法律法规的制定

法律法规的制定范文1

研究行政法法典化，首先要对行政法法典化涵义取得共识。通常所谓法典化，是指将众多杂乱的成文法，予以分门别类，将同性质的法律规范，有系统地编纂于同一法典之中。因行政法涉及国家权力，不仅发展迟缓，其法典化与民、刑法典不同，有特定涵义。从行政法治实践看，所谓行政法法典化，应为将行政法规范，以及行政判例和行政机关行为惯例等，其中具有各类行政行为共同适用的规范、规则，制定成为系统的成文法律、法规，构成一国行政法的总则部分。尽管行政法总则的内涵仍有讨论的必要，但通常以专门适用于特定行政领域的法律、法规为行政法分则或各论；而以一般通用于所有行政行为的原理、原则、规范与准则，订为总则。行政法律规范规定权利义务，又分为实体法规范与保障其实现的程序规范。因此，完整意义上的行政法法典化，应当是指总则部分行政实体法规范与行政程序法规范的全面整合后，整理、编纂制定为成文法的过程。这也是人类认识自律性法律规范总规律及其体系的极其艰难的探索过程。

当人们理性考察完备的行政法律规范的内容，并包括了成熟的形式时，在行政立法中，实体规范和程序规范不仅独立存在，各自发挥着相互不可替代的功能，而且行政法律关系双方当事人的权利与义务，在实体规范与程序规范的分配上遵循着其固有的、并正被人们认识的规则：即在行政实体规范双方当事人权利义务的分配中，行政主体的权利（力）多，而相对实体义务少；行政相对人则实体义务多而相对实体权利少。在行政法程序规范双方当事人权利与义务的分配中恰恰相反，行政主体承担程序义务多，而享有程序权利少；行政相对人却享有尽可能多的程序权利，而较少承担程序义务。行政法律规范就这样在规则支配下精致地权衡、公允地分配着双方当事人之间的权利与义务；在实体权利义务与程序权利义务的统一中最终兑现了法的平等。

研究各国（地区）行政法法典化的进程，可以得出以下结论：

首先，行政法法典化不仅比刑法典、民法典甚至成文宪法要晚百余年，而且难度也大得多。主要原因有二：一是行政法涉及权力的法律控制，影响国家权威；二是国家管理事务的庞杂与变化性加大了规范进程的难度。总之，人类设定自律性规范比认识掌握自然法则要困难，特别是制定直接约束权力的规范比划分权力的规范还要艰难。

第二，各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家，是从实体法规范开始的，受阻后转向一般手续法规范的制定。20世纪中期以美国为代表的《行政程序》（APA）颁行，标志着行政法法典化取得了初步阶段性成功。美国的APA开行政程序司法化的先河，解决了当事人参与、政务公开，特别是切实有效地找到了事前与事中监督行政规章制定行为、行政裁决行为的具体方式与制定，即听证、公开的程序制度。这些创新制度成果是人类共有的法律文化的宝贵财富，尤其值得坚持人民监督理论的社会主义国家汲取。多年来，在社会主义国家中人民参与管理、人民监督公仆的理想和愿望缺少制度的保证，而在美国人民斗争中逐步完善的公开、听证等程序制度，很好地保障了行政相对人实体的参与权、监督权以及对人身权、财产权予以保护并及时补救权利的实现。因此，我们必须认真研究学习。

第三，大陆法系国家以奥地利、德国、荷兰为代表，在不同时期的行政法法典化的探索中，都保留实体规范必不可少的那部分内容；三国立法者与学者始终不放弃在对行政程序规范研究拟定的同时，努力推进实体法规范的法典化进程；一贯保持着法典化必须是程序规范与实体规范在同一法中规定，不可能截然分开的理性认知。

第四，各国（地区）经百余年的艰辛探索，逐步认识到：行政法律规范和民、刑法规范一样，分为程序性规范与实体性规范，这是法的共性。同时各国行政法学界也发现：行政法规范不只限于诉讼阶段的程序规范，行政程序性规范相对独立地贯穿于行政管理活动的全过程；它与管理过程中各环节的实体规范相辅相成，共存于同一法律规范之中。紧接着人们又进一步认识到，行政法律规范中的实体规范和程序规范不仅是相对独立，程序权利与义务和实体权利（力）与义务各自发挥不同的功能，而且不能彼此取代。这种认识上的飞跃推动了行政法法典化的进程并获得了行政程序立法法典化的阶段性成果。然而这种突破和推进从负面也给行政法学界带来了认识上的某种新的偏颇，即只注重程序的法典化而忽略了实体的规范化与法典化，甚至某些人误认为行政法法典化只是行政程序法典化，即如美国已经完成的APA那样。

第五，行政法法典化不仅必要，而且可能，但它的最终完成是十分艰巨的。各国（地区）的立法表明，程序规范的统一立法（事实上也只能是部分行政行为的主要程序的立法汇集编纂）比实体规范容易些，但实体规范的法典化的尝试也有立法例。可见各国（地区）立法实践有侧重实体与侧重程序之分（尚不见纯粹的程序立法），但哪种模式的探索也不可能只立实体法或只规范程序规则，而是两者兼而有之。21世纪人们的研究与立法实务要充分认识两类规范的互动功能与相互联系；掌握行政法程序规范与实体规范中权利（力）与义务分配的规律与规则。事实上，即使称为程序法典的，其中也离不开实体规范，而且尚有多部单行实体规范相互补充才能运作。

总之，在可预见的将来，行政法法典化的进程在21世纪有加快的可能。但实体与程序完整统一的行政法法典不会很快出现，而包罗所有管理环节和各类管理部门行为的纯程序法典也不易制定出台。因为行政法规范固有的规律受行政法调整的社会关系的特性影响、制约，其形式是多部法律、法规的集合；其法典化是相对于成千上万成文法律规范而言的。但是相对集约与规范化不仅必要，而且可行，且集约规范化的形式可以是多种多样。相对集约意义上的行政法法典化，无论采取何种制定形式，完整意义上的行政法规必然是实体规范与程序规范的统一。尤其要指出的是，在制定行政法律、法规等行政立法活动时，行政法律规范中存在的固有规则，即权利义务的特殊分配规则必须要遵守。

最后，也是最重要的启示是：中国人将实体规范与程序规范有机统一于一部法典的探索没有像德国人那样背负沉重的历史包袱；同样，中国人在采用美国人先行采用的听证和将来逐步保护个人隐私、进一步实行行政公开的进程中，也不必如日本人那样有奴颜与愧色，因为中国人既独立自主又兼收并蓄地探索行政法治规则，实践 只是个历史过程。我国若不从旧中国、包括台湾全面考察近现代法律史中行政法法典化沿革的话，仅从改革开放二十年浓缩的法治化发展进程看，与世界各国一样走过了一段行政法法典化探索的路。值得大笔书写的新中国行政立法成功的实践是行政诉讼法、国家赔偿法（行政赔偿）和行政处罚法这三座里程碑。而行政处罚法是中国人已经悟出行政立法的规则，并自觉地实现行政法法典化的开始，也是中国学者与实务界从“必然”走向“自由”的重要标志。

法律法规的制定范文2

【关键词】房地产拍卖；税收核定；税法与民法；法律规制

长期以来，学术界对税法与民法的关系没有达成共识，理论上纠缠不清，体现为实务操作的混乱。最高人民法院再审的税务行政第一案之“广州德发房产公司与广州税稽一局案”（以下简称“广州德发案”）最令人关注的问题，是《税收征管法》第35条第6项所谓计税依据明显偏低又无正当理由的适用，特别是本案中税务机关调整基于拍卖价格的计税依据，正好反映税法与民法的法际关系争议和税收核定权能否否定拍卖行为，理论价值十分突出。最高人民法院在判决书中的逻辑表明：税法要以民法为基础，这是税法和民法关系的一个基本原则，但在特定理由的情况下，民法关系在税法体系中可以不予认可。有效的拍卖行为并不能绝对地排除税务机关的应纳税额核定权，但税务机关行使核定权时仍应有严格限定。本文对以上问题进一步探讨。

一、问题缘起：房地产拍卖成交价的疑问

拍卖价格与税收核定权，是最高人民法院“广州德发案”的行政判决书的关键词。笔者以“拍卖行为、竞价”为关键词，以2019年7月1日为截止日，分别在“北大法宝网”“中国裁判文书网”“无讼”三大网站检索得到行政裁判文书及最高人民法院的指导性案例83个、120个、100个，因此本文以案例数量最多的中国裁判文书网为案例来源依据。依据裁判文书中当事人双方是否以拍卖行为有效为争议焦点以及法院是否对该争议做出了详细的裁判说理的标准，分析提取了2组典型案例供交流参考，详见右上表。本文以“广州德发案”为例，分析司法案例的判决理由存在的问题。

（一）否定拍卖价格缺乏法律依据拍卖行为是市场行为，通过拍卖方式产生的价格是一种市场价格，应受法律保护和认可。但最高人民法院在“广州德发案”再审判决书中认为：“即便德发公司对拍卖成交价格无异议，税务机关基于国家税收利益的考虑，也可以不以拍卖价格作为计税依据，另行核定应纳税额。”用国家税收利益否定拍卖价格，但并没有指出拍卖行为违反法律规定，否定拍卖行为的法律依据值得思考。

（二）否定拍卖价格的“正当理由”缺乏正当性拍卖价格的效力与税法核定权在实质上代表着税法和民法领域思维的碰撞。虽有税捐法自主、民事法优位或各应按其目的解释的观点，但基于法律体系的统一性，尽可能求其协调仍为一般接受的观点。我国税法和民法的衔接不是很好，同一主体行为，在民法上采用的概念不一定适用税法领域，形成维护税法领域的独有法律秩序时无法同时维护民法领域的整体秩序。广州德发公司的拍卖程序合法，也没有法定机构认定的拍卖行为无效，税务机关未能证明德发公司在拍卖活动中存在恶意串通等违法行为，纳税申报也并无任何违法违章行为，但是涉及到国家税收安全的计税依据问题上，判决书对税务机关的税收核定行为进行了分析，认为在国家利益面前，税法的税收核定权是可以突破民法的契约自由，这实质上加重了税法和民法的秩序冲突。

（三）税务机关认定有计税依据无正当理由的权力缺乏法律规制我国目前缺乏对正当理由进行判定的立法，正当理由是一个难以界定的概念，具有一定的主观性，税务机关对正当理由的认定主观随意性过大，缺乏必要的监督和规制。纳税人在市场经济中确定的交易价格在税务机关的税收核定权面前显得十分脆弱，税务机关核定征收权具有明显的主观性和自由裁量性，很有可能侵犯到纳税人的财产权，侵犯到纳税人的民事权利。如果税务机关的税收核定权泛滥适用则会冲击民法的自愿原则，与市场经济发展方向相违背，造成“意思自治”原则和核定征税权的失衡。

二、理论审思：基于实质课税原则对拍卖价格的检视

（一）税务机关有权按照实质课税原则认定涉税事实对于实质课税原则，有观点认为：当要件事实之认定所必要的事实关系和法律关系的外观和实体复杂交错时，不应按外观而应按实体来判断和认定事实关系和法律关系。实质课税原则的重要内涵在于“实质重于形式”，当形式上没有满足课税要件，此时需要从实质上对课税事实进行认定，以实际内容为准，而非外部的表现形式。法律、行政法规赋予税务机关征收税款的权力，面对复杂多样的经济活动和交易安排，在履行法定职责过程中，不可避免地需要对涉税法律行为进行判定和识别。如果税务机关不能通过民事交易的合法形式去探究交易安排的实质，则其税款征收工作将难以正常开展，从而造成国家法定税收收入流失，而有违税收公平原则，因此税务机关有权按照实质课税原则认定涉税事实。

（二）实质课税原则下拍卖价格的效力拍卖行为是一种民事行为，民事法律强调契约自由，拍卖价格是市场博弈产生的结果，拍卖活动公开、公正，拍卖程序合法有效，拍卖的保证金、保留价等符合交易习惯，在没有违反拍卖相关法律法规和交易习惯的情况下，税务机关是不能否定拍卖价格的，否则就会打破社会整体自由竞争秩序，违反公平、高效运行的市场价值目标。

（三）实质课税原则进行税收核定的边界利用实质课税原则进行税收核定的边界是法律和交易习惯，税务机关否定计税依据必须经法定程序并依照法律规定进行。如果不能依照法律规定否定计税依据，则税务机关就以违反交易习惯进行税收核定。如果纳税人利用合法且符合交易习惯的拍卖形式来安排交易，税务机关就不能对其进行税收核定，以免侵害法律秩序的安定性。为了不妨害法律的安定性或滥用核定征收权，其在解释税法和补充税法漏洞时应有一定限制，如果毫无限制地适用，税收法定主义的精神将名存实亡，任何交易活动可能依据实质课税原则而征税，必将导致民事主体的经济活动难以预测，法律秩序的安定性和稳定性也无法维持。对课税对象要求从本质考量，这一方面会要求其表面法律形式符合实质法律形式，另一方面要求法律形式符合经济实质。当行为人的行为形式和实质不符时，税务机关应当对其做出调整，按其实质征税。而当纳税人不违背经济实质时，纳税人的主观状态会得到税法的尊重。

三、法律规制：房地产拍卖中税收核定的路径优化

（一）拍卖成交价合法条件下的税收核定规制1.拍卖行为属于正当理由。部分地市地方税务局的《住宅存量房交易计税价格异议处理办法》规定内容是“对于申报价格明显低于评估价格的，应进一步经过规定程序确认申报交易价格偏低是否有正当理由，经确认有正当理由的，予以认可，以下情况可视为有正当理由：拍卖。”由此可知我国税务主管部门认为拍卖价格是作为申报价格低于评估价格时的正当理由，通过拍卖行为得出的价格是受到税务机关的认可和尊重的。2.拍卖价格是市场公允价格。拍卖行为作为一种市场行为，是平等主体达成的契约，经过公开竞价程序，可以视为市场的公允价格。因此，最高人民法院认为，依照法定程序进行的拍卖活动，由于经过公开、公平的竞价，无论拍卖成交价格的高低，都是充分竞争的结果，较之一般的销售方式更能客观地反映商品价格，可以视为市场的公允价格。如果没有法定机构依法认定拍卖行为无效或者违反拍卖法的禁止性规定，原则上税务机关应当尊重作为计税依据的拍卖成交价格，不能以拍卖价格明显偏低为由行使核定征收权。3.税务机关不能对市场公允价格进行税收核定。市场经济具有很强的灵活性，市场是自由的，市场主体具有自主性，其可以根据交易环境和个体条件随时调整经营战略。拍卖作为一种特殊的买卖方式，当然可能会与一般的市场价格之间存在偏差。在市场经济中，民事主体可以自由地与其他民事主体形成私法上的权利义务关系，只要纳税人并未违反法律的禁止性规定和公序良俗，则税务机关应尊重契约自由。私人必须在私法制度上规划、从事其社会的、经济的活动。这些活动在私法上的效力自然以民事法为其依据。基于国家之课税权，为获取财政收入固得向表征负税能力之税捐客体所归属之人课征税捐，但税捐之课征应符合比例原则，不应扭曲私人之社会的、经济的活动。为了法的安定性，税捐法应继受民事法之基本价值与原则，应利用民事法之术语，并按民事法的观点解释继受自民事法的概念。虽然最高人民法院对房地产拍卖行为与税务机关税收核定权两者之间的关系并没有表明明确的态度，但是拍卖被认为是最体现公共利益最大化和最符合市场经济性质的公平交易方式，如果纳税人在市场经济环境中，没有利用拍卖行为来掩盖非法目的的交易，没有恶意串通等违反民法和拍卖法的相关行为，也没有违反拍卖的交易习惯，则由此产生的拍卖价格是市场公允价格，税务机关应尊重拍卖行为，不能进行税收核定。拍卖价格是交易双方在平等自愿的基础上达成合意的结果，第三方或者其他部门不应干预。作为一种合同行为，其无效通常需要留待法院依法定程序判定，即使工商行政管理机关作为拍卖监督机关，也无权直接判定。一般情况下，拍卖方式没有违反民法和拍卖法的禁止性规定，如果未经法院认定拍卖行为违法或者无效时，税务机关应当尊重拍卖价格，不必另行核定。在广州德发案中，由于德发公司的拍卖行为与我国法律规范并不违背，虽然拍卖得出的价格偏低，但是这是交易双方达成合意的结果，税务机关应该予以肯定和尊重。

（二）房地产拍卖价格的有限干预与税收核定思想家亚当斯密和托马斯霍布斯认为，个人可以将社会利用为工具去获取财产。契约自由的理念认为，个人应该能够自由谈判并签订其合同，不受政府的干预。除了最小程度的规制和税负之外，任何干预都被视为侵害。契约自由是私法自治的核心内容，民事主体可以利用契约自由做出民事行为。契约安排作为民商事行为，民商法所强调的都是当事人“企图发生一定私法上效果”。税务机关不能随意进行核定征收，只能在有限范围内进行干预。当拍卖价格明显偏低时，税务机关不能一概而论直接核定其应纳税款，应考虑到拍卖行为的特殊性，拍卖方式应作为正当理由对抗税务机关的税收核定权。税法不单纯是税务机关行使征税权的根据，即“征税之法”，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的“权利之法”。契约自由的理念认为，个人应该能够自由谈判并采取行动，不受政府的干预。一方面，对于契约自由不能完全放任，否则纳税人会滥用契约自由实施脱法避税行为，导致税负不公并侵害契约正义。另一方面，过分干预契约自由，则会使公法过于介入私法，从而限制意思自治的空间。法律赋予税务机关核定征收权是为了防止国家税收收入的流失，实现税收公平，但是税务机关的核定征收权力应当在一定限度内行使，必须将保护国家税收和谨慎干预契约自由考虑在内，对公权力的运用始终保持着谨慎的态度，限制着公权力对契约自由的干预，尽量保持着对契约自由的尊重；对税收核定做出较准确、全面的考量，谨慎干预契约自由，切勿扰乱正常的市场经济秩序。

法律法规的制定范文3

内容提要: 注意规定是将原本符合基本规定的行为，提示性地规定按照基本规定规定，并不改变基本规定的内容，故相当于路径指引的“超链接”；而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理，故仅限于法律明文规定的情形；刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以强奸论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定；第382条第2款属于注意规定，故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，定受贿罪、挪用公款罪；以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，即便行为人不具有杀人、伤害的故意，也应以故意杀人罪论处；第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制；第196条第3款、第362条的规定既是注意规定，又是法律拟制。

一、问题的提出

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对a行为应当依甲罪论处”，那么，只有当a行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将a行为认定为甲罪。wwW.133229.COm

法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，因此，不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。下面举例说明：

例一：众所周知，德国、日本等国的民法，都明文将“物”或“财物”限定为有体物，而刑法一般没有对“物”与“财物”做出解释性规定。日本刑法第245条规定“就本章犯罪，电气也视为财物”，该规定除适用于盗窃罪外，同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是，问题暴露出来了：日本刑法第245条是注意规定还是法律拟制？如果理解为注意规定，行为人盗窃、强盗（即抢劫）、诈骗、侵占电气之外的无体物的，也成立相应的犯罪；如果把握为法律拟制，行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的，便不成立任何犯罪。在日本，两种对立的观点都有有力的学者予以支持。例如，支持前者的有团腾重光、中义胜、福田平、大塚仁、藤木英雄等有力学者。支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等有力学者。 [1]问题的实质当然是，电以外的无体物是否值得作为财物予以刑法上的保护？进而，财产性利益除是强盗、诈骗、恐吓（即敲诈勒索）罪的保护对象外，还能否成为盗窃等罪的保护对象？应该说，由于在日本财产性利益不能成为盗窃罪的对象，为防止将上述规定理解为注意规定后导致处罚范围扩大到利益盗窃行为，多数学者对上述规定持谨慎态度是可以理解的。如后所述，在我国，财产性利益应该也能够成为盗窃罪的对象，所以若我国刑法中也存在上述规定，则理解为注意规定可能更具有合理性。

例二：日本刑法第242条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物”，本规定是注意规定还是法律拟制（或者说例外规定）？本权说通常认为是例外规定，而占有说却解读为注意规定。 [2]可见，对于同样的文字表述，持不同立场者完全可能做出截然不同的解读。

例三：我国刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”对于实践中发生的卡车所有人偷偷从交警大队将因违章被扣押的卡车开回家的案件，有学者认为，只要行为人不向交警大队提出索赔，则行为人不构成盗窃罪或诈骗罪，因为卡车虽被国家机关扣押但所有权仍属于原所有人。这种观点显然是持本权说的立场。本权说会认为该款规定属于法律拟制（或者说例外规定），即在其他场合所有权人擅自取回自己享有所有权的财物的，不构成盗窃罪。例如，所有权人擅自取回借给他人使用或者由他人享有质权或者抵押权的财物的，由于没有侵害他人的所有权，所以不构成盗窃罪。而占有说会将该款规定理解为注意规定，即，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中，这种占有也值得刑法保护，所以以公共财产论实属理所当然；除上述情形外，借给他人使用的财物，或者他人享有质权、抵押权或者其他本权的财物，甚至犯罪人对于赃物、违禁品的占有，也都值得刑法保护，所有权人或者其他人擅自盗走、骗走上述财物的，也侵害了他人值得刑法保护的占有，所以也可能构成盗窃、诈骗等罪。

例四：我国刑法第267条第2款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定处罚”，二百六十三条规定的是抢劫罪，本款究竟是注意规定还是法律拟制？若理解为注意规定，则会得出这样的结论：行为人单单携带凶器抢夺的还不构成抢劫罪，只有使用或显示了凶器（即对被害人构成胁迫），即本身完全符合了抢劫罪构成要件时才构成抢劫罪；既然是注意规定，则携带凶器盗窃的也可能构成抢劫罪。若认为是法律拟制，则不要求行为人已经使用或显示了凶器，只要客观上携带有凶器且具有行为时予以使用的意识，虽然并不完全符合抢劫罪的构成要件，也能构成抢劫罪；既然是法律拟制，则不能“推而广之”，因而携带凶器盗窃的，不能构成抢劫罪。

例五：刑法第382条第3款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，该规定是注意规定还是法律拟制？有学者认为，既然新刑法没有保留1988年关于惩治贪污贿赂罪单行刑法中“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，则根据现行刑法，国家工作人员的妻子（非国家工作人员）伙同丈夫收受贿赂的，不能再以受贿罪的共犯论处。 [3]这种观点显然是把刑法第382条第3款理解成法律拟制。若理解为注意规定，则会认为非国家工作人员不仅伙同贪污的，能以贪污罪的共犯论处，而且伙同实施其他以特殊身份为实行犯主体构成要件的犯罪的，如受贿罪、挪用公款罪、刑讯逼供罪、渎职罪等，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，均能构成身份犯罪的共犯。 [4]

例六：刑法第210条规定，盗窃、骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照盗窃罪、诈骗罪论处，该规定是注意规定还是法律拟制？若理解为法律拟制，则可能认为，只有盗窃、骗取上述发票的，才能构成财产犯罪，抢劫、敲诈勒索上述发票的，则不构成抢劫罪（将抢劫行为评价为盗窃行为，则另当别论）、敲诈勒索罪。若理解为注意规定，则会认为也能构成抢劫罪、敲诈勒索罪。进而，不仅发票这种财产性利益可以成为盗窃、诈骗罪的对象，其他如债权、运输服务等财产性利益也能成为盗窃等财产罪保护的对象。

例七：刑法第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，是注意规定还是法律拟制？若认为只有多次贪污的才能累计计算数额，多次受贿、挪用公款、盗窃、诈骗、抢劫等涉及财产数额的犯罪，除个别条文（如刑法第201条第3款规定，多次逃避缴纳税款，未经处理的，按照累计数额计算）存在明文规定外，均不能累计计算数额，即只能作为同种数罪处理。显然这是把该款当作了法律拟制。相反，若认为其他涉及财产数额的犯罪，即便没有关于累计计算的明文规定，也应累计计算数额。这是将该款规定理解为注意规定的结果。司法实践似乎从未想过这个问题，从来都是累计计算数额的。若推而广之，似乎多次轻伤也能累计“计算”成重伤，多次重伤也能累计“计算”成死亡。而且，在我国保留部分经济犯罪、财产犯罪死刑的背景下，判处死刑通常都是“累计计算”后的结果，这种“理所当然”的思维，是否有利于减少经济犯罪、财产犯罪死刑的适用，或许也值得思考。

二、如何区分注意规定与法律拟制

刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第267条第2款与第269条两个法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。例如，立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为两者对法益的侵害存在重大差异。 [5]

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。 [6]

笔者认为，注意规定的功能相当于“超链接”，只具有路径指引的功能，即便没有该注意规定，也有基本规定存在，原本也应按基本规定，因而是可以删除的规定。例如，即使没有刑法第382条第3款“伙同贪污的以共犯论处”的规定，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，伙同贪污的能够而且应该以共犯论处，因而，在新刑法没有保留“伙同受贿的以共犯论处”的规定的情况下，由于刑法总则关于处理共同犯罪的基本规定的存在，对于伙同受贿的也能够而且应该以受贿罪的共犯论处。而法律拟制规定的适用仅限于法律明文规定的情形，不能扩大到该规定以外。例如，刑法第267条第2款仅规定了携带凶器抢夺以抢劫罪论处，这种特殊规定仅限于抢夺的情形，不能扩大到携带凶器盗窃、敲诈勒索、侵占等情形，换言之，除携带凶器抢夺外，只有在行为本身完全符合了抢劫罪构成要件时才能以抢劫罪定罪处罚。

如何区分注意规定与法律拟制？是解释刑法分则面临的重大课题，反过来也影响刑法总则的适用。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则，并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。

