名思义即违反合同约定应承担的法律责任，一般合同对于双方当事人的应为行为都作了规定，但医疗服务合同是一种独特的合同，在合同成立时，双方当事人一般并未对合同内容进行约定，双方权利义务全依法理、法规推定，合同内容应属法律上的默示条款。既然医疗服务合同中没有约定医疗机构提供的服务内容、质量，到底怎样才算违反合同约定应当承担违约责任，就会因没有明确的标准而陷入困境。其次，若采用纯粹的违约责任，则可能导致医疗机构基于其特殊地位，随意在合同中约定免责事由，从而损害就诊方合法权益。同时，违约责任以合同的合法成立为前提，如合同尚未成立，就谈不上违约，但实际中，医院对危重病人按常规病人的收诊致使尚未收诊而造成不良后果的，此时合同尚未成立，若依违约责任追究恐怕难以实现。
基于以上原因，纯粹基于合同的原因追究医疗机构民事责任难以切实维护就诊方权利，而应当援引侵权责任，我国《合同法》第122条其实就作出了相应规定。因而可以说，医疗机构承担的是一种违约责任与侵权责任相竞合的责任，当事人双方有合同约定，可基于合同约定追究责任，而合同没有约定或约定不合法、不全面的，可基于权利的受损追究侵权责任，这也正是医疗服务合同与其他合同相比较而独具特色之处。
无论追究的是违约责任，还是侵权责任，其中可能涉及到继续履行、赔礼道歉等，但主要还是损害赔偿。从范围而言，损害赔偿应当包括人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿，三者并不互相排斥，可以同时适用，这已为法学界所公认。但现阶段，我国有关医疗事故损害赔偿主要适用国务院1987年颁布的《医疗事故处理办法》及各省制定的《实施细则》，而这些规定还存在以下问题。
问题之一，《医疗事故处理办法》第18条规定，“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次经济补偿”，条文中措词“补偿”，补偿并非赔偿，这已为法学界认同，且“补偿”与《民法通则》第119条规定相冲突，同时补偿的数额由各省人民政府规定，一般在100～4000元之间，与《民法通则》第119条规定范围相去甚远，难以弥补就诊方所受损失。这种规定与《医疗事故处理办法》制定时我国尚处于计划经济体制阶段、医疗为社会福利的状况相符，但现在我国实行医疗体制改革，医患双方处于平等的主体地位，承受对等的权利义务，且对医疗事故进行高额赔偿已是国际趋势，有利于人权的保障、就诊方合法权益的维护以及法律的公平正义价值的实现。所以，对医疗事故的赔偿责任的保守规定已与实际情况脱轨。
问题之二，目前，我国立法和司法解释确认了名誉权、隐私权受损的赔偿，但对因医疗事故导致人身损害的抚慰金赔偿却未作具体规定，并且对精神损害赔偿的数额也无统一标准，完全取决于法官的自由裁量，难免影响判决的公平合理。
问题之三，要赔偿就必须有损害事实，但《医疗事故处理办法》中对医疗事故的范围规定过窄，排除了间接因素对病人致损的民事责任，排除了医务人员故意行为致损时医疗机构的民事责任，排除了不及“死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”程度的损害的民事责任，这些都带有明显的部门保护倾向，不利于就诊方权利的维护。
上述问题说明，我国有关医疗机构损害赔偿责任的法律规定尚不健全。有损害必有救济是现代法的一项基本原则，对于医疗事故，世界各国都采用损害赔偿制度，我国当然也不能墨守陈规，而应当借鉴国外有益做法，从保护就诊方合法权益、规范医疗机构服务行为出发，对《医疗事故处理办法》中有关条款尽快予以修改、补充，从立法上完善医疗事故的损害赔偿制度，真正做到有法可依。
注释:
[1]张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第730页。
[2]《中华人民共和国合同法》第396条。
[3]屈芥民著:《专家民事责任论》，湖南人民出版社1998年版，第99～101页。
[4] 王家福主编:《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。
[5]参见《合同法》第42条中“（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。
[6] （日）能见善久著:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页。
[7]张新宝著:《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年第2版，第254，257页。
[8]冯建妹著:《现代医学与法律研究》，南京大学出版社1994年版，第373页。
[9]（日）能见善久著:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页
[10]张国炎《:医务工作者的民事责任》《，政治与法律》1990年第3期。
疗关系等，其中最常见的应是患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系。本文笔者就医疗合同法律关系的主体、
客体、内容和医疗合同的法律责任等作一些法理上的分析探讨，以期为医疗合同立法提供参考。
【关键词】医疗合同；医患关系；医疗法律关系
【中图分类号】d924．33
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02—0127—07
on comment of legal relationship of the medical contract．zhang yue-ming．the medical c0如 of guangdong，
dongguan．523808．china
【abstract】the medical service legal relationship is main social relationship in the medical domain，including the
medical contract relationship，the medical negofiorum gestio relationship and the forcible medical relations an d so on．the
most common is contract relationship between the patient an d tlle medical establishment or medical personne1．th e author
thoroughly analyzes the main body，the object and the content of the medical contract legal relationship and liabiuties for
breach of contract，and provides the referenee for the medical contract legislation．
【key words】medical contract，doctor—patient relationship，medical service legal relationship
医疗卫生领域的社会关系，就其性质而言。可分
为纵向的管理关系和横向的服务关系．后者主要是
医患关系，其在现代社会中已成为一种重要的、基本
的社会关系。前者是为后者服务的，具有从属性。我
国近几年的卫生立法虽不算少，但关乎前者多，立法
调整医患关系的反倒甚少。尽管《医疗事故处理条
例》对医患之间的权利义务关系有所涉及，但并未使
我国缺乏全面调整医患关系的法律规范的局面根本
改观。为此，加强对医疗法律关系的分析把握。为立
法调整作些研究探讨，于理论和实践两方面均有着
重要的价值。
医疗法律关系，是指医务人员受患者的委托或
其他原因，对患者实施诊断、治疗等医疗行为所形成
的法律关系。医疗法律关系可进一步细化为3类：
(1)医疗合同关系，即患者与医疗机构或医务人员之
间的合同关系，该关系经由当事人的自由意思而成
立。(2)无因管理关系，即没有法定或约定的义务，管
理他人事务的行为。医疗事务的无因管理。是指医疗
机构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况
下，为避免患者的生命健康利益受到损害．自愿为患
者提供医疗服务的行为。医疗事务无因管理关系。主
要是基于以下三种情形：1)医务人员在医院外。发现
患者而加以治疗；2)对自杀未遂而不愿就医者，予以
救治；3)无监护人在场的情况下，医院直接针对无行
为能力的“非急危”患者进行的诊疗行为。(3)强制医
疗关系。在医疗法律关系中最特殊的，就是国家基于
医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在
法律上赋予医疗机构或医务人员以强制诊疗和患者
的强制受诊义务。此为公权力(power)的行使，医疗
机构或医务人员仅为国家的使用人、人。该医疗
法律关系是存在于国家和患者之间的。这种医疗法
律关系可称之为强制医疗关系。以上除强制医疗关
系外，医疗法律关系均为平等民事主体间发生的。符
合民法所规定法权模型要求的，具有民事权利义务内
容的民事法律关系。在以上3种法律关系中，最常见
的是患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系，下
面笔者就医疗合同法律关系的主体、客体、内容以及
医疗合同的法律责任等作一些法理上的探讨。
一
、医疗合同法律关系的主体
医疗合同当事人包括医方和患者方两方主体。
在实践中，医患双方可有不同的主体形式。
(一)医方
医方指为患者治疗疾病的医疗单位，医疗事业
[作者简介]张跃铭(1972一)，男，汉族，河南省信阳市人，硕士，讲师，研究方向是民商法学和医事法学。
teh+86—769-22896317；e-maihzhym916@163．com
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事关患者和社会大众的卫生安全，为了加强对医疗
机构的管理，促进卫生事业的发展，保障公民身体健
康，使医疗机构更好地发挥救死扶伤、，防病治病，为
广大人民身体健康服务的作用，国务院颁布的《医疗
机构管理条例》，卫生部颁布的《医疗机构基本标准
(试行)》及卫生部、国家中医药管理局颁布的《医师、
中医师个体开业暂行管理办法》对医疗单位均加以
规定。按照这些规定，医疗单位有医疗机构与个体医
师两类。
1．医疗机构
医疗机构，有医院、妇幼保健院、乡(镇)卫生院、
门诊部、诊所等。医院有 综合医院、中医医院、中西医
结合医院、民族医医院及专科医院。作为合同一方当
事人的一般为医院，诊所则因情况而定，如果其具备
法人资格，则以诊所为当事人，如果其不具备法人资
格，则此个体医师为当事人。另外，在一些企事业单
位，作为员工的一项福利制度，其内部设有医务室
(所)，甚至可能是医院，这些医疗机构也可对外营
业，但不具备独立的法人资格，合同当事人为设立这
些医疗机构的企事业单位。
2．个体医师
个体医师是依照法律规定取得医师资格与执业
执照而自己从事医疗业务并进行独立核算的个人开
业医师。随着医疗体制改革的深入进行，个体医师会
越来越多。当患者前往个体医师处求医并得到治疗
时，医方当事人为个体医师。
(二)患者方
一般而言，患者本人即为患者方主体，而不问其
是否具有完全民事行为能力，但在实践中，可能出现
如下情况：
1．昏迷或失去行动能力状态人
患者不省人事或意识不清，医疗合同之当事人
可因将患者送医者身份的不同而分别如下：
第一，夫妻。夫妻一方因对方昏迷，而将其送医
的情况下，一般认为夫妻一方系患者与医方订
立医疗契约。在民法上，分为法定、委托代
理与指定。那么，夫妻一方患者与医方订立
医疗契约的应属何种呢?台湾学者认为，夫
妻于日常家务互为人，夫妻日常家务权的
性质，应属于法定。①笔者持相同观点，因为夫
妻一方昏迷时，夫妻的另一方与医方签订医疗合同
① 陈美伶等．民法入门[m】．台湾月旦出版社有限公司，1998．538．
② 黄丁全．医事法[m】，台湾月旦出版社，1995．140．
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
的行为，不可能事先得到昏迷方的授权，也不可能是
基于法院或有关单位的指定，只能理解为包含于日
常家务范围内的事项。所以夫妻一方患者与医
方订立医疗合同的为法定。
第二，近亲属。近亲关系，例如父母与成年子女
或兄弟姐妹的一方，陷于昏迷状态，而另一方将其送
医治疗，通说认为，此时送医的一方为合同当事人，
与医方成立为第三人利益合同，但也有持反对意见
的，其见解不一而足。有人认为是近亲与医方的合
同，患者不过是医疗给付行为的对象而已；也有人认
为近亲的行为属无权；还有人认为医方与患者
间并无合同关系，而仅成立无因管理关系。②笔者认
为。患者近亲属将昏迷患者送往医院的行为可视为
表见，合同当事人本人仍为患者及医院。因为患
者近亲属的行为符合表见的所有构成要件。首
先，表见为人无权。患者近亲属与患者
并不一起生活，不存在日常事务的，昏迷患者不
可能在昏迷时委托近亲属将其送往医院，因此，患者
近亲属的行为不具有权。其次，表见的第二
个成立要件是客观上存在使第三人相信表见人
有权的外表现象。患者近亲属将昏迷患者送往
医院诊治时使用患者的名字，医方有理由相信患者
近亲属与患者一起生活，他将昏迷患者送往医院前
己获患者授权。再次，表见中相对第三人须为善
意且无过失。在疾病诊疗中，医方行为应属善意，当
无疑义。最后，表见的法律后果由被人本人
承担。为第三人利益合同中，第三人往往不承担合同
义务，而医疗实践中出现上述情形时，治疗费用一般
由患者本人承担，所以，这种情况应为表见而非
为第三人利益合同。
第三，朋友、路人及意外事故当事人。将患者送
往医院的有可能是患者的朋友、路人，如果发生意外
事故，还可能包括意外事故的当事人，这些人统称为
第三人。此时一般认为除第三人有明确表示愿意为
患者与医方成立医疗合同的情况外，不宜认为第三
人与医方成立医疗合同关系，应认为医方与患者成
立医疗合同关系，而第三人与患者则构成无因管理
关系。如果是意外事故当事人送患者去医院，笔者认
为，仍应认定患者与医院成立医疗合同关系，而患者
与意外事故当事人之间，如果是因为另一方的过错
导致患者的损害，患者享有向另一方追究侵权损害
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
赔偿的权利。台湾学者王泽鉴持相同见解。①
2．无民事行为能力或限制民事行为能力人
当患者为婴幼儿或精神病人而丧失或限制民事
行为能力时．如果由父母或监护人陪同前往医院治
疗，父母或监护人与医院方成立医疗合同，treitel教
授认为．这种合同是为第三人利益合同．根据合同的
相对性．非合同当事人不享受合同权利，也不承担合
同义务。但它并不意味着合同当事人的合同不能间
接地影响第三人。在为数不少的专家责任案中，即使
专家和服务对象之间没有合同．他也要承担侵权责
任。②
3．社会医疗保险中医疗合同的双方当事人
在社会医疗保险的情形下，作为被保险人的患
者，应到保险公司指定的医疗机构进行治疗，此时存
在保险公司、医疗机构与患者三方的关系。应认定医
疗机构与患者成立医疗合同关系。因为患者有权在保
险公司指定的医疗机构中任选其一，并且，只有当患
者自己前往该医疗机构求诊时方能成立医疗合同关
系。③ 所以，在医疗保险中，医疗合同当事人仍为医
方与患者。保险公司按照与患者之间的保险合同向
医疗单位支付医疗费用，但不是医疗合同的当事人。
二、医疗合同法律关系的客体
法律关系的客体是法律关系主体的权利和义务
所指向的共同对象．它是联系法律关系主体间的权
利和义务的中介，包括物、行为、智力成果和人身利
益。
关于合同关系的客体，首先涉及客体与标的关
系问题。对此，学者存在两种截然不同的观点。一种
观点认为，客体与标的是不同的概念。所谓标的，是
指构成合同关系内容的债务人的行为。从债务人的
角度讲，即为给付，在德国民法中称为“内容”；而日
本民法称为“目的”。合同关系的客体并不同于标的．
而是指债务人本身。另一种观点认为．客体与标的是
同一概念，都是指债务人的给付．只不过标的使用范
围较客体要小。合同关系的客体与标的是很难区分
的。因为，法律关系的客体与标的是从不同角度提出
的概念，从静态上研究民事法律关系．其构成要素为
主体、客体、内容；从动态上研究民事法律关系，其构
成要素为主体、标的和内容。因此，就合同关系而言，
· 129 ·
合同关系的客体与标的也是从不同角度提出的概
念，两者在内容上是相同的，都是指合同关系中的权
利义务所指向的对象。其次是关于合同关系的客体
和内涵，在民法学界也有不同的看法。有人认为，其
内涵是物．也有人认为其内涵主要不是物，而是行
为。笔者认为，如果说物权的客体是物，那么合同债
权的客体主要是行为。因为债权人在债务人尚未交
付标的物以前，并不能实际占有和支配该标的物，而
只能请求债务人为一定行为，所以合同债权指向的
对象主要是债务人的行为而非物。但这是否意味着
合同关系的标的绝对不涉及物呢?笔者认为，实际情
况并非如此。在许多合同关系的客体中，行为与物是
密切联系在一起的．如买卖关系中的客体是支付买
卖标的物的行为．运输关系中的客体是安全及时送
达标的物的行为．只不过因为合同债权人不能直接
