时间：2023-08-28 16:58:56
论文关键词 网络知识产权 法律保护 问题 对策
知识产权是权利人对其创作的智力劳动成果所享有的专项权力，作为一种无形资产，其和固定资产所有权一样受到法律的保护。随着互联网技术的日渐发展和普及，信息资源的高效传播极大地方便了人们的工作和生活，但同时也容易造成知识产权网络侵权问题的不断恶化。相较于西方发达国家，我国网络知识产权法律保护工作仍处于起步阶段，在立法执法和技术等诸多方面仍存在较多的问题。如何全面加强网络知识产权立法保护，就具体的问题提出并执行有效对策，成为当前我国需尽快解决的重要问题。
一、加强网络知识产权法律保护的重要意义
加强网络知识产权法律保护，对我国而言有着重要的现实意义和长远价值。一方面，我国民事法律体系在知识产权法律保护方面建立了相对完善的律法体系，通过《民法通则》、《著作权法》、《知识产权法》等法律明确了知识产权法律保护的相关细则，实现了知识产权立法保护工作的进一步完善 。网络知识产权作为知识产权保护的重要组成部分，加强对其的法律保护，在完善我国民事法律体系方面有着重要意义。
另一方面，我国社会主义民主法制建设关注于提高国家的政治文明和物质文明、精神文明，强化网络知识产权法律保护，才能实现网络环境的不断净化，构建起完善的社会主义民主法制建设体系。
二、我国网络知识产权法律保护现状
随着我国相关法律体系的不断健全，知识产权保护问题已经越来越受到国家和相关部门的关注与重视，无论是保护力度还是广度均有很大提升。自党的十以来，国务院将知识产权工作作为政府工作的重要内容。现代网络技术的发展为知识产权法律保护工作带来了新的考验，为此，国家知识产权局进一步加大知识产权保护的范围和广大，通过完善政策法规和强化行政执法的方式保障了诸多权利人的合法权益。
但应看到的是，网络知识产权法律保护工作的开展仍处于初期阶段，问题和不足仍较多。近年来的影视作品著作权侵权案和电子书籍版权案件频发，敲响了网络知识产权法律保护的警钟。
三、我国网络知识产权法律保护面临的主要问题
（一）公民对网络知识产权保护的意识较薄弱
我国进入网络社会的时间仍较短，人们的思想虽然发生了巨大变化，但仍未跟上时代进步的脚步。我国公民对于网络知识产权保护的意识仍较薄弱，主要体现在以下两方面：首先，我国公民已经习惯于网络的免费模式，无论是各种软件还是视频、音频、图片和文本资源，均能够通过简单的搜索和下载即能获取和使用，无需向制作者和权利人进行付费 。长此以往，人们对于网络知识产权的认识也就无法得到有效提高；其次，许多人对于网络知识产权侵权犯罪的认知不足，当自身的合法权益受到侵害时，要么意识不到自身被侵权，要么无法利用有效手段进行维权。这样一来，网络侵权行为也就更加普遍。
（二）相关法律法规的制定具有一定滞后性
依法治国是我国基本的治国标准，国家在构建社会主义法治社会方面的力度不断加强。法律法规更加完善，大到国家宪法，小到民事诉讼等具体性法规，使得我国在立法执法方面取得了长足进步 。
然而，就互联网相关法律法规和互联网知识产权法律法规而言，尚且存在诸多的空白和漏洞。一方面由于我国互联网发展仍处于初始阶段，相关法律法规还没有效覆盖；另一方面则因为互联网环境的变化性和复杂性，无法快速高效地保证法规制定的完善性。互联网知识产权保护的相关法律法规制定有着一定的滞后性，只有当具体的侵权案件发生时才能发现相应的法规漏洞，导致知识产权保护问题未能得到尽早解决。
（三）网络知识产权执法监管机制仍不够完善
在不断加强立法工作的同时，强化网络知识产权执法监管机制才能保证相应保护工作的彻底性和实效性。我国在网络知识产权法律保护方面存在的另一大问题即相应的执法监管机制仍不够完善。当网络知识产权侵权案件发生时，一些执法机关意识不到网络知识产权法律保护与一般性知识产权保护的同等重要性，往往采取拖延和消极的执法处理态度。缺乏有效的执法监管机制，即便最终的执法处理结果未能严格按照相应的法律法规标准或者未能进行妥善解决，相应的执法人员不会受到相应的处罚处理 。