第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要做出注意规定的，所做的规定可能是法律拟制。例如，刑法第171条仅规定运输假币要求行为人“明知”是伪造的货币，而同条的出售、购买伪造的货币未“要求”明知，这是因为，出售、购买假币者通常明知是假币，若真的发生不明知是假币而购买的（如不知是假美元而兑换的），则不具备刑法第14条的犯罪故意，不会作为犯罪处理，而运输假币的，可能经常发生不明知是假币的情形，因而需要提醒司法工作人员注意：不要将不具有运输假币罪故意的行为作为犯罪处理。又如198条第4款等。

应注意的是，新刑法增加的一些注意规定事实上或许没有必要性，完全可以删除，但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律拟制。例如，或许我们可以认为，刑法第156条关于走私罪共犯的注意规定完全没有设立的必要，因而完全可以删除，但我们依然应肯定其为注意规定。

第二，是否存在做出法律拟制的理由？例如，刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，存在规定法律拟制的理由。因为，携带凶器抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。联系盗窃罪来考虑，也能说明这一点。刑法草案曾规定，对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。但这一方案遭到了反对并被删除。因为即使行为人携带凶器盗窃，甚至具有及时使用凶器的意识，但由于盗窃行为通常是秘密的，较少遭受被害人的反抗，较少面临被害人夺回财物的状态，故使用凶器的可能性小。既然如此，将携带凶器盗窃的行为认定为抢劫罪就不具有合理性，可见，主观上具有使用凶器的意识，客观上使用凶器的盖然性高，因而导致携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度没有明显差异。但是，携带凶器抢夺的行为本身并不符合刑法第263条所规定的抢劫罪的构成要件，故需要设置第267条第2款的规定。又如第259年第2款、第196条第3款等

当然，对于公认的法律拟制，也会有人否认其合理性。例如，否认刑法第267条第2款的合理性的，不乏其人。但如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该规定解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定该规定为法律拟制。

第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第183条第1款所表述的内容，与刑法第271条所规定的职务侵占罪的罪状内容相同，故应认为该款属于注意规定。又如，刑法第269条所规定的罪状，与刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予后者的法律效果，因而第269条属于法律拟制。还如第183条第2款与第382条、267条第2款与第263条，等等。

第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。例如，刑法第300条第3款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女发生性关系，即使没有采用暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意志，也应以强奸罪定罪处罚，那么，就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为，只有完全符合强奸罪的构成要件时，才能以强奸罪定罪处罚。

第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是提示性规定，显然属于注意规定。刑法第184条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”该规定虽有具体内容，但并未在刑法第163条规定的内容之外增添任何特殊内容，也属于注意规定。相反，刑法第267条第2款、第269条、第289条，都在刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。 [7]

总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。

三、刑法分则中的注意规定

（一）关于“明知”的规定

刑法分则有多个条文规定了“明知”的要素。例如，刑法第310条窝藏、包庇罪要求行为人“明知是犯罪的人”，第312条要求行为人“明知是犯罪所得及其产生的收益”，第271条运输假币罪要求“明知是伪造的货币”，第172条持有、使用假币罪要求“明知是伪造的货币而持有、使用”。分则中类似规定“明知”要素的共有20余个条文。这些条文所规定的明知内容，即行为人主观上必须明知的内容，都是犯罪构成客观要件要素。问题是，未规定“明知”要素的条文是否也要求？例如，与运输假币罪同条的出售、购买假币的，是否就不需要行为人“明知”是假币？质言之，行为人不明知拿人民币所兑换的美元系假美元的，是否能构成购买假币罪？与持有假币罪类似的条文，如刑法第348条非法持有毒品罪条文却未规定“明知”是毒品而持有，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪未规定明知，第128条非法持有枪支、弹药罪也未规定“明知”，等等，是否意味着这些持有型犯罪均不要求行为人“明知”所持有的物品的性质？与运输假币罪类似的条文，如刑法第347条运输毒品罪、第125条运输枪支罪却没有规定“明知”，是否意味着不要求行为人明知是毒品、枪支而运输？另外，刑法第236条第3款关于奸淫幼女的规定，以及第360条第3款嫖宿幼女罪，均未规定“明知”是幼女，是否意味着构成犯罪不要求行为人“明知”对方是幼女？同样，刑法第127条盗窃、抢夺、抢劫枪支罪未规定“明知”，是否意味着即便行为人没有认识到是枪支，只要客观上盗窃、抢夺、抢劫的是枪支，就能构成枪支犯罪？等等。

其实，分则关于“明知”的规定，均属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。换言之，即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，要求故意犯罪的行为人必须明知犯罪构成的客观要件要素（客观的超过要素除外）。因为根据主客观相统一的原则，成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件（事实）之间具有统一性。突出表现为，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或者放任危害结果的发生。也就是说，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识，否则便阻却故意。这一原理在大陆法系国家得到了普遍承认。大陆法系国家的刑法理论与审判实践认为，构成要件具有规制故意的机能，反过来说，构成要件显示了故意的认识内容与意志内容，即故意的认识内容与意志内容就是符合构成要件的要素。我国刑法总则第14条明确规定，只有行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任这种结果发生的，才具有犯罪故意，所以我国刑法中犯罪故意是一种实质的故意概念，行为人没有认识到对象的性质，通常就不可能认识到自己的行为会发生危害社会的结果。例如，如果行为人没有认识自己所持有的物品系毒品，就不可能认识到自己的行为会对公众健康构成危险，因而不具有毒品犯罪的故意，不构成持有毒品罪。同样，经幼女承诺与幼女发生性关系的行为，若没有认识到对方系幼女，行为人就不可能认识到自己的行为会发生危害幼女身心健康的结果，不具有实质的犯罪故意，所以不构成强奸罪（奸淫幼女）。

由此，成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识（客观的处罚条件除外），否则，不成立故意犯罪。正因为如此，大陆法系国家的刑法，通常不在分则中规定“明知”要素，因为根据故意的原理，凡是构成要件的客观要素，行为人主观上都必须有认识。例如，德国、日本刑法中关于窝藏罪和赃物犯罪的规定均未规定“明知”是犯罪的人或犯罪所得，但其理论和判例均认为构成窝藏罪和赃物犯罪，必须以行为人认识到是犯罪的人或犯罪所得为前提。 [8]

总之，刑法分则中关于“明知”的规定均属于注意规定；即便没有规定“明知”，也要求“明知”对象的性质，否则，不具有刑法第14条所规定的犯罪故意。

（二）关于共犯的规定

刑法分则中存在相当数量关于共犯规定的条文。如刑法第382条贪污罪第3款规定“与前两款人员所列人员勾结，伙同贪污的的，以共犯论处”，第198条保险诈骗罪第4款规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”，第156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”，等等。此外，还存在关于“事前通谋的，以共犯论处”的规定。如刑法第310条窝藏、包庇罪第2款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”，第349条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪第3款规定“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”，等等。另外，还存在“明知”时以共犯论处的规定。如刑法第350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪第2款规定“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”。

有人认为，既然新刑法没有保留全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“伙同受贿的，以共犯论处”，而仅保留了“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，就说明“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任” [9]。该观点显然是把“伙同贪污的，以共犯论处”的规定理解为法律拟制。若这种观点成立的话，则刑法分则中凡是以特殊身份为犯罪主体要件的犯罪，非身份者不仅不能单独成立实行犯（包括间接正犯），而且不能与身份者成立共同犯罪。于是乎，非国家工作人员伙同受贿的，不成立受贿罪的共犯，结论是无罪；不具有警察身份的联防队员伙同警察进行刑讯逼供的，不成立刑讯逼供罪，若没有造成轻伤以上的伤害，则无罪；非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员滥用职权的，不成立滥用职权罪的共犯，通常只能是无罪......。或许有人认为，这是由于我国刑法总则中欠缺日本、德国等国刑法中关于共犯与身份的规定而造成的无可奈何的结果。

其实，我国刑法总则第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，第27条、第28条、第29条关于从犯、胁从犯、教唆犯的规定，均表明非身份者是能而且应该与特殊身份者构成身份犯的共犯的。再说，所谓以特殊身份为犯罪主体要件的犯罪，也只是表明，不具备这种特殊身份的人单独不能成立身份犯的实行犯，绝不意味着非身份者连身份犯的共犯也不能构成。否则，我国刑法总则中关于共同犯罪的规定将成为一纸废文！另外，尽管有学者建议我国刑法总则也应增设共犯与身份的规定，但是应该认为，即便不增设共犯与身份的规定，根据我国现行刑法关于共同犯罪的规定，也完全能够处理共犯与身份，对于非身份者参与以特定身份为特定犯罪主体要件的犯罪的，非身份者应该也能够以身份犯 的共犯论处。 [10]因此，正确的结论是，刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定属于注意规定，；非国家工作人员伙同国家工作人员实施受贿、挪用公款、滥用职权等犯罪的，均能成立相关身份犯罪的共犯。

还需补充说明的是，若将分则中共犯规定理解为法律拟制，可能形成不能容忍的处罚空隙。例如，若将刑法第198条第4款理解为法律拟制，可能导致能成立保险诈骗罪共犯的仅限于“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件”的情形，然而，事实上还存在教唆他人实施保险诈骗，或者为他人实施保险诈骗提供其他帮助的大量情形，若持法律拟制说，除上述明文规定的以外，均不能以保险诈骗罪的共犯论处。而且，其他的金融诈骗罪均没有共犯的规定，若持法律拟制说，恐怕只能得出参与其他金融诈骗活动的，不成立金融诈骗罪的共犯的结论。又如，若将刑法第310条窝藏、包庇罪第2款“事前通谋的，以共犯论处”理解为法律拟制，则因为第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中没有类似的规定，似乎应得出即使事前通谋的，也不能成立本犯犯罪（如盗窃罪）的共犯的结论。但这种理解恐怕有悖国内外公认的刑法理论和判例立场。

总之，宜将刑法分则中有关共犯的规定理解为注意规定，即便没有关于共犯的规定，在符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件时，应该而且能够以共犯论处。

（三）关于数罪并罚的规定

刑法分则中存在大量关于数罪并罚的规定。如刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款规定“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，第120条组织、领导、参加恐怖组织罪第3款规定“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，等等。尽管刑法分则中存在大量类似的规定，但不可能穷尽所有应数罪并罚的情形。若将分则中关于数罪并罚的规定理解为法律拟制，则会导致凡没有关于数罪并罚规定的均不应数罪并罚的不合理结论。例如，刑法并没有在第239条绑架罪中设立关于数罪并罚的条款，但不能因此认为，在绑架和控制人质过程中强奸人质的，不应以强奸罪与绑架罪数罪并罚。

其实，根据罪刑法定原则和构成要件原理，即使没有刑法分则中关于数罪并罚的明文规定，除个别条文明文规定不并罚外（如第240条拐卖妇女、儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女”的规定，第358条强迫卖淫罪中“强奸后迫使卖淫”的规定，强奸行为均被评价为该罪的加重情节，因而不再实行数罪并罚），均应数罪并罚。

总之，刑法分则中关于数罪并罚的规定均是注意规定，因而，凡是没有明文规定应数罪并罚的，若行为人实施了多个行为，符合了数个犯罪的构成要件，除行为已被评价为某罪的加重情节外，原则上均应实行数罪并罚。

（四）关于在实施其他犯罪过程中妨害公务的规定

我国刑法对于在实施某种犯罪时又采用了暴力、威胁手段抗拒执法检查的，有两种规定：一是将抗拒检查作为适用重一档法定刑的法定情节即作为加重情节处理，这种规定在刑法中只有三条，即第318条的组织他人偷越国（边）镜罪、第321条的运送他人偷越国（边）镜罪和第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。二是按照数罪并罚处理。除了上述三条外，其余的都是按数罪并罚处理。例如，刑法第157条规定“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”，第242条规定“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚”，等等。若认为这些规定属于法律拟制，则会得出，凡是没有类似规定的，均不另外成立妨害公务罪的结论，这样妨害公务罪的刑法条文几乎成为一纸废文，从而有违刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑”的规定。相反，应当将这类规定理解为注意规定。由此，凡是在实施其他犯罪过程中又以暴力、威胁方法妨害公务的，原则上除本来的犯罪外，还应成立妨害公务罪，以实现公务顺畅进行的法益保护目的。

（五）关于多次犯罪未经处理按照累计数额计算的规定

刑法分则中存在数条关于数额累计计算的规定。如刑法第201条逃避缴纳税款罪第3款规定“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”，第153条走私普通货物、物品罪第3款规定“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴数额处罚”，第383条关于贪污罪的处罚中第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，等等。尽管存在上述为数不少的关于数额累计计算的条文，但绝大多数可能涉及数额的条文中并没有上述类似的规定。这就提出一个问题：对未规定数额累计计算的经济犯罪和财产犯罪的数额应否累计计算？若认为应该累计计算，则是把上述规定理解为注意规定；相反，若认为因为欠缺上述明文规定故不得累计计算数额，则是将上述规定作为法律拟制进行把握。从司法实践来看，几乎看不到不累计计算的判例。理论上也几乎没有学者思考过这个问题。也就是说，无论理论还是实践均认为对数额犯累计计算数额可谓天经地义、理所当然。可是，既然数额可以通过累计计算，由数额较大达到数额巨大、由数额巨大达到数额特别巨大，为何不能将多次轻伤累计为重伤、多次重伤累计为死亡？若不能将多次重伤累计为死亡从而适用故意伤害致死的法定刑，以至于判处死刑，为何可以通过累加数额使其达到数额特别巨大，而以集资诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等罪判处死刑？这或许值得我们认真反思。

即便如此，现阶段提出上述规定属于法律拟制，因而欠缺上述明文规定的数额犯一律不能累计计算数额，恐怕也不会有人支持，故笔者暂且将刑法分则中关于数额累计计算的规定理解为注意规定。

（五）关于以强奸罪论处的规定

例如，刑法第259条第2款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”又如，刑法第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪第3款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”再如，刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”在上述情形中，适用强奸罪定罪处罚是否以行为本身完全符合强奸罪的构成要件为前提（如是否必须违背妇女意志）？将上述规定理解为注意规定的人会得出肯定的结论，相反，持法律拟制观点的人会得出否定的结论。

应该认为，理解为法律拟制会存在疑问。以259条第2款规定为例，如果认为，本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合强奸罪的构成要件，也应以强奸罪论处，那么，理由何在呢？但解释者找不出理由；即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由，该理由也会因为不具有合理性而不能得到认可。所以本规定属于注意规定。因此，只有当行为完全符合刑法第236条规定的强奸罪的构成要件时，才能适用刑法第236条。换言之，行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违反现役军人妻子的意志，强行与之发生性交、迫使现役军人妻子长期忍辱从奸的，应认定为强奸罪。行为人虽然利用了职权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不能认定为强奸罪。

总之，刑法分则中凡是“以强奸罪论处”、“依照刑法第236条定罪处罚”的规定均属于注意规定，只有行为本身完全符合强奸罪构成要件时（例如必须违背妇女意志），才能以强奸罪定罪处罚。

（六）以贪污受贿罪、职务侵占、非国家工作人员人员受贿罪等论处的规定

1、国家工作人员实施的以贪污贿赂罪论处

例如，刑法第163条非国家工作人员受贿罪第3款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”又如，第271条职务侵占罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”再如，第272条挪用资金罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”等等。这类规定是注意规定还是法律拟制的理解，直接影响到对相关构成要件的的解释，即，若认为是注意规定，则应按照贪污贿赂罪一章中贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪的构成要件进行解释，只有行为完全符合这些犯罪的构成要件时，才能以贪污贿赂罪论处；若认为是法律拟制，则即便不符合贪污贿赂罪的构成要件，也能以贪污贿赂罪论处。应该说，立法者设置这些规定只是为了提醒司法人员注意，在行为人具有国家工作人员身份，行为符合贪污贿赂罪构成要件时，应当依贪污贿赂罪论处，否则，会轻纵犯罪；而且，在行为人不符合贪污贿赂罪构成要件时，也没有必要适用法定刑相对较重的贪污贿赂罪论处。总之，将这些规定理解为注意规定较为合适。

2、关于以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪处罚的规定

例如，刑法第183条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”又如，第184条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”再如，第185条规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”等等。

若认为这些规定属于法律拟制，则即便不符合相关犯罪的构成要件，也要按相关犯罪定罪处罚；若认为这些规定属于注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时才能按相关犯罪定罪处罚。虽然保险公司工作人员、银行工作人员相对于其他主体而言具有一定的特殊性，但难以认为这些主体实施的行为不符合相关犯罪构成要件时也有按照相关犯罪进行处罚的必要性；而且，若将这些规定理解为法律拟制，还会导致凡是没有类似规定的，就不能依照相关规定定罪处罚的误解，这显然有违立法意图。所以，应该认为这些规定均是提醒司法人员注意的注意性规定。

3、关于收受回扣、手续费按受贿罪、非国家工作人员受贿罪论处的规定

例如，刑法第385条受贿罪第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”又如，第163条非国家工作人员受贿罪第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”

若将上述规定理解为法律拟制，则即便行为不完全符合相关犯罪的构成要件也应按相关犯罪处罚。具体而言，国家工作人员在经济往来中非法收受回扣、手续费时，即便没有为他人谋取利益的意图，也能成立受贿罪；公司、企业工作人员在经济往来中索取或者收受他人回扣、手续费，即使没有为他人谋取利益的意图，也能成立非国家工作人员受贿罪。相反，若将上述规定理解为注意规定，则只有在行为完全符合相关犯罪的构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。应该说，在经济交往中收受回扣、手续费的违法性不会重于其他场合收受贿赂的行为，因此，在收受回扣、手续费的行为不符合受贿罪、非国家工作人员受贿罪构成要件时，是没有必要作为这些犯罪处罚的。也就是说，在经济交往中收受回扣、手续费的行为，，只有完全符合相关犯罪的构成要件时，才有按照相关犯罪进行处罚的必要性。所以，将上述规定理解为注意规定较为合适。

4、第394条公务活动中接受礼物以贪污罪定罪的规定

刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”若认为该规定属于法律拟制，会导致这样的结论：由于在刑法第271条职务侵占罪之后不存在类似的规定，因此，公司、企业或者其他单位的人员，在业务中，接受礼物，应当交公而不交公的，就不能以职务侵占罪定罪处罚。这样的结论显然不妥当。因为在业务中接受的礼物的所有权应归单位所有，将归单位所有的财物占为己有，理当成立职务侵占罪。将394条的规定理解为注意规定可能存在的疑问在于：接受礼物后不交公，能否评价为利用职务上的便利？应该认为，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，意味着国家工作人员基于职权、职务行为而占有了礼物；依照国家规定，国家工作人员在上述场合虽然可以甚至应当接受礼物但应当交公时，就表明国家工作人员实际上基于职权或者职务行为占有了公共财物；行为人“不交公”，意味着客观上侵吞了公共财物，主观上具有非法占有目的。因此，该行为完全符合贪污罪的构成要件。既然如此，第394条便属于注意规定，因为它并没有将不符合贪污罪构成要件的行为赋予贪污罪的法律效果，只是为了使司法机关合理区分贪污罪与受贿罪，而做出了注意规定。由此，也可以得出结论认为，公司、企业或者其他单位的人员，在业务交往中接受礼物，按规定应当交公而不交公的，数额较大的，能够依照职务侵占罪定罪处罚。

5、第382条第2款是注意规定还是法律拟制

刑法第382条贪污罪第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”问题是，上述人员利用职务上的便利收受贿赂、挪用公款的，是构成受贿罪、挪用公款罪，还是非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪？最高人民法院2000年3月16日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”很显然，该司法解释把上述规定理解成法律拟制，也就是认为，上述人员收受贿赂、挪用资金的，不构成受贿罪、挪用公款罪。但理解为注意规定存在疑问。因为一系列的司法解释表明，能否成为贪污受贿罪、渎职罪的主体不是取决于行为人本身是否具有国家工作人员、国家机关工作人员身份，而是行为人是否实际履行着国家工作人员、国家机关工作人员的职责，亦即在身份论与职务论之争中，司法解释持职务论立场。既然如此，上述人员在受托管理、经营国有财产的过程中，由于履行的是国家工作人员的职责，本身就应被评价为国家工作人员，因而完全符合贪污罪主体条件，其行为完全符合贪污罪的构成要件，也就是说，即便没有上述规定，对其行为也应被评价为贪污罪，因而，该规定属于注意规定。进而，由于上述人员本身能被评价为国家工作人员，因而上述人员在管理、经营国有财产的过程中收受贿赂、挪用公款的，完全符合受贿罪、挪用公款罪的构成要件，当然应以受贿罪、挪用公款罪定罪，而不是以非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪。

总之，刑法分则中凡是以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪论处的规定，均属于注意规定，即只有在行为本身完全符合相关犯罪的构成要件时才能以相关犯罪论处；刑法第382条第2款属于注意规定，因而，受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的，应当构成受贿罪、挪用公款罪。

（七）关于盗窃、诈骗财产性利益的规定

刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第210条规定：“盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。”

由于电信码号属于无体物或者说是财产性利益，增值税专用发票体现的是一种财产性利益，问题就出现了：上述关于盗窃、诈骗财产性利益的规定属于注意规定还是法律拟制？换言之，对于如债权、运输服务等其他财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象？若将上述规定理解为法律拟制，只能得出否定的结论；而且，敲诈勒索增值税专用发票的，不构成敲诈勒索罪，因为第210条仅规定了盗窃、诈骗的情形。若理解为注意规定，则财产性利益能一般性地成为盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等财产犯罪的对象。

应该说，由于我国没有像日本、德国那样在财产犯罪中明确区分财物和财产性利益，而且，刑法第五章的章罪名是侵犯“财产”罪，而不是侵犯“财物”；再则，在现代社会，财产性利益与财物应受到同样的保护；况且，我国除抢劫罪外，其他财产犯罪成立犯罪都要求数额较大，即便承认财产性利益能够成为盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产犯罪的对象，也不至于导致财产犯罪的处罚范围漫无边际。因此，从有效保护财产性利益考虑，在我国，承认财产性利益可以成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象，不仅具有合理性，而且也不违背现行法的规定。既如此，上述两条关于财产性利益的规定应理解为注意规定，即其他未明文规定的情形，针对财产性利益的侵害行为，也能构成盗窃、诈骗、敲诈勒索罪等财产罪。

（八）253条第2款关于窃取邮件中财物定盗窃罪的规定

刑法第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”这是我国刑法中唯一一条关于封缄物处理的规定。关于封缄物的占有归属问题，国内外刑法理论中存在外包装和内容物全部由委托人占有、全部由受托人占有、内容物由委托人占有而外包装由受托人占有的区分说，以及外包装由受托人占有而内容物由委托人与受托人共同占有等学说。 [11]该款的规定显然认为内容物由委托人占有，在受托人即邮政人员侵占邮件中的财物时，就是侵害了委托人对于内容物的占有，因而构成盗窃罪而不是构成侵占罪。虽然区分说可能存在这样的疑问：受托人侵占整体的反而仅构成法定最高刑仅为五年有期徒刑的侵占罪，而仅侵占内容物的反而构成法定刑要重得多的盗窃罪，似乎不合理。但是，若受托人虽然侵害了封缄物整体，若不取出其中的内容物，则被害人并不会遭受财产损失，而且，若受托人将封缄物整体加以出售，则由于也侵害到了内容物，因而也能构成盗窃罪，故区分说并不导致明显不合理的结论。不管上述规定采用哪种立场，至少肯定了委托人对于内容物的占有，而这一点与区分说不冲突。笔者主张区分说，认为上述规定只是注意规定，即除邮件以外的封缄物的内容物均归委托人占有，受托人取走其中内容物，构成盗窃罪。因此，托运公司的人员虽不属于邮政人员，若取走托运包装中的内容物，构成盗窃罪，而不是构成侵占罪。

相反，若是将上述规定理解为法律拟制还会导致这样的疑问：根据刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因而，委托人交付给国有、或者集体邮政公司的邮件属于公共财产，在邮政人员属于国家工作人员时，利用职务上的便利窃取邮件中财物的，完全符合贪污罪的构成要件，对于符合贪污罪构成要件的行为，从严惩腐败的刑事政策考虑，不可能将原本符合贪污罪构成要件的行为拟制为盗窃罪处理。因此，邮政工作人员利用职务上的便利窃取邮件中财物，完全符合贪污罪构成要件时，应当以贪污罪定罪处罚。从这个意义上讲，也宜将上述规定理解为注意规定。

（九）刑法第91条第2款的规定

如前所述，本权说会理解为法律拟制（例外规定），占有说会把握为注意规定。笔者主张占有说。第一，在现代社会，随着经济条件的显着变化，财产关系日益复杂，采用占有说是现实的需要。第二，债权、股权也同样需要刑法保护。第三，财产关系复杂化是本权说衰退的原因，说明财产关系越复杂，财产罪的法益范围就越扩大。第四，保护占有，禁止私力救济，维护法制的权威，促进良好的财产秩序，对于我国来说尤其具有现实意义。因此，摒弃我国传统的所有权说（比本权说更顽固的一种学说），转向保护占有，禁止私力救济，维护社会法治秩序，应是我们当然的选择。 [12]

按照占有说，上述规定属于注意规定，也就是说，即便没有上述规定，上述占有也属于值得刑法保护的占有，对上述财产实施盗窃、诈骗等行为的，也应作为财产犯罪加以处罚；既然是注意规定，则在其他存在值得保护的占有的场合，如存在借贷关系、租赁、质押、抵押关系的场合，即便是所有权人对他人占有的侵害，也有必要作为犯罪加以处罚。

四、刑法分则中的法律拟制规定

（一）故意伤害罪、故意杀人罪拟制型

刑法中存在数条这方面的规定。例如，刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第248条虐待被监管人罪第1款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第238条非法拘禁罪第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第292条聚众斗殴罪第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众打砸抢规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”如后所述，上述规定均属于法律拟制。