支配标的物．而只能请求债务人履行特定行为。也正
是从这个意义上讲．我们可以将合同关系的客体限
定债务人所应为的行为。
医疗合同关系作为合同关系的一种，是患者因
其恢复健康、提高生活质量的需要向医方寻求医疗
诊治．医患双方在平等、自愿的基础上就患者恢复健
康，诊断治疗等要约达成的协议(包括口头的和约定
俗成的方式)，这种协议的标的就是医疗合同关系的
客体，包括：(1)医疗行为。即医务人员对患者疾病的
诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容
的行为。医疗行为的范围十分广泛，疾病的检查、诊
断、治疗、手术、麻醉、注射、给药以及处方、病历记
录、术后疗养指导．中医的望、闻、问、切、针灸、推拿
等，均属于医疗行为。在医疗合同中，医方所承担的
义务是提供医疗服务，医方履行义务的基本形式，就
是完成一定的医疗行为，患者的权利为请求医方为
一定的医疗行为，因此医疗行为构成了医疗合同的
客体。(2)非医疗行为。医方除了对患者进行检查、诊
断、治疗等医疗行为外，还向患者提供医疗器材、药
品，对住院患者提供住宿、饮食等服务，对一些特殊
的患者还要提供营养餐，如糖尿病患者。这些服务对
于治疗患者的疾病可能是必不可少的，如对患者的
检查就离不开医疗设备，而且现代医学对患者的诊
断主要是靠医疗设备，如x光机、b超机等设备，离
开这些设备医师就无从诊断。对患者的治疗也离不
① 王泽鉴．民法学说与判解研究[m](第4册)，台湾三民书局，1990．177．
② dieter giesen．international medical malpractice law[m]．martinus nijhof publishers．1 994．oj6
③ 王敬毅．医疗过失责任研究[a]，梁慧星．民商法论从．第9卷[c]，北京：法律出版社,1997．684
· 13u ·
开医疗器材和药品，现在我国医院还不是医药分离
的情况下更是如此，即使以后实行医药分离，医师的
治疗也离不开医疗器材和药品。这些服务虽然不属
于医疗行为，但它却是医疗服务所必不可少的，因此
也属于医疗合同的客体。(3)患者方支付医疗费用等
行为。在医疗合同履行中，双方当事人必须密切配
合。体现在患者方面，患者应如实陈述病史、病情、按
医嘱进行各项检查并按照医师指示接受治疗和服用
药物，自觉遵守医方的各项规章制度，给付医疗费用
等。医疗费用，包括诊疗、处方、检验、药品、手术、处
置、住院等各种费用的总和。患者接受治疗后，不论
效果如何(“包疗合同”除外)，都应给付医疗费用。因
此给付医疗费等行为也应属于医疗合同的客体。
三、医疗合同法律关系的内容
医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医
患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可由
法律直接规定。
(一)医方的权利和义务：
1．医方的权利
(1)治疗主导权。在治疗过程中，医师享有诊断
权、处方权、处置权等，医师有权询问患者的家族病
史、患者个人生活情况，医师有权要求患者做各项检
查，有权决定治疗、处置方案。
(2)医疗费用支付请求权。医方提供医疗服务
后，有权要求患者方支付相应的医疗费用。
2．医方的义务
(1)诊疗义务。诊疗义务是医方所负有的最重要
的义务。法国最高法院民事审判庭1990年1月1o
et的判决认为，“患者与医院之契约，以诊疗为限。”①
医生在履行治疗义务的过程中应尽可能的减轻病人
的痛苦，所以医生还负有使用最简明、迅速以及具有
最佳医疗效果的医疗方式的义务。对于急危患者，应
当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝处置急危患者。
同时，医生在治疗时负有自己治疗的义务，即医生应
当依照自己的认知对病人的病情进行判断，他人的
指示或者影响不构成其免责的理由，如因其轻率地
信赖护士等他人的行为而造成对病人的身体上的伤
害，视为医生违反了其自己治疗的义务。
(2)说明义务。随着人们对患者自决权的重视，
医方的说明义务也越来越受强调。说明义务可以从
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
以下3个方面进行理解：1)作为承诺的有效要件的
说明义务。从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为
使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。
这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及
可能造成的危害后果对患者进行说明，这是民法意
思自治及诚信原则的要求。医生如果不履行此种意
义上的说明义务，就会造成病人的承诺(即同意)无
效；医疗行为缺乏患者同意这一违法性阻却要件，就
有可能构成伤害行为。2)作为结果回避的说明义务。
这种义务主要包括对疗养方法的指导义务以及转医
劝告义务。违反此种义务，构成通常意义上的医疗过
失。3)报告义务。医生作为受任者应对患者负有病情
报告义务，该报告义务对于病人而言主要具有减轻
其心理压力以及不安情绪的作用。违反该义务，仅可
能发生患者的精神上的损害，因此可能发生精神损
害赔偿请求权。②
(3)保密义务。保密义务实际上是一种附生的义
务，这是因为在医疗行为实施过程中，医生经常会掌
握患者的一些隐私，而基于医患之间的忠诚及信赖
关系，医生就负有不得揭露所获知的事实的义务，如
果违反此项保密义务，使患者身心受 到伤害，就应当
负民事赔偿责任。但在如下情况下是例外的，即当患
者的秘密涉及公共利益时，医生就应当及时向有关
部门报告。例如，病人患有艾滋病，根据民法的公序
良俗原则医生应向卫生主管机关报告。
(4)忠实的义务。医生要不断提高专业技术水
平，遵守各项规章制度和技术操作规范，对患者和对
社会忠实。医方应当保证其提供的医疗服务符合保
障患者健康和经济利益的要求，不得超越核准登记
的诊疗项目开展诊疗活动：医方应当向患者提供有
关医疗服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣
传。
(5)制作、保存病历的义务。由于医疗合同的特
殊性．医师在诊疗疾病时，应对患者疾病诊断、病情
变化、诊疗意见、治疗过程和效果、实行特殊处理的
方法和时间等作详细的纪录。医院必须建立病案，收
诊的患者必须有完整的病历。
(6)其他义务。除了上述义务以外，医方对于病
人在医院接受治疗的过程中，还应对病人及其家属
的人身、财产安全提供保护，医生还负有各种证明文
件的交付义务、依照特别法和特殊内容的医疗契约
① [德】克雷斯蒂安?冯?巴尔着，张新宝译．欧洲比较侵权行为法[m】，北京：法律出版社，20__．572．
② 大阪府臀师舍主编．臀瘵裁判 臀瘵 膏隙[m】，成文堂出版社，1987．14—16．
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
所负担的各种义务等。
(二)患者的权利和义务
1．患者的权利
(1)患者享有获得适宜医疗的权利：1)拟就医的
患者拥有得到导医服务以获知有关医疗信息的权
利：2)患者有获得为治疗其疾病所必需的基本医疗
服务的权利；3)有获得费用节省的医疗服务的权利；
4)患者(尤其是急危患者)有得到及时医疗服务的权
利。
(2)患者享有合理限度的医疗自由权。1)有权选
择提供医疗服务的医疗机构，自主选择医生；2)除法
律、法规另有规定外，有权决定接受或不接受任何一
项医疗服务；3)在不违反法律、法规的范围内，有权
出院及转院；4)有权决定其遗体或器官如何使用。如
果患者死亡，其近亲属可行使此项权利。
(3)知情及同意权。1)有权知悉自己所患疾病，
包括检查、诊断、治疗、处理及愈后等方面的情况，并
有权要求医生做出通俗易懂的解释；2)有权知道所
有为其提供医疗服务的医疗人员，尤其是负责对其
治疗的医生的身份和专业地位；3)有权知道处方的
内容，出院时有权索要处方副本或影印件；4)有权查
阅医疗记录，知悉病历中的信息，在出院时有权复印
其医疗记录(但对一些不宜告知其病情的患者，此项
权利得由其家属行使)；5)有权拒绝为了教学科研，
而不是为了诊疗对其检查或处理；6)有权在出院前
一天接到即将出院的通知，并有权要求由一位主治
医师以上的专业人士就出院后的保养问题提供咨
询；7)语言不通的患者有得到译员的权利；8)有权检
查医疗费用，并有权要求医方逐项做出详细的解释。
(4)人身、财产安全不受损害的权利。1)有权要
求医疗机构提供的医疗服务，符合保障人身、财产安
全的要求；2)因接受医疗服务受到人身、财产损害
的，享有依法获得赔偿的权利。
(5)隐私权。1)医务人员在治疗过程中获悉的个
人隐私，不得向其他医务人员及外界公布；2)其他患
者在一起治疗过程中获悉的他人隐私，也不得泄露。
(6)患者在接受治疗时，享有其人格尊严、民族
风俗习惯得到尊重的权利。
(7)患者享有对医疗服务以及保护患者权益工
作进行监督的权利：1)有权检举、控告侵害患者权益
的行为和医疗机构及其工作人员在保护病人权益工
作中的违法失职行为；2)有权对保护患者权益的工
① 王泽鉴．民法债编总论【m】(第一册)，三民书局，1997．31
· 131 ·
作提出批评、咨询和建议等。
2．患者的义务：
(1)配合治疗的义务。医疗行为是一种依靠医患
双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于
“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，因此患者
除了按指定的时间到达医院接受治疗外．还应如实
告知病史、症状，在治疗期间遵守医嘱，按时服药等。
严格来讲，这不是一种真正义务，即权利人不得请求
履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义
务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。①
(2)支付医疗费的义务。患者在接受医疗之后，
不论结果如何都应当支付医疗费用(“包疗合同”除
外)，医方应当开列明细的清单交给病人，患者应如
数缴付(滥收、错收等情况除外)。医疗费用的支付时
间，如有特别约定的从其约定，如无特别约定的则从
习惯，二者都没有时，一般在医疗行为完成时支付。
(3)接受强制治疗的义务。病人如所患之病为严
重精神疾病或法定传染病，因对于他人可能构成危
害或有传染之虞，为预防起见，有关法律法规均规定
有接受强制检查或强制治疗的义务。
此外，患者还有签具同意书、遵守医院规定、费
用预支、费用偿还以及损害赔偿或其他约定的义务
等。
四、医疗合同的法律责任
医疗纠纷的民事责任，既包括医方因未履行或
不适当履行提供医疗服务的义务，或在提供医疗服
务过程中因过错造成患者人身伤害而依法应承担的
责任，也包括患者不履行支付医疗费用等而应承担
的民事责任。因此，医疗民事责任，就医方而言，包括
违约责任和侵权责任；就患者而言，一般只包括违约
责任。
医疗合同责任，是指医疗合同当事人一方不履
行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承
担的民事责任。医患双方之间是合同关系，任何一方
不履行义务，便构成违约，如患者方拒付医疗费等，
但更多的是医疗机构基于其优势地位不履行或不完
全履行合同义务，结果往往导致医疗纠纷的发生。我
国《民法通则》及《合同法》都规定了相应的违约责
任，主要有支付报酬、赔偿损失、继续履行、支付违约
金等，其中支付违约金在医疗合同中极少采用。对患
者方应当承担的违约责任，我们容易理解，但对于医
疗机构造成的医疗事故到底应基于合同追究上述违
· 132 ·
约责任。还是基于其行为已侵害了就诊方的人身、财
产权利而追究侵权责任，世界各国还存在差异。瑞
士、德国、法国、意大利、比利时、奥地利等欧洲国家
一般认为应承担违约责任；而英、美、日等国，立法和
判例都一致主张医疗机构承担的责任属于违约责任
与侵权责任的竞合。在我国，对于医疗机构应承担的
责任，也存有不同看法，有学者认为是违约责任①，也
有学者认为是侵权责任②，还有学者主张是违约责任
与侵权责任的竞合③。
从理论上说，医患双方既然形成的是合同关系
那么医疗机构 承担的应当是违约责任。但问题在于，
一般合同对于双方当事人的应为行为都作了规定，
而医疗合同是一种独特的合同，在合同成立时，双方
当事人一般并未对合同内容进行约定，双方权利义
务全依法理、法规推定，合同内容应属法律上的默示
条款。既然医疗合同中没有约定医疗机构提供的服
务内容、质量，到底怎样才算违反合同约定应当承担
违约责任，就会因没有明确的标准而陷入困境；若采
用纯粹的违约责任。则可能导致医疗机构基于其特
殊地位。随意在合同中约定免责事由。从而损害就诊
方合法权益；同时，违约责任以合同的合法成立为前
提，如合同尚未成立就谈不上违约，但实际中，医院
对危重病人按常规病人的收诊致使尚未收诊而造成
不良后果的。此时合同尚未成立。若依违约责任追究
恐怕难以实现。基于以上原因。纯粹基于合同的原因
追究医疗机构民事责任难以切实维护患者方权利。
而应当援引侵权责任，我国《合同法》第122条其实
就做出了相应规定。因而可以说。医疗机构承担的是
一种违约责任与侵权责任相竞合的责任。笔者认为
当事人双方有合同约定的，可基于合同约定追究违
约责任，合同没有约定或约定不合法、不全面的，可
基于权利的受损追究侵权责任。这也正是医疗合同
与其他合同相比较而独具特色之处。
无论追究医疗机构的是违约责任。还是侵权责
任，其中可能涉及继续履行、赔礼道歉等，但主要还
是损害赔偿。从范围而言，损害赔偿应当包括人身损
害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿，三者并不
互相排斥，可以同时适用，这已为法学界所公认，学
者们对此类问题也论述得较多。
下面，笔者仅从实务中医患双方违约情形下的
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
责任承担谈几点看法。
(一)医方违约责任的承担
医方违约责任的承担方式主要是赔偿损失。继
续履行在一定情况下也可适用。支付违约金责任和
定金责任要视双方的约定。但实践中医疗合同少见
约定违约金和定金责任的。
1．赔偿损失。赔偿损失是医方违约责任最主要
的形式。医方违反合同义务时，应当对因此给患者方
造成的损失予以赔偿。赔偿损失的目的在于补偿患
者方所受到的财产损失，因此承担赔偿损失的违约
责任取决于患者方是否受到损失以及损失的大小。
医方违约应承担的赔偿范围包括直接损失和间接损
失。直接损失，是指患者方因医方的违约行为所造成
财产的实际减少。如患者病情恶化而延长治疗期限
所导致的治疗费用的增加；间接损失。是指可得利益
的损失。即在合同得到履行时患者本可以得到的利
益由于医方的违约而没有得到从而受到的财产损
失。如患者因治病而不能正常工作导致收入的减少。
在处理违约的赔偿责任时。应当注意如下两点：一是
患者方对于所发生的损失也有过错的。应当按照双
方的过错程度大小具体确定医方的赔偿责任；二是
间接损失的赔偿。应当是违约方订立合同时已经预
见到或应当预见到的，间接损失是否属于违约方订
立合同时应当预见，应根据当事人缔约时的相互关
系等具体情况加以确定。
2．继续履行。继续履行作为一种违约责任，不同
于一般意义上的合同履行，它具有民事责任的强制
性。指当事人一方违约时，只要合同有实际履行的可
能，他方即可请求人民法院以国家强制力强制违约
方继续履行合同。继续履行包括：违约方完全不履行
合同时，请求其按合同履行；违约方不完全履行合同
时，请求其采取补救措施，使合同得以完全履行，如
修理、重作、更换等。通常情况下，由于医疗行为是一
种带有人身性质的行为。医师不愿继续为患者医疗
的，不得强制其履行义务。但这并不排除该医师所在
的医疗机构委派同样技能的医师继续为患者治疗疾
病。对植入患者体内的义肢、义眼、假牙以及其他人
工材料等，如出现不符合合同约定的品质要求。患者
也有权要求修理、重做或者更换。
① 邱聪智．医疗过失与侵权行为[c】．郑玉波．民法债篇论文选辑(中)．台北：五南图书出版公司，1985，224—226
② 王利明、杨立新．侵权行为法[m】，北京：法律出版社，1996．305．
③ 张新宝．中国侵权行为法[m】，北京：中国社会科学出版社，1998．421．
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
3．支付违约金。违约金，是指当事人一方违约时
按照合同约定应当支付给对方一定数额的金钱。违
约金作为违约责任的形式，是当事人在合同中事先
约定的。如：在医疗合同中，如果患者为了得到某位
名医的亲自上门治疗，提前向医方特别约定名医出
诊时间和费用并与医方约定违约方应向另一方交付
违约金，后来名医因紧急情况去外地，不能履约，此
时医方应向患者支付违约金。
(二)患者方违约责任的承担
患者与医疗单位之间。是一方给付医疗费用。另
一方提供医疗服务的合同关系。患者既然接受了医
疗服务，就有付费的义务。但目前患者不支付或者拖
欠医疗费等违约现象很严重，归纳起来主要有以下
几种情形：(1)无主病人和困难病人欠费。医院接收