在这一背景下，一些权利人不得不诉诸网络，通过网络呼声来保障自身利益。这就给我国知识产权保护工作带来了一定的负面影响，不利于今后工作的有效开展。
（四） 网络知识产权技术保护方面仍有待进步
网络知识产权虽然在法律保护层面与一般性知识产权没有较大区别，但由于其载体形式为数字信息，具有无形性的特点，也就使得其专有性大大削弱，很容易受到复制和侵权 。随着现代网络技术的不断发展，网络侵权形式和行为更加多元化和新型化，原有的著作权侵权行为虽然普遍受到人们的关注，但新型的侵权事件频发，无论在技术认定还是在事后保护方面均有着相当的难度。我国的网络知识产权技术保护仍在研发当中，相应的技术理论和手段仍不成熟，在落实到网络知识产权司法实践当中仍有着诸多的不足。技术保护方面仍有待进步，网络知识产权法律保护工作也就存在着较大阻碍。
四、我国网络知识产权法律保护问题的解决对策
（一）加强知识产权知识普及，提高公民法律保护意识
加强知识产权知识普及，尤其是网络知识产权知识的普及，不断提高公民法律保护意识，是促进我国网络知识产权法律保护工作有效开展、推动我国知识产权法律保护体系建设的重要基础。只有在人们对网络知识产权知识有了更高的认识，懂得分辨知识产权以及产权的法律保护等问题之后，才能为网络知识产权法律保护工作打下坚实的群众基础。
为此，一方面应当充分利用现代媒体加强网络知识产权的法律宣传，利用电视、广播、报纸和互联网等普及网络知识产权知识 提高公民的法律保护意识；另一方面，通过社区宣传、校园教育和企业讲座等方式将相应普及工作落实到位，使得每个公民能够接触到并最终学习到相应知识，能够自觉维护产权并抵制侵权行为。
（二）完善网络知识产权立法，设立专项法律强化保护
虽然我国已经出台了《著作权法》和《互联网管理条例》等法律法规以关注网络知识产权保护问题，但其中仍存在一定的漏洞和不足，未能实现与时俱进。为此，应当就相应的法律法规进行有效的研究修订，对网络知识产权侵权行为的认定和证据收集、执法处理等方面作出明确的规定。同时，对于《网络知识产权法》而言，应当对网络知识产权侵权行为的定义和责任主体、侵权责任的厘清等作出详细规定 。不断完善网络知识产权立法，并设立专项法律实现对知识产权的强化保护，才能实现法律防护体系的有效构建，为网络知识产权法律保护工作的有效开展提供法律支持。
（三） 建立健全监督管理机制，促进并加强行业自律
建立健全监督管理机制，强化执法监督，使得网络知识产权法律保护执法工作能够落实到位，实现相应工作的高效性、实效性。一方面，设立专门的执法监督机构，对于各个行政执法机关的执法行为进行监督和管理。通过执法过程的监管和执法结果的检查，确保网络知识产权侵权案件执法处理结果符合相应的法律标准，达到对权利人的权益保障以及对侵权者的有效处罚。另一方面，在加大侵权行为打击力度的同时，促进并加强互联网行业自律，尤其是各互联网企业和相关网站在知识产权作品的使用上，应通过相应的法律法规约束和政策鼓励，使得行业内部能够主动加强知识产权保护，拒绝侵权行为，保障权利人的合法权益。
（四） 加强知识产权技术保护，提升产权保护技术水平
加强知识产权技术保护，实现我国网络知识产权保护技术水平的不断升级。一方面，国家应当加强对相关工作的支持，通过政策和资金等手段为相应的技术研究和实践提供有效帮助，提升整体技术水准。同时，推动高校教育事业的发展，促进高校与企业之间的通力合作，不断培养高技术、高能力的知识产权技术研发人才，使得我国知识产权保护产品的研发工作得到稳步推进，并推动相应产品早日进入市场并投入使用 。另一方面，加强技术保护方面的法律建设，对网络知识产权保护技术的应用范围进行有效控制，避免技术的泛滥影响社会公众的利益，也避免技术使用不当给侵权行为带来便利。