除此之外，刑法分则存在有关杀人、伤害的规定均属于注意规定，也就是说，只有行为人出于杀人、伤害的故意，本身完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。例如，刑法第321条运送他人偷越国（边）境罪第3款规定：“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”显然，只有行为人出于杀人、伤害的故意，完全符合故意杀人罪、故意伤害罪构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。又如，第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”本规定属于注意规定，因而，对伤害结果出于故意的，定故意伤害罪，对伤害结果出于过失的，定过失致人重伤罪。

刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段的规定以及第248条虐待被监管人罪后段的规定是注意规定还是法律拟制，在刑法理论上存在分歧。通说认为“‘致人伤残、死亡’，是指司法工作人员在刑讯逼供过程中，故意使用肉刑、变相肉刑或者其他暴力手段致使犯罪嫌疑人、被告人受到伤害或者死亡”。 [13]通说似乎认为，只有行为人出于杀人 、伤害的故意时，才能以故意杀人罪、故意杀人罪定罪处罚，也就是说，在不能证明行为人具有杀人、伤害的故意时，不得以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。很显然，通说将上述规定作为注意规定对待。

应当认为，上述规定属于法律拟制，而非注意规定；因此，只要刑讯逼供行为、暴力取证行为、虐待被监管人的行为，致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

首先，如果将上述规定解释为注意规定（即只有当司法工作人员以伤害、杀人的故意致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪），则完全没有这种必要性。否则，刑法分则对任何暴力犯罪都必须设立这样的注意规定，但事实上并非如此。

其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人都是常发犯罪，对它们规定过高的法定刑也不合适。于是，立法者采取了现行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑；如果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论处。一方面要禁止刑讯逼供等行为，另一方面更要防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡。再次，如果解释为注意规定，要求行为人具有伤害甚至杀人的故意，则不合情理。因为，既然行为人主观上是为了逼取口供或者证言，就不可能具有杀人的故意；所以，要求刑讯逼供、暴力取证致人死亡时具有杀人的故意，是不合适的。如果说行为人在取得口供、证言之后故意致人于死，则应以刑讯逼供、暴力取证罪与故意杀人罪实行并罚，对后者应直接适用刑法第232条、而不得适用第247条。

又次，行为人实施刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人的行为，并致人伤残或者死亡的，在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异，故将本规定解释为法律拟制，具有实质的合理性。

最后，本规定与第234条、第232条在内容上存在区别，即没有像第232条那样写明“故意伤害”、“故意杀人”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。

刑法第238条非法拘禁罪第1款规定了非法拘禁罪的基本罪状及其法定刑，第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”前段的致人重伤与致人死亡，显然是非法拘禁罪的结果加重犯，不要求行为人对他人的重伤、死亡具有故意，只要有预见可能性即可。问题是，后段的规定（使用暴力致人伤残的以故意伤害罪论处、使用暴力致人死亡的以故意杀人罪论处）是法律拟制还是注意规定？应该认为，正确的答案是前者而不是后者。

首先，如果认为本规定属于注意规定，则并不存在这种必要性。因为行为人在非法拘禁过程中，故意实施杀人行为的（为了论述方便，下面仅以致人死亡为例），司法机关不可能错误地认定为其他犯罪。

其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。新刑法重视对公民人身自由的保护，但非法拘禁却是常发犯罪，对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑也不合适，于是条文分不同情况规定不同的法定刑，其中，将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人罪论处。

再次，行为人非法拘禁他人后，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相同，具有法律拟制的实质根据。

最后，该规定的内容与规定故意杀人罪的第232条在内容上存在区别：一方面，本规定没有像第232条那样写明“故意杀人”，另一方面，本规定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解释为法律拟制，才使本规定具有意义。 [14]

正因为本规定属于法律拟制，所以，这里的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力；非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

另外，第292条第2款、第333条第2款、第289条也应解释为法律拟制，分析方法同上。

（二）拟制为抢劫罪的规定

刑法中拟制为抢劫罪的有3个条文。第267条抢夺罪第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众打砸抢的后段规定：“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”下面进行具体分析。

第267条第2款属于法律拟制，而非注意规定。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。

首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的区别，在理论上没有特别的争议，在实践上不存在难以分辨的现象，刑法完全没有必要设置注意规定。

其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别；易言之，携带凶器抢夺原本并不符合刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件。如果没有刑法第267条第2款的规定，司法机关对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。

再次，这种规定可以解决一些疑难问题。例如，行为人为了抢劫而携带凶器，但在现场只实施了抢夺行为，这便存在如下问题：是只认定为抢夺罪，还是认定为抢劫（预备）罪与抢夺罪的竞合，抑或数罪？对此，德国刑法的解决方法是将携带凶器盗窃的行为规定为独立的犯罪，并规定了较普通盗窃罪高的法定刑（参见德国刑法第244条）。德国刑法没有规定抢夺罪，对于抢夺行为通常以盗窃罪处理（但对少数抢夺行为也认定为抢劫罪。例如，行为人使用行驶中的机动车抢夺他人财物的，一般被认定为抢劫罪）。但行为人或者其他参与人在实施盗窃时携带武器或者危险工具的，或者携带其他工具，意图以暴力或者暴力威胁阻止或者制服被害人反抗的，成立携带武器盗窃罪。这一规定便解决了上述问题（我国台湾地区“刑法”将携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节，也不失为一种解决办法）。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，也可以解决上述问题，只是解决方式不完全相同而已。

由于刑法第267条第2款属于法律拟制，故只能按照“携带凶器抢夺”的文字表述解释其含、确定其构成要件，而不能按照抢劫罪的规定解释该款规定的内容。

事后抢劫的拟制规定也应当按照上述规定来进行分析理解。聚众打砸抢中的毁坏财物的，明显不符合抢劫罪的构成要件，显然是将不符合基本规定的行为也按照基本规定处理，属于典型的法律拟制。为什么进行这种拟制？因为聚众打砸抢中的毁坏财物的行为的法益侵害性质与抢劫罪相当，而且，以抢劫罪论处对聚众打砸抢行为更有威慑作用。

五、既是注意规定又是法律拟制

理论上讲，某规定要么是注意规定，要么是法律拟制，但事实上可能存在某些条文部分属于注意规定、部分属于法律拟制的情形。也就是说，在部分场合，即便没有该规定，也应按这种规定处理，在这种意义上讲属于注意规定，在部分场合，若没有这种规定，只能按照其他规定处理，即按照其他的罪名定罪，但因为该规定的存在，而只能按照该规定处理。因此，若着眼于注意规定的一面，该规定属于注意规定，若着眼于法律拟制的一面，也可以认为该规定属于法律拟制，只是看问题的角度不一样而已。

属于这种情形的，如刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”由于信用卡本身的工本费不值得作为盗窃罪加以处罚，因此，所应评价的不是盗窃信用卡的行为本身，而是盗窃信用卡后如何使用该信用卡。用盗得的信用卡在自动柜员机上使用的，原本就构成盗窃罪，从这个意义上讲，该规定属于注意规定。用盗得的信用卡在银行柜台或者特约商户对自然人使用的，则因为存在被骗的自然人，属于刑法第196条第1款信用卡中诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，原本构成信用卡诈骗罪；也就是说，若没有上述规定，对于这种情形，只能以信用卡诈骗罪论罪，但由于该规定的存在，对于这种原本构成信用卡诈骗罪的行为也只能以盗窃罪论处；因此，从这个意义上讲，该规定属于法律拟制。所以，上述规定既是注意规定又是法律拟制。

又如，刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法三百一十条的规定定罪处罚。”窝藏、包庇罪的对象是“犯罪的人”，而卖淫、嫖娼分子未必是“犯罪的人”，条文表述的也只是“违法犯罪分子”，当卖淫、嫖娼活动构成犯罪时，原本符合窝藏、包庇罪的构成要件，从这个意义上，该规定属于注意规定；但当卖淫、嫖娼活动不构成犯罪时，即只是属于一般违法行为时，为其通风报信的行为，原本不符合窝藏、包庇罪的构成要件，但还是规定按照窝藏、包庇罪定罪处罚，这是将原本不符合基本规定构成要件的行为，也按照基本规定处理，在这种意义上，该规定属于法律拟制。因此，上述规定既属于注意规定，也属于法律拟制。

刑法第289条聚众打砸抢后段规定：“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如前所述，在聚众打砸抢过程中故意毁坏公私财物的，由于明显不符合抢劫罪的构成要件，但还是规定以抢劫罪定罪处罚，所以，从这个意义上，该规定属于法律拟制；但是，聚众打砸抢过程中抢走公私财物的行为，原本就符合抢劫罪的构成要件，也就是说，即便没有该规定也会按照基本规定抢劫罪处理，从这个意义上，该规定属于注意规定。因此，上述规定既属于注意规定，又属于法律拟制。

六、归纳总结

区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。因此，区分注意规定与法律拟制是刑法分则解释论的重大课题。

刑法分则中关于共犯、明知、数罪并罚、妨害公务、数额累计计算、盗窃电信码号、盗窃、诈骗增值税专用发票、按照强奸罪论处、邮政人员窃取财物按盗窃罪定罪、关于以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪论处的规定等，均属于注意规定；相反，依照刑法第二百三十四条、二百三十二条故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，携带凶器抢夺、事后抢劫、聚众打砸抢中毁坏财物按照抢劫罪论处的规定，属于法律拟制。刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用，第362条旅馆服务业等从业人员为卖淫嫖娼活动通风报信按照窝藏、包庇罪论处，聚众打砸抢中毁坏或者抢走公私财物的以抢劫罪定罪的规定，既属于注意规定，又属于法律拟制。

【注释】

[1] 参见 [日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版， 第177-178页。

[2] 参见 [日]山中敬一：《刑法概说ⅱ [各论]》，成文堂2008年版，第63-64页。

[3] 参见杨兴培、何萍：“非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯”，载《法学》2001年第12期，第36-37页；邓瑞祥：“非国家工作人员不构成受贿罪的共犯”，载《湖南师范大学学报》2000年第3期，第66-68页；王发强：“内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消”，载《人民司法》1998年第9期，第25-26页；等等。

[4] 参见张明楷：“受贿罪的共犯”，载《法学研究》2002年第1期，第35-37页；熊选国：《刑事司法疑难问题研究》，人民法院出版社2005年版，第290页；姜伟、侯亚萍：“共同受贿若干问题探讨”，载《中国刑事法杂志》2002年第2期，第45-52页；王作富、庄劲：“共同犯罪与构成身份新论”，载《人民检察》2003年第11期，第10-11页；赵秉志、许成磊：“贿赂罪共同犯罪问题研究”，载《国家检察官学院学报》2002年第1期，第37-52页；等等。

[5] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第255页。

[6] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第504-505页。

[7] 以上参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版， 第259-261页。

[8] 参见 [日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版社2007年版，第348、535页。

[9] 王发强：“内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消”，载《人民法院报》，1998-08-13，第3版。

[10] 参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第90页。

[11] 参见 [日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第50页以下。

[12] 参见陈洪兵：“财产罪法益上的所有权说批判”，载《金陵法律评论》2008年春季卷，第142页。

法律法规的制定范文4

关键词：掠夺性定价行为 价格倾销行为 成本标准

引言

经济的快速发展以及全球一体化的进程不断推进，使得我国企业为了扩大规模而开始了不断扩张、兼并，从而加大其市场占有率，最终形成垄断，并开始了肆意的定价。此时企业为了能迅速占有市场并击垮竞争对手，通常会选择掠夺性定价的方式。所谓掠夺式定价在学界有不同的观点，在此笔者认为是指在市场经济下，已经处于市场占有率优势地位的经营者，为了排挤竞争对手，在没有正当理由的前提下，以降低价格为前提，扩大市场占有率，最终将竞争对手挤出市场后形成垄断并利用垄断的优势提高价格以平补在发生掠夺行为时的损失并取得高额利润的行为。也就是说掠夺性定价行为不仅会危害其他竞争者的合法权利，而且也会危害到消费者的合法权益，最终破坏了市场经济的秩序，不利于社会主义市场经济的有序发展。同时，我国在2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确规定：我们要建设统一开放、竞争有序的市场体系，使市场在资源配置中起决定性作用。必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性。也就是说公平竞争成为了当今社会经济市场发展的主题。因此有必要对这一违反公平竞争的掠夺性定价行为进行研究，为社会主义市场经济的有序发展保驾护航。

掠夺性定价行为的构成及其危害

（一）掠夺性定价行为的构成

构成掠夺性定价行为的特征主要包括：首先，行为人处于市场的支配地位；其次，行为人从主观存在着故意，即故意排挤竞争对手；再次，行为人从客观上实施了不合理的降价行为；最后，该行为对市场的竞争造成损害。其构成具体如下：

1.行为人处于市场支配地位。掠夺性定价作为企业的一种竞争策略，在实施最初阶段，其定价是低于成本价值的，属于实施者自我减耗行为，并不是所有经营者都能够采取此策略进行不正当竞争。一般而言规模较小、产值较少以及市场占有率较低的中小企业不会选择此策略，其无法承受在掠夺性定价期间所带来的损失。由于规模限制使得这些中小企业无法通过扩充产量来进行弥补损失，最终使企业走向灭亡。因此，只有经济实力较强并处于市场支配地位的企业才会选择这种策略来扩大市场占有率。我国《反垄断法》第十七条对于市场支配地位的定义为，指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。也就是说构成市场支配地位的标准主要包括企业在市场中地位以及会对公平竞争带来影响。其实，市场的良性发展需要竞争出现。因为竞争的出现，势必会促使市场会淘汰生产效率低以及管理落后的企业，同时产生一批效率高管理先进的企业。但是这样的竞争是建立在公平竞争的前提下。如果此时这些规模较大、市场占有率高的企业利用自己在市场中的地位滥用其市场支配地位，实施掠夺性的定价行为，势必会对整个市场的竞争带来危害。因此构成掠夺性定价行为首要条件即为行为人处于市场支配地位。

2.行为人主观上存在故意排挤竞争对手的意图。在市场经济的可持续发展下，价格竞争是一种非常重要的竞争方式，是促进行业优胜劣汰有效方式。但是其前提一定是要建立在一个公平正当的竞争环境之中。正当的竞争不仅会促使企业提高现有生产力以降低生产成本、改进企业管理模式、促进企业科技进步，势必会减少不必要的支出，降低价格。而掠夺性定价行为则属背道而驰，这种行为的实质就是限制竞争。此时，掠夺性定价行为并没有遵循市场经济发展的规律，恶意将商品价格降低至低于成本的价格，做起了亏本买卖，违背了企业固有属性，其目的就是排挤竞争对手，具有排他意图。掠夺者之所以降低价格的目的就是为了击垮竞争对手并形成垄断，从而获得高额利润。因此行为主观上是否存在故意排挤竞争对手的意图成为了构成掠夺性定价行为的核心。

3.行为人客观上实施了不合理的降价行为。在市场经济体制下，企业自主的定价行为充分体现了市场自由竞争并表现为其自主经营权的体现。为了使企业得到可持续发展，企业在定价时一般会选择高于自己成本的价格。因此构成掠夺性定价行为重中之重就是行为人客观上实施了不合理的降价行为。这里的不合理主要是指行为人没有正当理由，诸如处理积压物品，而故意降低价格，从客观上进行了掠夺性定价。也就是说，商品成本成为了核定是否构成掠夺性定价行为的关键，也是唯一可以通过计量标准来认定的因素。这一认定的标准对于认定企业是否构成掠夺性定价行为起到了至关重要的作用。

4.行为人所实施的行为给正常市场竞争造成损害。如前所述，掠夺性定价行为实施的目的就是要击垮正常的竞争对手，迫使竞争对手退出市场，最终形成垄断。在正常的市场竞争体制下，经营者为了能获得更多的利润，往往会通过改进生产技术以及管理模式来提高生产率，从而扩大自己的市场占有率，促使企业能够良性发展。因此在正常的竞争模式下，市场并不禁止正常的市场竞争，正常的竞争行为是可以促进我们利用市场的变化性淘汰一批生产效率低、抗风险能力差等不具备竞争能力、落后的企业。在此我们反对的是通过不正当竞争手段恶意压低价格、打击对手、破坏市场的竞争行为。掠夺性定价行为的实施不仅会危害到竞争对手的合法利益，而且还会破坏正常市场竞争，损害消费者合法权益，最终危害到国家经济的可持续发展。

法律法规的制定范文5

“十一五”规划纲要要求“大力推进自主创新，实现核心技术集成创新与跨越”。而鼓励自主创新，总离不开对创造的激励手段与激励机制。知识产权法在制度设计上的职能之一就是围绕着如何保护与激励技术开发和创造，维护权利人的权利而进行的。知识产权法的另一职能则是对权利人的权利进行适当限制，实现社会公众对其的合法需求。如何在权利的保护与限制这一对矛盾中实现利益平衡，保证知识产权得到正当行使，就成为各国及国际知识产权保护法研究的重要内容。

此外，我国加入wto 后，就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役：如六公司（时代华纳、日立、ibm、松下、三菱与东芝公司）对中国企业的dvd 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且，外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④，以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具，进行“圈地”，封堵我国在这些领域的自主创新之路，以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此，如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术，就成为当务之急。

二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础

1、法理基础

知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样，是法律设定的在一定边界范围内的自由。www.133229.COM通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现知识资源的分配正义，从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。

2、法经济学基础

从法律经济学的角度看，整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面，强调知识产权法的效率价值，鼓励创新，授予发明创新人以专有权;另一方面，兼顾社会的整体利益，通过改进资源的配置，如强制许可制度等，使社会财富实现最大化，从而促进科技进步、社会发展和消费者福利，以最终实现公平和正义。

三、实现知识产权利益平衡的内容

一般认为，知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡，以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面：

一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能：一是保护权利的垄断与专有性，二是对权利的限制。前者包括如：著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度，专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度，商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制，各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。

二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到，发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家，要求后者对知识产权也实行强保护主义，以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此，如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制，实现发达国家与发展中国家的利益平衡，就成为国际社会研究的重要课题。

在这方面，以wto 协定和trips 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《trips 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见，国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性，在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。

四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷

在国内法层面上，首先体现在知识产权法律的履行及实践中，还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度，出于各种因素的考虑，如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素，现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制，但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播，其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤

至于在国际层面上，将对知识产权的高标准保护适用于所有国家，要求对本国和外国知识产权提供同等保护，而不顾及发展中国家的经济发展水平，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计，一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行wto 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说，这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡，造成事实上的不平等。

五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议

我国的知识产权立法是改革开放后才起步的，包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律，以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外，我国还是《世界知识产权公约》（trips）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989 年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992 年） 及《世界版权公约》（1992年）等的成员。在司法保护方面，我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭，配备了相对素质较高的专业法官，保证了知识产权案件的办案质量。此外，在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构，加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面，我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制，以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。

然而，我国的知识产权保护仍存在以下问题：一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件，但是自1985 年以来，尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出，我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引，又无根据trips 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看，我国企业只能支付巨额的使用费，或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决，我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。

针对上述现状与弊端，笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制：

一是基于本国的国情，在wto 与trips 的框架内，制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度，从而能从体系内部实现权利平衡。一方面，在知识产权保护与本国利益发生冲突时，世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常

以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国，也在9.11 事件后，以国内发现碳疽热的紧急状态为名，要求德国拜尔公司取消capro 抗生素在美国的专利权，通过购买普通复制品的方式，迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此，我国对知识产权的国际保护水平不宜过高，

在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式，防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。

另一方面，对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求，也有其它国家的经验可以借鉴。例如，印度注意充分挖掘其民族文化资源，对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时，也要注意防止权利的滥用与垄断，以免造成利益失衡。

二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式，实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典，现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前，应赋予法官一定的自由裁量权，限制、禁止权利滥用的规定，保护公共利益不受侵害。同时，应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外，以鼓励自主创新，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。

六、结论

知识产权的垄断性与权利限制一起，两者对立统一，共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，即以公平理念重新缔造利益平衡机制，不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡，更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡，从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国，更需关注如何实现上述双重目标的问题，充分利用主权立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。

注释:

①由于六公司联盟拥有生产dvd 的核心技术, 就通过专利迫使我国dvd 生产商每生产一台dvd 就要向其支付4.5 美元的专利许可费, 从而对我国的dvd 生产造成极大的打击。

②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售, 导致我国需付出更高的商业成本, 影响了国际竞争力。

③思科的“私有协议”实质上是企业标准, 但该标准已经成为行业和国际标准, 根据国际惯例, 它们必须被公开, 而思科却拒绝第三方使用, 违反了trips 协定。此案最终以和解告终。

④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。

⑤该案中, 微软利用其在视窗软件上的绝对优势, 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时, 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。

注释:

[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[j].河南省政法管理干部学院学报, 2004(5).

[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[m].北京: 中国政法大学出版社, 1996.

[3]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权国际保护与wto 多哈宣言[j].法学评论, 2003(2).

[4]郭秀君.浅析wto 发展的新趋势[j].上海对外贸易学院学报, 2003(1).

[5]张凤翔.评我国知识产权保护的新发展[j].法治论丛, 2002(6).

[6][美]e.博登海默, 邓正来译.法理学: 法律哲学与法律方法[m].北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[7]魏建, 黄立君, 李振宁.法经济学: 基础与比较[m].北京: 人民出版社, 2004.

法律法规的制定范文6

平行进口（Parallel Imports）是国际贸易和知识产权保护领域中的一个古老的话题，虽经一百多年的理论争论和各国法律实践[1]，仍未形成一致的对策，甚至同一国法院对之的态度也前后充满了矛盾和变化。

历史上，平行进口案件是比较少的，只是偶尔发生。但随着经济全球化的发展，尤其是近几十年来国际货物贸易和技术货易的迅猛增长，因平行进口而引起的争议和诉讼大量出现，美国、欧盟、日本等国家都纷纷采取对策应对平行进口商品。但我国或因处于低价位市场，或因进口配额与高关税存在且市场经济并不发达，平行进口问题并不明显，因平行进口而生的诉讼也较少见[2].然亚洲金融危机后，周边各国货币纷纷贬值币而人民币币值则基本稳定，故各国产品纷纷进入中国，由此也引起了平行进口问题，“水货力士”[3]便是一例。随着中国市场经济体制的完善和与国际市场的进一步接轨，尤其是在不久成为WTO缔约方后，中国将大幅度减让关税和消除贸易壁垒，国际货物与技术贸易必然会大幅度增长，因之而引起的平行进口纠纷也必将增多，因而本文欲分析一下与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口（下文也简称为平行进口）问题。

本文的内容主要分为四部分。第一部分在于界定本文的讨论对象，分析形形的与商标权有关的国家货物贸易中的平行进口的恰当含义，以作为后文讨论的法律规制的对象；进而归纳出平行进口的特征，以明确平行进口与正常贸易、非法贸易的区分；最后，在平行进口的含义与特征的基础上，以出口国与进口国商标权人的关系基础为参照，列举平行进口可能表现的各种形式，以形象化本文的讨论对象。接着，本文将主要讨论平行进口的法律规制，由第二部分与第三部分共同构成。第二部分是从实然的层面上，包括国家层面的立法、司法和国际层面的公约、协定，探讨平行进口的法律境遇。在本部分中，本文没有将各种态度进行分类讨论，而是列举各主要国家与主要条约的态度，一方面是为了突出其个性及背后的原因，同时也是因为特定国家对待平行进口的态度是难以准确的归为一类，同一类态度的国家之间的做法也不尽相同。第三部分是从应然的层面上讨论平行进口法律规制的理论基础和法律规制方法。本部分从平行进口涉及到的价值关系入手，结合规制平行进口的考虑基点，提出对待与商标权有关的平行进口问题的法律规制态度与方法。最后为本文的结论。

一、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的界定

（一）平行进口的含义与特征

平行进口（Parallel Imports）与“灰色市场”（Gray Market）是常常作为同一含义使用的，即平行进口亦称作灰色市场，灰色市场也称作平行进口。但不论从字面意义上，还是从是具体使用上，它们的含义并不完全相同。有人认为灰色产品（Gray Goods）或灰色市场这一术语多用在美国，而欧共体内则多用平行进口这一术语[4].有的学者指出，最初未经授权进口真货被称为“灰色市场”或“灰色产品”，这种称谓将进口和销售灰色产品在法律上定性于被授权的销售和“黑市”之间，但从事灰色市场生意和赞同此类做法的学者反对这种定性，尤其反对“灰色市场商人”的提法，他们更愿意用“平行进口”、“平行进口产品”和“平行进口人”等提法[5].但是，平行进口所源自的理念是未经著作权人或商标权人许可的进口和销售与经授权的销售渠道“平行”发生[6]，而灰色市场则被广泛地用来涵盖货物被合法地获得却被未经授权者售出的情形[7].因而灰色市场可以分为国内灰色市场和国际灰色市场，国际灰色市场又主要有两种基本模式：其一为平行进口，即灰色进口人与经授权的进口人竞争；其二为进口本国生产者的境外分支机构的产品，即灰色进口商与国内生产者竞争[8].可见，平行进口一词主要在于表明当经授权的货物和未经授权的货物都被进口时存在着两个独立的进口路径。但其描述并不总是准确的。因为有时经授权的货物并不是进口的，而是国内生产的；甚至偶尔未经授权的货物也不是进口来的，如出口商依优惠的出口价格取得货物却转而在国内销售[9].尽管如此，法院和学者为试图缓解未经授权货物进口人在用语上的担忧，一般使用平行进口来描述[10].本文中也将使用平行进口一词，而不用灰色市场，但在含义上并不作严格、明确的区分。