的无主病人日益增多。一些人视医院为慈善机构，把
奄奄一息的路边病人送到医院急救，这些病人大都
没有真实的地址和姓名。病人救活了，往往是不辞而
别；病人死亡又很难追查到其家人。(2)绿色通道欠
费。为了更快更好地救治危重病人，近年来各地先后
建立绿色通道，这使许多危重病人重获生命，受到了
社会的赞扬。但与此同时，医院也留下许多医疗欠
费。其原因是这些被抢救的病人中，有一部分是外来
民工、精神病人、老年痴呆症和交通事故伤员等，他
们中的绝大部分常常无力支付或不付医疗费用。(3)
突发事件促成欠费。突发事件指民事纠纷、治安案
件、交通事件、食物中毒、地震、水灾等。在发生灾情、
疫情和交通事故等重大意外事故时。政府会要求医
院不惜一切代价进行抢救。但是，当医院完成抢救任
务后，其抢救费用往往得不到政府足额补偿，从而形
成医疗欠费。(4)管理制度不完善造成欠费。由于医
疗事故的发生失理于人。造成收费不成反而赔偿一
大笔费用；收费价格执行不彻底，造成欠费；管理制
度不健全、不完善，病人住院押金不能及时催交，费
用不能及时反馈临床，检查、治疗费用送达滞后，凡
此种种，造成了欠费、漏费。
患者违约主要表现为不支付医疗费用等，其责
任承担形式主要是继续履行。为此，必须采取有效的
手段和措施加以解决。笔者认为此问题的解决需要
全社会的共同努力。在进行任何一项改革的过程中，
国家都需要制定相应的政策与法律。这样才能使这
项改革达到理想的效果，否则会出现一系列社会问
题。现阶段，可以从以下几个方面人手：(1)加快建立
和完善社会医疗保障体系。建立 和完善医疗保险制
· 133 ·
度，推行社区医疗服务，加快农村合作医疗制度，这
样有利于集中社会闲散资金，实行统筹医疗，解决因
病治贫的问题，从而有效地减少医疗欠费；(2)建立
医疗欠费补偿基金。在医院的医疗欠费中。有一部分
医疗欠费是政府为了履行社会管理职能所形成的，
这部分经费理应由国家来承担。但是，从目前财政状
况来看，完全由财政补助，又难以实现。因此，有必要
通过多种渠道筹集资金，建立医疗欠费补偿基金。筹
资渠道可以采用国家、社会和医院各出一点的办法，
如国家按病床数补贴一点，社会捐赠一点，医院按住
院收入比例拿出一点，由主管局统一掌握，统筹安
排。对于一些特殊的医疗欠费，如重大意外事故欠
费、自然灾害医疗欠费和特困病人医疗欠费等，政府
应拨出专款给予解决．以体现社会主义的优越性和
维护社会安定；(3)医药分开核算、分别管理。控制医
疗总费用的增长．降低药品收入比例是关键。实行医
药分开核算，分别管理，核定医院的药品收入总额，
超支上交．把药品收入与医院的经济利益分离。防止
医院为片面追求经济收益而造成用药不合理的现
象。这样，可以降低医疗总费用，减轻病人的经济负
担，也能在一定程度上减少医疗欠费总额；(4)加强
医院的内部管理。建立和完善医院内部管理制度是
减少医疗欠费的重要措施之一。首先，要完善住院、
出院财务管理制度，经常查询分析住院病人医疗费
用支出情况。并及时报给医疗科室和病人，做好催缴
工作。一方面，加强对住院病人费用的催缴工作；另
一方面，加强对已出院病人欠款的收缴工作。其次，
医疗费用实行“总量控制，结构调整”，做到科学施
医、合理用药，严格控制医疗总费用的增长，以降低
病人的医疗费用支出。第三，提高医疗质量，缩短病
人的住院天数，减少医疗纠纷，这样，既有利于减轻
病人的负担，又有利于控制医疗欠费。(5)做好宣传
教育工作，增强法律意识，维护医院利益。长期以来，
人们已形成医院是福利性单位，救死扶伤，实行人道
主义是医院应尽的天职，没有钱也得给我治病等片
面观念。因此，要在全社会运用各种媒体大力宣传，
在市场经济条件下，国家财政对医院的投入比重在
不断减少，医院的生存与发展，主要是依靠医院的业
务收入，每个病人在得到医疗诊治后有付足医疗费
的义务。社会主义市场经济是法制经济，现阶段人们
的法律意识正在不断地增强。因此，医院应该拿起法
关键词：医疗设备采购合同;合同生命周期管理;采购风险;采购成本
医疗设备采购合同管理是对医疗设备采购项目过程中涉及到合同的管理。医疗设备采购项目的过程是围绕合同进行的，合同是作为买卖双方之间的法律文件，是对双方都具有约束力的协议。合同管理是一个过程，它保证合同按照一定标准履行，从而充分达到医院（买方）和供应商（卖方）约定的合同目的。有效的合同管理是促进合同双方当事人全面履行合同约定的义务，确保质量、工期、进度等目标实现的重要手段，最终促成采购项目的顺利完成。
一、合同的定义
1、合同又称为契约、协议，是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。只有当事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律约束力。依法成立的合同从成立之日起生效，具有法律约束力。2、依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《中华人民共和国民法通则》第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、医疗设备采购合同管理的意义
合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。合同管理要保证合同双方认真履行各自的合同义务，还必须充分协调好双方之间的合同行为，分清权责，在合同双方建立起一种相互支持、相互促进、合作共赢的伙伴型关系。合同管理时应当遵循以下三个管理的原则：
1、诚信原则
即诚实信用原则，是指当事人在签订和执行合同时，应该讲究诚实、恪守信用，以善意的方式履行合同规定的义务，不得规避法律和合同。这里包含着相互关联的两层意思：一是量力而行作出现实、可行的承诺；二是严格履行自己的承诺。在一般情况下，应该认为合同当事人在签订合同之前都认真阅读和理解了合同文件，都明白该合同的各项条款的意义。一般应该认为双方当事人在签订合同时都具有善意，遵循对等原则，不刻意添加隐瞒或故意疏漏合同条款。
2、公平原则
法律是维护公平的，维护在一定的社会历史条件下，各公民、团体之间的公平。根据公平原则，显失公平的合同条款是无效的，对合同进行解释时，应该兼顾双方当事人的权益。对合同文字的相互矛盾或其他缺陷，如果按合同约定的解释顺序和有关整体解释惯例进行解释后仍含糊不清，则可按不利于合同起草一方（业主）的原则进行解释。在这种情况下，可以理解为业主故意使用了这种有歧义的词句，因此他应承担相应的责任。
3、效率原则
经济合同其管理与实施当然受经济学原理的约束。经济学讲究的是效率，及如何以尽量少的资源来达到既定的目标，或以既定的资源实现目标的最优化。在项目管理中，项目经理需要维护的是整个项目的效率，即实现项目质量、成本、进度、范围等目标的综合最优。根据效率原则，有时需要比较灵活地执行某些合同规定。需要特别强调的是，必须追求项目整体的效率，而不要片面追求某一方面的效率。由于项目各分目标的相互矛盾，某一个分目标的优化可能必须以另一个或几个分目标的损害为代价。
三、合同生命周期管理在医疗设备合同管理中的应用
有效的合同管理是对项目采购实施过程中所发生的或所涉及到的采购合同的签订、履行、变更、索赔、争议解决、终止与评价的全过程进行的管理。项目采购管理过程所涉及的各种活动构成了合同生命周期。通过对合同生命周期进行管理，在签订合同时仔细斟酌合同条款和条件的措词，尽可能的回避或减轻某些可识别的项目风险，并采取一定的措施以保证项目有效的完成。苏州大学附属第二医院在设备合同的管理过程中，着重做好设备购置的可行性论证。通过需求论证、效益论证和市场论证，为设备的引进和购置决策提供科学依据。合同在产生和完善过程中，做到科学、规范、严谨，发现误差及时纠正。同时，合同管理人员积极做好沟通协调工作，确保环环紧扣，流程畅通，执行及时、准确、快捷。并且在设备合同生命周期管理过程中，重视了以下几个环节：
3.1设备购置的可行性论证
（1）需求论证。即设备购置的必要性。临床科室根据各自的功能特点，从满足患者就医的需要、医疗技术发展的需要、教学和科研的需要及与医院等级和品牌相匹配的需要几方面着眼，制定合理的设备购置计划。（2）效益论证。引进设备前，医院根据年度发展计划及财务预算，结合医院实际情况，对现有同类设备尤其是大型设备进行成本效益分析，以利于准确掌握设备的运行情况及需求度，避免医疗设备重复购置、设备闲置或使用率低等，造成资源浪费，为设备的引进和购置决策提供科学依据。（3）市场论证。在进行需求论证的同时，设备采购部门通过调研了解国内外市场行情，收集相关信息资料，引导科室开展业务。对确定购买的设备，设备采购部门必须对购买的设备进行综合调研评估，如：使用科室、已知商家及历史价格等，同时要求参加投标的商家提供全套资质证件及待购设备的主要用户名单、业绩，了解其市场份额占有率。经严格审核后，再在医院领导牵头下，组织相关科室主任、护士长和医学专家、工程技术人员以及财务审计等相关人员共同进行医疗设备招标选型或商务谈判，通过货比三家，选择性价比较高的商家，确保引进设备的功能先进、质量上乘、价格合理。
3.2设备购置合同的形成
（1）合同签订。医疗设备确定购置后，医院和供应商签订经济合同。合同上详细注明购置设备的产地、品名、规格型号、配置清单、付款方式、安装调试、技术培训、质量保证及维修保养等条款。（2）合同交接。设备处将经使用科室认可，供应商和项目工程师、设备管理部门领导、院领导逐级签署的合同定点存放，由专人编号、盖合同章后进行分发。在合同交接过程中，注重细节，对合同交接的每个环节进行书面登记，谨防在交接过程中的遗失和误差现象。（3）合同录入。建立设备合同管理台账，及时录入新的合同信息，以便于及时、便捷、准确、科学地查找和执行合同条款。及时按照固定资产编码规则进行录入固定资产管理系统，做到及时、准确，确保没有疏漏。
3.3设备购置合同的执行管理
（1）设备验收。设备送达指定地点，由相关人员和项目工程师共同进行到货、安装与技术验收，列入《检验检疫机构商品目录》内的进口医疗设备需进行商检，调试正常运行后，凭验安装验收单和发票，录入固定资产管理库。（2）设备付款。合同付款严格按照合同条款执行，不拖欠款项也不在不具备付款条件的情况下预付合同款。（3）合同核对。为确保设备合同在执行过程中准确无误，我们建立健全了查对制度，定期由设备处领导、固定资产管理人员和财务处等相关人员参与合同核对，要求账实相符、合同条款有效执行，发现问题及时纠正。
3.4设备购置合同的收尾
合同收尾管理就是结束合同管理并结清账目，结束合同工作和当事人之间的合同关系，进行采购审计并将有关资料收集存档供未来使用，包括解决所有尚未了结的事项。采购结束后，未决争议可能需要进入诉讼程序。合同收尾管理包含以下几点：（1）财务结算退还质保金。（2）合同建档设备购置合同及时归档。同时设备处对设备购置的申购报告、论证材料、订购合同、验收清单、设备资料(使用说明书、维修手册及其它有关技术资料)一律登记、编号、建立索引、归档。（3）定期开展采购审计是对从计划采购过程到管理采购过程的所有过程进行结构化审查。其目的是找出可供其它采购项目借鉴的成功经验与失败教训。（4）根据合同实施过程的情况，总结合同管理的经验教训。
四、结束语
设备管理部门要加强合同管理意识，同临床科室、资产管理部门以及法务部门积极合作，提高合同管理水平，通过规范的流程和完善的制度依法管理，实现对医院设备采购合同的全生命周期管理。
作者:杨 仪 单位:苏州大学附属第二医院
参考文献：
[1]陈洁.医院管理学[M].北京.人民卫生出版社.2005:3-4.
[2]中华人民共和国合同法[S].主席令9届第15号，1999.
[3]许锋，等.医疗设备合同的标准化管理[J].中国医疗设备，2009(11):77-79.
[4](美)项目管理协会著.项目管理知识体系指南[M].第4版.王勇，张斌译.北京:电子工业出版社，2009.
[5]北京中交协物流人力资源培训中心.采购过程与合同管理[M].北京:机械工业出版社，2008.
内容提要: 近年来,医患纠纷一定程度上导致了医疗方在职业活动上踯躅不前,从而影响了对患者的救助与医疗活动的展开。这种状况下,医疗方逐渐认识到医师说明义务的重要,积极地通过规范定型化说明文书等手段避免相关诉讼的发生,试图重建医患之间的信任。为此,以改善医师的法律状况为前提,规范医疗合同中医师的说明义务,将有利于促成患者和医疗方之间的信赖关系。强调医患双方“共同决定”的意思模式,在法政策上也符合促进医疗事业进步的目的。
说明同意(Informed Consent)理论是医事法的重要法理,其主要内容在于医师须对患者进行充分的信息披露,以使患者能在充分理解的基础上对治疗方案等做出自愿的决定,在法律构成上即课以医师严格的说明义务。然而,医疗活动专业性极强,医师的充分说明未必能使患者理解医疗方案的全部专业内涵。另一方面,课以情报提供义务使过失违反义务的证明变得容易;[1]医疗方为求自保,在职业立场上可能有所退缩,反而不利于对患者的保护。[2]在“医疗暴力”泛滥[3]的今天,如何在保护患者利益的前提下对医疗方进行必要的支援,便是可能的课题。本文将通过对医师说明义务的理论基础及具体类型的检讨,探求建立和谐而相互尊重的医患关系的可能。
一、医疗合同上之医师说明义务
通常的医患关系,因患者与医疗方通过合同的订立而形成。关于该合同的性质,历来存在着委任合同说、准委任合同说、雇佣合同说、承揽合同说、混合合同说及无名合同说等多种观点。[4]就我国大陆学者的看法而言,有认为医疗合同属无名合同,[5]也有认为医疗合同应是委任合同的情形之一。[6]即便如此,通常情况下的医患关系被认为是合同关系,这一点是没有疑问的。最高人民法院将医疗纠纷的案由归入“合同纠纷”中的“服务合同纠纷”,便是这种立场的典型体现。就合同法整体而言,广义的说明义务包括以客观的情报为对象的狭义的说明义务、以自然的及法律的风险为对象的警告义务、包含意见提供的建议义务等。[7]以上义务,大致可以分为合同缔结前的说明义务与合同缔结后的说明义务。学者认为,前者的目的在于确保合同缔结的意思决定的基础;后者则是为了能够确定所缔结的合同的内容。[8]
在医疗合同场合,医师的说明义务首先表现在合同缔结前的情报提供方面。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第十一条也规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”根据以上规定,在医疗合同缔结之前,医师须向患者或其家属提供有关治疗的信息,以便其作出理性的判断。此外,在医疗合同缔结之后,医师仍然对治疗方案等事项承担必要的说明义务。《最高人民法院公报》近年来刊载的唯一涉及医疗合同的案件———“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷”[9]一案中,患者与医疗方就采取“ISCI”方式进行人工生殖达成合意,但医疗方擅自变更治疗方案,采取“IVF”技术实施人工生殖。法院认为,合同内容应以医疗方已向患者进行说明之治疗方案为准,医疗方采取未经说明之方案即为违约。可见,医疗合同的内容与医师说明义务的履行有莫大的关联。另外,还存在着以提供医疗信息为内容的合同,例如医学专家对疑难病患进行会诊并提示病情状况。此时医师的说明义务便成为合同的主给付义务,具有独立的意义。可见,说明义务贯穿于医疗合同订立及履行的全部过程,而最有可能成为问题的是缔约前的说明义务,至于缔约后的说明义务则可交由完备的违约损害赔偿制度加以解决。下文的讨论便主要集中于医疗合同缔结过程中的医师说明义务。[10]
二、医师说明义务的理论根据
1.传统观点。如前所述,医师的说明义务类型不一,能否有统一把握的可能?一般认为,作为课以医师说明义务的正当化理由,患者自己决定权被认为应得到充分的尊重,这是社会进步的象征。[11]考察说明同意法理的生成与展开即可了解,所谓的“社会进步”除了对人格尊重的逐步重视,还有相当的政策目的———在医疗这一专业化程度甚高的领域内,保护作为非专业人士的患者。根据流行的观点,自己决定与自己责任是民法的核心。[12]这一点在合同场合体现的尤为明显———长期以来合同拘束力的正当化理由即在于当事人的意思。此时的自己责任原则意味着当事人仅在自己决定被确保的场合对自己的意思负责。当事人若在交涉能力与信息收集能力明显不均衡的状态下缔结了合同,则其拘束力应被否认。作为医疗合同当事人的患者通常缺乏医学专业能力,在相关的治疗方案的制定与选择、医疗风险的评估等方面无法形成理性的判断,从而导致其交涉能力的不足。医师被课以说明义务正是为了消弭或缩小当事人之间的信息差距,均衡彼此的交涉能力,使患者能在自律的基础上实现自我决定。就此而言,医师说明义务之趣旨在于实现真正之“合同自由”———“自己决定”在合同领域的体现。由此,医疗合同缔结前的医师说明义务是为实现患者的自己决定而存在。