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下称《涉外民事关系法律适用法》)的制定和生效，①标志着我国国际私法单行立法之完成，其中的物权冲突法立法更是实现了跨越式的发展。1986年《中华人民共和国民法通则》及其司法解释对于物权冲突法问题，只简单规定了不动产物权的法律适用，②而未规定动产物权的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》不仅规定了有体物(包括不动产和动产)的法律适用，而且规定了无体物(包括权利质权和有价证券)的法律适用，物权冲突法的立法体系大体完备成形了。③
20世纪是“冲突法革命”的世纪，对19世纪的经典理论大厦进行了深刻的反思和批判，涌现了诸多富有创新思想的法律选择方法。两个世纪一正一反的理论辩诘，极大促进了国际私法的理论发展，并于20世纪末、21世纪初催生了众多成熟度较高的国内立法和区域组织立法，④《涉外民事关系法律适用法》正是这一时代潮流的又一产物。然而，“冲突法革命”的实验场地主要是侵权冲突法和合同冲突法，而物权冲突法、婚姻家庭继承冲突法等领域只在静悄悄地延续传统规则，几乎未受冲击。其中，物权冲突法视“物之所在地法规则”为基本教条，20世纪的立法和理论鲜有背离。直至21世纪初，受“冲突法革命”风潮之影响，才始出现对物权冲突法理论的反思和重构。⑤
在这一波的理论反思和重构之中，核心问题是涉外物权在多大程度上可以适用导致物权得丧变更的法律行为的准据法，特别是在多大程度上可以适用导致物权变动的合同中的意思自治，而不必一味机械地适用物之所在地法。因此，物权冲突法也引来了“革新”的机遇，“物之所在地法规则”面临松动的可能，意思自治这一弹性的、内容定向的法律选择方法有可能长驱直入物权冲突法这一相对保守的领域。⑥然而，新近具有典范意义的国内立法，在物权冲突法领域罕有全面引入当事人的意思自治，或者至多只在一个极为狭小的问题上引入当事人的意思自治，物权冲突法整体上仍视物之所在地法规则为正轨。⑦相比之下，《涉外民事关系法律适用法》在物权冲突法领域，尤其是在动产物权的法律适用问题上，全面引入意思自治，几乎走在了各国立法的最前沿。
《涉外民事关系法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”我国不仅首次从无到有地规定了动产物权法律适用的一般规则，而且还超前地规定意思自治成为动产物权法律适用的首要方法。在国际私法的发展史上，意思自治方法经历一番曲折之后，终于在20世纪中叶之后成为合同冲突法的首要方法，并展示了其顽强的生命力，渐趋向其它冲突法领域扩展，例如，侵权冲突法领域和夫妻财产制的法律适用领域。⑧《涉外民事关系法律适用法》更是将意思自治提高到了基本原则的高度，在相当于总则的“一般规定”的第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。我国立法者就是在这种崇尚意思自治的氛围中，在物权冲突法领域阔步引入了意思自治。
然而，问题由此而生：第一，从比较法的角度出发，其他具有典范意义的国内立法，例如德国物权冲突法和荷兰物权冲突法，以传统的物之所在地法规则为基本规则，对意思自治仍持谨慎态度，相比之下，我国的超前立法是否会令人不安？当然，我们并非要崇洋媚外地固守比较法结论，但如果我国立法与比较法结论差距较大，就应促使我们学界提供周密、结实的理论支撑，然而恰恰在此环节，现有理论分析尤显贫乏；第二，意思自治之所以能扩展至物权冲突法，必然是因为物权冲突法的传统规则，即物之所在地法规则，在理论上存在缺陷并在实践中不能完全满足现代财产交易的需要，那么其具体表现是什么？第三，既然意思自治成为动产法律适用的首要方法，一改传统物之所在地法规则的支配地位，那么为何不动产法律适用问题完全拒绝意思自治而仍固守物之所在地法规则？第四，如果承认意思自治方法适用于物权冲突法的正当性，那么在商业交易的实践中，当事人很少单独为物权问题选择准据法，意思自治又该通过哪些具体方式予以实现？上述四个问题，便是本文所要回答的。