尽管平行进口与灰色市场在含义上不作区分而视为一体，但学者及法院对平行进口含义的理解和界定并不一样，由此也一定程度导致了对平行进口情形判定及法律规制的分歧。最为宽泛的灰色市场概念是前面所述的包括国内灰色市场和国际灰色市场的大灰色市场，其共同特点是货物都是合法取得而经非授权商销售，并且这种非经授权的销售都是知识产权人所不希望看到的。但是，控制这两类灰色市场的方法，包括法律是明显不同的：国内灰色市场主要涉及垄断法与合同法，而国际灰色市场则涉及知识产权法、关税法、贸易法、竞争法等。再例如，国际灰色市场可以直接“规制”销售灰色货物商，而国内灰色市场则必须追及该货物的源头[11].因而，这种界定太过于宽泛而难谈相对统一的法律规制，一般不为大家所取，大家所讨论的主要是国际灰色市场问题，即讨论国际贸易和知识产权保护交叉之处的平行进口。但在界定此平行进口时，虽然形成了一定的共识，如该产品在进口国存在有效的商标权人和该产品的进口未取得商标权的许可，但仍然存在分歧，主要表现在：

1. 平行进口是否以存在着平行的两个进口（即“双重进口”）为必要。有人认为平行进口是“在外国商标权人授权国内商标被许可人（以下简称商）使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其他未经授权使用其商标的国内经销商（以下简称非商）通过外国商标权人或第三人合法地进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成商与非商在国内市场因商标正面竞争的现象”[12].这种定义的实质是认为平行进口存在双重进口，即被授权商的先行进口和非商的平行进口，也就是说被侵权人只能是有关的商标权被许可人。其实，这种意义上的平行进口只是一种典型的进口，并不能涵盖平行进口的全部外延。实际上，被授权的商所销售的产品并不总是进口的，可能是在本地生产的；而且，商标权的许可人也可能成为被侵权人[13]，这种情况发生在国外的被许可人生产的产品被进口到许可人所在国时。如果非要理解为存在平行进口的话，我们不妨认为进口国的商标权人当然的拥有进口权，故他人的进口为与之平行的进口，但该理解并无现实意义。因而这种从字面上很狭窄地理解平行进口的做法并不多见，一般认为平行进口不以双重进口为必要，而是将它与灰色市场作同一含义研究。

2. 平行进口的产品的来源问题。平行进口的产品是真品，是未经授权的经销商通过合法的渠道购买的，这已达成共识。但是对平 行进口产品来源仍有些分歧，涉及两个方面：其一，从地理意义上，该产品是否应是未授权经销商在进口国境外购买的；其二，从生产者角度，该产品是否包括进口国内商标权人自己制造的。

关于第一方面，虽然有人认为偶尔未经授权的货物也不是进口来的[14]，但就笔者所接触的材料看，这本身也是种例外，学者的讨论中基本不涉及此问题，这在更大程度上应该是国内灰色市场或欺诈的问题，更何况本文所讨论的是国际货物贸易中的平行进口问题，因而也认为从地理意义上，平行进口产品应当是未经授权的经销商在进口国境外购买而进口的货物。关于第二个方面，分歧是相当明显的。有的只将平行进口产品定位于进口国被授权人国家制造的产品，如认为平行进口是“由美国厂商制造的产品，出售给国外经销商以较低价格在国外市场销售，而这些产品重新进口到美国，和经授权的美国经销商的产品进行竞争，从而迫使美国经销商降低销售价 格”[15].这种定位是相当狭窄的，也很不现实，因而甚至被许多人排斥在外而认为平行进口产品是外国制造的产品上带着本国有效的商标、专利、版权而未经授权的进口。这种含义为美国最高法院在K Mart Corp v. Cartier， Inc.案[16]中所采用（用平行进口来指国外制造的，标有有效的美国商品的货物的未经授权的进口）；而且，美国著名的《布莱克法律词典》在阐述“灰色市场货物”（Gray Market Goods）一词含义时也采此做法，认为是指标有美国有效商标的外国制造货物未经美国商标持有者的许可而进口[17].这种界定实际上将美国出口的货物又再次进口到美国的情形排除在平行进口之外了。至于原因，法院认为当一个美国生产者决定限制国内市场促销的努力而以低的足以使外国经销者在美国同美国生产者竞争的价格出口货物时，平行进口或灰色市场这些词语并不能恰当描述这种结果。这种界定并在1998年的Quality King Diatribes， Inc. v. L‘anza Research Int’l， Inc.[18]案件中得到维持。但是，本文认为，虽然此种情形比较难以理解或者说平行进口较不能准确描述其特征，但此种情形确实在发生着，其原因除了企业自身特殊意图（如开拓市场）外，也可能由市场自身形成。无论如何，这些产品再次被进口到国内时是商标权人所不希望的，其与平行进口的共同之处更多，因而本文讨论中将这种情况也包含在内。

3. 平行进口产品在出口国是否必须享有商标权。虽然有的人认为平行进口是“在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为”[19]，或认为“商标权的平行进口是指同一商标权人（或其被许可人）就同一商标在两个或两个以上国家（或地区）同时享有商标权的情况下，某第三方或商标权人（或其被许可人）将其在其中某一国合法使用该商标生产、制造或拥有的商品投放其中另一国的商业行为”[20]，甚至比较模糊地说平行进口产品是从外国知识产权所有者手中购得商品[21]，但笔者所见的多数定义仅仅是指出该商标权在进口国受到保护，而不去限定其在出口国的状况，应该认为其包括平行进口产品在出口国不享有商标权的状况。对此，有的概念明确指出了这一点，认为平行进口是指“某一产品受到一国知识产权保护的情况下，进口商未经授权将权利人或经权利人许可在外国制造、销售的该产品，或者他人在该产品不受保护的国家生产的产品进口到该国的行为”[22]，欧盟的一些判例也证明了这一点[23].另外，还应指出，平行进口产品在出口国受商标权保护时，不仅包括与进口国是同一原始商标权人，也包括是不同于进口国原始商标权人的独立的商标权人。这是显而易见的，因为此时产品由一国未经授权进口到另一国与典型平行进口的效果类似，利益都是有独立性，因而放在一起研究，有的学者称之为“相互独立知识产权基础上的平行进口”。

那么，通过以上的分析，我们可以将本文所要讨论的与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口大致界定为：在国际货物买卖中，一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可，将从国外合法购得的相同商标商品输入本国的行为。

由此可知，平行进口的主要特征有：

1. 从主体上看，平行进口的进口商不拥有在进口国对平行进口商品的商标权或其许可权。

2. 从行为上看，平行进口的进口行为未得到进口国商标权人（包括被许可人）的同意，但是，如果不考虑商标权许可问题，其进口行为是依法办理了海关清关手续的“正常”的进口贸易。

3. 从对象上看，（1）平行进口的商品上的商标在进口国具有商标权，受知识产权保护；（2）平行进口的商品在出口国并没有侵犯权利人的商标权，也不是假冒伪劣商品，而是正宗的合法产品。

（二）平行进口的形式

有的学者为了研究平行进口中的商标法律问题，而从中国的角度将此类商标法律问题分类两类：一是进口类，二是出口类[24].进口类是指“一国的非商从国外进口的产品是否侵犯了本国知识产权人（包括被许可人）的知识产权”，出口类是指“一国的出口商出口到国外市场的商品是否侵犯了该国知识产权人的知识产权”[25].其实，这两类只是一个问题的两个方面，对一个企业来说有些现实意义，但出口类所涉及的实际上是进口国的进口类中的问题，依据国际私法规则和国际法的属地原则，仍要由进口国来处理。因而，本文从国际贸易和知识产权保护的角度，对此不作区分，而是实际上作为所谓进入国的角度考查平行进口的形式及态度。

综而观之，平行进口大致有如下情形：

1、在平行许可基础上的平行进口

原始商标权人分别在进口国和出口国授权本地进口商进口或本地制造商制造、销售商标商品的情况下，进口国无商标许可的第三方仍从出口国进口商标商品销售或使用。

2、在单方许可基础上的平行进口。

一国商标权人在另一国授权本地进口商进口或本地制造商制造、销售商标商品的情况下，其中一国的无商标权许可的第三方从另一国进口商标商品到本国销售或使用。

3、在相互独立商标权基础上的平行进口

在进口国和出口国分别存在相互完全独立（不存在授权关系或共同来自一个原始商标权人的授权）的商标权人的情况下，进口国未经授权的第三人进口商标商品到本国销售或使用。

4、单一商标权（包括使用权）基础上的平行进口

商标商品被销售到不用商标法保护此商标的一个国家后，已经存在商标权人或被许可人的进口国的未经授权的第三人从该国进口商标商品到本国销售或使用。

二、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的法律境遇

（一）平行进口国家层面上的法律境遇

目前，关于平行进口的国际公约规定尚且不多，因而，遇到此类案件，必须依据国际私法规则和国际法的地域性原则而由法院地国依据其国内法处理，故考察国家层面上平行进口的法律境遇显得相当重要。显然，一国的对待平行进口的态度也是随其历史的发展而变化的，明其变化甚是重要，故而本文不对各国依其对待平行进口的态度不同而分类考察，而是依国别对几个在国际贸易中占重要地位的国家分别考察，使其更具现实意义。

1.美国

美国法院判决的关于平行进口的最早的案件是1886年的Appolinaries Co. Ltd. v. Scherer案[26].在该案中，法院判决认为因平行进口产品是真品且合法标上商标，故不侵害商标权。在阐释中法院确立了“普遍主义”（Doctrine of Universality）原则，依此原则，商标仅仅被视为产品来源之标识，而不代表企业已建立的商誉或其他。因而可以说，早期的美国是允许平行进口的。然而，近40年后的与该案相似的A. Bourjois & Co. v. Katzel（1923年）[27]案，则标志着美国司法和立法对平行进口态度的改变。在该案中，法院以“地域主义”（Doctrine of Territoriality）取代了“普遍主义”，认为商标的意义不仅仅在标示商品来源，也是商标所有人创立的商誉的体现，因而法院认定灰色产品的输入侵犯了Bourjois的商标权。

Katzel案件的意义不仅仅在于创立了“地域主义”原则，还在于它引起了美国规制平行进口的法律的颁布。在该案做出最后判决前，国会拟定通过了一项《正宗商品排外法》，后纳入1930年关税法中，现被编入美国法典第19卷第1526条，该条规定：“除本条第四款中所规定者外，如果进口到合众国的外国制造的商品其标签、标记、印刷、包装、包装纸或贮藏器上带有合众国公民在合众国创建或组织的公司或协会所有的，并由户籍在合众国的人按第十五篇第八十一条到第一百零九条规定在专利和商标局注册的商标，并在第十五编第一百零六条规定的情况下向财政部长提交了该商标注册证明书的副本，则进口应是非法的，除非在办理进口手续时出示商标所有人的书面承诺。”[28]也就是说，除非在进口登记时有美国商标主的书面同意，否则任何贴有美国公民或在美国建立组织的公司所有的商标的外国商品进入美国市场都是非法的。

另外，美国规制平行进口的重要法条还包括：1994年Lanham商标法（取代了原来的Lanham法案）和海关条例。商标法第32条（a）对侵权规定了一般性救济措施，它禁止商业活动中任何可能产生混淆的复制、假冒、仿造注册商标的行为；第42条规定，禁止带有假冒、仿造的商标商品进口到美国，并授权商标权人得以请求海关对侵权产品采取扣押措施；第43条规定对商业性利用文字、标志等导致混淆、欺骗等行为，受害方可请求赔偿。美国海关条例第113.21条c款规定了关税法第1526条的三种例外情况，即：（1）外国与美国的商标为同一自然人或法人拥有；（2）外国与美国商标所有人是母子公司关系或其他共同所有控制关系；（3）外国生产的商品上标有经美国商标所有人授权使用的注册商标。但在美国的司法实践中出现了对该海关条例合法性的争议[29]，最终联邦最高法院于1988年通过K-Mart Corp. v. Cartier Inc.[30]案的审理，判定海关条例的前两项例外符合关税法第1526条，而第三项例外则违反了关税法。即使如此，联邦最高法院仍然提出了对该“共同控制例外”（Common Control Exception）的两条例外规则：（1）如果经授权的和灰色产品有实质不同，则可依关税法1526条禁止平行进口；（2）无论产品的相似性，如果美国商标持有人独立于外国制造商，或美国商标持有人授权国外独立的公司生产商标产品，则灰色商品可依关税法1526条被禁止进口。显然，第一条规则在于保护消费者，防止对商标产品产生误认或混淆；第二条规则在于保护美国商标权人的独立商誉。此后，1987年第九巡回法院判决的NEC Electronics v. CAL Circuit Abco[31]案和1989年第三巡回法院遵循该案判决的Weil Ceramics and Glass， Inc…… v. Dash 案，都认为如果平行进口的真货是由美国商标持有人的母公司或子公司在海外销售的，则无论商标法和关税法都不能加以禁止。当然，当进口商品与美国的相同商品存在实质性差异时，为防止消费者混淆和维护美国商标权人的商誉，可以阻止平行进口。那么，什么是实质性差异呢？美国的上诉法院似乎在朝着以禁止平行进口为原则的方向扩展对实质性差异的解释。[32]1987年的Original Appalachian Artworks， Inc. v. Granda Electronics， Inc.[33]案，法院认为外国制造的玩具娃娃的“收养文件”、“出生证”与美国商品不同而构成实质性差异；1992年的Societe Des Produits Nestle， S.A. v. Casa Helvelia， Inc.[34]案，法院认为未经许可而进口的巧克力的质量标准、成分、形状及价格不同于经授权进口的巧克力，因而会损害消费者的预期而导致混淆，故构成实质性差异。另外，在美国判例中构成足以禁止平行进口的实质性差异的情况还有：香皂在香型、配料与规格上的不同；雕像商品在设计图案和色彩方面的不同；护发用品不仅商标标签不同，而且商品成分不同；进口牵引机带有日语标签或无标签，而在美国获许可销售的牵引机带有英文标示标签；薄荷糖的热卡含量和规格不同等[35].1997年的Martin‘s Herend Imports， Inc. v. Diamond & Gem Trading USA， Co.[36]案中，法院似乎走得更远了。法院认为考察实质性差异是非常正确的，至少当商标商品是有高度艺术性或奢侈品时，因为出卖这些商品是一种很精致的事情，商誉很容易被破坏。法院指出形状、图案和颜色的不同构成实质性差异，而进口商品是否属同一等级和质量则是不相干的。另外法院驳斥了被告“首次销售理论”的抗辩，认为此理论在未经授权的灰色市场进口中不能作为支配性原则，否则所有平等进口人都将逃脱责任――因为未经授权的进口人，从来都不是第一次销售者。法院甚至申明没有人可以通过表明他是从生产者手中购买的仿冒商品（商品之间存在实质性差异，即被认为是假货。[37]），却仅为再次销售而逃脱责任。从上可知，美国法院并未形成统一的规则来判断足以阻止平行进口的商品实质性差异。Herend案的判决似乎给予美国商标权人最大的可能来禁止平行进口，却削弱了实质性差异自身的目的和价值――合理限制商标法的地域管辖权，否则商标法过分宽泛的适用会否定消费者的商品选择机会。因此可能产生的反竞争的结果应该使法院在更有意义的方向加强实质性差异的标准，正如Lipner教授所说“假如不经证明灰色市场产品与授权产品存在实质的不同而用商标法禁止灰色市场销售，与其说商标法起了保护商标权和商誉的作用，倒不如说商标法起了制止竞争的作用。”[38]

总之从美国立法和实践上看，美国原则上是反对商标商品进口的，但允许有例外。另外值得注意的是1998年的Quality King Distributors v. L‘anza Research Int’l， Inc.[39]案中联邦最高法院全体一致认为首次销售理论适用于合法制造的复制品而拒绝以版权法阻止平行进口，而在这以前版权法却经常被用来阻止平行进口。这似乎可以看作联邦最高法院对自由贸易的友好表示，但它在商标领域中的作用和影响尚不明朗。而且，我们不要忽视在TRIPs谈判过程中，美国总体上一直坚持知识产权的国内用尽理论。

2.日本

1972年以前，日本法院对平行进口持强烈的反对态度[40]，但1970年的派克笔案[41]改变了日本的态度。法院分别以平行进口同地域性无关和商标法的目的是保护作为指标商品来源的标记及对商品质量做出的保证为由拒绝适用商标保护的地域性原则和商标权用尽理论，认为判断平行进口是否违法应参考下列因素：①商标是否指明了产品产地的厂商；②平行进口货物的质量；③国内商标权人是否建立了独立的商誉；④平行进口人是否利用了该商誉；⑤平行进口是否促进了商品价格和服务上的公平和自由竞争，有无不公平的做法。[42]正如大阪地方法院言，“商标权人除必须举证证明该行为在形式上是无权利人之行为 外，尚须证明该行为具有实质之违法性，始得以商标权遭受侵害为理由，主张制止第三人之行为”[43]，法院适用了“实质违法”原则判决了此案，判进口商胜诉并得到最高法院的确认和支持。此案的判决对日本的立法产生了重大影响。1972年日本财政部海关署根据关税法发出一项新通告，通告规定，当国内商标所有人也持有就该商标的外国商标所有权并向平行进口商提供货物或国内和外国商标所有人根据他们之间的特殊关系被视为同一实体时，第三者的平行进口不得被海关禁止。此外，该通告还明确规定，为进口人个人使用的真货平行进口不得被视为对商标权的侵犯。同年，日本执行反垄断法的公平贸易委员会公布了《独家进口经销协议指南》，规定不适当阻止平行进口货物也是不公平的商业作法，这样平行进口真货不得被日本的独立经销商予以禁止。独家经销权应受保护，但这种权利不得被滥用，否则也构成一种不正当竞争行为。[44]日本1991年公布的《与流通交易有关的反垄断法指南》中具体规定了七种阻碍平行进口的行为为所禁止的行为，它们包括：妨碍从国外流通的途径获得商品；对销售者进行平行进易的限制；以平行进口商品是伪造商品为由妨害其销售；买断平行进口商标；因商品是平行进口商品而拒绝维修；妨害平行进口商品的广告宣传等。[45]

在1997年7月1号判决的BBS铝制车轮案（Jap-Auto Products， KK v. BBS Kraftfahrzeug Technique AG[46]）中，日本最高法院采用暗含许可理论（Implied License Theory）坚持了专利权国际穷竭原则，认为销售行为已使专利权人的权利全部转移给了购买人；当然，出卖人可以通过对出卖专利产品而转移的权利加以限制以阻止平行进口，例如通过合同或在商品上加贴告示标签。同时，最高法院解释说国际穷竭原则仅仅适用于国外的销售是由专利权人或被认为与之为同一实体的附属机构或分支机构进行的，而不管其在国外有无专利权。总而言之，一旦日本专利权人或相关实体，将其专利产品在日本国外销售而无明确协议或声明禁止买方将该货销售到日本，则日本专利权耗尽，不得禁止其平行进口。日本作为一经济和技术强国采此做法，引起了相当大的震动。有人认为日本已在专利和商标领域采取了国际穷尽原则。[47]

3.欧洲主要国家

（1）英国

英国商标法第4条3款（1）中明确规定：在贸易过程中，使用商标所有人或注册使用人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。即只要商标权人或其许可的注册使用人明示或默示的同意将带有其商标的商品投放到市场，则无论该商品如何地转销与分销，均无权干涉，因而英国是允许平等进口的。

（2）德国

德国第一次采用商标权国际穷竭（International Exhaustion）原则的是1902年关于葡萄酒平行进口的案例[48].法国的生产者生产葡萄酒并使用注册的“Vin Mariani”和“Mariani Wein”商标，原告为其在德国的独占经销商（Exclusive Distributor），被告从法国进口原产的带有该商标的葡萄酒到德国。德国最高法院认为该葡萄酒在法国已投入流通领域，德国的商标权已经用尽。这种推理是建立在“普遍主义”（Universality Doctrine）基础上的。依此，商标权并不限于一特定地区，适用于该商标的法律是商标权人所在国的法律，在外国保护此权利只是内国权利的延伸。后来，尽管德国抛弃了普遍主义，而采地域原则（Territoriality Principle），但其仍坚持国际穷竭的概念，因为它符合商标的主要功能――标示产品的来源以防混淆。二战后，德国又尽可能地扩展此原则，认为商标权人控制分销渠道的利益不是商标权的内容，否则商标权会被用来分割市场，并相应地固定价格和销售渠道。在Cinzan案[49]中，最高法院认为尽管平行进口货物与授权销售货物存在实质性差异，商标权仍然耗尽。法院认为，平行进口的货物的瓶颈标志上已注明是西班牙或法国口味而不会导致混淆的危险。法院进一步认为，地域性原则仅仅意味着外国商标不能被国内产品侵犯和国内商标不能被外国产品侵犯，而不意味着国外采取的措施不能影响国内的商标，故该原则对解决平行进口不起作用。德国最高法院在 Aqua King案[50]中肯定了其判例，法院认为告知公众货物间的实质性差异是被授权的正式德国经销商的责任。但是，作为欧盟成员国，德国1994年商标法第24条（1）款采纳了欧共体商标指令第7条（1）款规定。因而德国联邦最高法院在Dyed Jeans案[51]中指出，只有当平行进口的货物是商标权人或经其同意在欧洲经济区（EEA）投入流通时，商标权才耗尽；如果该货物是商标权人或经其同意而在其他地方投入市场的，则商标权不耗尽。实际上，1994年商标法为遵守欧共体商标指令第7条，已经放弃了国际穷竭原则。法院也指出，评断这种限制性的耗尽原则是否与国际自由贸易的促进相抵触，不是它的责任，欧盟有权与重要贸易伙伴缔结条约适用国际穷竭原则。尽管该案存在两点问题（①依照欧盟条约第177（3）条，德国联邦最高法院本应向欧盟法院[ECJ]请示，却未请示；②该案并不是关于进口带有原始商标的原始产品，而是未经原告同意在前进行了漂白晒干并有一部分被弄成短的，因而基本上是个商标侵权案），但根据最高法院的判决，目前德国已经开始抛弃国际穷竭原则。[52]

（3）奥地利

奥地利原来是反对国际穷竭原则和平行进口的，但1971年的AGFA商标案[53]改变了其做法。奥地利最高法院借鉴德国Maja案和瑞士联邦最高法院的Phihps案，重新审视并否定了平行进口会侵犯国内的商标权的观点，认为平行进口与商标指示商品来源的功能是一致的。并且，奥地利最高法院在以后的Lanvin案[54]和Spinnrad案[55]中确认了这一判决。但是，1998年的Silhouette Int‘l Schmied GmbH & Co. KG v. Harlauer Handelsgesellschaft mbH，[56]一案却使奥地利也遇到了类似德国的问题――国际权利穷竭与欧盟地区权利穷竭问题。此案的一审、二审的奥地利法院驳回原告请求后上诉到地区最高法院，地区最高法院认识到该案涉及到商标指令和将之纳入奥地利法律的解释性备忘录（Explanatory Memorandum），而该备忘录表明商标权的国际穷竭问题交由司法决定，因而将该案移到欧洲法院（ECJ），欧洲法院判原告胜诉（如果依奥地利的商标法，显然原告会败诉）。

（4）法国

法国是不承认进出口商品商标权“穷竭”原则的国家之一，法国商标法规定：法国商标权人或其国外商标被许可人在国外销售的商品如果带有同样的商标返销回法国，法国商标权人有权阻止。

（5）瑞士

在瑞士1891年旧商标法下，瑞士联邦最高法院对平行进口的判决并不一致。[57]在1979年的Omo案[58]判决中，最高法院认定，当货物是由一个或相同商店制造时不可禁止平行进口，但存在足以导致对产品来源混淆的实质性差异时例外。瑞士是西欧唯一一个既不是欧盟成员也不是欧洲经济区缔约方的国家，因而才不会因所谓“欧盟法律自动适用”而适用商标指令。1993年4月1号，瑞士新的商标法生效，虽其目的很大程度上是为 了与欧盟和欧洲经济区的法律保持一致，但新法案对穷竭问题仍保持沉默。经过热烈的学术讨论和州法院判决的实践，瑞士联邦最高法院在1996年的Chanel案[59]中判定商标权适用国际穷竭原则，并指出其符合商标标示产品出处的功能和TRIPs协议第16（1）条。但在Omo判决中的实质性差异作为禁止平等进口理由是否也会被，仍然是个未解决好问题。

4.其他一些国家

（1）韩国

韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为，1973年商标法第36条2款规定，以把与他人注册商标相同或相类似商标使用于与其指定商品相同或相类似商品为目的，或以让别人使用为目的而进行交付、销售或伪造、仿制、携带之行为均视为商标的侵权行为。[60]但是，1995年韩国的态度发生了转变，允许特定情况下的平行进口，起因是LEVIS 和TAYLORMADE商标权案[61].许多人对此案的处理提出了疑问，他们认为应有商标法的适当解释和基于穷竭理论允许商品平行进口。于是，韩国政府也决定做出新的规定，1995年10月19日修改了海关法中有关管理侵犯知识产权产品的规定，决定从1995年11月1日起有限地允许平行进口。[62]允许带有外国相应商标的真货平行进口的条件是该商标是在外国商标权人的授权下贴在货物上的且必须符合下列条件之一：①外国与本国的商标持有人为同一人或在本质上为同一实体，例如共同所有、共同控制或关系；②国内商标所有人授权一个在商业上有上述关系的被许可人以当地独占许可，但排除被许可人仅仅从事国内生产和销售商标货物的情况。总之，是否允许平行进口的关键是外国与国内商标持有人间的关系，一个无关的外国商标持有人则可能被韩国禁止平行进口其商标产品。[63]