2.“实现患者自己决定”的反思。将患者置于医疗合同的中心地位,则医师完全履行说明义务成为患者自己决定的前提与基础。一旦医师没有进行详尽的说明或其说明并未让患者理解治疗的涵义,则该医师将可能承担缔约过失的责任,抑或是侵害决定自由的责任。而说明的限度与范围,若以患者为中心,则须满足患者进行决定所期待的全部信息,这对事务繁重的医师来说,似乎有些不堪重负。医疗方为求自保,在患者能进行明确意思决定的场合,可能会放弃符合医学判断的治疗方案。即便会造成患者一定的伤害,医疗方仍然可以患者的意思为由免于责任承担。例如,日本最高裁判所2002年2月29日关于“'耶和华证人'患者拒绝输血案”的判决中,认为即便关系到生命丧失,医师的裁量权也不能够绝对代替患者的意思决定权。患者有“绝对不输血”的明确意思,医师在实行有输血可能的手术前应向患者说明该可能,由患者自行选择是否接受治疗。同时,日本最高裁判所也认为医师具有承诺与否的权利,在治疗方针与患者意思冲突时,医师说明该情形后,最终决定权在于患者。[13]既然如此,医院在对待“耶和华证人”的患者大可采取提供通常需输血的治疗方案,导致患者拒绝的做法;或是直接拒绝患者,劝其另寻医院,以避免可能产生的赔偿责任。实际上,医疗方也是这么做的。[14]一旦所有的医疗机构都采取以上的策略,患者将无法得到救助。因此,课以医师严格的说明义务可能导致医师在职业立场上的退缩。
同时,强调患者的自己决定可能会导致患者自己责任领域的扩大。医疗合同的缔结及内容最终由患者意思决定,只要患者的意思决定过程没有受到扭曲,合同履行的后果就由患者个人承担。但患者处于对医师“单方透明”的市场环境中,缺乏专业知识,仅仅依靠医师提供的医学情报能否做出适当的判断将存在疑问。即使按照“具体患者标准说”[15]的立场来认定医师的说明义务,该患者仍然有可能因为自身知识背景、情绪等因素的影响而难以形成妥当的判断;况且,让医师满足每个患者的个别期待显然是不现实的。如此情形,患者要对关系自身健康乃至生命的治疗方案做出决断,乃是“不能承受之重”,其责任领域超越了自身的能力范围。
此外,患者要实现自己决定,无法脱离医师的专业判断。台湾通说认为医疗合同为委任合同,日本则认为属于“准委任”;而无论哪种认识,都承认医疗合同当事人之间的信赖关系。医师职业的开展,很大程度上有赖于社会公众对其专业技能的信赖。医师作为专家,从这种社会性的信赖中获得了执业利益,因此其也要承担相应的责任。[16]患者对医师的信赖是患者选择治疗方案等的前提,因此医师除了客观全面地说明有关治疗的内容外,还须以更积极地角色参与患者自我决定的过程,以帮助患者做出适当的决定。
3.医疗合同的再解释。通常,在证明合同正当化的理由时,采取的是将行为还原至当事人的“意思”的方式,这体现了典型的民法技术。近代民法将合同当事人的意思作为抽象的对等的要素来对待,而将“原因”、“目的”等内容排除在意思之外。而近来关于“效果意思”的通说———“实质效果说”———则认为只要表意人对于所期待的法律效果有事实上的认识就足够了,此种认识包含经济上或社会上之结果。德国学者迪塞尔荷斯特也指出,法律行为意义上的交易行为的基本形式是在“有偿法律行为中针对对方承诺的条件而作出的承诺”,显然只有以承诺方式实现的意志才被看作效果意思。交易意思本身是经济性(或者社会性)因素与法律性因素(至少是社会道德因素)的结合体。[17]就此,若我们仔细观察医疗合同当事人双方的意思,会发现当事人之意思有微妙的差异。在医疗领域,医师具有掌控医疗过程的能力,其对治疗的实施过程有着几乎绝对的控制。换言之,医师具有“意图控制世界的意思”,而病患则具有“参与世界的意思”,[18]即成为医师职业活动的对象,其自身难以就治疗方案等形成科学的认识。患者之所以缔结医疗合同,其疾病的存在为“原因”,其“治愈疾病”的念头便成为“动机”或“目的”。将自己的健康甚至生命托付给医师,患者必然对医师抱有相当的信赖,而这样的信赖源自于患者缔约的“原因”以及“动机”。由于信赖关系的存在,基于诚信原则,医师应尽力帮助患者作出正确的决定;此时说明义务是以协力义务[19]的面目出现的。同时,作为协力义务的另一方面,医师还要履行对话义务、建议义务,以协助患者作出符合医学专业判断的决定。由此可见,说明义务是基于医患信赖关系而生成的“交流、理解义务”的一部分,与对话、建议等义务构成动态的医师“交流义务群”。此时,医师的义务程度较为沉重,为了避免医师在自身职业立场上的退缩,有必要对医师进行必要的支援,以降低医师承担责任的可能。较为可行的路径是区分医疗行为之目的是否有益于健康,对上述义务进行动态的构成。
三、医师说明义务的分化
医师的说明义务会因具体患者的情形而有所差异,这应该是毋庸置疑的。总体上,医疗活动可以在两个方向上进行:一是进行“健康上必要”的治疗,主要是对患者的疾病进行救治,恢复患者的健康;二是进行“健康上不必要”的治疗,主要包括美容外科手术、人工生殖等治疗活动。由于两类医疗活动性质迥异,医师的说明义务也呈现出不同的样态。
签约地 ：上海市杨浦______区_______
甲方（买方）：上海市杨浦区中心医院 乙方（卖方）：上海汉雅医疗仪器有限公司
1、甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》，在平等互利、协商一致的基础上，买方同意向卖方购买同时卖方同意授予买方以下设备（以下设备器械均简称设备）：
设备名称 规格型号 品牌 原产地 数量 单位 报价 成交金额
床边监护仪 pm-9000express 迈瑞 中国深圳 4
合计成交金额（大写）： 万 仟 佰 整(rmb)
本合同若有详细的双方签字的配置清单，请详见附件。
2. 设备的交付期 乙方在合同生效的____天内向甲方交付上述设备，逾期将按照第7条规定执行。
3. 设备运输、安装和验收
3.1乙方确保设备安全无损地运抵甲方指定现场,并承担设备的运费、保险费等费用，装卸费由____乙方___承担。
3.2甲乙双方对设备进行开箱清点检查验收，如果发现数量不足或有质量、技术等问题，乙方应在______天内，按照甲方的要求，采取补足、更换或退货等处理措施，并承担由此发生的一切损失和费用。
3.3设备到货后，乙方应在接到甲方通知后_______天内安装调试完成。
3.4甲、乙双方在符合国家相关技术标准的基础上，根据合同的技术标准(见附件)进行技术验收，验收合格后，双方在甲方《验收合格单》上签字确认。
4.付款方式
甲方在合同生效后_____内先以____方式预付货款_____%计_______；安装调试验收合格正常使用后以______方式付货款的______%计_______，在 两个月后、三个月内 付清。
5.伴随服务
5.1乙方应提供设备的技术文件，包括相应的图纸、操作手册、维护手册、质量保证文件、服务指南等，这些文件应随同设备一起发运至甲方。
5.2乙方还应免费提供下列服务：
设备的现场安装和调试
提供设备安装和维修所需的专用工具和辅助材料
乙方应派专业技术人员在项目现场对甲方使用人员进行培训或指导，在使用一段时间后可根据甲方的要求另行安排培训计划。
6.质量保证及售后服务
6.1乙方应保证所供设备是在__________（年月）后生产的全新的、未使用过的，并符合国家有关标准、制造厂标准及合同技术标准要求。如果设备的质量或规格与合同不符，或证实设备是有缺陷的，包括潜在的缺陷或使用不符合要求的材料等，乙方应在接到甲方通知后7天内负责采用符合合同规定的规格、质量和性能要求的新零件、部件或设备来更换有缺陷的部分或修补缺陷部分，其费用由乙方负担。同时，乙方应按本合同规定，相应延长修补或更换件的质量保证期。
6.2乙方应提供保修期_______月，保修期的期限应以甲乙双方的验收合格之日起计算，保修期内免费更换零配件及工时费。乙方在保修期内应确保开机率为95%以上，如达不到此要求，即相应延长保修期。
6.3报修响应时间_______小时，到场时间_________小时（不可抗拒力量下除外）。
6.4保修期满后，人工费为单次故障不高于______元，年度定期预防性维护保养次数，不少于_______次。
6.5乙方负责设备的终身维修并应继续提供优质的服务，储备足够的零配件备库，保修期满后，以__________的优惠价供应维修零配件，消耗品的供应应由双方另设协议决定。
7.索赔条款
7.1 如经国家食品药品监督管理局检验确认货物不符合本合同约定，买方有权选择下列方式之一要求卖方进行补救：
7.1.1同意买方退货，并将全额货款偿还买方，并负担因退货而发生的一切直接损失和费用。
7.1.2按照货物的疵劣程度、损坏的范围和买方所遭受的损失，将货物贬值。
7.1.3调换有瑕疵的货物，换货必须全新并符合本合同规定的规格，质量和性能，卖方并负责因此而产生的一切费用和买方的一切直接损失。
7.2如果乙方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，甲方应从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项下的其他补救办法，延期交货和延期服务的赔偿费均按每周迟交仪器的合同价的百分之零点五（0.5％）计收，直至交货或提供服务为止。但误期赔偿费的最高限额不超过合同价的百分之五（5％）。一周按7天计算，不足7天按一周计算。一旦达到误期赔偿的最高限额，甲方有权终止合同。
7.3乙方应保证甲方和使用单位在使用该设备或其任何一部分时免受第三方提出侵犯其专利权、商标权或工业产权的起诉。
8.争端的解决
双方如在履行合同中发生纠纷，首先应友好协商，协商不成，双方均应向合同签订地法院起诉。
9.合同生效
9.1 本合同在甲、乙双方签字盖章后生效。
9.2 本合同一式____份，以中文书就，甲方执叁份、乙方执壹份，具有相同的法律效应。
10.合同附件 合同附件是合同的不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力。
10.1配置清单 设备的配置清单
10.2技术标准 投标文件的技术响应 设备技术说明
11.特别约定 _______________________________________________________________________
关键词：医患关系；医疗纠纷；医疗合同
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
在中国的传统文化里，找医生看病称作求医，一个“求”字，就深刻地反映出病人的地赟位。如今，这种陈旧观念已被现代医学所摈弃，医患关系的理想模式已从过去的主动-被动型，引导-合作型过渡到现代所倡导的相互参与型。在这种模式里，医患双方有着大致相同的主动性和权利，他们相互依存、共同参与医疗的决定和实施。然而，目前立法规范的缺位导致这种模式的调节失灵，也致使无法对层出不穷的医疗纠纷加以遏制，此时，以平等为精髓的医疗合同立法亟待由我们提上日程。
一、研究现状及对几种学说的质疑
我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）并未把医疗合同规定在内，对医患关系的其它民事立法调整至今尚未出台，相对明确的只有相关的行政、刑事方面的规定（如《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理办法》等），学说上也仅存有一些零星的不系统的论述。有的学者仅把医疗服务和运输、邮政、电信等服务同列为公共服务的一种类型予以阐明，[1]至多也只是把医疗合同界定为提供非经济性服务的合同的一种以较少的笔墨一语带过，系统完整的论述较为罕见。这种认知的缺乏必然地导致对医疗实际调整的乏力，经过考察，笔者发现这种窘况的症结在于对医患关系的界定问题。
从医学角度讲，医患关系是医方与患方在诊疗过程中产生的特定的医治关系。而从法律的角度分析，学者们见解各异，而概括起来共有四种学说：（1）“公益说”。这种学说为我国国内的众多学者所持有，此观点主要是基于建国以来我国医疗卫生长期实行计划体制，医院经费靠财政维系，医疗费用的低廉使得医院承担医疗风险的能力很低，医患双方并非完全意义上的契约关系，医生是向医院负责而不是对患者负责。即主张多数医疗机构均是政府实行一定的补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，其福利色彩较浓，医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。[2]（2）“医疗消费说”。即认为患者到医院就诊是一种“接受服务”的行为，医院从事的是“提供服务”的行为，从而医患关系是一种消费者和经营者的关系。因为：①患者就医看病属于“生活消费”，是一种“必需”的生存消费。消费者为了满足其生存和发展的心理和生理需要而消耗商品或接受服务，当然包括医疗服务，因为生命与健康是人存在的基础的基础。②在我国目前尚无专门保护患者权益法律的情况下“消费者保护法”中规定的保护弱者的原则，是最接近保护患者利益的原则。把医患关系纳入消法的调整范围，既符合我国目前医患关系的现状，又符合适度保护弱者的现代法律精神，实际上也符合消法的立法原意。[3]（3）“侵权行为说”。该说主张者认为，医疗卫生事业属于社会福利事业，医疗单位与患者之间并不存在平等的合同关系，医务人员职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员的责任亦不得依约定而免除，所以医疗单位与患者之间并不存在合同关系，医务人员过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为。而且因侵权产生的赔偿范围包括金钱赔偿、精神损害赔偿等，较违约责任范围更宽，有利于加强对受害人的保护。另外，如果受害人对医疗单位有债务如欠医疗费、住院费等，则提起侵权之诉较为有利，因为根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的侵权与其因侵权所生之债务相抵销。虽然，医患之间存在某种协议，但医患关系以及由这种关系所产生的相应义务并不完全取决于合同法原理，由此产生的纠纷适用侵权行为法。[4]（4）“医疗合同说”。持此观点者认为，契约为双方当事人以发生债之关系为目的相互为对立之意思表示、趋于一致的法律行为。患者到医院按规定支付医疗费用，医院接诊，表示同意为其提供医疗服务，就达成医疗服务合同关系，即患者挂号行为属合同法中的要约，医疗机构发给挂号单属承诺。如果医院没有提供与医学科学技术水平相应的医疗服务，当属违约行为。而且，医疗合同属于非典型合同（即无名合同）的一种，法律没有对其名称和规则加以相应的明确规定。[5]
上述四说孰是孰非，殊难定论。然就笔者个人而言，则较倾向于“医疗合同说”，但在一些具体环节上并不截然相同，本文第三部分将予以阐明。而学说（1）、（2）、（3）均有不尽人意的疑点，分析如下：
其一，“公益说”中，就目前医疗机构的改革而言，医疗单位还完全属于福利性和公益性的事业单位吗？卫生部部长张文康在2001年2月15日的全国卫生工作会议上指出，在新的一年里，医疗卫生体制改革将在5个方面实现重点突破，其中一个便是完成医疗机构的分类管理，妥善处理好营利性和非营利性医疗机构分开管理的有关政策性问题。[6]可见，从目前正在进行的医疗体制改革的趋势看来，在营利性医疗服务机构的收费将接近或基本体现医疗技术服务价值，即使是非营利性的医疗机构，它们的营运资金来自于国家的财政拨款，最终源于纳税人，这种表面上无直接交换关系的公费医疗后面其实也存在平等的交换关系。基于此，医患关系应当是一种平等的民事法律关系，“公益说”无视这一客观事实而将其划由行政法调整的主张也就难以成立了。如果我们不顾医疗单位近年改革出现的变化而一味强调医疗单位的福利性质，借以减轻或免除医疗单位在医疗纠纷中的赔偿责任，这不仅有违我国法律的精神实质，而且在道义上也是极不公正的。
其二，在“医疗消费说”中，患者究竟属不属于消费者？对此学界尚无定论而依然处于一种纷争迭起的不确定状态，尽管目前各地纷纷出现一系列将患者作为消费者保护的法规，如2000年10月29日浙江省第九届人大第二十三次会议上，审议通过了《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，将患者列入消费者行列，规定患者享有知情权、隐私权和获得赔偿权[4]，然而，这种做法只能是短期的，因为一味将医患关系等同于一般的经营者和消费者的关系并不是很妥当，毕竟，由于受科学技术发展的限制，在医学上还有很多未被认识的领域，对一些疾病，医学专家仍然束手无策。加之患者个体差异性大，相同的诊治手段可能出现不同的结果，即使是医德好、 医术高的医师所诊治的患者也有可能因为种种原因而产生与医患双方期望不一致的结果，甚至出现医疗意外。因此，医疗活动有其特殊的内在规律，具有较高的风险。发生医疗事故，引起医疗纠纷的情况非常复杂，不应把所有医疗纠纷与一般商品质量或其他违规行为造成对消费者权益的损害完全等同、相提并论。而且按其思路，医方的产品或服务也就应该符合一定的标准，并对它的产品或服务提供一定的保证-就像很多商品都有“三包”一样。但这是很困难的，因为医生对于治疗的后果是难以准确预料的。很多时候治疗并不能使病情好转，也不能阻止它复发，这样患者就可以不付钱，或者向医方索赔，而这显然是不公平的。
其三，在“侵权行为说”中，传统的侵权行为理论可否完全适用于医疗纠纷？基于医疗领域的未知性，医方在提供服务的过程中造成患者的人身、财产损害实难避免，只是医务人员在实践中常出于多方考虑，多借口医疗意外等以期免责。按照传统的侵权行为理论，被害人应负举证责任，而基于医疗领域的专业性，患者对相关专业知识的欠缺导致其证明能力和医方形成严重的不对称，尽管特殊侵权行为理论的演进使得医院承担了大部分的举证责任，即适用举证责任的倒置，但其毕竟还是属于主观归责的范畴，患者对专业技术领域的近乎一无所知致使他（她）不可能对医院的一些具体的举证环节提出质疑，其权益仍无法得到实在的保障。同时，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，在侵权责任中，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效较短，只有一年，这一期限在医疗纠纷的处理实践中仍可能偏短。而且，由于在其中贯彻了为自己行为负责的原则，医方作为加害人一般仅对自己的过错致他人损害的后果承担责任，而对因第三人的行为造成的损害不予负责，这就可能致使患者遭受损害后获得赔偿的风险大大地增加了。