（2）新加坡

1998年6月30号判决的Remus Innovation v. Jeep Chee[64]案中，新加坡高等法院认为平行进口货物的销售是一种合法行为。按照1924年的Imperial Tobacco Co. of India， Ltd. v. Bonnan判例，高等法院认为，除了合同或说明，没有其它原因可以阻止一人从生产者或其购买者手中取得货物并与之竞争销售，即使是在生产者或其商已为独占进口人或销售人的国家。法院进一步指出其不存在侵害独占销售权的情由。总之，新加坡高等法院明显采取了权利国际穷竭原则。尽管该案是关于著作权的，但好像高等法院的观点并不区分知识产权种类而予以适用。当然，正如高等法院所指出的那样，也允许以合同法排除平行进口。1998年11月26日，新加坡议会通过了新的商标法，取代了1939年商标法。新商标法中的权利穷竭条款（第29条）是修改自英国1994商标法的第12条，而英国商标法第12条又是对欧盟商标指令第7条的执行落实。新加坡商标法第29条规定：“（1）尽管存在第27条（商标侵权条款――笔者注），注册商标权人或经其明示或暗示同意（附条件的或其他）而将商品投入市场，无论是新加坡市场还是国外市场，则与该货物相联的商标的使用不侵害注册商标。（2）上述第（1）款不适用于商品投放市场后已发生变化或损坏和与货物相联的注册商标的使用会损害商标特性或其信誉的情形。”[65]可见，新加坡商标法采用了国际权利穷竭原则而允评平行进口，除非存在法定例外情形。

（3）澳大利亚

澳大利亚1995年商标法第123条（1）款规定“如果－注册商标已经被商标权人或经其同意使用过，则他人再次使用该商标不侵害商标权”。商标不一定需要在澳大利亚境内运用到货物上，因为商标法第123条（1）款仅要求商标权人或被授权者将商标贴到货物上。因而澳大利亚商标法似乎支持商标权国际穷竭原则而允许平持进口。贝利公司诉太平洋果酒公司一案也证明了这一点。法院审理后认为，太平洋果酒公司的平等进口行为不构成侵犯贝利公司注册商标权，但侵犯了贝利公司商标图案的版权，从而认定平行进口可能构成侵犯专利或版权，但不能构成侵犯商标权。[66]

（4）加拿大

加拿大总体上是允许平行进口的，Smith & Nephew v. Glen Oak Inc一案的判决结果也表明从海外市场平行进口到加拿大的正宗产品可以在加拿大销售。[67]但是，现行加拿大商标法仍提供了平行进口的例外，如导致消费者混淆情形。正如在Consumers Distributing Co. v. Seiko Time Canada Ltd. 一案中，加拿大最高法院认为如果产品的差异已告知公众以免其混淆，则平行进口是允许的。[68]

（5）墨西哥

墨西哥经过法律和经济改革后，对国际贸易采取开放的态度，但此自由贸易政策也导致了平行进口商品的大量涌入。1991年，墨西哥颁布了《工业产权促进和保护法》（the Law for Promotion and Protection of Industrial Property [LPPIP]），该法第29条（Ⅱ）款规定：“一个商标的注册并不影响任何人买卖、分销其取得的使用了该商标的商品，如果该商品已由注册商标的持有人或其授权许可人正当地投放到市场的。”[69]这个条款包含了进口商标权人或其被许可人最初投放到市场的产品。这里的正当产品，没有明确被限制为带有墨西哥商标的商品，因而可能被解释为包含即使不为墨西哥人所拥有的外国商标，从而将可能导致任何情形下的商标权国际穷竭。1994年该法经过修改被命名为《工业产权法》（Industrial Property Law [IPL]），它将“正当产品”界定为当同一个人、实体或经济利益群体（Group of Economic Interest）拥有墨西哥和外国商标时由外国商标所有人或被许可人制造。但是墨西哥与外国商品的质量差异也会影响产品的正当性，且外国制造的商品必须符合墨西哥的消费法、产品标准和其他法令。

（6）台湾

最后，我们再看一下我国台湾地区对待商标商品平行进口的态度，尽管它并不是在国家层面上，而是在我国下的一个相对独立的法域层面上。

反映台湾对待商标商品平行进口态度的典型判例是台湾明治股份有限公司诉兰邦贸易有限公司一案。该案一直上诉到台湾“最高法院”，台湾“最高法院”判决前“曾于八十年法律座谈会提案讨论平行输入有无侵害商标权，并达成统一之意见略谓：构成侵害商标权之平行输入行为，除主观上须有故意或过失外，客观上尚须具备：①被授权人已在当地发展出独立之商誉（商标权附加价值之建立），②消费者已生混淆、误认（商标权附加价值之损害）为必要。如果被授权人之商品与其他进口水货于品质及服务上并无差异，或水货进口业者已善尽标示义务，使消费者得充分辩明商品之正确来源，不再对水货发生混同误认时，则进口商应不致构成侵害商标之赔偿责任。”[70]最后，台湾“最高法院”八十一年度台上字第二四四四号之民事判决判决驳回上诉，允许平行进口，其理由是：按真正商品之平行输入，其品质与台湾商标使用权人行销之同一商品相若，且无引起消费者混同、误认、期蒙之虞者，对台湾商标使用权人之营业信誉及消费者之利益均无损害，并可防止台湾商标使用权人独占台湾市场、控制商品价格，因而促进价格之竞争，使消费者购买同一商品有选择之余地，享受自由竞争之利益，于商标法之目的并不违背，在此范围内应认为不构成侵害商标使用权。“[71]

（二）平行进口公约层面上的法律境遇

目前，在世界公约层面上，尚无对商标商品平行进口问题的统一规制，但在区域条约方面却有一些明确的态度。

1、与商标权有关的国际公约的态度

《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property ，1883年3月20日在巴黎签订，1967年7月14日在斯德尔摩修订）不仅约束每一缔约国（各缔约国组成了一个保护工业产权联盟[72]，常称为巴黎联盟），而且约束世界贸易组织的成员国[73]，但其对平行进口问题的合法与否并未直接提到。公约第六条规定了同一商标在不同国家所受保护的独立性，即“在本联盟一个国家正式注册的商标，与本联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，相互独立”[74]，也就是商标权的“权利独立原则”。本原则和条款是否可以推导出商标权国际权利穷竭和平行进口应被禁止 ，显然并不明显[75].不过，当一种行为构成不正当竞争时，则在巴黎公约的禁止之列。该公约第十条之二规定：“（1）本联盟各国必须对各该国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护。（2）凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争行为即构成不正当竞争行为。（3）特别禁止下列各项：1.不论依什么方法，性质上对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为；2.在经营商业中，性质上损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的虚伪说法；3.在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示和说法。”可见，巴黎公约并未对平行进口直接表态，甚至未规定商标权的范围，但当一行为构成不正当竞争时，则将遭到禁止。

《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs）是乌拉圭回合多边贸易谈判的最后文件之一。其第2条1款规定“各成员应遵守巴黎条约（1967年）第1条至第12条和第19条规定”，包括商标权权利独立原则；同时，TRIPs第16条1款又规定“注册商标的所有人有排他的权利以阻止一切第三者在未经其同意的情况下，在交易中相同或类似货物或服务上使用与其注册商标货物或服务相同或相类似的标志，以造成混淆的可能。如确将相同标记用于相同商品或服务，则应推定已有混淆之虞。……”[76] 这里，“一切第三者” 似乎应包括平行进口商，即平行进口货物与商标权人的进口货物发生混淆时，可依据TRIPS规定追究平行进口商责任。但TRIPs第6条关于权利穷竭的条款则规定：“在符合上述第三、四条（国民待遇与最惠国待遇条款-作者注）的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题”。[77]实际上，因各国在平行进口问题上无法达成一致意见，TRIPs避开了这一难题，而将问题留给了各国去自行解决。

另外，1950年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）也提到了卖方在国际货物买卖中的权利担保义务，其第42条规定“卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物”，并规定了一些限制条件。但是，对于什么是侵犯知识产权（包括商标权）行为，平行进口是否构成侵犯知识产权并无说明。因而，发生争议时，只能由解决争议的法院依国际私法规则确定的国内法来处理。

2、与商标权有关的区域性条约的态度

与国际公约相比，区域性条约在平行进口上的态度相对明朗多了。本人将主要以欧盟（European Union，以下也称欧共体，不做严格区分）和欧洲经济区（European Economic Area）为例来说明。

（1）欧共体与欧洲经济区

在欧共体成立之初，为了协调商品自由流动和保护知识产权的矛盾，《罗马条约》第30条和第36条明确规定，各成员国间对进口的数量限制和具有同等影响的一切措施应予禁止，但该规定不应妨碍由于保护工业和商业产权的理由对进口所作的禁止或限制，不过此项禁止或限制不应构成人为歧视的手段，也不应成为对各成员国间贸易的变相限制。[78]1988年，欧共体法院将与商标权有关的判例汇编成《协调成员国商标立法1988年12月21日欧共体理事会第一号指令》（以下简称商标指令），该指令第7条规定：“（1）商标所有人本人或经其同意，将带有商标的商品在共同体投入市场后，商标赋予所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标；（2）商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定。”[79]1993年12月通过、1994年2月开始实施的《欧共体商标条例》（European Trademark Regulation）第13条规定，任何经商标权人许可而投入共同体市场上带有商标的商品，均不会在转售中构成侵犯商标权，除非转售人在转售前改变了有关商品的原样。[80]

商标指令的第7条第（1）款实际上确认了1974年Centrafarm BV v. Winthrop BV案[81]和1975年EMI v. CBS案（Case 51/75）以来欧共体法院（ECJ）确立的“共同体内权利穷竭原则”（Principle of Community Exhaustion），而这一原则确立主要是通过知识产权的“特定客体”（Specific Subject Matter）和“本质功能”（Essential Function）两个工具，即认为：知识产权赋予其所有人以独占权利而由其或其被许可人将受保护产品首次投放市场，防止竞争对手销售非法带有该商标的货物并从商标的地位和信誉中获利，以保护商标权人；但是，一旦该商品经知识产权人或其同意而投入到成员国市场，则其在该商品上的知识产权耗尽，因此他不可以通过其他成员国赋予他的平行的知识产权来阻止该商品在欧盟内的流通。当然，对于首先在欧共体外投放市场的商标商品，虽然商标指令未置一词，欧共体法院的判例却显示排斥商标权利国际穷竭原则。1975年的EMI v. CBS案中，法院认定“行使商标权阻止从第三国进口带有相同商标的商品，不影响成员国间商品的自由流通，并因此不违背罗马条约第30条的规定。1998年的Silhouette案[82]，法院认定商标指令第7条（1）款明确将穷竭限定于投放到欧洲经济区（EEA，包括欧盟成员国）的商品，禁止成员国将权利穷竭原则运用于在欧洲经济区外投放市场的商品。法院指出，相对于商标指令中规定商标权利范围的第5条而言，第7条只是一种例外――只就首先投入共同体市场（从《欧洲经济区协定》生效后为欧洲经济区市场）的产品的进一步流通问题排除第5条的适用；首先投放于共同体市场之外的商品进口仍然受第5条约束。法院强调，只有这种解释才完全符合商标指令的目的，保证共同体内部统一市场的运行，否则，一部分国家允许权利国际穷竭而另一部分国家只允许共同体内穷竭则不可避免地会阻碍货物与服务的自由流动。最后，法院指出，欧共体官方可以通过与贸易伙伴缔结国际协定将商标指令第7条扩展适用到首先投放于非成员国的货物。在后来的Sebago案[83]中，欧共体法院得出了同样的结论；并且试图通过立法建议扩展欧共体国际穷竭范围的努力，经过两年的论辩，也被欧洲委员会（European Commission）认为是不成熟的[84].当然，即使是共同体内权利穷竭，”同意“也是权利穷竭和允许平行进口的关键。1990年的Hag [II]案[85]，欧洲法院认为无经济和法律关联的两个公司之间不存在同意，而且指出可能在消费者中间造成混淆。1993年的Ideal-Standard案[86]中，法院判定企业通过转让协议把商标权让给另一无关联企业，出让方无法控制受让方销售的产品的质量，转让不构成适用权利用尽理论所要求的同意。当然，如果商标转让是根据一个分割市场的协议做出的，那么转让可能违反《欧共体条约》第85条而无效。综上可知，只有进口出口国家的商标权人是同一人或他们虽然是分开的，但在经济上有关联的情况下，同意原则才能使权利用尽，即无论货物销售是由同一企业、商标许可人、该企业的母公司和子公司或独占性中间商完成都使权利用尽而可平行进口。

商标指令第7条第（2）款则主要规定了商标权利欧共体共体内权利穷竭的例外。就目前来看，主要涉及到商标货物的重新包装和重贴标签问题。欧共体法院已有这方面的相当数量的判例。1978年的Hoffmann-La Roche案[87]，法院重申了商标保证消费者判断商标商品来源的本质功能，认为商标权人阻止危害来源保证功能的商标利用是商标权“特定主体”的一部分，此种情形下商标权利不穷竭，原告原则上可以禁止平行进口商重新包装和重贴标签，但符合下列四个条件时例外：①商标权人采用了人为分割共同体市场的营销体系；②重新包装不会负面地影响产品；③商 标权人对重新包装做了预先通知；④新的包装上声明了谁已把产品重新包装过。1979年的Centraforon案[88]中，法院重申了商标的保证商品来源功能，认为即使生产者或分销商是同一产品上两个不同商标的所有人，他应有权防止未经许可的第三人将其中另一个或者其他商标贴在其商品上。当然，如果商标权人在同一种商品上于不同的成员国使用不同商标的合法行为已构成其人为分割市场的营销手段的一部分时，则禁止非法重贴标签的商标商品进口构成了对贸易的扭曲限制而不为欧共体条约第30条所允许。1981年的Pfizer案[89]中，法院认为平行进口人仅仅转换了外包装而内包装原封不动，原来的商标可清楚显现，并且外包装也清楚表明了制造商的名字和被进口人重新包装的事实，故不构成商标侵权。1996年的Paranova系列案件[90]中，法院以商标指令第7条为其依据，重申了Hoffmann-La Roche和Pfizer案中的判定，认为未经许可的重新包装或重贴标签并不当然的予以商标权人禁止平行进口的权利，符合下列条件时，商标权人不能反对商品的进一步流通：①同一产品在不同成员国以不同形式包装投放市场，而这已形成人为地分割欧盟市场；②重新包装是为使该商品能够在进口国销售所必需的范围内；③重新包装未直接或间接地影响包装内产品的原来品质；④生产者和再包装者被清楚声明于新包装上；⑤包装并无损害商标权人信誉的缺陷、低劣质量或躐遢特征；⑥进口人在重新包装的产品上市销售前通知商标权人，并在需要时向其提供再包装产品的样品。1997年的Ballantine案[91]中，法院又重申了商标的保证功能及以前判例中有关反对重新包装例外的情形。不过，此案例中法院更偏重于从商标权人而不是消费者的利益角度来说明，以保护商标权人第一次销售的利益和反对竞争者通过销售非法商标商品利用商标权人的地位和商誉。同时，法院将商标商誉是否遭侵害留给国内法院判断。1999年的Upjohn案件[92]中，法院将其有关重新包装后又贴原商标的情形推演应用到平行进口商品重贴另外商标问题上。法院首先承认穷竭原则只适用于重新包装后又贴原来商标的情形，但考虑到欧共体条约第30条中的“构成人为分割成员国间市场”情形，法院认为不应因重新包装后又贴上原来的商标和贴上另一商标不同而不同地适用。其理由是：首先，使用不同的包装和使用不同商标在人为分割市场方面会对共同体内贸易产生类似的影响；其次，在重新包装的商品上贴原来的商标和另一商标都代表着平行进口人利用不属于他的商标。因而法院认为从这方面说，区分权利人是否有意分割市场是不恰当的。法院将进口人在必要范围内将产品的原始商标替换以在进口国销售中的“必要”的判断留给国内法院解决，但法院对此举了两个例子：①进口国的法规或实践禁止该产品贴着其在出口国的商标销售；②进口国保护消费者的法规禁止出口国的商标使用，以防误导消费者。可见，此案的判决实际上已扩展了欧共体内商标权利穷竭的范围。[93]除了重新包装和重贴标签以外，欧盟法院的判例还涉及到广告方式问题。1995年的Dior案（C-337/95）中，法院认为保护商誉原则上构成商标指令第7条（2）款所指的正当理由，但平行进口商依照当地惯例进行广告宣传的权益也不能不考虑，因此除非在个别特殊情况下，这种使用严重损害了商标的声誉和形象，商标所有人不得阻止平行进口商在广告中使用其商标。[94]

欧洲经济区（EEA）是欧共体与欧洲自由贸易联盟（以下简称EFTA成员国为挪威、冰岛和列支敦士敦）通过《欧洲经济区协定》（EEA Agreement）组成的。因而商标指令第7条（1）款也将“共同体市场”修改为“缔约方市场”而适用于整个欧洲经济区。但EFTA法院（EFTA国家之间建立的以给予EFTA国家法院有关EEA协定[包括其议定书和附件]的解释的建议，但不对成员国有强制约束力。不过间接来说，考虑建立之目的，若与协定不抵触时，成员国应遵守）在1997年的Maglite案[95]中认为，对原产于欧洲经济区以外的商标货物是否采用或坚持商标权国际权利穷竭原则，这是作为欧洲经济区成员方的EFTA国家自行决定的事情。也就是说，其判决并未排除EFTA国家的国际穷竭原则的适用。EFTA法院强调了欧盟和欧洲经济区协定的不同，欧洲经济区并未建立一个关税同盟（customs union），而且EEA协定第8条将货物自由流动原则也仅适用于原产于EEA的货物。另外EFTA法院还认为其判定与TRIPs相符，将权利穷竭问题留给成员国解决。依照《欧洲经济区协定》第6条，EFTA法院在案件中所运用的EEA条款和欧共体法律条款一致的情况下，应当遵循欧共体法院（ECJ）的判例。似乎该案判决与欧共体法院在1998年Silhouette案中的结论不同，但是，由于EFTA国家仍保留着对外贸易的完全，并未建立关税联盟；而且本案中产品原产于美国，EEA协定中的货物自由流动原则仅适用于原产于EEA的货物，不象欧共体包括所有合法进入欧共体成员国的货物。因而，两案例并不冲突，该案例的结论也仅适用于EFTA国家，而不适用于更有凝聚力的欧盟。

（2）其他区域性条约

北美自由贸易区协定原则上禁止平行进口，但如果这种进口是在商标所有人控制之下，则允许平行进口。安地斯共同市场第344号决议、比尼卢经济联盟的统一商标法允许平行进口，但有条件或例外。[96]

三、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的法律分析与规制

（一）平行进口所涉价值关系

不仅各国实践对平行进口的态度莫衷一是，理论界也分别根据自己的理论基础而针锋相对，形成了反对、反对但有例外、允许、允许但有例外等不同的观点。

由上述争论及其论据可以看出平行进口主要涉及以下几个关系问题：

1. 国际贸易理论基础

反对平行进口者所持的经济理论基础是国际价格歧视可以增进全球的福祉。该理论认为限制国际竞争、国家或地区的保护将会促进更为重要的国内竞争。与之相反，赞成平行进口者则以比较优势理论为基础。该理论认为国际自由贸易将使一个国家将其生产集中到自己最具有相对优势的产品上来，从而有利于提高全球生产能力而造福全球市场的所有参与者。[97]

国际价格歧视理论似乎有一个基本的假设，即限制国际竞争可以促进国内竞争。但是，当一国或地区市场上的产品被与外界隔离而避免了外部竞争，那么联合定价和市场无效率的危险也相应增大了，而开放市场则会降低此危险。因而，笔者认为以比较优势理论作支撑的主张国际自由贸易的理论更为正确。近几十年来的国际贸易无论从数量还是从形式上的迅猛增长、经济全球化的趋势及对全球经济和人民福祉的影响也证明了这一点。尤其是1995年建立的拥有众多成员国的世界贸易组织（WTO），“期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇”，“以……以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的”[98]；并经根据1994年4月15日签署的“乌拉圭回合”多边贸易谈判协议所包括的关税减让表预测，5年内各发达国家的工业关税将降低40%，总的关税平均从6.3%降到3.8%，其中各发达国家进口工业产品的零关税（duty-free）比例将从20%提高到44%，[99]因而，世界自由贸易将是大势所趋，国际竞争将会更加激烈。支持平行进口的经济理论基础-比较优势理论在实践中显然取得了比反对平等进口的经济理论基础-国际价格歧视理论优越得多、巩固得多的地位。

虽然作为允许平行进口的经济考虑的以比较优势理论为基础的国际自由贸易得到了肯定，却不导致必然允许平行进口。因为平行进口不仅仅是个贸易问题，还是个知识产权问题。作为贸易问题，平行进口是否是（或者在何种情况下是）国际自由贸易政策 所允许的合法贸易而应予以许可，以及何种情况下实行保护知识产权的措施和程序本身会成为合法贸易的障碍，都是需要评判的问题。作为知识产权问题，平行进口是否侵犯了作为“私权”的知识产权权利人的权益，反对或允许平行进口的法律理论基础及对知识产权制度的损益，也是值得考虑的问题。可见，是否允许平等进口是一个综合考虑的问题，而不是某一点理由所能决定的。

2.垄断与不正当竞争

支持平行进口者认为允许平行进口可以形成平行进口商与授权进口商或商标权人之间的竞争，打破商标所有人及其授权商的垄断，从而有利于刺激国内经济发展，促进国际贸易自由。反对平行进口者则认为平行进口不但侵犯了商标权，而且形成了不正当竞争，因为商标权人或其授权商已为商标商品的销售作了广告宣传、建立了售后服务体系、甚至形成了自己的商誉，而平行进口商则无需为此付出努力和代价却利用了商标权人的努力和商誉。

知识产权起源于封建社会的“特权”，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予，这不仅决定了知识产权的地域性特点，而且决定了对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等在历史上与知识产权的产生并不互相排斥。[100]即使在知识产权转变为私权或民事权利后，专有性和地域性仍是其重要特点。专有性意味着在－知识产权领域内，知识产权人对－商标、专利或作品享有独占、排他的所有权和使用权而受法律保护；同时也形成了其垄断地位-不经其同意，任何人不得生产或销售知识产权产品。地域性则使各个知识产权保护区域存在其独立的知识产权制度，从而形成了对知识产权产品而言的分割和垄断的市场。这种分割和垄断虽然是为了保护知识产权人的利益，却与世界贸易的全球化和自由化相对立。尤其现在越来越多的贸易产品是知识产权产品，势必增加贸易的成本和难度。而且，历史的实践一再证明，垄断是自由竞争的敌人 ，是无效率的，只有竞争才能真正促进发展。如果反对平行进口，则会维护和巩固知识产权人的垄断权利。

另一方面，如果为了自由贸易而消灭知识产权人的垄断特权，允许平行进口，则又面临着另一尴尬局面：原有知识产品一旦出现则进入公有领域，一方面使创造者无法收回成本或难以获得利润而窒息了创造发明，另一方面又出现了无数“不劳而获”的“搭便车”者，甚至可能使商标权人或其授权人都不愿再花成本去做广告和完善服务，因为其商誉能比较容易地被他人利用，而且由于平行进口货物在质量和售后服务方面引起的消费者不满会直接损害商标权人的良好信誉和声望。

总之，以反垄断和反不正当竞争作为赞成和反对平行进口的理由，都有其合理性，只是所代表的利益方不同而已。作为规制平行进口的法律，必须有一个利益考量问题，其对平等进口所采取的态度，也应该体现利益的考量与平衡。

3.消费者的尴尬

赞成平行进口者认为，平行进口货物为进口国的消费者提供了更多、更廉价的消费选择，因为一般的平行进口货物比经授权销售的货物在价格上便宜；尽管平行进口货物比经授权销售的货物可能缺少售后服务，但完全可以由消费者决定是否购买。而反对平行进口者则认为，消费者对灰色市场一无所知，面对同品牌却价格悬殊的商品感到茫然，并且通常注意不到平行进口商品与经授权销售的商品间的差异；尤其是当平行进口货物与经授权销售的货物在质量上不同时，消费者将成为受害者。

消费者的利益在平行进口中代表着社会公共利益，因此必须予以重要考量，不能因保护商标权人或经销商的利益而忽略消费者的利益，这很大程度上也是因为消费者在现代工业社会中处于“弱势群体”的地位。但是，消费者的需求是多样的；同时作为一个“经济人”，消费者又应当被认定为是理性的，能够依据自己的利益对其消费行为做出选择。因而保护消费者的利益重点在于国家的产品标准控制、告知消费者有关产品信息以保障其“知情权”以及给予其选择的机会。所以借口消费者面对平等进口货物与经授权销售的货的间价格悬殊而感到茫然及没有售后服务等损害消费者的利益为由抵制平行进口难以成立，除非在平行进口商品和经授权销售的货物之间存在“实质性差异”而破坏了消费者对该商标商品质量的合理期望。因为在完全知情的情况下，即使存在一些质量、服务差异，消费者自然可以依其需要选择购买何种商品，以实现其较大利益，这根本用不着别人为他做主，告诉他应该买什么。而让消费者知情，告诉消费者有关产品的充分信息这才是商家和销售者的真正责任。而且，知识产权的垄断会给知识产权人带来垄断的利润，如果没有竞争的压力，知识产权人的垄断利润显然会使知识产权产品价格较高。总之，以消费者的利益作为禁止平行进口的理由，在笔者看来是难以成立的，除非在平行进口商品和经授权销售的货物之间存在“实质性差异”。

4.商标的来源标示功能与商誉代表功能

商标是将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务的标记或标记的组合，因而商标最显而易见的功能便是标示商标商品来源，即贴有某商标的产品是某企业生产或销售的，而不是其他企业生产或销售的。如果仅在此功能下，那么当一贴有商标的商品已由商标权人或经其同意投放市场，则该商品无论如何流转，包括平行进口，都不会损害商标的功能。事实上，早期的一些判例正是建立在此理论基础上的，如前文所述美国1886年的Appolinaries Co. Ltd. v. Scherer案。当然，如果一项平等进口危害到商标的来源保证功能时，商标权人有权予以制止，例如前文所述的欧洲法院1978年的Hoffmann-La Roche案件，认为原则上可以禁止平行进口人重新包装货物和重贴标签。

但近几十年来，媒体的发展使信息传播更为容易，也使商标的作用越来越重要，人们也越来越多地认识了商标，并常依商标而选择购买货物，甚至出现了知道－产品商标而不知其生产者的现象。因而，此时的商标已不仅仅起标示商品来源的作用，而且还代表着人们对该商品质量及其生产者的综合评价，即代表着商誉。商誉是一种很抽象、难以量化的概念，但这种综合评价对企业来说却至关重要，代表商誉的商标也可能成为企业的巨大财富。[101]当商标一旦具有了代表商誉的功能后，那么对商标权的保护及平行进口所面临的境遇也就会发生改变，因为一项行为可能不会危及商标的标示产品来源功能，但却极可能会危及该商标所代表的商誉。典型的平行进口商一般不会进行先期的市场开拓和后期的售后服务，但其销售行为却多受到进口国经授权商标权被许可人或经销商所创立的商誉的影响，而这些平行进口货物的销售又势必反过来影响经授权商标权被许可人或经销商的商誉，因为他们使用的是同一商标，出售的是同一商标商品。而且，事实上多数情况是商标权或经其授权的被许可人的商誉对平行进口货物的销售起着有利影响，否则不会有人进口来销售；而平行进口货物的销售往往会对商标权人或其被许可人的商誉产生负面影响，尤其当产品存在质量差别或商标权人及其被许可人拒绝对平行进口货物向不知情的消费者进行售后服务时。另外，还必须注意到商标所有人及其被许可人在不同地区所建立的商誉也可能不一样，进口国的被许可人可能已经建立起了其独立的特殊商誉。这种对商誉的关注也反映在了近期的判例上，例如上文所述欧洲法院1997年判决的Ballantine案中，法院便偏重于从商标权利益的角度――保护商标权人第一次销售的利益和反对竞争者通过销售非法商标商品利用商标权人的地位和商誉来说明问题。

总之，商标标示着商品的来源是商标最为原始和基本的功能，但其代表商誉的功能也越来越不容忽视，我们在思量对平行进口的规制时，必须注意到商标的此项功能。

5.地域性与权利穷竭

地域性是知识产权的一个重要特点，它与知识产权起源于特权有关，它意味着商标权只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效，依各国法律所产生的商标权相互独立而不相互影响。也正是由于其地域性特点，才出现了不同地区存在完全独立、平行的商标权的状况。即使现在已通过缔结条约而扩大了对商标权的保护范围，甚至通过条约而进行所谓的“国际注册”，各国范围内的商标权仍是相互独立的，因而这种世界范围内的保护所保护的不是一个商标权，而是依各国法律所产生的不同的商标权，每个国家所保护的仍是依自己国法律而产生的独立的商标权。当然，驰名商标的保护作为例外在一定程度上有所突破，但其并没有很根本上否定和 商标权地域性原则及其地位。当用商标权的地域性原则来看待平行进口时，平行进口显然是应当禁止的。因为进口国与出口国的商标权是相互独立的，虽然平行进口货物在出口国是合法的，但它在进口国侵犯了另一独立的商标权。

权利穷竭是指知识产权产品由知识产权人或经其同意投放市场以后，知识产权人对该产品而言的权利已经穷竭了，无论他人如何使用或转售该产品都无需得到知识产权人的同意或许可，也不侵犯该知识产权人的知识产权。当权利穷竭与地域性结合考察时，权利穷竭又可以分为国内权利穷竭和国际权利穷竭两种态度。国内权利穷竭认为权利穷竭受制于地域性原则，只在该国家内商标权用尽，而在其它地域内是另外独立的商标权，而不会因国内商标权的穷竭而穷竭。因而，依地域权利穷竭原则，平行进口的商品只是在出口国权利用尽了，在进口国商标权人仍享有其商标权，平行进口的货物侵犯了商标权人在进口国的商标权而应予以禁止。国际权利穷竭则认为权利穷竭不受地域性限制，一旦商品由商标权人或经其同意投放市场，则该商品上的商标权不仅仅在投放国权利穷竭，而且在世界各地商标权都权利用尽了。因而，依权利国际穷竭，平行进口并不侵犯商标权，不应当禁止。权利穷竭在专利权领域已基本上达成一致做法，即地域权利穷竭并赋予专利权人进口权；而商标权与版权领域内的权利穷竭问题却无一致做法，并且难以达成协议，以至于TRIPs第六条规定“本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”。

（二）平行进口法律规制基点

从以上对平行进口所涉及的几个关系的简单分析中可以看出，无论是支持平行进口还是反对平行进口，都有其合理的理由，这实际上是商标权人、平行进口商与消费者之间利益的冲突，因平行进口商和消费者在平行进口关系中又是社会公众利益的主要代表，所以可以简单地说是知识产权人与社会公共利益间的冲突。主张完全禁止平行进口者，实际上是将商标权人的利益最大化，以实现其垄断利润，而忽略了消费者和平行进口商所代表的社会公共利益。主张完全允许平行进口者，则实际上将平行进口商和消费者的利益最大化，而忽略了商标权人的利益，不利于人类知识的发明创造。显然，这两种绝对化的做法都是以牺牲一种利益作为代价来维护另一利益，与法律的公平、正义价值不相吻合。“法律由利益决定，对社关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成与发展”[102]，因而，利益的冲突必须由法律来进行调整，以实现社会秩序和市场秩序的维护，从而最大化整体利益，实现公平、正义，这也是法律规制平行进口的必要性所在。法律在考虑其对待平行进口态度时，应当注意到以下几点：

1.各主体利益的平衡。法律对某一类行为进行规制时，首先应考虑其是否影响到法律上所保护的权益。由上面的分析可知平行进口影响到了商标权人、平行进口商和消费者的利益。那么，此时应必须对各项利益进行权衡，以便找出一个平衡点对各项权益平等保护，即：法律对各正当权益都应当保护，且给予大体相当的保护，但每一项权益的保护又不是极端的、最大化的。这样，在平行进口中，法律就应当保障：商标权人“应当得到一定的垄断利润的回报；进口商对于其所进口的货物拥有一定的自由决定权；消费者也应当有权以竞争条件下市场上较低的价格享受同样品质的消费”[103].也就是说，法律对平行进口的态度应该有利于保护知识产权人的利益以促进发明创造、推动技术进步；同时也应当有利于社会公众享受知识产品，提高社会福利和人民福祉。

2.经济成本与效果的评析。当法律决定对某项行为进行规制时，它不可避免的就会涉及法律规制的成本与法律规制对各项利益及社会所带来的效果。这实际上也是法律经济学分析的重点所在。法律规制成本主要是指立法和执法司法的花费问题[104].如果禁止平行进口，那么国家必须有相关的海关、法院等执法、司法体系来保障，这实际上将成本由社会公众来承担。如果法律允许平行进口，则公众不必承担禁止的费用了，但商标权人可能自己承担成本通过合同来合理控制销售渠道。法律效果则是指法律规定禁止或允许平行进口后对社会所带来的影响。例如反对平行进口者认为其会伤害知识产权人与经授权商标使用许可人或经销商的利益，会阻碍社会技术进步；而支持平行进口者则认为其可使本地市场竞争加强，使消费者以较低价格享受相同的商品或服务。事实上，平行进口所带来的经济效果并不能以简单的二分法来判断，“由于不同特色的商品、不同性质之消费者，不同的国内市场结构，不同时空下的贸易环境，以及政府部门之经济政策，均可能带来不同的经济效果”[105].因而，平行进口的效果评判也是一国因时因地、因不同情况而需评判的事情。虽然其效果的评判不易，但对一国制定对平行进口的却有重要意义。尤其在国际贸易中，每一个国家都力争在遵守有关条约、公约的情况下制定最符合本国经济利益的政策，而平行进口及其所涉及的权利穷竭问题正是悬而未决、留给各国自选决定的领域。因而，制定对平行进口规制政策时必须重视其效果评判，甚至在可能的情况下进行量化。例如欧洲委员会（European Commission）委托国民经济研究协会（National Economic Research Associates [NERA]）对国际穷竭原则可能对欧共体的影响分别从平行进口的渗透范围、分销价格的降低、欧盟产品增长、就业增长、利润影响等方面作了量化研究。[106]

3.商标权与专利权、版权的差异。平行进口主要涉及商标权、专利权和版权，由于其自身特点的不同，往往会导致法律对它们的规制方式也不相同。从总体上来看，最为严格的是专利权，各个国家基本上都实行国内权利穷竭原则，反对平行进口。这主要是因为专利的取得往往比版权、商标权要花费更多的成本，因而必须保障专利权人的垄断利润以使其可能依赖其专利收回成本、取得收益，从而促进社会技术的进步。而商标权则不大相同，商标的作用主在于其标志性，因而各国对商标商品的平行进口一般采比专利、版权产品更为宽容的政策。[107]

（三）平行进口法律规制

基于上文对平行进口所涉价值关系及规制平行进口所需考虑基础的分析，我们对商标商品平行进口的法律规制大致可采取商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则。

这项原则来源于邵景春教授针对知识产权产品平行进口所提出的“知识产权的地域性权利用尽与有限国际性权利用尽相结合原则”。邵先生认为：“知识产权人应当在其知识产权的授权地域内独占地享有利用其知识产权生产、制造和销售产品的权利，但是，其知识产权产品一旦售出，在其知识产权授权地域内即告用尽；其知识产权产品一旦出口，在其出口区域内即告用尽；其知识产权一旦域外授权，在其域外授区域内即告用尽。因此，对于来自出口区域内和域外授权区域内的平行进口，法律应当是允许的。但如果知识产权人既无知识产权产品之出口，又无知识产权之域外授权，平行进口就应当是法律一概禁止的。”[108]并且，邵先生分别从法律和经济上论述了其合理性。笔者也认为这一原则较好地处理了平行进口所涉及的各项关系和平衡了知识产权人进口商与消费者的权益，因而能够作为解决平等进口法律规制问题的基础原则。在该原则的具体适用时，邵先生认为法律应当允许从知识产权产品的出口区域和知识产权的域外授权区域向知识产权的授权区域的平行进口，而限制（以取得知识产权人的同意为条件）知识产权产品的非出口区域和知识产权的域外非授权区域向知识产权的授权区域的平行进口；但对于知识产权产品的出口区域之间或知识产权的域外授权区域之间及它们相互之间的平行进口是否也应当限制、平行进口货物与经授权销售的货物存在质量差异――甚至实质性差别时如何处理、进口国商标权人或被许可人已建立了独立的商誉时如何处理、商标权人可否通过合同安排控制平行进口及其对第三人的效力等均未涉及。这可能与邵先生一文的主旨在于“努力发现在一个公平的社会里，平行进口关于的法律应当是什么。换言之，即应当根据什么原则来制定关于平行进口的法律”[109]有关。

根据商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则，商标商品平行进口的法律规制应包括下列内容：

1.在商标权的域外授权区域、商标产品的出口区域和商标权的授权区域相互之间允许商标商品的平行进口，如果进口国与出口国的商标权人或被许可人为同一人或有法律 上的经济联系时。这意味着：

①、不仅商标商品的出口区域和商标权的域外授权区域可以向商标权的授权区域平行进口，而且商标权的授权区域可以向商标商品的出口区域和商标权的域外授权区域平行进口，商标商品的出口区域和商标权的域外授权区域之间也可以平行进口。这是因为无论商标权人域外授权还是出口商标商品，他都有了一次获利的机会，因而为自由贸易和消费者考虑，不应当再限制商标商品平行进口；同样，对出口区域和域外授权区域的销售商和被授权人来讲，他们一则可以因允许平行进口而与商标所有人讨价还价，二则可以通过商标商品的销售获得利润，因而从自由贸易和消费者利益考虑，也不应再限制商标商品的平行进口。另外，平行进口可能导致的商标商品产量的增加对商标权人也是有利的事情。

②、进口国与出口国的商标权人或被授权人之间有法律上的经济联系是允许①条件下平行进口的条件。法律上的经济联系不同于事实上的经济联系，应限制在进口国与出口国的商标由同一人或同一法人所有和进口国与出口国的商标权人（或被授权人）属母子公司关系或有其它支配所属关系。也就说将进口国与出口国存在完全独立的商标权人时的平行进口予以限制。这里的“独立”不仅仅指作为独立法人在法律地位上的独立性，更是指其经济利益上的独立性，即不存在法律上的经济联系。因为直接的经济联系将使任何一方的销售都对整体有利，而且他们之间还可以通过合同安排来处理此平行进口问题，这是相互间完全独立的商标权人间所做不到的。故从利益平衡考虑，对此二者应区别对待。当然，法律限制平行进口不等于完全禁止，它只是意味着要经进口国商标权人或被授权人的同意后方可进口。

③、平行进口商应当标示或明示通知消费者其商品为平行进口商品，并把平行进口商品与授权进口商品在质量和服务上的差别明示告知消费者。这主要是从消费者利益角度考虑，让消费者明白平行进口商品状况，从而理性地选择消费。这在一定程度上也维护了经授权的经销商和商标被许可人及商标权人的利益。

2. 当平行进口货物与经授权销售的货物存在“实质差异”，或进口国商标权人或被授权人拥有特殊商誉时，法律可限制商标商品的平行进口。前一情况主要是从消费者角度考虑。因为商标具有标示着商标商品来源和质量保证功能，因而消费者对某一商标商品往往包含着特定质量期待，但由于各国的发展水平、管理水平、消费水平、使用原料、使用习惯等不同而导致的各国品牌商品质量的差异往往会损害消费者的这种期待而导致混淆，因而应当限制具有“实质差异”的商标商品的平行进口。至于什么情况下构成“实质差异”，可以交由法院依个案判断，但不能忽略“实质差异”的目标主要在于保护消费者的利益，而非主要保护商标权人利益。后一情况则主要从进口国商标权人或被授权人的利益考虑。因为现代的营销方式可能使同一商标商品在各国的品质差异不大，但由于商标所有人或被授权人在各国的营销方式，广告投入及售后服务可能差别很大，因而同一商标在各国所代表的商誉也因此会有很大差别。此时如若允许平行进口，则无疑是允许平行进口商在利用进口国被授权人或商标权人的特殊商誉搞不正当竞争，且有淡化商标声誉之嫌疑，因而应当予以禁止。

3. 如果是有关商标商品的合理使用范围，则无论进口国与出口国商标权人或被授权人间的关系如何，平行进口均应允许。例如为私人消费目的，为非营利性的教学与科研目的等。

（四）平行进口规制的法律

上面描述了平行进口法律规制基本态度，那么在实际操作中应当依据哪些法律来规制平行进口呢？

首先涉及的是商标法，即平行进口是否构成商标侵权。持商标权国内权利穷竭理论和国际权利穷竭理论者给出了截然不同的回答，巴黎公约和TRIPs也只规定了对带有非法商标、假冒商标的商品得禁止进口。那么，平行进口货物对进口国商标权人或被授权人是否构成非法使用或假冒商标呢？显然又是存在不同的回答，由前文所述各国对待平行进口的态度可知实践也不一致。笔者认为，从商标的标示产品来源和代表商誉的功能出发，平行进口原则上不侵犯商标权，除非在平行进口货物没有标示清楚导致消费者混淆或损害了进口国商标权人或被授权人的独立商誉时。观世界各国家的商标法，明确规定禁止平行进口的立法例（尤其是发展中国家）极少，相反近些年来新西兰等国开始明文规定允许平行进口。[110]尽管如此，笔者认为这完全可以通过解释商标法实现，而没有必要在商标法中明确规定禁止或允许平行进口，这是因为平行进口的合法性往往是个案中利益效果评判的结果，而商标法很难实现此功能。

规制平行进口“较为合宜的手段”[111]是竞争法。因为竞争法本质上就是被用来处理经济效果不确定的经济现象，其保护客体是“市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益”，包括竞争者利益、公共利益和消费者利益[112]，而平行进口正如前文所言，恰是一个需依个案作具体价值判断和利益衡量的问题。TPIPs协议第8条第2项规定：“各成员方可以采取符合本协议规定的适当措施来防止知识产权人对知识产权的滥用，或采取行动来阻止不正当限制性贸易和影响国际技术转让的不正当做法。”因而，商标权的滥用也可构成不正当竞争。这样，法官就可以通过竞争法来具体考量每一个平行进口案件，既可以允许一般情况下的平行进口，以防止商标权人或被授权人滥用商标权；又可以防止平行进口人未标示平行进口货物状况或利用进口国商标权人或被授权人的商誉搞不正当竞争，从而达到利益考量和平衡的最大效果。

第三，平行进口还可能涉及到合同法问题，因为平行进口往往涉及到商标权人与被授权人之间的许可协议。许可协议一般分为普通许可、排他许可和独占许可。尤其在独占许可情况下，平行进口是否会损害被授权人依独许可协议而取得的权利呢？这首先是个是否侵犯债权的问题，即“侵害债权之债”是否存在。对此，学者有不同的主张，有的认为应建立侵害债权制度，有的则认为这一理论存在重大缺陷[113].如果存在侵害债权制度，那么独占许可人就可能直接依其债权而对抗平行进口人；如果不存在侵害债权制度，那么独占许可人只可能依“合同的相对性”而找授权人，授权人再依其合同安排解决此问题。其次，也许是更重要的，商标权人授予独占许可人以独占许可权是否为合法的授权？一般来说，商标权人对其商标拥有专用权，可以安排其使用，但是当这种专用权滥用时，则可能形成不正当竞争而为法律禁止。TRIPs协议第40条第2项规定：“本协议允许成员方在他们的立法实践中，详细规定构成滥用知识产权对有关市场的竞争产生负效应的许可合同或条件。…”同时，第30条甚至允许对专利授权的独占权的有限例外。因而，商标权人与被授权人之间的许可合同并不总是合法有效的，这尚需法院在个案中具体认定。

另外，贸易法规与海关管理规法等也可以辅之以规制平行进口。贸易法规与海关管理法规由行政机关来执法，具有快捷性、效率性，而且平行进口货物首先要过的就是海关这一关，因而贸易法规和海关管理法规在必要时可规定对某些平行进口的态度，以利于当事人快捷地、最大化保护其利益。但是，由于贸易法规与海关管理法规带有强烈的行政强制性质、弹性小，因而必须把握好规定的必要范围，以防侵犯了其他权利人的合法权益。当然，对于依贸易法规和海关管理法规而由行政机关所为之行为，当事人仍可通过司法解决。

最后，产品质量法和消费者保护也可以用来辅助处理平行进口问题，以防止不合格产品之输入和保护消费者的合法权益。

概括地说，规制与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题应该以竞争法为中心，结合商标法、合同法、贸易法和海关法以及产品质量法和消费者保护法等构建全面的法律体系。

结论

1.与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口是指在国际货物买卖中，一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可，将从国外合法购得的相同商标商品输入本国的行为。它是一个比较宽泛的概念，存在多种表现形式，有其独特的特征。

2.从全球 来看，对与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题的立法、司法态度各异，并都处于变化之中，难以达成一致做法，国际公约也将此问题留给各个国家自己解决。但一些地区条约达成了一致的态度，以利于相互间自由贸易的发展或共同市场的形成。

3.从与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题所涉各种价值关系来看，赞成或反对平行进口都有其合理理由，但法律规制平行进口必须以平衡利益以实现公正为考虑基点。

4.规制与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题大致可采取商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则：在商标权的域外授权区域、商标产品的出口区域和商标权的授权区域相互之间允许商标商品的平行进口，如果进口国与出口国的商标权人或被许可人为同一人或有法律上的经济联系时；但当平行进口货物与经授权销售的货物存在“实质差异”，或进口国商标权人或被授权人拥有特殊商誉时，法律可限制商标商品的平行进口。另外，如果是有关商标的合理使用范围，则无论进口国与出口国商标权人或被授权人间的关系如何，平行进口均应允许。

5.规制与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题应该以竞争法为中心，结合商标法、合同法、贸易法和海关法以及产品质量法和消费者保护法等构建全面的法律体系。

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注释：

[1] 从19世纪末20世纪初开始已经有了平行进口案件在美国发生。平行进口问题的发展大致经历了三个主要阶段：（1）普遍性阶段，认为某一产品间使用的商品在某一国家是合法的，则该产品出现在任何地方都是合法的，因而平行进口被许可；（2）地域性阶段，以1923年美国“波竹申诉案”为起点，平行进口被禁止；（3）地域性与权利穷竭的冲突阶段，从20世纪70年代以来，很多国家改变态度允许平行进口，而一些国家仍反对平行进口，分歧较大。 参见 阵昌柏：《国际知识产权贸易》，东南大学出版社，1994年，页331。

[2] 相同商标的商品在不同国家的价格差异是平行进口发生的基本原因，即平行进口人从低价位国家购买该商品到高价位国家出售，扣除了运费、关税等费用后还有利润可赚，同时，平行进口还与市场开放程度、汇率等有关。一方面，中国有些产品为低价位市场，另一方面中国的进口配额与高关税的存在加上严格的管制，故而鲜有商品平行进口到我国。但我国出现了出口环节可能引起的对他国来说是平行进口的案件，如1992年我国环宇电子公司生产的带有“桑日”商标的电器在进入美国时，受到美国桑日商标被许可人的阻拦（参见 孟庆法：“商业贸易中的一个新课题-平行进口与灰色市场”，载《国际商报》1993年10月28日），再如1995年上半年我国外贸公司将其在国内合法购得的“青岛”版啤酒出口外销，引起了商标权人向海关申请扣押出口货之争议（参见 杨晨：“工业产权国际保护中的平行进口”，载《国际贸易》，1996年第7期，页39）。

[3] 1999年6月，广州海关下属的佛山海关查获一批原产地为泰国的涉嫌侵权的“Lux”（力士）牌香皂，“Lux”（力士）商标在中国内地唯一的生产、销售、进口权人上海利华有限公司向广州市中级人民法院提起了诉讼。一审判定进口人被告广州经济技术开发区某商贸公司侵权事实成立。参见 2000年3月1日北京晨报。

[4] See Seth E. Lipner， The Legal and Economic Aspects of Gray Market Goods 8 （1990）。

[5] Hugh C. Hansen， Protection of Intellectual Property Rights at the Border： Continuing Battle over‘’Parallel Imports“， in Practising Law Institute， Global Trademark and Copyright 1998： Protecting Intellect ual Property Rights in the International Marketplace， 1998。

[6] Jomie S. Gorelick&Rorg K. Little， The Case for Parallel Importation， 11N.C.J. Int‘l L. & Com. Reg.205 n.1 （1986）。

[7] Maryellen Gordon， Gray Market is Giving Hair-Product Makers Gray Hair， N.Y. Times， July 13 1997。

[8] James E. Inman， Gray Marketing of Imported Trademarked Goods： Tariffs and Trademark Issues， Vol. 31/1 American Business Law Journal 68（May 1993）。

[9] See United States v. Weinstein 762 F.2d 1522（11th Cir. 1985）， 被告通过哄骗制造商而将制造商卖给他出口的药品在国内销售。

[10] See eg. Weil Ceramics & Glass， Inc. v. Dash， 878 F2d 659，662 n.1（3dCir，1989）。

[11] James E. Inman， 上注8所引文。

[12] 南振兴： “试论‘平行进口’中的商标法律问题”， 载《国际贸易问题》1995年第1期， 页48。

[13] 当然，也有学者将被侵权人仅仅定位于原知识产权人（许可人），如认为“平行进口货是指世界其他国际用从美国专利主、商标主或版权主那里购得的执照生产并反输入美国的商品”。 [美]约翰。理查德等： 《产品进入美国的法律问题》， 侯国云等译， 中国政法大学出版社， 1991年， 页257。

[14] 参：上注9。

[15] [美]林达·扎得拉、约瑟夫·巴塞斯达： “运用美国知识产权阻止平行进口”， 张今译， 载《外国法译评》2000年第1期， 页28。

[16] K Mart Corp v. Cartier， Inc.486， US 281 （1988）。

[17] Black‘s Law Dictionary ， Six edition， West Public Co. 1990， P701。

[18] Quality King Distribs， Inc. v. L‘anza Research Int’l， Inc.， 118 S. Ct. 1125，1134 （1998）。

[19] 孙颖： “平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控”， 载《政法论坛》1999年第3期， 页61。

[20] 直乾、方晓： “另辟蹊径 巧解难题-论我国如何应对商标权的平行进口问题”， 载《国际经贸》1999年第6期， 页29。

[21] 如美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心主任Wegner所下定义：“平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到了本国法律保护。” 引自 李敏： “版权领域的平行进口”， 载《国际经贸》1996年第9期， 页30。

[22] 、陈治东（主编）： 《国际经济法专论》（第五卷）， 法律出版社， 2000年， 页388。

[23] 主要体现在专利产品领域，如Merck & Co. Inc. v. Stephar B.V.案（Case187/80）。该案请参考 余翔： “专利权的穷竭与专利产品的平行进口-欧共体法律、实践及相关理论剖析”， 载《国际贸易问题》2000年第6期， 页49。

[24] 南振兴： 上注12所引文。

[25] 丽敏： “新课题： 国际贸易中的平行进口”， 载《中国律师》1997年第8期， 页36。

[26] Paul Lansing & Joseph Gabriella， Clarifying Gray Market Gray Areas， Vol31/2 American Business Journal 317 （Sep. 1993）。

[27] A. Bourjois & Co. v. Katzel， 260 U.S. 689 （1923）。

[28] 《世界各国法律大典》总编译委员会主持编译： 《美国法典》（商业贸易海关法卷），中国社会科学出版社， 1997年， 页520。

[29] [美]约翰。理查德等：上注13所引文，页263—266。

[30] K-Mart Corp. v. Cartier Inc.， 108 S.Ct. 1811 （1988）。

[31] NEC Electronics v. CAL Circuit Abco， 810 F.2d 1506 （9th Cir. 1987）。

[32] Carl Baudenbacher， Trademark Law and Parallel Imports in Globalized World-Recent Developments in Europe with Special Regard to the Legal Situation in United States， Fordham International Law Journal 682 （Mar. 1999）。