笔者以为，鉴于医患关系本身的特殊性，简单地适用那一种学说都恐怕难为周全。医患双方地位平等的理念日益为学界所认同，为把医患关系界定为平等契约关系提供了理论基础，这已经为大陆法系的许多国家和地区的立法、司法实践所肯定，故可将医患双方的关系定位为医疗合同，医方一有违背即应承担违约责任。但是，如果把医疗责任的性质仅仅限定为违约责任，对受害人的权益保护仍是不够充分，我们还应当在立法上承认请求权竞合的存在，允许受害人从“医疗合同说”和“侵权行为说”中选择对自己有利的一种诉因提起诉讼，尊重其对自身权益的自由处分，恢复民法作为权利法的本来面目，减少强行法的色彩。故此，我们不妨将医患关系的性质界定为民事合同，并以此作为研究切入的基本点，建立起一套以医疗合同立法为主、侵权行为法的选择适用为辅的系统性医疗纠纷防制体系，以期为对其进行本源性的遏制提供一个制度基础。对于“医疗消费说”，其倡导者看中的无非是消费者权益保护法所体现的保护弱者的精神，我们只要对此在医疗合同立法中加以体现即可起到一石二鸟的功效：既保护了患者权益又克服“消费说”的若干缺陷。诚然，有人也许会质疑，合同中医患双方的权利义务关系如何界定以及仅仅通过合同法原理可否实现对当事人权利的有效保护，这正是本文的论述重点之一，文下将予以揭示。
二、 立法意义：“医疗合同说”对其他学说固有缺陷的克服
医疗合同立法的意义在于尽可能从根本上遏制不必要的医疗纠纷，为解决医疗纠纷寻求一个社会成本较低而功效较高的解决渠道，而通过前面的论述我们可以得知，只有对医疗合同理论的加以承认并对其立法进行构建，才可能使责任竞合由理论变为现实（仅有侵权行为而没有违约行为场合不存在责任竞合的可能），即赋予患者予选择权，从而使其利益保障落到实处。
对于何谓医疗纠纷，比较权威的观点是：医疗纠纷是指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向卫生行政部门或司法机关提请处理时所引起的纠纷。[7]但笔者更倾向于赋予其较广泛的涵义，即其是医患双方对医院的医疗服务行为认识不一致所引发的纠葛，其原因涵盖了医疗事故、医疗差错、医疗意外、并发症和医疗护理质量等，而医疗事故为其主要构成部分。医疗纠纷可分为医源性纠纷和非医源性纠纷两类，①而有数据表明，现实中的纠纷大都集中在前者，即出自医务人员方面的纠纷，而非医源性纠纷由于现实中医方秉有的强势地位，无论是在举证还是其它环节，医方都享有较多的优势，基于此而引发纠纷的处理并不存在太大的问题。医源性纠纷的产生固然在很大意义上和医生的技术水准、医院的护理水平有莫大的关系（此两类因素均属技术性的问题，把它们划归医学的研究领域较为妥当），但更根本的是对于处优势地位的医生的权利义务缺乏明确的规范。传统的法理学研究告诉我们，纠纷的产生很大程度上取决于争议双方预先设定的标准的存在，所以医患关系中双方权利义务关系的明确也就显得尤为重要。具体而言，医疗合同制度作为医疗纠纷处理器的优势表现在如下几个方面：
其一，医院是否提供了适当的医疗服务问题。一般说来，患者的病情各异，而现有的医疗卫生法律、法规至多也只是列举了一些一般性的服务类型，无法达到面面俱到，更多的自由裁量权总是操纵在医方手中。一旦发生纠葛，医方常自恃掌握了不为普通人所知的医疗专业知识，且事前又缺乏相应系统性的立法规范，极尽所能为自己行为的合理性寻找借口，而患者却不得不囿于医疗专业知识的缺乏而处于弱势，这显然有利于医方规避其应尽的义务而不利于对患者合法权益的保障。倘若把双方各自的权利义务以合同的形式确认下来，比如规定医方所开具的病历、诊断报告、处方等均应与患者见面，明确医方应采取的对患者进行检查的必要检测手段等，只有如此，患者对医方的医疗服务行为才可存有相当程度的预见，才能摆脱目前这种“人为刀俎，我为鱼肉”的窘境，并且有利于双方纠纷的减少，即使在纠纷出现以后，当事人或法院也可以比较容易地通过立法对上述环节的规范从中断定医方是否提供了适当的服务，进而降低纠纷的处理成本。
其二，法律的适用问题。我国目前涉及医疗纠纷民事责任的法律、法规主要有二：一是《中华人民共和国民法通则》（下简称《民法通则》）第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费，死者生前抚养人的必要的生活费等费用。”另一个是1987年6月29日由国务院的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）第18条“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”。二者内容的出入引致了司法实践处理纠纷时援引适用法律的混乱，医疗单位和卫生行政部门往往借口医疗单位属福利性事业单位，而《办法》系《民法通则》的特别法，主张优先适用《办法》所确立的补偿标准，而病员及其家属则为获得足额的赔偿而力主对《民法通则》的适用。此时，医方所愿承受的安慰、抚恤性质的给付和患方对生命的价值理念发生严重冲突，这也是医疗纠纷久调不解的原因之一。然而，《办法》实际上仅属于行政法规的层次，根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，其无权设立赔偿、补偿的相关标准，因此它的效力本身就值得怀疑，当然也就谈不上对其加以适用了。为消除这种立法矛盾以及适法中的混乱，最好的办法无疑是重新制定处理医疗纠纷的专门法律，而通过前面的分析，该法显然应与《民法通则》的精神一致，这恰恰为我们的医疗合同立法构想提供了契机。至时，患方就可在提起违约之诉时适用医疗合同立法而在提起侵权行为之诉时适用《民法通则》，法律适用的问题自然也就迎刃而解了。而且，在合同的制度设计过程中，双方完全可以对赔偿问题加以约定，在没有约定或约定不合法时就应当贯彻民法的等价有偿原则，按照患者的直接损失和间接损失予以充分的赔偿。在侵权之诉中应否适用精神损害赔偿，学界的反对意见颇多，但根据最高院审判委员会在2001年2月26日通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条的规定，“因侵权致人精神损害造成严重后果的-人民法院对其可判处精神损害赔偿”，因此，只要符合该规定，精神损害赔偿的适用也就无可非议了。甚至，未来的医疗合同立法中还可考虑引进消费者权益保护法中保护弱者的精神而设定惩罚性赔偿条款，诚然，很多人会以中国医疗单位的福利性质无力承担巨额赔偿为由怀疑这种制度的可行性，然而，随着医疗体制改革的深入以及医疗风险投保等相关制度的创建，这种作法的合理性不容置疑。
其三，发生损害时医方的责任承担问题。在各国的司法实践中，最初对医疗纠纷多依侵权行为来解决，但自70年代后开始出现了一些适用契约责任的案例，发展到现在，适用契约责任已成为诉讼中的主流。根据我国新合同法所确立的严格责任为主、过错责任为辅的归责原则，医疗合同也应主要地适用客观归责，即一旦有损害结果发生，医方就应承担赔偿责任，这就在一定程度上克服了侵权行为理论中患者因缺乏专业知识而在举证方面陷于不利的境地。具体地说，契约责任较之侵权责任对损害赔偿请求权人特别有利的一点是，医疗合同关系发生在医方和患方之间，若因第三人的过错造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患方负责，然后再向第三人追偿，而不得以第三人造成损害、自己无过错为由要求免责。而且，契约的损害赔偿请求权的时效较长，我国《民法通则》规定为2年，并设有20年的除斥期间，这显然更有利于权利人的权利行使。当然，根据前已述及的请求权竞合理论，鉴于侵权行为责任和违约责任对于损害赔偿请求权人而言各有利弊，患方也可以提起侵权之诉，但有一点必须明确，患方在其中应负担较重的举证责任，以采过错推定责任原则为宜，[8]只有如此才不会出现对患方利益的过分偏重而导致医患之间权利义务的严重失衡，保持适当的调和对于法律公正的实现是不无裨益的。有人可能会提出质疑，即此时医生完全有可能基于对责任承担的厌恶而放弃采取可能有效但风险较大的治疗手段对患者进行救治，这就在客观上违背了立法的原旨且无益于医疗技术的进步。其实这一缺陷完全可以通过三种制度设计加以防范：其一是把医生所应提供的医疗服务在合同中作出较为详尽的规定；其二是提高医生报酬中的风险收入成分，建立一定的激励机制；其三是由医院、医务人员和患者三方共同支付一定数额的资金成立医疗风险基金，一旦发生损害患者利益的情形，不管医方有无过失，赔偿额首先从其中提取，把医疗风险加以分摊以避免出现患方独自承担的情形，同时仿效美国建立医疗过失责任保险制度，把医务人员因过失导致的赔偿责任强制纳入商业保险机构的承保范围，从而建立起一个由医方、患方和保险公司共担风险的合理机制。当然，这时可能就会凸显出一个问题：医疗费用的过高可能导致本该到医院就诊的患者采取所谓的“保守疗法”。根据最近的一项调查表明，我国居民患病率增加7.3%，就诊率却比5年前下降了18.8%，[9]但应看到，医疗费用在很大部分上是药物的费用，随着《中华人民共和国药物管理法》《医院药品收支两条线管理暂行规定》等法律、法规的出台和药品价格的逐步放开，医疗费用可望下调。
故而，笔者以为，把医患双方的权利义务关系确认于医疗合同当中，使得医患双方的行为纳入合同规范的调整，这对于患者弱者地位的保障、医德的自我约束、医疗纠纷的减少，都具有不可忽视的作用。
一、 医疗合同的具体立法思路
根据《合同法》第2条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我们可以把医疗合同定义为：医疗合同是医疗机构、医师提供特殊的医疗技能、知识、技术为患者诊治疾病，患者支付医疗费的合同。
（一） 医疗合同的性质和特征
关于医疗合同的性质，学说不一。有委任契约说、准委任契约说、雇佣契约说、承揽契约说等等[xiaheco2].[10]其实，医疗合同由于医生提供的服务的特殊性，和民法上的合同种类均有不同，国外的学说判例对此也有较大的分歧。日本学者的通说将其解释为准委任契约，[11]判例上也将医疗合同视为“以进行适切诊断，适宜治疗行为为事务处理目的之委任契约”，而由于民法规定委任契约处理的事务以法律行为为限而医疗行为大都事实行为，故以准委任契约称之。在德国法及英美法系中，由于委任契约一般仅限于无偿委任，而医疗契约大部分为有偿契约，所以通说将其解为雇佣契约。
笔者认为，医疗合同是一种近似于委任合同的典型的无名合同，或可更直观地直接将其称作一种服务性合同，委任契约说、雇佣契约说及承揽契约说均存有难为周全之虞。
其一、根据我国合同法第399条规定，受托人应按照委托人的指示处理为事务。而医疗合同中，患者对疾病的原因及症状多不明了，不可能对医师为委任事务的指示。并且，根据合同法第406条，委托人的注意义务依委托合同为有偿或无偿而不同，无偿的委托合同只有在委托人故意或重大过失造成损害时才负赔偿责任。这种把医生应尽的注意义务和报酬相挂钩的做法与医学伦理简直格格不入。
其二、雇佣合同均为有偿，而且受雇人提供劳务必须绝对听从雇佣人的指示，受雇人罕有独立裁量的权利。而医疗合同由于其性质特殊，可以是无偿合同（如义诊），且医生对于治疗方法等均有自由裁量权，故而，将其认定为雇佣合同也似有不妥。
其三、根据《合同法》第251条的规定，承揽合同的权利义务指向的对象是工作成果，而不是工作过程或劳务、智力的支出过程。[12]但医生的诊疗义务不以完全治愈病人病症为义务之履行，这与买卖等须交付物品、金钱等一定结果的结果债务有所分别。它只是一种依当时的医疗水准，尽善良管理人之注意义务而适切实施医疗行为为内容的“手段债务”，二者有较大的区别。值得注意的是，那种以治愈疾病为给付报酬的条件的“包医”合同，②可以认定为承揽合同。
一般说来，医疗合同具有如下主要特征：
1.缔约的强制性。意思自治作为契约法的基本原则为当事人双方一般性地享有，是否愿意缔结契约、与何人缔结契约、契约内容如何及以何种方式缔结契约，均应一本当事人之自由，医疗合同原也不应例外，但由于在医疗合同中，院方拥有专业性的医疗技术和设备而占据优势地位，患者通常对医疗技术和诊治过程知之甚少，为保障弱势一方缔约人的权益和社会的公平正义，杜绝医方的拒绝、推诿、见死不救等不良风气，即考虑凌驾于一切之上的公共利益，各国的医事法一般都将医生的缔结契约行为规定为一项公法上的义务，以防止契约自由原则的利用结果演变为自由之滥用而将医疗合同主要设定为强制缔结的合同。对这种强制性的法理分析笔者持有不同于主流的观点，下文将予以阐述。
2.合同内容的不确定性和非结果性。医疗单位所提供的是一种高度专业的技术性服务，大多数患者对自身的疾病、病理、治疗方案等知之甚少，双方当事人在能力上显然是不对等的，患者在整个合同的履行过程中只能基于对医生的信赖期待医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目的，故而医疗合同的具体内容一般需要在医护人员的指导下才能确定。当然，这种具体内容的不确定性仅是一种事前而非事后的不确定，且其并不能取消医患双方在合同中一些基本权利义务的相对确定。而且，医疗契约虽是以处理一定事务为目的的契约，但其债务并非是达成某种特定结果的“结果债务”，而是作为克服疾病手段来实施的手段债务。债务的是否如约履行的关键在于医生所实施的医疗行为是否适当，而不是以疾病的完全治愈与否为判断标准。
3.合同履行的及时性、延续性和风险性。这与医疗合同的特殊性密切相关。医疗过程特别是在急诊中，若不及时救治就有可能导致病情的加重甚至死亡，医院若无故未进行及时诊治，应承担迟延履行的违约责任。并且，医疗合同不同于一般的合同还在于它不全是一次性地将合同内容全部履行完毕，有的内容必须多次反复地履行（如整形、理疗等）。甚至，基于医学领域尚存有未能解决的疑难问题和个体疾病的千差万别，医师有时被迫进行实验性治疗。此时，医疗合同还有可能因为医疗事故、难以预防的并发症的出现而表现出一定的风险性。
签约代表：______________
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供货方（以下简称乙方）
签约代表：______________
地址：
根据《中华人民共和国合同法》以及相关法律法规的规定，经甲、乙双方协商，就甲方采购乙方医疗设备事宜，双方自愿达成如下协议。
第一条 设备的名称、规格、单价、数量等详见明细表，明细表是本合同的一部分。
乙方应随货提供设备的技术文件，包括相应的图纸、操作手册、维护手册、质量保证文件、服务指南等。
第二条 技术标准
在符合国/:请记住我站域名/家相关技术标准的基础上，甲、乙双方根据施工图纸和合同约定（见附件）进行技术验收；如根据样品进行验收，乙方所供医疗产品应与样品质量一致。甲方验收合格后，双方在《验收合格单》上签字确认。
第三条 供货时间及地点
交付时间：乙方分两次向甲方交付设备。2009年 月 日前，乙方向甲方交付 ；2009年 月 日前，乙方向甲方交付 项设备。
交付地点：
乙方送货并承担运费、保险费、税费等，货物交付甲方后转移所有权。
第四条 验收标准及方式
甲、乙双方对设备进行开箱清点、检查验收，如果发现数量不足或有质量、技术等问题，乙方应在七日内，按照甲方的要求，采取补足、更换或退货等处理措施，并承担由此发生的一切损失和费用。
设备到货后，乙方应在接到甲方通知后_____内完成设备的安装调试。
第五条 货款及支付方式
1.合同总价为人民币：
2.合同签订后三日内，甲方向乙方预付总货款15%计 ；首批设备交付甲方后，甲方向乙方支付总货款40%计 ；第二批设备交付甲方后，甲方向乙方支付总货款40%计 ；
3.设备安装调试验收合格、正常使用满一年后甲方向乙方支付总货款5%计
第六条 售后服务及质量保证
1.甲方收到货物后应在三日内验收，乙方对货物实行三包（包修、包换、包退）
2.乙方提供设备安装所需的拉手、螺栓等专用工具和辅助材料、易耗件，并免费提供以上备用材料_______套。
3.乙方自收到甲方电话、传真等维修要求后应当在24小时内进行维修；逾期甲方可自行组织维修，费用由乙方承担。
4.免费质保期为两年，自设备安装调试合格之日起算。在免费质保期内，乙方履行保修义务应免收材料和人工等一切费用；免费质保期满后，乙方履行保修义务只收取人工费。
5.设备运至甲方工地，乙方应指派技师三人对甲方操作人员安装、使用设备进行培训，直至甲方操作人员能熟练操作为止，乙方承担培训技师的薪资、差旅等全部费用。
第七条 违约责任
1.甲方逾期支付货款满一个月后，每日按逾期未付金额的千分之一向乙方支付违约金。
2.非乙方供货质量问题，甲方中途不得退货，否则，甲方应按合同总额的百分之一向乙方支付违约金。
3. 乙方逾期供货，每逾期一日，按合同总金额的千分之一向甲方支付违约金。
4. 乙方逾期供货超过30日，甲方有权解除合同，乙方应返还甲方所支付款项，并按合同总金额的百分之二十向甲方支付违约金。
5. 乙方违反质量条款交付产品，乙方应在甲方书面通知七日内提供符合约定质量标准的产品，每逾期一日承担合同金额百分之一的违约金。
第八条 不可抗力
甲、乙任何一方由于不可抗力原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，以减轻可能给对方造成的损失，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。
第九条 争议解决方法
甲、乙双方因履行本合同发生争议时，应友好协商；如协商未果，由甲方住所地人民法院管辖。
第十条 合同附件
合同附件是本合同的不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力。本合同附件包括：
配置清单、技术标准、设备技术说明
第十一条 其它
本合同未尽事宜，由甲乙双方另行签订补充协议，补充协议是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
本合同一式四份，甲、乙双方各执两份，自双方签字、盖章之日生效。
甲方（盖章） 乙方（盖章）
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关键词：高原部队;合同护士;培养
【中图分类号】R228.9 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3783(2012)09-0503-01
为适应新时期、新形势下军队医疗体系改革,合同护士这个特殊的新群体出现在了现今的军队当中,也成为军队医疗服务工作的重要力量之一。高原的军队系统医院环境艰苦，设备陈旧，与国内外信息交流受到一定制约。合同护士在高原军队医疗体系中占据相当的数量，提高合同护士整体素质，对提高高原护理工作具有重要意义。本文对如何管理和提高合同护士综合素质作进行了探讨。
1 注重政治教育,加强岗前培训
1.1 政治合格是对高原合同护士的基本要求。地处民族地区，民族、宗教问题错综复杂，分裂与斗争比较突出。合同护士大多是刚毕业的地方青年,社会阅历尚浅,价值观和人生观都不够成熟,思想波动较大,对高原军队医疗服务工作的了解表浅。因此,政治思想教育是合同护士岗前培训的重点之一。针对合同护士的特点,应对其进行相应的教育工作,使合同护士了解军队医疗工作的性质和服务对象,学习军队的制度和管理规定,领会“令行禁止”的含义,自觉遵守部队条令及规章制度。同时纠正错误思想,树立正确的人生观和价值观,明确工作任务和工作态度,增强服务部队的意识。
1.2 组织军训。合同护士均为地方医学院校的护理人才,没有接受过系统的、正规的军事训练,作风纪律较散漫。军事训练是使合同护士具备军人作风的必要步骤，同时也是培养组织纪律性重要途径。训练前,首先要对合同护士进行教育,帮助其认识军事训练的目的和重要性,为下一步的高原医疗服务保障工作打下坚实的基础。
1.3 高原护理理论和岗前专业技术培训。扎实的基础理论知识和娴熟的技能操作是顺利开展高原护理工作的必然要求,也是提高高原护理服务质量的条件之一。针对新进人员,应组织其学习高原护理的基本理论知识,开展技能操作培训。对合同护士进行1-2个月的脱产基础培训,使其具备正式上岗工作的基本条件。
2 加强本职工作意识,提高高原护理工作质量
2.1 合同护士完成好自己的本职工作至关重要。任何一项工作都是由各个工作细节组成的,小到输液、消毒,大到急救护理、紧急出动。合同护士能否完成好任务，在于平时的练习和对本职工作的正确认识。通过强化本职工作意识，不断提高合同护士的理论水平和专业技能，增强事业心和责任感,发扬老精神［1］，发扬主观能动性,进而提高高原医护工作质量。
2.2 加强本职工作意识体现在无论从事什么工作,都要讲求高质量,每一个环节都是重点,每一次操作都要做到精益求精。为达到良好的操作水平,应组织合同护士进行技能操作训练,经常总结经验和不足,不断改进以达到更高目标。
2.3 加强本职工作意识寓意深刻。在军队系统内，个别合同护士存在着自己不是军人，职业地位低,怕人瞧不起等自卑心理。因此,首先要从改变护士对自身工作的认识开始,强调护理工作的重要性,使合同护士了解护理工作在军队医疗救治中是不可或缺的,明白医生与护士是相互协作关系,鼓励护士积极工作,热情待人,主动消除他人对护士工作的偏见;其次是要做好引导工作,使护士明白无论军人还是地方人员，其实工作一样，只要充分发挥自己的积极性、主动性、创造性,在工作中变就能够不断更新护理理念、不断提高工作效绩，就能够在本职工作上闪光发热，充分实现个人价值。
3 加强高原人文知识学习，学以致用
为加强整体护理,需要用整体的观念来看待问题,这就要求合同护士具备良好的职业道德、精湛的护理技术、高度的工作责任感和丰富的文化知识。合同护士要自觉利用业余时间加强高原人文知识学习。在地理上是一个独特的地理单元，在文化上是一个以佛教文化为主的相对封闭的区域，在医学上有传统的藏医学，因此，人文独具魅力。通过对人文知识的学习，巧妙地将护理心理学、护理美学、护理伦理学、社会学、民族学等运用于日常工作中［2］，结合高原人文特点，形成具有高原特色的护理模式。
4 完善落实制度,规范护理行为
护士职业,应当遵循法律、法规、规章和诊疗技术规范。为规范合同护士的护理操作和行为,强化法制观念,组织合同护士认真学习《护理行为规范》和《疗养工作守则》,明确自身权利及义务,严格遵守护理操作规程,预防护理事故和差错的发生,保证疗养工作安全;组织学习部队各项《规章制度》,遵守部队管理及规定;根据部队实际情况,建立合理详细的工作流程和奖惩制度,使合同护士在工作中有章可循、有据可依。鼓励合同护士积极参与文章写作与投稿,对发表文章的护士实行奖励制,工作成绩实行积分制,定期组织合同护士进行业务学习及理论考试,以此作为个人年终工作的考核标准之一。
5 加强人才队伍建设,提高疗养服务质量
5.1 外送学习。为更快更好地提升高原护理服务工作质量,积极与相关医疗机构联系,每年分批输送护士到相关医院进行实习、进修。学习内容针对性和实效性强,不但能够增加合同护士学习的热情,为学习交流创造了条件,也为高原护理工作的发展和建设带回了新的知识和理念,为高原的服务保障工作添砖加瓦。
5.2 开展技术培训。针对年轻合同护士临床经验少,对高原突发事件的处理能力及心理素质较差的缺点, 结合高原医疗的实际情况,组织合同护士有针对性地学习,分阶段地对合同护士进行技术培训。如第一阶段，主要培训无菌操作技术，规范高原护理基础操作，学习接待新病人入院流程；第二阶段要求合同护士熟悉常用药物的药理作用、使用方法、不良反应和主义事项，熟悉各种常用仪器的使用、清洁保养及检测；第三阶段要就合同护士熟练掌握高原专科常见的医疗操作技术配合，掌握各专科危、急、重症的相关理论知识，同时具备一定的判断能力，能够完成相应的急救配合工作。［3］
高原护理工作本身具有一定的特殊性，在高原部队系统的合同护士是一个特殊的群体，高原的医疗机构想要跟上医疗服务发展的步伐,不但要在硬件上不断完善,更重要的是要在医疗软件上下工夫,逐步引导护理人员尤其是合同护士在思想上由局部护理向整体护理转变。合同护理人员综合素质能力的提高以及服务观念的转变,有助于高原军队护理工作建设提升到了一个新的层面。
参考文献
［1］ 老精神指别能吃苦，特别能忍耐，特别能战斗，特别能创业
论文摘要：社会医疗保险经办机构应成为医疗服务市场上的具有强大谈判能力的第三方购买者，代表病人向医疗机构购买服务，确保医疗服务的质量与价格相匹配。由于种种原因，我国大学生医疗保险制度长期以来一直未能落实好这项职能。目前，国家正在开展把大学生纳入城镇居民基本医疗保险的试点范围，我们应该以此为契机，理顺关系，创造条件，充分利用医疗服务合同为大学生提供高质量的医疗服务。
医疗服务合同是指由医疗保险机构与医疗服务机构签订的由医疗服务机构为特定的疾病患者提供医疗服务，并由医疗保险机构支付医疗服务费用的合同。世界各国为有效地控制医疗费用，提高医疗服务质量，均采用了医疗服务合同的形式来明确医疗保险机构与医疗服务机构之间的权利义务。大学生纳入城镇居民基本医疗保险后，应充分利用医疗服务合同，明确医患双方的权利义务，为大学生提供价格合理、诊治到位、服务高效的医疗服务。
一、大学生医疗服务合同的性质界定
医疗保险体系的首要功能是为参保者提供医疗保障，确保他们不会因为支付困难而不去看病。医疗保险体系的另外一个重要功能，就是建立医疗服务的第三方购买者。当人们把医疗费用付给医疗保险机构后，医疗保险机构就形成了强大的购买力，成为医疗服务市场上的具有强大谈判能力的购买者，它代表病人向医疗机构购买服务，有能力运用各种手段来控制医疗服务机构的行为，确保医疗服务的质量与价格相匹配。大学生医疗服务合同涉及参保方、医疗保险经办机构和医疗机构三方关系，具有如下性质特征：
1.大学生医疗服务合同是的为他人利益订立的合同。在这—合同中，大学生只享受权利而不必承担义务，合同的订立无须事先通知或征得他们的同意。但自合同成立时起，他们就是债权人，享有独立的权利，在医疗服务机构不履行合同时，可以直接针对医疗机构行使所享受的权利。大学生可以接受医疗合同中为其设定的权利，也可以拒绝接受该权利，但不能变更合同规定的权利，合同的更改权由医疗保险经办机构行使。由于大学生无权参与合同的订立和变更，为了确保合同订立和变更能够真正围绕学生的利益而进行，并能有效地监督和保证全面实际地履行，必须有一个主体集中代表大学生的利益，向经办机构反映诉求并实施监督权，高等学校对此具有不可推卸的责任。
2.大学生医疗服务合同是行政性合同。首先，医疗服务合同的一方当事人为医疗保险机构，它是行政性的机构或具有行政性的事业机构，而它在订立合同时也是以执行行政性事务的名义与医疗服务机构签订合同。其次，医疗服务合同的内容是为疾病患者提供特定的医疗服务，它具有社会公共利益的性质。再次，在医疗服务合同的履行、变更或解除中，医疗保险机构享有行政优益权，即医疗服务机构享有单方面对合同履行监督权，单方面强制履行权和单方面的合同解除权以及单方面的制裁权。最后，医疗服务合同争议的处理只能依据行政程序进行，即通过行政复议和行政诉讼解决当事人之间的纠纷。
3.大学生医疗服务合同具有平等性和隶属性。平等性体现在医疗保险机构与医疗服务机构在签订合同时，医疗服务机构既可以同意与医疗保险机构订立合同，也可以不同意与医疗保险机构订立合同，并可就订约内容相互之间进行协商。但是合同一经签订，合同当事人之间的关系便具有管理和被管理性质。医疗保险机构有权对医疗服务合同的执行情况进行监督检查，并行使制裁权。因此，大学生医疗保险合同能否顺利签订，签订之后能否完全实际履行，经办机构起着至关重要的作用。
二、大学生医疗服务合同现状及原因
我国大学生医疗保障制度一直未能很好地实现医疗服务第三方购买者的职能，保险经办机构通过设定自付线、起付线、封顶线、可报销药品目录等各种手段，对学生的就医行为进行严格的控制，但是对服务提供者的行为却近乎不闻不问。学生作为单个病人出现在医疗服务机构面前，处于明显的弱势地位，没有能力要求医疗服务机构提供与其支付费用相匹配的医疗服务。究其原因，有如下几点：
1.传统大学生医疗费用报销模式妨碍了医疗保险经办方谈判权的行使。改革开放后的大学生医疗保险分为两类，一是大学生公费医疗，二是由各高校自行组织学生参加的商业保险。不论是高校公费医疗的经办，还是商业保险公司费用的报销，都是要求学生在就医时必须支付全额医疗费用，然后再向学校和保险公司寻求报销。在这种模式下，学校和商业保险公司处于被动状态，无法有效行使医疗服务购买者的职能。
2.社会医疗保险机构由于角色定位不当，未能行使购买者的权利。在市场经济环境下，经办机构往往忽视了医疗机构内在的盈利动机，在医疗保险的运作过程中，仅把参保者作为防范对象，没有对医疗机构进行有效的监管。这突出表现在经办机构长期以来只注重医疗保险费用需方控制而忽视供方控制这一现象上。因此，虽然目前社会医疗保险费用支付和补偿已逐步由后付制向预付制过渡，经办机构与医疗机构对等谈判的条件也开始形成，但如果经办机构的观念和角色定位不转变，大学生纳入城镇居民基本医疗保险后，其购买者的权力仍然无法实现。
3.医疗服务市场发育不成熟，卖方市场没有形成，经办机构难以进行公平对等的谈判。由于我国医疗机构的分布和设置不能满足国民对医疗服务的需求，因此吸收民间资本以充实和发展医疗卫生行业成为我国医疗卫生事业发展的大趋势。但由于医疗机构准入门槛过高，限制了民营资本的进入，目前在医疗服务市场发挥作用的，还是数量、条件都有限的公立医院。由于市场发育不充分，没有对公立医院形成竞争压力，市场机制不能发挥作用。在这种情况下，公立医院处于独家垄断的地位，经办机构没有选择和谈判的余地，难以进行对等的谈判。
三、充分发挥医疗服务合同的作用，为大学生提供公道合理的医疗服务
要在公正平等的基础上订立大学生医疗服务合同，必须理顺医疗保险机构和医院以及保险机构与学校的关系，在政府的参与下，推动大学生医疗费用的支付从公共报销模式向公共契约模式的转型。医疗保障机构必须代表学生同医疗服务机构订立契约，在契约中采取各种支付手段(如费用包干制、按人头收费、按病种收费、按服务内容收费等)的组合，来引导医疗服务机构在控制费用和维持质量上保持平衡，为学生争取最大权益。
1.健全完善医疗费用预付机制，为公共契约的订立创造条件
预付制是订立公共医疗服务契约的前提条件，医疗费用由医保经办机构直接向医疗服务机构提供，经办机构便可以有效地行使其医疗服务购买者的职能，迫使医疗服务机构不断提高医疗水平和保证服务质量。随着医疗保险费用支付和补偿机制的不断健全和完善，供方控制越来越受重视并日益加强对其监控的力度，预付制正逐步取代传统的后付制成为医疗保险费用的基本方式，订立医疗服务合同的条件正在形成。目前这项工作的重点是要尽快理顺医保经办机构与各级医院(特别是初级医院)的经费预付关系，为经办机构全面履行医疗服务购买职能创造条件。
2.加快医疗体制改革，发育完善医疗服务市场
市场机制作用的发挥，在于同行业之间形成竞争，优胜劣汰，迫使每一经济实体不断改进技术，提高服务质量。从政策上来说，占我国各级医疗机构绝大多数的公立医院，既不是完全财政拨款的福利性单位，又不是以营利为目的经济实体。这种政策上的盲区致使它既没有能力为国民提供医疗卫生福利，又没有担心生存发展的危机。由于患者和医疗保险经办机构别无他选，只能接受由他们单方制定的各种条件，毫无讨价还价之力。加大医疗体制力度，放低医疗领域准入门槛，鼓励民间资本进入医疗领域，实行充分竞争，是克服上述问题的最好良方。通过竞争，让医疗保险经办机构有更多的选择余地，让那些条件苛刻，经营无方，不能为患者提供等价优质服务的医疗单位失去订单和市场，迫使他们改进和提高服务水平。
3.落实各方责任，切实把学生的利益发在第一位
甲方:_____(出卖方)
乙方:_____(购买方)
根据《中华人民共和国合同法》以及相关法律法规的规定，经甲、乙双方协商，就甲方采购乙方医疗设备事宜，甲、乙双方本着平等互利的精神，经友好协商，就乙方向甲方提供___________设备的配置、价格及其售后服务等事项达成一致，具体条款如下：
第一条、医疗用品及医疗设备的名称、规格、单价、数量等详见明细表，明细表是本合同的一部分。
第二条、乙方应随货提供设备及其他用品的技术文件，包括相应的图纸、操作手册、维护手册、质量保证文件、服务指南等。
第三条、成交价格：乙方愿以报价____________，提供给甲方____________型号____________设备，_____-医疗卫生用品等医疗用品，具体配置内容详见配置清单。
第四条、质量保证：乙方按配置清单要求，提供原装全新设备，对该设备实行三包(即包用、包修、包调换)，以确保其产品质量性能可靠稳定。若产品质量性能存在问题，则甲方有权向乙方提出退换和索赔。
乙方保证向甲方提供的有关资质材料真实有效，由此引起的责任或费用均由乙方承担。如因提供设备发生医疗器械不良事件，乙方愿承担全部责任和所有费用。
第五条、售后服务：乙方同意此设备自安装、调试、验收合格后正常使用日起，免费保修期为_____个月，保证在接到甲方报修通知____小时内到现场检修。保修期要确保该系统正常运行的开机率不低于____%，如达不到此标准造成了甲方的经济损失，乙方应予以调换部分或整个设备，保修期作相应延长，并承担期间甲方的经济和其他损失。保修期满后，由乙方负责实行终身优质服务,检修更换的零备件按标准报价_____折的优惠价提供，人工差旅费_________。乙方应负责该机型系统错误改进，在___年内对软件的免费更换或升级。如以后产品的升级换代，乙方愿为甲方以优惠价格提供。
第六条、货款及支付方式
1.合同总价为人民币：
2.合同签订后三日内，甲方向乙方预付总货款15%计;首批设备交付甲方后，甲方向乙方支付总货款40%计;第二批设备交付甲方后，甲方向乙方支付总货款40%计;
3.设备安装调试验收合格、正常使用满一年后甲方向乙方支付总货款5%计
第七条、交货时间：乙方负责采用_______运输方式，保证在_________之内将设备运到______;并负责卸货安装到位，在________之内调试完毕投入使用,其间费用由乙方承担。如不能按时完成，乙方愿作相应补偿给甲方，按每天___________乘以耽误天数作为补偿计算标准。
第八条、违约责任
1.甲方逾期支付货款满一个月后，每日按逾期未付金额的千分之一向乙方支付违约金。
2.非乙方供货质量问题，甲方中途不得退货，否则，甲方应按合同总额的百分之一向乙方支付违约金。
3.乙方逾期供货，每逾期一日，按合同总金额的千分之一向甲方支付违约金。
4.乙方逾期供货超过30日，甲方有权解除合同，乙方应返还甲方所支付款项，并按合同总金额的百分之二十向甲方支付违约金。
5.乙方违反质量条款交付产品，乙方应在甲方书面通知七日内提供符合约定质量标准的产品，每逾期一日承担合同金额百分之一的违约金。