[33] Original Appalachian Artworks， Inc. v. Granda Electronics， Inc. 816 F.2d 68（2d Cir.），cert.denied，484 U.S.847（1987）。

[34] Societe Des Produits Nestle， S.A. v. Casa Helvelia， Inc. 982F.2d 633 （1st Cir. 1992 ）

[35] [美]林达。扎得拉、约瑟夫。巴塞斯达： 上注15所引文，页31。

[36] Martin‘s Herend Imports， Inc. v. Diamond & Gem Trading USA， Co.，112 F.3d 1296，1299（5th Cir. 1997）。

[37] [美]林达。扎得拉、约瑟夫。巴塞斯达： 上注15所引文，页31。

[38] Seth Lipner， Trademarked Goods and Their Gray Market Equivalents： Should Product Differences Result in the Barring of Unauthorized Goods from the U.S. Markets？ ， 18 Hofstra L. Rev. 1029，1034 （1990）。

[39] 同18注。

[40] 王传丽： “与贸易有关的知识产权问题-析商标权与灰色市场进口” ，载《政法论坛》1995年第1期， 页72。

[41] べ－カ－事件，大阪地裁昭和45年2月27日判决，無体集2卷1号71頁。参 上注所引文。

[42] 孙颖： 上注19所引文。

[43] 王志诚（译）： “商标权‘平行输入’法理之探讨”， 载（台）《法律评论》第五十八卷第四期，頁二七。

[44] 王传丽： 上注40所引文。

[45] 穗積保： 《並行输入の法律論》，東京布井，1996，頁30.转引自 孙战龙 ：《平行进口问题研究》，北京大学94级硕士研究生学位论文，94036，北京大学法律系资料室。

[46] ボ－リソグ用機械輸入事件，大阪地裁昭和44年6月9日判决，無体集2卷1号71頁。参 Tait R. Swanson， Combating Gray Market Goods in A Global Market： Comparative Analysis of Intellectual Property Laws and Recommended Strategies， Houston Journal of International Law （Winter， 2000） 352，353。

[47] See The Economic Consequences of the Choice of a Regime of Exhaustion in the Area of Trademarks， Final Report for DGXV of the European Commission， Feb. 8， 1999， at 25。

[48] Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen [RGZ] 50， 229 （F. R. G.） 参 Carl Baudenbacher 上注32所引文。

[49] Cinzano & Co. Gmbh v. Java Kaffeegeschaffe Gmbh & Co.， Judgment of Feb. 2， 1973， Fed. Sup. Ct. （F. R. G.）， reprinted in 4 Int‘l Rev. Indus. Prop. & Copyright L. [ⅡC] 432 （1973）。

[50] Bundesgerichtshof [BGH] Gewerblicher Rechtsschutzz und Urheberrecht [GUUR] 1983， 177。

[51] Dyed Jeans， 1996 GURU Int. 721 （F. R. G.）。

[52] Carl Baudenbacher 上注32所引文。

[53] 1974 OBI 84， 1971 GRUR Int. 90。

[54] 1984 OBI 24， 1981 GRUR Int. 369。

[55] 1991 OBI 257， 1992 GRUR Int. 467。

[56] Silhouette Int‘l Schmied GmbH & Co. KG v. Harlauer Handelsgesellschaft mbH， Case C-355/96， [1998] E.C.R. I-4799， [1998] 2 C.M.L.R. 953。

[57] 在Lux， BundesGerichts Entscheidungen [BGE] 78 II 164案中瑞士最高法院反对国际穷竭原则；而在Philips， BGE 86 II 270案中，瑞士最高法院又支持了国际穷竭原则。参Carl Baudenbacher 上注32所引文。

[58] BGE 105 Ⅱ 49。

[59] BGE 122 Ⅲ 49。

[60] 王传丽： 上注40所引文，页71。

[61] 韩国普赖斯俱乐部向韩国进口了一批LEVIS牌兰色裤子和TAYLORMADE牌高尔夫球棒，由于其诱人的价格在韩国热销，引起了LEVIS 和TAYLORMADE商标独占许可人的担心，韩国海关依据海关法第146条2款“根据商标法规定，任何侵犯注册商标的商品不能出口或进口”的规定，暂时扣留了普赖斯俱乐部的结关单。

[62] 耿文英： “韩国新规定允许平行进口”， 载《世界知识产权动态》1996年第2期。

[63] See Border Enforcement Regulation Revised to Allow Parallel Importation， BNA Pat. Trademark & Copyright L. Daily， Jan.16， 1996。

[64] Remus Innovation Forschungs-Und Abfasanlagen-Produktionsgesellschaft mbH & Anor v. Hong Boon Siong & Ors， 1991-1 S.L.R. 179， 1998。

[65] Section 29 of the Singapore Act provides as follows：

（1）Notwithstanding section 27， a registered trade mark is not infringed by the use of the trade mark in relation to goods which have been put on the market， whether in Singapore or outside Singapore Act， under that trade mark by the proprietor of the  registered trade mark or with his express or implied consent （conditional or otherwise）。

（2）Subsection （1） does not apply where the condition of the goods has been changed or impaired after they have been put on the market， and the use of the registered trade mark in relation to those goods is detrimental to the distinctive character or repute of the registered trade mark。

[66]莫纪平、谈建俊： “商标权领域中的平行进口问题探析”， 载《当代法学》2000年第2期。

[67] 同上注。

[68] Tait R. Swanson， 上注46所引文， P 347。

[69] Article 92（Ⅱ） states：

The registration of a trademark will have no effects against … any person trading with， distributing， acquiring or using the product to which the registered trademark is applied after said product has been legally introduced into the market by the holder of the registered trademark or by the person to whom a license has been granted。

[70] 林世芬： “商标平行输入之民事损害赔偿问题”， 载保护智慧财产权委员会（编辑）： 《智慧财产权案例判决选辑》， 经济部中央标准局，中华民国八十五年五月，页14–18。

[71] 同上注。

[72] Article 1（1） states：

The countries to which this Convention applies constitute a Union for the protection of industrial property。

[73] 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第二条第一款规定：就本协定的第二部分、第三部分和第四部分而言，各成员方应遵守《巴黎公约》（1967）第1条至第12条和第19条。（Article 2.1 states； In respect of Parts Ⅱ，Ⅲ and Ⅳ of this Agreement， Members shall comply with Articles 1 through 12，and Article 19，of Paris Convention（1967）。）

[74] Article 6（3） states：

A mark duly registered in a country of the Union shall be regarded as independent of marks registered in the other countries of the Union， including the country of origin。

[75] 例如有些学者认为：“权利独立原则”是指专利权或商标权在一国的存在与在其他国家的存在相互间没有依赖关系。但这并不意味着在国外发生的事实情况对国内的权利没有任何意义的或影响。那种认为巴黎公约的地域性原则可以推出……国际穷竭论应被禁止的观点，是站不住脚的。 参 余翔：上注23所引文，页52。

[76] Article 16.1 states：

The owner of a registered trademark shall have the exclusive right to prevent all third partied not having the owner‘s consent from using in the course of trade identical or similar signs for goods or services which are identical or similar to those likelihood of confusion. In case of the use of an identical sign for identical goods or services， a likelihood of confusion shall be presumed.…

[77] Article 6 Exhaustion：

For the purpose of dispute settlement under this Agreement， subject to the provisions of Articles 3 and 4 nothing in this Agreement shall be used to address the issue of the exhaustion of intellectual property rights。

[78] 黄晖： “论商标权利用尽及商品平行进口”， 载郑成思（主编）： 《知识产权研究》（第八卷，1999年11月）， 中国方正出版社， 页268—269。

[79] The First Council Directive of December 21，1988 to Approximate the Laws of the Member States relating to Trade Marks （89/104） [1989] O.J. L40/1， Art. 7：

“（1） The trade mark shall not entitle the proprietor to prohibit its use in relation to goods which have been put on the market in the Community under that trader mark by the proprietor or with his consent.

（2） Paragraph 1 shall not apply where there exists legitimate reasons for the proprietor to oppose further commercialisation with the goods， especially where the condition of the goods is changed or impaired after they have been put on the market。”

[80]莫纪平、谈建俊： 上注66所引文。

[81] Case 16/74： Centrafarm BV et al. v. Winthrop BV， [1974] European Court Reports 1183， [74] 2 Common Market Law Reports 480。

[82] 同上注56。

[83] Sebago Inc. and Ancienne Maison Dubois et Fils SA v. GB-Unic SA [Case C-173/98]， 转引自 NG-LOY WEE LOON， Exhaustion of Rights in Trade Mark Law： The E nglish and Singapore Models Compared， （Vol. 22， Issue 7）European Intellectual Property Review 320 （July 2000）。

[84] David Perkins & Marleen Van Kerckhove， European Community and International Exhaustion of Grey， PLI Order No. G0-00CW September， 2000， Practising Law Institute： Patents， Copyrights， Trademarks， and Literary Property Course Handbook Series。

[85] Case C-10/89： SA CNL-SUCAL NV v. HAG GF AG， [1990] European Court ReportsⅠ-3711。

[86] Case C-9/93： IHT Internationale Herztechnik GmbH et al. v. Ideal Standard GmbH et al.， [1994] European Court ReportsⅠ-2789。

[87] Case C-103/77： Hoffmann-La Roche v. Centrafarm， [1978] European Court Reports 1139。

[88] Case 3/78 ： Centrafarm v. American Home Products， [1979] 1 CMLR 326。

[89] Pfizer v. Eurim-Pharm， [1979] 1 CMLR 406。

[90] Cases C-427/93，C-429/93 and C-436/93， Case C-232/94 and Cases C-71/94，C-73/94， Bristol-Myers Squibb and Others v. Paranova， [1996] European Court ReportsⅠ-3514。

[91] Case C-349/95： Ballantine v. Loendersloot， [1998] CMLR 1015。

[92] Case C-379/97： Upjohn v. Paranova， [1999]。

[93] David Perkins & Marleen Van Kerckhove， supra note 84。

[94]黄晖：上注78所引文，页275。

[95] MAG Instrument Inc. v. California Trading Co. Norway， Ulsteen， Case E-2/97， 1997 Rep. EFTA Ct. 127， [1998] 1 C.M.L.R. 331。

[96]王传丽： 上注40所引文， 页74.北美自由贸易区协定第1708条规定，根据商标注册人要求，双方当事人必须防止在商业中在相同或类似货物上使用与注册商标相混淆的类似商标；在相同货物或服务上使用相同商标可推断为引起混淆。为保持商标注册之目的，承认第三者使用商标，如果该使用是在商标所有人控制下。安地斯共同市场第344号决议规定允许带有相同商标的货物的平行进口，条件是处于安地斯共同市场成员国的不同的商标所有人同意在不导致各自产品的产地发生相混淆的情况下使用它。比尼卢经济联盟的统一商标法第13条A3规定，商标专用权不包含反对商标所有人或被许可人将商标使用于在此商标下投放市场的商品之权，但以不改变商品情况为限。

[97] Carl Baudenbacher， 上注32所引文。

[98] 参《马拉喀什建立世界贸易组织协定》， 载 对外贸易经济合作部国际经贸关系司（译）： 《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》， 法律出版社， 2000， 页2。

[99] 张乃根： 《国际贸易的知识产权法》， 复旦大学出版社， 1999， 页45。

[100] 郑成思： 《知识产权论》，法律出版社，1998， 页4。

[101] 商誉的体现不仅包括商标、商号，还包括顾客名单或固定的销售渠道、具有识别性的营业点或电话号码、研究与开发状况及有关骨干人员声誉等。参 郑成思： 上注所引书， 页396。

[102] 孙国华、黄金华： “论法律上的利益选择”， 《法律科学》， 1995年第4期。

[103] 邵景春： 《平行进口诘问法律》， 北大法学院学术论文， 2000.006， 页15。

[104] 实际上，成本中也应该包括对社会带来的负利益，但我们放在社会效果中分析。

[105] 蔡英文： “公平交易法与智慧财产权”， （台）《政大法律评论》， 中华民国八十年十二月， 页267.

[106]参见： The Economic Consequences of Choice of Regime of Exhaustion in the Area of Trade Marks， available at www//uk/papers. 转引自David Perkins & Marleen Van Kerckhove：上注84所引文。

[107] 当然，也有极少国家与地区并不区分知识产权的种类而对平行进口采取统一的做法。

[108] 邵景春： 上注103所引文。

[109] 同上注。

[110] 郑成思： “《合同法》与知识产权法的相互作用”， 《人大法律评论》，2000年卷第一辑， 页52。

[111] 蔡英文：上注105所引文，页268。

法律法规的制定范文7

宪法文本是理解宪法、适用宪法的基础。我们认为，宪法学研究，虽然不可拘泥于宪法文本，但也决不应该脱离宪法文本。我国宪法文本中的“法律”是有不同的内涵、外延的，是具有不同色彩的。研究宪法文本中的“法律”，大致有助于对下列问题的认识和解决。

（一）有助于推动宪法解释制度的启动。

宪法文本中的“法律”到底是什么涵义，应该由宪法自身来说话。在宪法制定之后，就需要法定机关通过宪法解释来进行说明，以澄清其涵义，明确其界限。应该说，现实当中有不多问题的解决都是与宪法文本中的“法律”的涵义是密切相关的。例如，在审判的现实当中，有人认为宪法是法院审判的依据；有人认为宪法不能成为法院审判的依据，其理由是宪法第126条只规定法院依照法律独立行使审判权，该“法律”不包括宪法。对宪法第126条中的“法律”究竟该如何理解，最终还是需要启动宪法解释程序来进行说明。再如，宪法规定，公民有依照法律纳税的义务。如果行政法规、规章设定了新的税种，公民要不要服从？这也是需要对这里的“法律”进行宪法解释的。

（二）有助于对立法权限的合理区分：法律、行政法规等各有各自的立法权限。

对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析，很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。形式法律只能由全国人大及其常委会来制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。但是在现实当中却存在着一定的问题，国务院等的立法有的有授权或批准，有的却没有。在没有形式法律的情况下，行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容。我们认为，这是欠妥当的。例如，宪法中基本权利的具体化只能由形式法律来完成。[③]全国人大及其常委会确实也制定了不少的法律对宪法中的规定予以落实，但并不全面。在还没有相关形式法律的情况下，国务院提前出台了《社团登记管理条例》《出版管理条例》等，对公民的基本权利进行了一些限制。2001年，信息产业部等四部委的《互联网上网服务营业场所管理办法》对公民的表达自由进行了一定程度的限制。地方性法规、地方行政规章等也时常规定了许多应由形式法律来规定的内容。立法权限不分，严重威胁国家法制的统一，挑战宪法和形式法律的权威。这些都是应该予以纠正的。涉及形式法律的内容，只能由形式法律来落实。

（三）有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解：实现宪法的法的功能。

宪法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，规范性和强制性。理解这一点，有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

1.宪法的直接效力

宪法是法律，就应该具有直接效力，直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中，常常先是形式法律发挥作用，那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后，仍然对该具体化的法律起调整作用，宪法当中的规定仍然处于有效力的状态，它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑，这是由其最高的法律效力所决定的。

2.宪法的直接适用

后文将会阐述到，宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定，“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则，[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？论者在理解这一句话时，不可以只注意前半句而忽视后半句，即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？惟有通过审判活动这一途径，别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出，“一切国家机关（包括人民法院——引者注）……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第（一）项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。可见，宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

（四）有助于确定宪法与法律之间的界限：实现宪法对法律的控制。

宪法是具有最高法律效力的，一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求，法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中，这一点尤其需要把握。

1.关于立法不作为

通过文本的分析，我们可以知道，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如，对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律，即构成违宪。但是，宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，第10条第2款规定，由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，这些都还没有制定出法律来。

2.关于具体化的不当

法律可以分为权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来，否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”，使得整部法律的权利保护的色彩并不明

显，虽非违宪，但也是具体化的不当。

3.维护法制的统一

宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制，以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前，任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时，法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中，有利于维护宪法判断的一致性。

二、“法律”的使用语境及其内涵

在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率非常高，以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为，宪法文本中的“法律”到底是什么含义，这应该由宪法自身说了算；在宪法文本自身难以说明的时候，可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义，我们将其各种使用语境进行区分，在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

（一）“以法律的形式”、“法律效力”

这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是inLegalForm和LegalAuthority.也就是说这里的“法律”只是Legal，而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]这里，实际上就是确认了宪法是一种法律，只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

（二）“宪法和法律”、“宪法、法律”

宪法和法律（theConstitutionandtheLaw，theConstitutionandtheStatutes）连在一起使用在宪法文本中出现了23次，似乎“法律”的含义就是十分清楚了，那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是，是否果真如此，或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解，才可以得出正确的判断。

1.与行政法规等相连使用的情况。

如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）（八）项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律，也就是形式意义上的法律。

2.不与行政法规等连用，但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第（二）（三）（四）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。

上述条文中均有“宪法”一词的出现，并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。

3.不与行政法规等连用，也未指明立法主体的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定，公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定，全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

我们注意到，在“宪法和法律”之前常是这样几个词：“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定，如宪法第18条第2款、第32条，其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说，怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢？其他的如行政法规之类的均可以不遵守？我们认为，它是从立法体系的角度来说的，是除宪法以外的中国所有的实质性法律，包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

（三）“依照法律规定”，“依照法律”，“依照……法律的规定”

“法律”以这种使用方式（inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw）出现，在宪法文本当中是最多的了，共有31次。我们同样可以对其进行分解，考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

1.主体是私人的，且是权利性的情况。

这种情况的有：宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显，宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”，必须要充分体现出宪法的这种保护色彩，否则即不能达到宪法的要求。举例说来，依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》，如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何，“禁止”他们如何如何，则这部法律的这些条款就是违宪的。

2.主体是私人的，且是义务性的情况。

宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务，就是国家享有的权力，这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之，国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

3.主体是国家的情况。

第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第（十六）项、第89条第（十七）项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制，它们必须“依照法律规定的权限”（withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw）、“依照法律规定的程序”（inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw）去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

以上三种情况中的“法律”，我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等。当然，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定，但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化，同时宪法也对这种具体化进行控制，控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

（四）“在法律规定的范围内”

这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内（withintheLimitsPrescribedbyLaw）享有权利，无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的，但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如，《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定，对于其权利的直接规定较少，仅有依法申请贷款、取得土地使用权，拒绝违法强制提供人财物的权利，以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，个人独资企业不再享有其他权利。

（五）“由法律规定”，“由……以法律规定”，“除法律规定”

这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……。第31条规定，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定（BePrescribedbyLaw），或者由全国人大以法律规定（BePrescribedbyLawEnactedbyN.P.C.），这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”，而且只是由全国人大及其常委会制定的法律，即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

（六）其他

稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（AbidebytheLaw），如宪法第18条第2款前段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守的法律。第17条第1款规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自。第32条第1款规定，保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”（ProtectbytheLaw）。第18条第2款后段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他，如第75条规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究。第80条规定，主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法律。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法，这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外，宪法第33条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这里的“法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”（法律监督机关，LegalSupervision）也应是这种含义。

通过上面的分解可以发现，在不同的语境之下，“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

第一，权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。

权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律，后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制，多数是消极性的；但有时却需要赋予国家以权力，对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别，或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

第二，形式意义上的法律与实质意义上的法律。

形式意义上的法律（以下简称为形式法律），是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律（以下简称为实质法律），是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威，而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的，它须为人们所遵守，为司法所

适用。我国法理学研究中，常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为，这种表述意义不大，没有标准，体现不了对立法、司法适用的意义。故而，我们以为可以抛弃这种表述，而代之以形式法律和实质法律。

从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

综上，宪法文本中的“法律”其含义大致可以如下图所示。

明确受宪法委托的法律

形式法律

隐含受宪法委托的法律

包括宪法在内的

法律立法体系

不包括宪法在内的

实质法律

法律性质：一般性、抽象性、规范性、强制性

三、实质法律的范围

要再次说明的是，这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大，存在着一定的争议。有人认为，我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

我国现行宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定，“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字，这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严，不致于法出多门，使人无所适从。第二种意见认为，国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权，故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为，地方性法规虽不是“法律”，但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见，立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

我们认为，宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，行政规章，条约和协定，都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范，具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里，值得特别说明的有以下几个问题。

1.法律原则是不是实质法律？

宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定，而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢？在宪法第95条当中规定，“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第（三）项规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

2.其他行政规范性文件是不是实质法律？

各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据，同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中，它往往是具有法的效力的，而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中，其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境，也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说，其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的，一方面给行政主体提供了执法依据，另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题，与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它，并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

3.法律解释是不是实质法律？

《立法法》第47条规定，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为，法律解释分为立法解释，行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中，司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用，但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看，司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说，现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法（第33条），1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是，与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说，最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力[14].”在实践中，地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或一些自己的意见或决定，例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定，法律解释权属于全国人大常委会（第42条）。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？[16]笔者以为，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是，无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看，司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是，即使最高人民法院得到全国人大的授权，也必须要把握一定的界限，它不

能创设新的规范，不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权，它就应该在有可能突破司法解释的界限时，提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是，司法解释不能脱离个案，否则有违司法权的本质。当然，我国目前正处于改革发展的转型时期，法制尚不健全，社会又亟需法制，最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力，启动全国人大常委会的法律解释程序，又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

四、形式法律的性质及其效力

需要说明的是，这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”，而不是对所有形式法律进行研究。当然，其结论可以适用于所有的形式法律。

（一）形式法律的制定主体

形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确，形式法律的制定主体只有两个，即全国人大和全国人大常委会。

（二）形式法律的表现形式

在现实中，形式法律的表现形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通则，[19]如《民法通则》。3.××条例，[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则，[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》（1982-12-10）。6.××决定，[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1987-4-11）。7.××办法，如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》（2002-3-15）。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律，但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律，这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱，应该予以规范化，以维护法律的尊严。

（三）形式法律的内容

形式法律的内容，从宪法文本来看主要包括以下几个方面。

1.基本权利和义务

在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中，直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款，第34条，第40条，第41条第3款，第44条，第53条，第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》，该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定，全国人大常委会制定了《邮政法》，该法第一条宣称，“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》，制定本法。”另外，《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定（第47条）。根据宪法第41条，全国人大常委会制定了《国家赔偿法》，该法第1条宣称，“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款，全国人大常委会制定了《兵役法》，该法第1条规定，“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定，制定本法。”根据宪法第56条，全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定，对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会游行示威法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

2.国家机构的组织和职权

宪法第78条规定，全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

3.某一领域的制度

（1）自治制度

宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一，民族区域自治制度：《民族区域自治法》，该法序言当中称，“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二，特别行政区自治制度：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基层群众自治制度：《村民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定，制定本法。”《城市居民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了加强城市居民委员会的建设，由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法，制定本法。”

（2）选举制度

宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，并对各届人大代表名额和产生办法作出规定，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

（3）公务员制度

宪法第89条第（十七）项规定，国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及，这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》，而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

（4）财产权属的确认

宪法第9条、第10条规定，属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等，但它们主要是森林、草原等的管理，而不是确权。

>（5）民事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定民事基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定民事非基本法律，可以在不同全国人大法律的基本原则相抵触的情况下，在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》；在1986年制定了《民法通则》，该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

（6）刑事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定刑事基本法律，第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》；全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定，例如，《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

（7）诉讼制度

宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地，全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》《行政诉讼法》《民事诉讼法》，在这些法律当中，分别规定了法院不公开审理的情况。

（8）其他制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定其他的基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律，并不是很明确。应该说，宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题，宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务，都可以制定出法律来。而且，各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

（四）形式法律的效力

1.形式法律在立法体系中的地位。形式法律的效力低于宪法，高于行政法规，地方性法规，规章等。

宪法序言中规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的，是宪法的具体化，其效力自然低于宪法。宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第90条第2款规定，国务院各部委在本部门的权限内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时，宪法第67条第（七）（八）规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见，形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。

2.形式法律内部也有效力层次。基本法律的效力高于一般法律，一般法律高于批准立法和授权立法。

从宪法文本来看，形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条第（三）项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；第（三）项规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第（十一）项规定，全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”，宪法增写了全国人大的这一职权，“以保证全国人大的最高权力地位”。[24]这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]

宪法第116条规定，自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第（十八）项规定，国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中，全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。例如，全国人大常委会于1992年授权深圳市、全国人大于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规，相当于准法律。其效力低于一般法律，高于行政法规、地方性法规。

形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定（包括部分决议）与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，显然要严格于决定的程序。故而，××法的效力就要高于决定。由此，我们认为，决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的，如国务院的机构和职权，应以××法的形式来予以落实。

3.形式法律只能由全国人大及其常委会制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。

宪法第89条要求，行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中，国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外，就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律，就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容，就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中，也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作办学条例》在第1条中宣称，“为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展，根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》，制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保护法而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国人大常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》之后，最高人民法院才《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外，大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的，它们只是对形式法律的执行。[26]

形式法律的内容，原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因，全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规（相当于准法律）非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。在1984年，全国人大常委会根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的

经验加以修订，提请全国人大常委会审议。国务院试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后，国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，第六届全国人大第三次会议决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常委会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。其后，国务院制定了相关的条例，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候，就必须得到全国人大或全国人大常委会的批准。如第五届全国人大常委会第十六次会议决定，批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》，由国务院公布施行。[27]1983年全国人大常委会作出第六届全国人大常委会第二次会议决定，授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国人大常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国人大的批准，方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。

需要说明的是，国务院制定行政法规只有两种情况，一是执行法律的规定，二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定，而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项，属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合，还需加以仔细探讨。[28]地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为，两者如有重合，视为形式法律的内容，以明确和保证形式法律的位阶效力，防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。

（五）对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大及其常委会有权决定之。

形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解，关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释，解决相关的争议。根据宪法第62条的规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而，全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。新晨

注释：

[①]如沈宗灵认为，我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”就是广义用法，即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律，这里的“法律”，就是狭义用法。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第二版，第25页。周永坤认为，宪法中的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第335页。