甲、乙任何一方由于不可抗力原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，以减轻可能给对方造成的损失，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。
第九条争议解决方法
甲、乙双方因履行本合同发生争议时，应友好协商;如协商未果，由甲方住所地人民法院管辖。
第十条合同附件
合同附件是本合同的不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力。本合同附件包括：
配置清单、技术标准、设备技术说明
十一、其他：________________________________________________。
十二、双方愿意在公平合理和平等互利的基础上，共同遵守本协议之条款。若有未尽事宜，双方通过友好协商解决。本合同未尽事宜，由甲乙双方另行签订补充协议，补充协议是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
内容提要: 未成年人医疗同意权行使制度直接关涉未成年人生命权及身体健康权的保护，但我国《侵权责任法》对此却无任何规定，形成立法漏洞，亟需弥补。应在结合我国现实国情的基础上，借鉴其他国家和地区相关立法例的有益经验，规定不满14周岁的未成年人以及因智力障碍不能理解医疗行为性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母或监护人代为行使；其他年满14周岁、智力正常的未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为可自行行使同意权，对风险较大的医疗行为其本人的决定需得到父母或监护人的同意。父母或监护人须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，否则相关个人或组织可以提请法院审查和作出决定。
一、问题的提出
医疗同意权的行使是现代医疗知情同意制度的重要组成部分，是自然人享有生命权及身体健康权的重要体现，是自然人行使其生命及身体健康自决权的应有之义。在2009年《侵权责任法》颁布前，我国相关立法和医疗实践中即使对正常成年患者也一直采取剥夺其自行行使医疗同意权的做法，而是将其赋予患者的家属、单位甚至关系人，如卫生部1982年颁布的《医院工作制度》第40条附录第6条规定：“实行手术前必须由病员家属或单位签字同意（体表手术可以不签字）……”；国务院1996年颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”前一规定直接剥夺了患者的医疗同意权，后一规定要求患者和其家属或关系人共同行使医疗同意权，且将签字同意权赋予患者的家属或关系人，这是对患者医疗同意权的间接剥夺，如患者本人的意见与其家属或关系人意见不一致时，患者的意愿将得不到实施。《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该规定从总体而言纠正了既往相关立法剥夺正常成年患者自行行使医疗同意权的做法，肯定了国际通行的相关惯例，．即正常成年患者的医疗同意权应由自己行使。[1]然而，《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题却无任何规定，形成立法漏洞，对未成年人生命权和身体健康权的保护十分不利，这种状况亟需改变。有鉴于此，笔者在剖析我国现行相关制度缺陷的基础上，通过对未成年人医疗同意权行使制度所涉基本问题的具体分析，结合其他国家和地区相关立法例的有益经验和我国的现实国情，提出合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度的立法建议，以期对我国《侵权责任法》的完善有所助益。[2]
二、我国未成年人医疗同意权行使制度的缺陷
在《侵权责任法》颁布之前，我国并无任何民事基本法律或其他的基本法律涉及未成年人医疗同意权的行使问题，而仅有两个部门规章对此有所涉及，即卫生部2000年颁布的《临床输血技术规范》，以及卫生部与国家中医药管理局2002年联合颁布的《病历书写基本规范（试行）》。《临床输血技术规范》第11条规定：“新生儿溶血病如需要换血疗法的，由经治医师申请，经主治医师核准，并经患儿家属或监护人签字同意，由血站和医院输血科（血库）提供适合的血液，换血由经治医师和输血科（血库）人员共同实施。”《病历书写基本规范（试行）》第10条第1款规定：“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定人签字……”由于前者仅适用于新生儿且仅针对溶血病换血疗法的情况，而后者系针对所有未成年人（乃至有精神障碍者）以及所有病情适用，具有更普遍的效力，故《病历书写基本规范（试行）》第10条第1款的规定实际上构成了以往我国关于未成年人医疗同意权行使的基本的也是仅有的规则。深入分析该规定的内容可以发现，我国既往立法关于未成年人医疗同意权行使制度的规定存在如下重大缺陷。
一是不合理地认定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，损害了未成年人应有的医疗自决权。未成年人能否自行行使医疗同意权应取决于其医疗同意能力，也即其对医疗活动的性质、作用和后果的认识与理解能力。由于未成年人个体之间的年龄、智力以及受教育程度等差异很大，其医疗同意能力客观上存在较大差异，如刚出生的婴幼儿与正常智力水平的高中学生之间是无法等同的。但以往相关立法无视这样的客观现实，简单武断地规定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，均由其法定人代行医疗同意权，其后果是不合理地剥夺和损害了很多未成年人所应该享有的医疗自决权，从而侵犯了这些未成年人对自己的生命和身体健康的自我决定权。
二是对未成年人医疗同意权的代为行使没有作出任何限制和约束，使未成年人的生命权与身体健康权的保护缺乏最起码的法律保障。在《病历书写基本规范（试行）》中，对未成年人医疗同意权的行使只有“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定人签字”这样寥寥数语的规定，其中没有任何限制代行同意权的实体规范和程序约束，一旦法定人的决定损害未成年人的生命权和身体健康权时，其将无任何可予救济的途径。由于这一严重立法缺陷的存在，直接导致了现实生活中种种严重侵犯未成年人生命权和身体健康权的悲剧频频发生，如2005年发生在江苏南通的智障女孩子宫被切除事件，以及2010年发生在天津的无肛女婴被放弃治疗致死事件等。在前一事件中，为减少智障少女来月经时的护理麻烦，南通市儿童福利院于2005年4月辗转联系到该市城东医院为两名14岁的智障少女实施了子宫切除手术。该事件在网络和媒体上被披露后，当地警方随即立案对事件展开了调查。[3]由于我国立法对法定人代行医疗同意权的行为无任何限制性规定，相关医院和医生也对自己涉嫌构成犯罪感到难以理解，其认为自己是接受福利院的委托且与之签订了“免责协议”的，故不应承担任何法律责任，而且其并未从中牟利，因此其实际所做的应是一项社会“公益事业”。[4]而根据业内专家的说法，对智障女孩切除子宫“在全国各地都存在这种情况，已经成为一种约定俗成的惯例”。[5]实际上，仅南通市儿童福利院在此之前就先后至少将7名智障少女送到医院做了子宫切除手术。[6]而在后一事件中，出生于2010年1月的天津女婴“小希望”由于患有先天无肛症，尽管医学上可以治愈，但女婴父亲仍瞒着其母亲将女婴送至临终关怀医院。虽然其行为遭到了社会各界的强烈谴责，并有热心网友表示将捐资救治“小希望”，多家医院也表示将给予免费治疗，但女婴的父亲认为孩子可能终生都要随身携带个“粪袋子”，长大了她会觉得这种状况“生不如死”，所以执意放弃治疗，最终导致女婴不治而亡。[7]
以上案例反映出正是由于我国立法缺乏对未成年人医疗同意权代为行使的限制性规定，以致悲剧频频发生。令人遗憾的是，2009年颁布的《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题仍未作任何规定，形成不应有的立法漏洞，而卫生部于2010年1月新颁布的修订后的《病例书写基本规范》在未成年人医疗同意权的行使问题上并未对原规定做任何修改。[8]此种状况应予尽快改变。
三、我国未成年人医疗同意权行使制度的理论构建
未成年人医疗同意权行使制度的合理构建需要解决的基本问题有三个：其一，未成年人医疗同意能力的确定；其二，未成年人医疗同意权的代为行使；其三，对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制。
（一）关于未成年人医疗同意能力的确定
未成年人医疗同意能力的确定所要解决的是未成年人可否自行行使医疗同意权的问题，这是未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中首先必须解决的问题。具体而言，医疗同意能力系指患者就医疗机构拟对其采取的医疗行为的性质、作用及其影响或后果的理解能力。[9]具有该能力的患者可以自行行使医疗同意权，而不具有或不完全具有该能力的患者则不能自行行使医疗同意权。就成年患者而言，所有正常成年患者[10]均具有医疗同意能力，故可自行行使医疗同意权。但由于未成年人的年龄跨度很大，从呱呱坠地到18岁成年，[11]其智力水平以及对问题和事物的理解能力差别很大，故对医疗行为的性质、作用及其影响或后果的认识和判断能力也呈现出很大的差异，所以其医疗同意能力不可能一样。因此，立法有必要根据未成年人的理解与判断能力的不同，对其医疗同意能力予以区别对待，相应地，对未成年人是否能够自行行使医疗同意权的问题也有必要做不同的立法设计。从世界范围来看，对此问题有一元化立法模式与多元化立法模式。
一元化立法模式也可称为一揽子否定模式。其特点是认为所有未成年人均无医疗同意能力，其医疗同意权需由法律规定的其他人代为行使，其以我国台湾地区及日本的立法例为代表。如我国台湾地区“医疗法”第63条第1、2款及第64条规定，医疗机构针对未成年人实施手术、侵入性检查或治疗等，由其法定人、亲属或关系人等签具同意书。[12]日本也是将未成年人的医疗同意权交由其父母或法定人等行使。[13]
多元化立法模式的特点是根据未成年人医疗同意能力的不同将其分为不同类别，其又可细分为二元化立法模式与三元化立法模式。其中，二元化立法模式为英美法系国家所采取。如在英国，16岁以下以及有精神或智力障碍的未成年人被称为不成熟的未成年人，立法上认为其无同意能力，其医疗同意权由父母代为行使；16～18岁之间的正常未成年人被称为成熟的未成年人，立法认为其原则上具有医疗同意能力，有权自行决定接受某项医疗措施，但如其拒绝接受医疗，其父母可以否决。换言之，后者在接受治疗时只要其本人同意即可，此时如果其父母反对则反对意见是无效的；而如果其本人拒绝接受某项治疗，但只要其父母同意，医院有权也有义务进行治疗；[14]但是如果本人和其父母都拒绝治疗，则医院或未成年人保护当局应向法院申请审查其父母的决定是否符合未成年人的最大利益，如法院判定其父母拒绝治疗的决定是不符合未成年人最大利益的，该拒绝治疗的决定无效。[15]与英国一样，美国采取的也是二元化立法模式，[16]不同的是并不是所有的州都按照16岁的年龄标准对未成年人进行划分，如有些州是根据14岁的标准将未成年人分为两类而分别适用不同的标准。[17]三元化立法模式为欧洲大陆大部分国家所采取，其做法是将未成年人按年龄分为以下三类而分别适用不同的标准：[18](1)很幼小的儿童不具有医疗同意能力，其医疗同意权由父母代为行使。属于该类别的儿童的具体年龄在各国规定得不完全一样，如有的规定为12岁以下，有的规定为14岁以下。(2)一般未成年人具有不完全的医疗同意能力，可自行行使医疗同意权，但该同意权的行使如要有效还必须得到其父母的同意。关于该类别的未成年人的具体年龄，各国的规定也不完全一样，如有的国家规定为12～16岁，有的国家规定为14～18岁。(3)较成熟的未成年人具有完全的医疗同意能力，由自己行使医疗同意权。大多数国家均规定16岁以上的未成年人属于该类别。[19]
在未成年人医疗同意能力的确定问题上，我国现行相关规定与日本及我国台湾地区的一元化立法模式一样，采取简单地一揽子认定所有未成年人均无任何医疗同意能力的做法，其既不利于未成年人医疗自决权的合理保护，也不符合现实生活的实际和常理，如不满18周岁的高中生尽管是未成年人，但在理解日常就医行为或风险较小的手术和检查、治疗等行为的性质、作用和后果等方面应该说已经具备了相当的能力，其日常就医或接受风险较小的手术如门诊手术等治疗活动也并不需要其父母或监护人等随时陪同。为此，笔者建议在其医疗同意能力的确定问题上，借鉴国外相关立法例的多元化模式，将我国未成年人分为两大类：一类为不具有医疗同意能力的未成年人（或曰不成熟的未成年人），一类为具有部分医疗同意能力的未成年人（或曰较成熟的未成年人）。其中，不满14周岁的以及因精神障碍或智力发育障碍而不能正确理解医疗行为的性质、作用与后果的未成年人不具有医疗同意能力，其医疗同意权由其父母或监护人等代为行使；其他未成年人也即年满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为，如风险较小的门诊手术、检查或治疗等均可自行行使医疗同意权；对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等的医疗行为，其本人的决定需得到父母、监护人的同意。之所以采取二元化立法模式即将未成年人医疗同意能力分为两大类而不是三大类，乃在于我国人口众多，这一分类方法在实践中较为便于操作和提高效率。而将其年龄划分标准设定为14周岁，乃是考虑到该年龄段以上的未成年人已具备相当的理解和判断能力，而这也是多数国家所采用的年龄标准。
（二）关于未成年人医疗同意权的代为行使
医疗同意权的代为行使制度要解决的是依法被确定为不具有医疗同意能力的未成年人，其医疗同意权应由谁代为行使的问题。由于未成年人中的婴幼儿及其他因年龄或智力障碍而不能正确理解拟对其采取的医疗行为的性质、作用或后果者是不具有医疗同意能力的，这就意味着他们不能自行行使医疗同意权，须由法律所规定或允许的主体如父母、监护人等代其行使，其目的是为了更好地保护这些未成年人的生命权和身体健康权等合法权益。因为如果任由这些不具有起码或必要的理解与判断能力的未成年人自行行使医疗同意权，其后果是或者根本不具有现实可操作性，或者可能导致损害这些未成年人合法权益的结果出现。所以，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权由谁代为行使的问题也是未成年人医疗同意制度合理构建中的基本问题。而从世界范围来看，不同国家和地区的立法例对此问题的回答也不尽相同。
根据英国的相关法律，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权一般是由其父母代为行使的，在其父母因没有尽到法定职责而被剥夺或限制了“父母责任”的情况下，则由代行“父母责任”的地方未成年人保护当局代为行使。[20]在特殊情况下，临时监管照顾儿童的教师或其他人员也可代为行使。[21]在父母作为代行同意权人的情况下，父母任何一方都有权单独作出决定，但法律规定，任何一方在作出涉及子女的重大或具有长期影响的治疗措施的决定前，有义务与另一方充分协商。[22]如父母之间的意见不一致，应由法院裁决。[23]在美国，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权系由其父母、其他法定监护人或法院指定的监护人代为行使。[24]
根据我国台湾地区“医疗法”第63条第1、2款、第64条的规定，可代未成年人行使医疗同意权的人为其法定人、亲属或关系人。当然，在一般情况下可代为行使同意权的人主要是父母。该规定中关于未成年人医疗同意权代行主体的范围要广于英国、美国，但却并未规定未成年人保护当局有此权利。在日本，尽管并无法律明确规定无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权应由谁代为行使，但有学者认为可以适用民法上的法定制度，实践中也多是按此处理的，故在日本，未成年人的医疗同意权一般均是由其父母代为行使的。[25]
笔者认为，我国台湾地区由未成年人的法定人、亲属或关系人等代为行使医疗同意权的规定太过宽泛，不利于未成年人生命权和身体健康权的保护，故我国相关立法应合理借鉴英美等国的做法，规定可代无医疗同意能力的未成年人行使医疗同意权的第一顺序人选是父母，而在未成年人没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则由其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人代为行使，如有权代未成年人行使医疗同意权者的意见不一致的，相关当事人可以申请法院审查决定。由于无同意能力的未成年人经常处在脱离父母或监护人之直接监管之状态如人托、就学等，立法有必要规定，临时承担无医疗同意能力的未成年人的监管责任者，对拟针对该未成年人采取的风险较小的医疗行为，可代行医疗同意权，但风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，仍需由其父母或监护人等代行医疗同意权。
由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人，对风险较小的手术、检查与治疗行为等具有同意能力，可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等不具独立的医疗同意能力，在此情形下，与上述无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权行使规则相一致，该部分未成年人本人的医疗意见需得到其父母的同意，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则需得到其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人的同意。
（三）对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制
由于代未成年人行使医疗同意权的后果直接关涉未成年人生命权和身体健康权的处分，如无严格而明确的立法限制，在代行医疗同意权者滥用权利的情况下，未成年人的生命权和身体健康权将不可避免地遭到侵犯和损害，所以对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制问题构成未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中最为关键与重要的问题。从世界范围来看，其他国家和地区的法律界早已形成了如下共识，即认为对代行未成年人医疗同意权的行为予以合理限制是完全必要的，否则无异于肯定代行医疗同意权者拥有对未成年患者生杀予夺的大权，这既不符合保障未成年人基本人权的要求，也不符合社会公共利益。[26]在究竟应该如何对代行医疗同意权者的行为予以限制的问题上，域外立法例则有两种不同的做法：一种是英、美等国设置专门的制度和程序予以直接限制的做法，另一种是我国台湾地区与日本所采取的通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法。
英国相关法律明确规定，代行医疗同意权者所做的决定必须符合“未成年人最大利益”原则，否则法院有权剥夺其代行医疗同意权的资格，并颁发许可令或禁止令授权医院采取合理措施。现实生活中，这种情况最常发生于父母基于某些原因拒绝对未成年人予以治疗的情形，如在s案[27]中，一名4岁的小男孩因严重受伤需要输血，但其父母基于其，认为血是不净之物，输入他人的血灵魂将无法升入天堂，故拒绝医院所提出的输血建议。医院立即将此情形报告给了当地未成年人保护当局，后者立即向法院申请颁发允许输血的许可令。而与此同时，儿童的父母也向法院申请颁发禁止输血的禁止令。法院毫不犹豫地立即颁发了允许医院输血的许可令，因为法院认为，父母无论出于何种原因放弃有治疗可能的孩子，都不符合孩子的最大利益，因为生命对任何人而言都是神圣的。[28]代行医疗同意权者如有权代为决定放弃治疗，无异于拥有了“杀害病人的权利”，这毫无疑问是法律所不允许的。[29]而且根据英国法律，父母如果基于不合理的理由拒绝医生对子女的医疗行为，还可能构成故意杀人罪或遗弃罪。[30]可见，英国立法从实体上明确规定代行医疗同意权者必须按照符合“未成年人最大利益”原则行使医疗同意权。在程序上，如代行医疗同意权者拒绝治疗的，必须提请司法审查决定，这样就非常有效地保护了未成年患者的生命权及身体健康权。美国法院在这个问题上的做法与英国是一致的，即如果父母的决定不符合未成年人的最大利益，法院将会颁布禁止令予以禁止，美国1990年的curran v. bonze案可以很好地说明这一点。在该案中，一对三岁半的双胞胎的父亲向法院请求颁发许可令，要求对他的双胞胎孩子进行骨髓采集，以捐献给双胞胎的同父异母的已患白血病的兄弟，但遭到双胞胎母亲的反对。法院以骨髓采集不符合孩子的最大利益为由支持了母亲。[31]
我国台湾地区和日本的理论界均认为，未成年人处于成长期，需要他人的保护和养育，基于父母身份、血缘、道德及公共秩序，该责任自然落在作为亲权人的父母身上，但“亲权的行使，并非漫无限制，必以为子女之利益与幸福为原则……”[32]这与英、美等国的观点是一致的，但在具体制度设计层面，其却并未如英、美等国那样有明确和专门的制度与程序，而是借由民法上的亲权或监护人变更制度和程序来间接实现的。如我国台湾地区学界认为：“如亲权之行使损及子女利益，即属亲权之滥用，得声请法院宣告停止其亲权。”[33]法院这样做的依据是其“民法”第1090条的规定：“父母滥用其对于子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议，得纠正之；纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”如在日本，人们认为“阻止法定人不以子女或被监护人之最善利益行使同意权可透过民法与民事诉讼法的程序。要点如次：父母滥用亲权时，该孩子之其他亲属或检察官或儿童福利机关得向家庭裁判所提出声请，请求法院宣告该亲权人丧失亲权（例如日本民法第八百三十四条）。如果有紧急情况时，在提出上述声请的同时，得先请求法院选任职务代行人作为审判前的保全程序。医师在得到职务代行人之同意后，得进行该当医疗行为。”[34]
由于代行医疗同意权直接关涉未成年人的生命和身体健康，故世界其他国家和地区的法律界早已形成了必须对此予以严格限制的共识，我国在此问题上的立法空白使我国未成年人生命权和身体健康权的保护失去最起码的法律保障，亟待予以改变。而在具体的制度设计上，笔者认为应借鉴英、美等国的做法设置专门的制度和程序予以直接限制，因为从未成年人生命权和身体健康权保护的实际效果看，其比我国台湾地区与日本通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法更加有效。如在前述英国s案中，尽管需输血儿童的父母是耶和华证人信徒，但其拒绝为儿子输血的要求被法院断然驳回，故孩子的生命得以拯救。但在日本，受伤儿童或少年因父母是耶和华证人信徒故而被父母拒绝输血而导致不幸死亡的案件却屡有发生，这与其间接限制未成年人医疗同意权代为行使的做法不无关系。如在1985年6月，一名10岁的男孩因交通事故骨折，其父母由于是耶和华证人信徒而拒绝给孩子输血，4小时后孩子死亡；1989年8月，一名高中二年级学生骑摩托车发生交通事故，其父母也是耶和华证人信徒而拒绝医院给儿子输血，5小时后该少年死亡。[35]为此，笔者建议我国相关立法应明确规定，父母、监护人等必须按照符合“未成年人最大利益”原则代行未成年人的医疗同意权。[36]即其代行医疗同意权的行为应受到法律的严格约束，而不是可以为所欲为，如果父母、监护人等的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。父母之任何一方、未成年人的其他亲友、医院、国家或社会的未成年人保护机构乃至未成年人所在的学校等均可向法院提起该审查之诉，[37]而我国《民事诉讼法》也应设置相应的专门程序，法院得依该专门程序尽快做出决定。法院司法审查机制的介入，有利于最大限度地破除封建家长制野蛮思想的残留。那种认为孩子得病该不该治、怎么治都是家庭内部的事，完全由家长、亲属或监护人做主的封建落后意识将不再有市场，而类似福利院擅自切除智障女童子宫、父母擅自放弃救治未成年残障子女的悲剧事件也将不会一再发生。
由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人，因此，对风险较小的手术、检查与治疗行为等可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，其本人意见需得到其父母或监护人的同意。为保护这部分未成年人的生命权和身体健康权，立法还应规定，在未成年人与其父母或监护人意见不一致的情况下，如未成年人希望采取某项治疗方式，而其父母或监护人不同意，或者反之，未成年人希望放弃某项治疗而其父母或监护人不同意，则应由法院审查决定。而在此情况下，未成年人本人、其父母或监护人等均有权提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼人，该诉讼人可以是与未成年人意见一致的父母中的一方，也可以是未成年人的其他亲友或未成年人保护机构乃至未成年人所在学校等。而即使已满14周岁的正常未成年人与其父母意见一致，如果该意见系放弃治疗且会危及未成年人的生命或严重损害其身体健康的，也必须由法院审查决定。在此种情况下，医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构及未成年人所在学校等，均可提起该审查之诉。
四、结语
综上所述，笔者认为，不满14周岁以及因精神或智力障碍不能理解医疗行为的性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母代为行使，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，由其他有医疗同意能力的监护人代为行使。学校、幼儿园等临时承担该等未成年人之监管责任者，在其监管期间，对拟针对该等未成年人采取的风险较小的医疗行为可代行医疗同意权。父母之间或监护人之间意见不一致的，应申请法院审查决定。父母、监护人、临时监管人等，必须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，如有违反，医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人均可向法院提起审查之诉，由法院审查后决定。
已满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的手术、检查或治疗等医疗行为可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查或特殊治疗等行为，其本人的决定需得到其父母或监护人的同意。如未成年人与其父母或监护人意见不一致的，需法院审查决定。未成年人本人、父母之一方或双方以及监护人等，均可提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼人，如与其意见一致的父母之一方、其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人。如未成年人与其父母或监护人共同做出的放弃治疗的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。未成年人的其他亲友、医院、未成年人保护机构、未成年人所在学校等均可向法院提起该审查之诉。
注释:
[1]但其中有关“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”的规定带来了诸多模糊不清的问题，如“不宜”的判断标准是什么？“不宜”的判断标准应由谁掌握？医院是否应承担侵犯患者知情同意权的责任？患者近亲属的具体人选如何确定？尤其是在“不宜”的情况下，由于医疗措施未经过患者自己的同意，如果患者本不想采取某项治疗措施但医院经其近亲属同意采取了该项治疗措施，或者反之，患者本想采取的治疗措施被其近亲属否决了，由此造成的损害该由谁承担责任？这些问题的存在仍为一些医院继续剥夺正常成年患者的医疗同意权留下了法律通道，故立法实有必要尽快予以明确和完善。
[2]本文对未成年人医疗同意权行使问题的探讨仅聚焦于未成年患者病情非属危急的情况也即一般情况。而在患者病情危急，不立即采取相应救治措施将危及生命或造成重大身体健康损害的情况下，应该适用危急救治规则。根据国际惯例，在此情况下，医院有义务立即采取相应的合理救治措施。但令人遗憾的是，我国《侄权责任法》第56条的规定却与此背道而驰，对医院采取危急救治措施设置了种种限制条件和程序，给广大急危患者的保护造成严重隐患和威胁，亟需纠正。
[3]参见杨华云、简光洲等：《福利院切除少女子宫续：此前至少有七起先例》，《东方早报》2005年6月1日。
[4]参见汪震龙：《残疾人如猫狗？实施子宫切除“公益”难成挡箭牌》，《北京青年报》2005年5月8日。
[5]杨华云：《福利院切除智障女子宫续：专家称切子宫已成惯例》，《东方早报》2005年12月12日。
[6]同前注[3]，杨华云、简光洲等文。
[7]参见《“成人”网友称愿领养天津无肛女婴，为了她天赋的生存权利！》, http: //iaiba. tianya. cn/tribe/showarticle. jsp? groupld =116728＆articleld = 272503967283460410336728,2011年5月24日访问；《希望不在，婴儿何往》, http: //blog. sina．com．cn/s/blog-573e68a701001ryw.ht,2011年5月24日访问。
[8]参见卫生部《病历书写基本规范》第10条。
[9]参见黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第270～271页；赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第82 ～84页。
[10]正常成年患者系指具有完全行为能力且并未因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态者（如正常成年患者因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态，其医疗同意权的行使应按照有精神障碍者医疗同意权行使的规则处理，我国《侄权责任法》对此也无任何规定，形成立法漏洞，有待弥补）。
[11]大部分国家规定18岁为成年年龄。
[12]我国台湾地区“医疗法”第79条第1款规定：“医疗机构施行人体试验时，受试验者如为无行为能力或限制行为能力人，应获得其法定人的同意。”
[13]参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第517页。
[14]see michael davies, textbook on medical law, blackstone press limited, 1998,pp.148-149.
[15]see kennedy＆gmbb, medical law, butterworths, 2000,pp.777-778.
[16]参见许晓娟、彭志刚、黄河：《论“知情同意”的若干法律问题》，《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。
[17]参见裴绪胜：《论未成年患者的知情同意权保护》，《西部法学评论》2010年第3期。
[18]参见[德]克雷斯蒂安：《欧洲比较侄权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第633页。
[19]但如果“可以推定，该未成年人尚不能完全理解治疗对他产生的后果”的，则其不具有医疗同意能力。同上注。
[20]同前注[15], kennedy、 grubb书，第774～775页。
[21]英国《儿童法案》对此有规定，但这种情况的出现几率很小。因为如果未成年人的疾患属于危急情况，医生会按照紧急救治规则进行处理，即无需任何人同意即应采取合理的救治措施。而如果不属于危急情况，教师与监管者必须在第一时间与其父母或代行父母责任的当地未成年人保护机构协商，按其指示行事。当然，此种情况下未成年人的父母或保护机构可以委托教师或监管者代为行使同意权，则教师或监管者即成为代行同意权人（同前注[15], kennedy、 grubb书，第776页）。
[22]同前注[15], kennedy、 grubb书，第775页。
[23]同上注。
[24]同前注[17]，裴绪胜文。
[25]但也有学者对此提出反对意见，认为民法上的法定制度是针对财产管理而设置的，对医疗行为意思决定的涉及对患者生命权和身体健康权的处分，适用财产上的法定制度显有不妥，故建议成立一个由家庭裁判所、医院方、患者三方面共同组成的专门机构予以判断和行使（同前注[13]，夏芸书，第539～540页）；另有学者则认为应设立一个由医生、法律专业人士、一般人等共同组成的中立机构，专门审议判断涉及患者有无同意能力、代无同意能力者行使医疗同意权等一切事宜（同前注[9]，黄丁全书，第279页）。
[26]同前注[15], kennedy、 grubb书，第858页。
[27]1993]1 flr 376.
[28]同前注[14],michael davies书，第152页。
[29]同前注[15], kennedy、 grubb书，第858页。
[30]同前注[9]，黄丁全书，第278页。
[31]同前注[17],裴绪胜文。
[32]同前注[9]，黄丁全书，第279页。
[33]同上注，第279～280页。
[34]同上注，第279页。我国台湾地区学者认为，相比较而言，台湾地区的规定和做法不如日本的周密，因前者并未规定法院停止父母的亲权后，由谁代为行使（同上注，第280页）。
[35]同前注[13]，夏芸书，第517页。
医疗服务合同纠纷词的书写主要包括以下内容，开头表明自己受委托，通过调查和庭审，就该案发表以下意见，诚望法庭采信，下文表明自己的观点，对于案件的具体分析，内容要按照法律标准。结尾，签名。
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