法律法规的制定范文8

【论文摘要】全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，从现行法律和立法体制历史沿革分析，全国人大和全国人大常委会不是同一机关。基本法律与基本法律之外其他法律划分、法律适用规则、全国人大常委会裁决和行使解释权等法律规定不能解决全国人大和全国人大常务会制定法律之间的冲突，两者制定法律冲突缺乏相应法律适用规则。通过个案解决和规则解决方法决定法律适用有利于法律统一，有利于维护法律权威。【论文关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用【正文】 一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案 全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。 （一）案件事实及争议 刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。 原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。 被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。 （二）一、二审判决要旨 一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。 二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。 （三）案件的法律意义 本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对 全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。 二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关 （一）从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析 《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。 《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。 2.《立法法》文本的分析 《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。 （二）从立法体制历史沿革分析 我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。 综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。 立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？ 三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法 律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。 2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。 3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。 4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。 5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 > 《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。 全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。 四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路 全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。 个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。 规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》 的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④]以十届全国人大为例，全国人大制定4件法律，全国人大常委会通过69件法律。江辉：《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》，《人大研究》2008年第7期，第36-37页。[⑤]乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第88页。

法律法规的制定范文9

“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思

将法律划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”是现行宪法体制下的产物。然而，2005年“朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案”关于“基本法律”与“其他法律”效力高低的争议、① 2010年《侵权责任法》立法主体合宪性与否的争论、②以及围绕全国人大制定的《民法通则》与由全国人大常委会制定的构成侵权责任法体系的相关法律（《侵权责任法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》）在位阶上的“上位法与下位法”讨论，③乃至人民法院在适用规则时如有不一致时应优先适用《侵权责任法》而非《民法通则》的考虑，④均表明这两种不同的法律在法制实践中可能存在的冲突。在现行《宪法》和《立法法》没有修改以及全国人大常委会没有作出解释、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的内涵及效力等内容没有明确界定的前提下，理论上的探讨众说纷纭乃是不可避免的事实。因此，有必要对现行宪法体制关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的划分进行反思。

一、现行《宪法》和《立法法》关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分

（一）现行《宪法》关于国家立法权的规定

现行《宪法》主要在第58、62、67条规定国家立法权的主体及其权限。《宪法》第58条明确规定了行使国家立法权的主体是全国人大及其常委会；第62条进一步规定了全国人大的立法权限及制定的法律性文件的名称，即全国人大行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权（第3项），以及“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”（第15项）；第67条则规定了全国人大常委会的立法权限、所制定的法律性文件的名称以及其他相关权限，即全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表本文由收集整理大会制定的法律以外的其他法律”（第2项），“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”（第3项），“解释法律”（第4项），“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（第7项），“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（第8项），以及“全国人民代表大会授予的其他职权”（第21项）。按照上述规定，可以大体明确的内容有：第一，我国国家立法权属于全国人大及其常委会，它们制定的法律性文件可以笼统地称之为“法律”；第二，全国人大有权制定和修改“基本法律”；第三，全国人大常委会制定和修改“应当由全国人大制定的法律”以外的“其他法律”；第四，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行修改，但是这种修改必须同时符合三个条件，即“在全国人大闭会期间”、只能进行“部分补充和修改”，而且“不得同该法律的基本原则相抵触”。然而，上述规定仍然存在若干疑问，其中之一是：全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”？

⑤尽管现行《宪法》的最近一次修改是2004年，比《立法法》出台的2000年晚，但由于2004年《宪法》的修改内容并不涉及立法权限问题，因此，在立法权限问题上，《立法法》的相关条文是以《宪法》相关条文为直接依据的。

⑥乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社2008年版，第86页。《宪法》第62条第3项的规定，仅仅表明全国人大有权制定和修改“基本法律”，并没有明确规定它有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果按照公权力与私权利的一般运作规则——即公权力原则上遵循“法（含宪法）无规定不得为”、私权利遵循“法（不含宪法）无禁止即可为”的规则，则可以推断全国人大无权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；但是，如果结合《宪法》第62条第15项全国人大职权的“兜底性”条款，则似乎又可以认定全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果进一步结合《宪法》第67条第2、3、7、8项的内容，则似乎可以确信全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”，因为在本条第2、3项中，倘若全国人大只能制定和修改“基本法律”、不能制定和修改“基本法律以外的其他法律”，为什么第2项不明确表述为“制定和修改除由全国人民代表大会制定的基本法律以外的其他法律”、第3项不明确表述为“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该基本法律的基本原则相抵触”呢？更何况本条第7、8项在法律性文件的效力等级上只是区分了宪法、法律、行政法规和地方性法规，为什么没有在“法律”中进行进一步的效力划分呢？这些疑问，在专门规定国家立法体制的《立法法》中并没有得到进一步解决；⑤《立法法》第7条第1款只是重复了《宪法》第58条的规定，第2款则是重复了《宪法》第62条第3项的规定，第3款则是重复了《宪法》第67条第2、3项的规定。全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”仍然成为学界争论的焦点之一，并形成了赞成（肯定说）和反对（否定说）两种截然相反的观点。

（二）学界关于现行《宪法》和《立法法》国家立法权规定的争论

肯定说认为，宪法规定全国人大制定基本法律，并不意味着全国人大只能制定“基本法律”，“基本法律以外的其他法律”全国人大就无权制定。⑥在主张全国人大既有权制定和修改“基本法律”，也有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”时，肯定说主要从三个方面进行论证：一是从全国人大在国家体制中的性质和地位出发的论证。张千帆教授认为，由于全国人大是“最高国家权力机关”，宪法第62条与第67条的规定应被理解为对人大常委会的立法权力之限制（只能制定与修改“基本法律”以外的其他法律），而不是对全国人大立法权力的限制，全国人大享有选择立法（即制定和修改“基本法律”或者“基本法律以外的其他法律”）的权力。⑦与之类似，乔晓阳同志认为，“全国人民代表大会作为宪法确立的最高国家权力机关，它在塔形的国家机构体系中位居最高层和中心地位，其立法权从理论讲是无限的。凡是应当由立法加以规范的事项，全国人民代表大会都有权立法”。⑧二是从全国人大的职权角度的分析。曹海晶教授认为，宪法第62条第15项规定全国人大可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这当然包括可以制定非基本法律。⑨此外，肯定说还从立法实践中出现由全国人大制定的“基本法律以外的其他法律”内容的法律的情况加以说明。⑩总之，在肯定说看来，全国人大的性质和地位、以及现行宪法规定的全国人大“兜底性职权”决定了它既有制定和修改“基本法律”的职权，也有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的职权，同时全国人大的立法实践也印证了这种观点。

法律法规的制定范文10

【关键词】律师管理体制 两结合 问题 完善

自1979年恢复律师制度以来，为了适应经济社会的发展，我国的律师管理体制经历了从单一的司法行政管理过渡到司法行政机关为主、律师协会为辅的律师管理体制，再到现行的司法行政机关和律师协会“两结合”管理体制。总体而言，我国现行的律师管理体制是适合我国国情，是很有必要的。但是，随着市场经济社会的发展以及中国法治进程的推进，应当认识到我国当前的“两结合”律师管理体制也存在着一定的问题。我们应当回顾我国律师管理体制的发展历程，在借鉴国外律师管理体制模式的基础上进一步分析我国律师管理体制的问题并对其完善，以使其适应并推动我国律师业的发展。

一、我国律师管理体制的历史发展及现状

律师管理体制，是指律师工作管理系统中的机构设置、权限划分的组织制度及该制度所确定的法律关系，是一个国家法律规定或者认可的对律师进行管理的制度。律师管理体制是否合理，在很大程度上决定着管理的功效，影响着律师事业的发展。

（一）我国律师管理体制的现状

2007年修订的《律师法》扩大了律师协会的职权，进一步确认和完善了“司法行政机关宏观管理下的律师行业管理”的律师管理体制。

（1）司法行政机关的行政管理。按照律师法的有关规定，司法行政机关对律师行业的管理具体表现在以下几个方面：

宏观的监督和指导。《律师法》第四条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督和指导。”第四十四条：“全国律师协会章程由全国会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。地方律师协会章程由地方会员代表大会制定，报同级司法行政部门备案。”

律师执业资格审查权。《律师法》第五条规定了申请律师执业的条件。第六条规定了申请律师执业的程序、初步审查机关和审核机关，“申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交材料，受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门作出是否准予执业的决定。

（2）律师协会的行业管理。

保障律师依法执业，维护律师的合法权益。中华全国律师协会的宗旨是：团结和教育会员维护宪法和法律的尊严，忠实于律师事业，遵守律师执业道德和执业纪律。维护会员的合法权益；提高会员的执业素质；加强行业自律，促进律师事业的健康发展，为依法治国，建设社会主义法治国家，促进社会的文明不断进步而奋斗。

制定行业规范和惩戒规则。全国律师协会已经制定了《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师协会会员处分规则》。新的律师法明确规定了律师协会有“制定行业规范和惩戒规则”的权力。

组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核。

组织管理申请律师职业人员的实习活动，对实习人员进行考核。2007年修正的律师法规定了申请律师执业证书时需提交“律师协会出具的申请人实习考核合格的材料”。

二、我国实行“两结合”律师管理体制的必要性

（一）单一的行政机关管理体制存在缺陷

首先，律师行业是专业性很强的职业，其发展有着自身的规律，对律师行业的管理应该适应律师行业发展规律的要求。行政管理机关往往很难关注很深，缺乏对律师行业发展规律的把握。

其次，司法行政机关管理过宽、过滥，会降低管理效率。同时，单一的律师行政管理容易导致管理的主观化、官僚化，不但不能充分调动律师参与管理的积极性，甚至会压制律师的积极性，从而制约律师业的发展。

（二）律师协会行业管理的不足

首先，律师制度是我国司法制度的一个重要组成部分。我国的律师协会并非是律师业自身发展的产物，而是伴随着我国经济社会政治体制改革，在司法行政机关的全力推动下产生和发展起来的。我国律师协会产生和发展的特殊历程决定了在相当长的一段时间内仍然需要司法行政机关的扶持和指导。

其次，律师协会是律师自己的行业组织，维护律师的共同利益是其存在和发展的基础。在律师管理的过程中必然会出现国家利益、公共利益与律师协会会员之间利益的冲突，在这种情况下，作为律师利益代表的律师协会可能会选择其会员的利益而放弃其他利益。

三、完善“两结合”律师管理体制的建议

（一）我国“两结合”律师管理体制存在的问题

经过多年的发展，我国现行的司法行政机关和律师协会“两结合”的律师管理体制与原来单一的司法行政机关的管理体制相比，有了较大的突破，比较符合我国的国情，有力的推动了我国律师业的健康发展。但是，随着经济社会的发展、民主法治的进步，现行的管理体制也暴露了许多弊端。

（1）律师协会的管理职能不健全。律师行业的管理一般体现在律师执业资格证审查权、律师行业规范制定权、律师惩戒权方面。在我国现行的律师管理体制下，律师执业资格证的授予和实质意义上的律师惩戒权，例如律师一定时期的停止执业、律师执业资格证的吊销，都由司法行政机关行使，律师协会只有行业规范制定权和一些口头意义上的惩戒权，例如训诫、通报批评、公开谴责。

（2）律师行业规范制定权方面。我国现行的《律师法》只规定了律师协会享有行业规范制定权，并没有规定司法行政机关也有这项权力。但是司法行政机关在行使管理权的过程中制定的规章也包含了部分行业规范。这样，当二者对相同的事项都制定出行业规范时，律师就会无所适从。

（3）司法行政机关和律师协会之间的人事关系未理清。目前，相当一部分律师协会秘书处人员与司法行政律师管理处人员为“两块牌子，一套人马”。律师协会的会长要么由离退休的司法厅局长担任，要么由在任的司法行政机关领导兼任。由于这些领导不是执业律师，在管理的观念和方法上都有行政化的色彩，使名义上的“两结合”管理变为实质上的单一管理。[ 于志强：《试论我国律师管理体制》，载《理论研究》2011年第12期。]

（二）明确“两结合”管理体制下律师协会的管理职能

（1）律师执业资格审查权。要成为律师，首先必须取得律师执业资格。我国《律师法》第六条规定：“申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料：国家统一司法考试合格证书；律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；申请人的身份证明；律师事务所出具的同意接受申请人的证明。受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。我们可以发现我国律师执业资格审查权严格来说属于司法行政机关所有，律师协会只是分享了一小部分律师执业资格审查权。笔者建议把申请律师执业资格的初步审查权交于省级的律师协会，省级的律师协会进行初步审查后将申请材料报送省级政府司法行政部门，由省级政府的司法行政机关作最后的决定。从而更好地体现“两结合”的管理体制。

（2）律师行业规范制定权。如前所述，我国现行的《律师法》只规定了律师协会享有行业规范制定权，并没有规定司法行政机关也有这项权力。但是司法行政机关在行使管理权的过程中制定的规章也包含了部分行业规范。这样，当律师协会依法行使法律规定的行业规范制定权时，却有可能因为制定的行业规范与司法行政机关“非法”制定的部门规章相抵触而无效，岂不可笑。[ 吴瑞文：《我国律师管理体制研究》，第26页。]笔者主张，我国目前的行业规范制定权全部划归律师协会行使，行业规范由律师协会制定后由司法部进行审查并实施。这样就不会出现上述所说的尴尬情景。

（3）律师惩戒权。律师惩戒权是律师行业规范制定权的延伸，只有拥有了律师惩戒权才能够保证律师协会制定的行业规范的实施。

我国目前由司法行政机关和律师协会共同行使律师惩戒权。针对上述律师惩戒权方面的不足，笔者建议应当将我国律师协会的行业惩戒权扩展为：训诫、通报批评、公开谴责、警告、罚款、没收违法所得、一定时间的停止执业、一定时期的停业整顿、吊销律师执业证书调查建议权。司法行政机关只保留吊销律师执业证书的决定权，即除吊销律师执业证书的权力，由律师协会和司法行政机关共同行使外，其他权力均归律师协会所有，这样能更好的促进律师行业的自治发展。

（三）明确“两结合”律师管理体制下司法行政机关管理职能

（1）司法行政机关对律师协会的监督。对律师协会制定的行业规范进行审查。律师业的行业规范由律师协会制定后由司法部进行审查并颁布实施，通过这两个管理主体运作程序的结合来赋予其以部门规章的法律效力。对律师资格审查权。如前所述，律师执业资格证的审核和颁发由司法行政机关行使，申请律师人员的实习、初步审查等程序由律师协会来组织进行。对律师协会惩戒权的监督。司法行政机关对同级的律师协会作出的惩戒认为不当时可以要求其说明理由，认为理由不成立时可责令改正，仍不改正的可以自行作出处罚决定。

（2）司法行政机关对律师协会的指导。司法行政机关的指导应当体现在以下几个方面：

制定行业发展政策，主要包括组织制定律师行业的发展规划，推动相关法律法规规章的出台以完善律师制度的法律体系。协调改善执业环境，主要是协调公安机关、法院、检察院等相关部门保障律师的调查取证、会见、阅卷等执业权利。调整法律服务供需关系，履行法律援助义务，解决法律服务供需矛盾的问题。

在坚持“两结合”的前提下，笔者分析了我国现行的律师管理体制存在的问题，并提出了完善的建议，对律师执业资格审查权、律师行业规范制定权、律师惩戒权等权力进行了重新划分。提出以上权力主要应当由律师协会来行使，同时在具体权力的行使过程中体现司法行政机关对律师协会的监督和指导。这样就使律师协会拥有更多的自治权力，同时司法行政机关也站在更高的角度，对律师协会进行监督和指导。

参考文献：

[1]王国良，黄瑞，肖萍著.中外律师制度比较研究[J].江西人民出版社，2003.

[2]韩玉芹.论“两结合”律师管理体制之完善[J].河南司法警官职业学院学报，2006.

[3]于志强.试论我国律师管理体制[J].理论研究，2011.

法律法规的制定范文11

编者按：本论文主要从证券法律责任概述；中国证券法律体系存在的问题；国内外法律对比等进行讲述，包括了较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则、较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看、立法过程的市场化和国际化、证券市场投资者所有成本最终都要由投资者承担等，具体资料请见：

论文关键词：证券法律体系证券法律体系内幕交易行政制裁法律模式

论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。

一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。

二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。

三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。

否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。

四完善中国证券法律体系的几点建议。第一、全面清理现行证券法律法规体系，重新设计一个科学合理的证券法律法规体系。如前所述，现行体系存在的问题很大一部分是由于“应急立法”造成的，本质上还是一个缺乏预先规划、科学设计的问题。

因此，应当重新审视现行证券法律法规体系，深入研究现行体系的框架和内容，在全面清理现行法律法规的基础上，根据中国证券市场发展的实际情况，设计一个科学合理的新的证券法律法规体系，彻底改变以危机为导向立法模式，以创新为导向来构建现代化的证券法律法规体系。在新体系的设计中，应当注意以下几个问题：一是科学构建证券法律法规的结构，严格划分立法权限，尤其是明确法律规则和合同规则的界限；二是法律的稳定性和灵活性相结合，如何协调这两个表面上互相矛盾的两方面，是新体系的重要任务；三是建立制度化的检t楫日创新机制，使现行法律法规能不断完善，新的法律法规能及时制定。第二、促进证券立法的市场化和国际化进程，降低制度的经济成本。市场化和国际化从总体上说中国证券市场发展的基本目标，也是中国证券法律体系的基本目标。证券立法的市场化和国际化事实上包括两方面的含义，一是立法过程的市场化和国际化；二是立法内容的市场化和国际化。要充分借鉴成熟市场的成功经验，在证券立法中尽可能采用国际惯例。证券市场投资者所有成本最终都要由投资者承担，在证券法律制度的设计中，有必要对制度的经济成本作一个全面的评估，尽可能降低制度成本。第三、严格执行立法法》的规定，提高证券法律法规的透明度。在新体系的建设中，要严格执行立法法》，明确立法权限，规范立法程序，减少和消除“依文件治市”的现象，尽可能采用法规、规章的形式，一般不要采用法规l生文件和规章性文件的形式，提高法规、规章本身的规范化程度，加强法规、规章的透明度。第四、立法重心应当以监管为主，具体法律规定应当具有可行陛和可操作性。行政性强和重审批、轻监管是现行体系存在的不足。在新体系中，应当改变这一现象。证券立法的重心应是确立监管标准和规则，而不是制定审批规定。可行陛和可操作性是立法的基本要求。现行体系存在的问题主要是有些规定已经不适应市场实际情况，如《公司法》的有些规定已经明显不能适用，如证券法关于股票发行审核制度的规定；还有的则是互相有冲突，难以执行，都应当加以修改和补充。

法律法规的制定范文12

内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。

3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处，其法律性质分为两类:

（1）法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满（或逾期）未答复（或未提交某些文件）”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。

（2）注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”，仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。

4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处，其法律性质分为三类:

（1）法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果，不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审判监督程序解释》）第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定”。

（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。

（3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”，但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。

5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第（一）项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。

6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告（或文件）发出满一定时间的事实作为文书（或文件）已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下，把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《简易程序规定》）第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。

7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处，其法律性质分为三类:

（1）法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时，“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第（三）项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。

（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。

（3）注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。

综上可见，从性质上来讲，“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度（123处），除此之外，还包括法律推定制度（27处）和注意规定（9处）。从内容上来讲，包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛，涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中，需要注意的是，涉及时间（6处法律拟制）和送达（15处法律拟制）方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度，涉及主体资格（4处法律拟制，1处法律推定）、法律行为（55处法律拟制，3处注意规定）、标的物（13处法律拟制，3处法律推定，1处注意规定）和其他法律事实（29处法律拟制，3处法律推定，4处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度，但涉及主观意思（19处法律推定，2处法律拟制，1处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。

三、“推定”和“视为”语词的适用困境及应对举措

通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出，立法者和司法解释制定者（此处主要是指最高人民法院）对于两词的适用非常随意和混乱，这不仅有损规范性法律文件的自身权威，也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例，司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许，从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如，前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度，然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定，这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说，对于《证据规定》第34条第1款规定（其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”）中的“视为”语词，有的法官将其理解为法律拟制，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时，就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实，而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时，根据两个（组）事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实，对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此，我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。

（一）困境之产生原因

1．法律推定和法律拟制之混淆[15]

法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来，推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系，其中，基础事实是已知事实，推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳，有时不可以反驳，两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果，性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出，法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定，22处用“视为”表达出来的主观意思，其中有19处之多是法律推定制度，而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析，这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出，正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点，这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分，另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带，有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”（注：江伟教授曾在其主编的《证据法学》一书中主张:所谓推定性拟制，是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容。当然，其也承认，这种拟制与其他拟制迥然有别，实际上是一种法律上的推定。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第126页。另，陈界融教授主张“原则上讲，法律上的推定，如果是强力推定或拟制性推定，不允许当事人以反证推翻，除此之外的其他推定，则可允许当事人以反证推翻”。参见《民事证据法》（修改稿）立法理由述说（第79条－135条），引自中国民商法律网，www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。[16]然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。

2．法律推定和注意规定之混淆

法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系，而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充，本身并不具有逻辑推理关系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如，《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定，因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时，“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义，两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此，该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。

3．法律拟制和注意规定之混淆

法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定，是对基本规定内容的重申，目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见，“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如，《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实，不具备法律拟制的适用基础（当然也不是法律推定）。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充，目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。

（二）困境之应对举措

“推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此，要解决该问题，必须从根源入手，首先厘清三概念之间的关系，然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后，接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达，以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。

在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知，推定（事实推定）首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法，该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开，事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。（注：当然，有些法律推定并没有通过“推定”语词予以表达，比如我国《民法通则》第23－25条规定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中对于死亡的确认，世界多数国家采法律推定制度，如《德国失踪法》第9条、《瑞士民法典》第38条第1款和《菲律宾民法典》第390条之规定，也有少数国家采法律拟制制度，如《日本民法典》第31条之规定。具体内容参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。）法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”，其通常的语言表达方式是“视为”。（注：同样，法律拟制有时也不一定用“视为”语词予以表达，比如拟制血亲。）在我国法律领域，多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联，将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此，有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理，在明确两词背后所欲表达的制度基础上，将所有的推定制度用“推定”语词表达，将所有的法律拟制制度用“视为”语词表达，而注意规定则不需规定专门语词，如果需要，可以根据具体条文的语言习惯用“是为”、“认定为”等语词来表达。

结语:本文关于《侵权责任法》第58条的解读

关于《侵权责任法》第58条，本文引言中提到目前存在两种观点:一是从“推定”语词出发认为该条规定的是“过错推定”，并认为只要是推定就应当允许反驳;二是认为本条中的“推定”应当改为“视为”，本条规定的是“过错的直接认定”而非“过错推定”，不应当允许反驳。首先可以肯定的是这两种观点在所有推定都可以推翻这一点上已达成共识。进而言之，第一种观点从法条文义出发认为该条表达的是法律推定制度，第二种观点从立法宗旨出发认为该条表达的是法律拟制制度。那么，该条性质究竟如何?笔者认为，应当根据前述笔者关于法律推定和法律拟制之本质区别进行判断，即判断该条中的两事实（“过错”和三种具体情形）之间是否具有逻辑上的或然性常态联系?

根据一般理性人之常识判断，《侵权责任法》第58条规定的三种情形所涉事实与存在过错事实之间具有或然性常态联系（即逻辑上的高概率）。试想，医疗机构如果违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定难道不意味着其很可能在诊疗过程中存在过错吗?如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料难道不意味着其很可能是在掩饰其诊疗过程中的过错吗?既然两事实之间存在如此明显的常态联系，那么第58条表达的肯定是推定制度，又因为其被规定于民事基本法中，其又属于法律推定的范畴。如笔者前述，法律推定被区分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定两种。第58条到底属于哪一类呢?司法实务中到底允不允许医疗机构提出相反证据推翻过错推定呢?笔者认为可以反驳和不可反驳的法律推定区分的标准在于有无法律条文的明确规定，如法条明确表达出可以反驳的内容则为允许反驳，否则不允许反驳。观察《侵权责任法》，包含“推定”语词的法律条文仅有两处:第一处是第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，该条明确规定了行为人可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为可以反驳的法律推定。第二处便是第58条，该条中并未明确规定医疗机构可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为不可反驳的法律推定。

立法者为何如此规定?这应当从立法宗旨上去找寻答案。《侵权责任法》之立法者在将医疗损害责任的归责原则从《证据规定》的过错推定原则调整为过错责任原则后，必然要考虑到作为原告的患者在医疗机构存在过错这一要件事实上举证能力的不足，于是借鉴他国缓和原告举证责任所采取的“过错客观化”做法，将对“过错”这一主观心理状态的判断转化为对一系列客观事实的证明。[17]“过错客观化”的做法在各国法律适用中具有多元化，比如英美两国的“事实自证”（res ipsaloquitur）[18]（P162）与德国的“表见证明”（inpidual anscheinsbeweis）[19]（P69），以及日本的“过失客观化”[20]（P154）等。而我国立法者采取的则是不可反驳的法律推定，这一方面是基于上述三种情形与医疗机构存在过错之间的稳定的常态联系，但更为重要的理由却是基于社会政策和价值取向的考虑。简言之，该法条完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了医疗损害责任过错归责原则下立法者对受害患者利益予以倾斜性保护的社会政策。

注释:

[15]劳东燕．推定研究中的认识误区[J]．法律科学，2007，(5)．

[16]赵刚，刘海峰．试论证据法上的推定[J]．法律科学，1998，(1)．

[17]梁慧星．中国侵权责任法解说[J]．北方法学，2011，(1)．

[18]陈聪富．美国医疗过失举证责任之研究[A]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[C]．台北:元照出版公

司，2008．

[19]詹森林．德国医疗过失举证责任之研究[A]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[C]．台北:元照出版公