二 “物之所在地法规则”的确立
物之所在地法规则，即规定无论不动产物权还是动产物权，都统一适用物之所在地法，并非自始就在物权冲突法领域具有统治地位，而是直至19世纪中叶才开始全面支配涉外物权关系。在长达五百年的法则区别时代，物权法律适用问题一直采用区别制(分割制)，即区分不动产和动产，不动产适用不动产所在地法，而动产依据“动产随人”或“动产附骨”的法律观念，适用动产所有人或权利人的住所地法。⑨物权法律适用的同一制的确立，即统一适用物之所在地法，是在动产法律适用问题上物之所在地法规则战胜住所地法规则的结果。物之所在地法规则战胜住所地法规则的过程，宣示了住所地法规则的陈腐，更彰显了物之所在地法规则的理性和力量。只有揭示这一过程的内中缘由，才有助于理解为何曾经战胜了住所地法规则的物之所在地法规则，如今又会面临意思自治方法的挑战。
在“法则区别说”对应的西欧封建时代，商业时代尚未到来，社会财富集中于不动产而非动产，财产关系主要表现为财产的继承关系而非交易关系，因而财产继承关系的国际私法问题较之财产交易关系的国际私法更为重要，而财产交易的国际私法又在很大程度上受到了财产继承的国际私法规则的影响。继承法律关系具有属人性质，继承财产的转让是一种概括转让，因而按理不论继承财产分散于多国，都应统一适用被继承人的住所地法；但是，受西方土地的封建制度的影响，封建主不希望本国的土地继承适用外国的继承法而改变该土地上的封建关系，因而特别主张不动产继承适用不动产所在地法。最后，继承领域形成了区别制，不动产继承适用不动产所在地法，而动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。物权法律适用的区别制和动产随人原则，其实就是根源于财产继承的国际私法原理。⑩
继承虽涉及财产因素，但它是一种特殊的财产关系，主要处理财产的概括转让，当财产分散多国而进行概括转让时，适用统一的属人法而不适用物 之所在地法，这才是正当合理的，因为多个物之所在地法对概括转让问题很有可能做出彼此矛盾的规定。但是，一般物权问题则针对单个财产的物权转让问题，而非多个财产的概括转让问题，适用于概括转让的属人法原则，即动产随人原则，不应成为以单个财产转让为基本模式的物权法律适用的出发点。在动产相对贫乏的封建时代，动产通常位于所有人的住所地，因而物之所在地与住所地通常合二为一，此时动产的法律适用问题被所有人的属人法所吸附，并不会引发太多争议。(11)
但是，当商业时代到来之后，动产交易渐趋频繁，动产随人原则就暴露了致命的缺陷。在商业时代，出于投资和贸易的需要，动产和所有人动辄处于分离状态，对此，萨维尼(Savigny)一针见血地指出，在同一个特定物上，多人主张同一内容的物权，而各人住所又不同，又该适用哪一个住所地法呢？(12)动产随人原则，不仅在多人主张同一内容的物权时无法适用，而且还极大地阻碍了商业交易。例如，在动产交易之时，买受人为降低交易风险，需要依据卖方的住所地法调查卖方是否拥有真正的所有权，以及标的物上是否设立了其他物权负担，这将极大增加商业成本；而且在卖方的住所地法是外国法时，买方作为普通商人就很难依据该法判断标的物的真实的物权状态，更何况有时连卖方的住所地都不是那么容易认定的。(13)因此，继续固守动产随人原则，将使国际贸易寸步难行。
商业时代的物不再紧密地依附于人，物权的法律适用也不应再紧密地依附于属人法，而应追求自己独立的系属。萨维尼为物权冲突法独立系属之构建，做出了开创性的贡献，他认为无论物为不动产还是动产，都应统一适用物之所在地法，因为物权客体占有外在空间，可由感觉感知，物之所在地构成物权法律关系的本座；权利人行使、取得物权，必须到物之所在地，权利人到物之所在地参与物权关系，是对物之所在地法的自愿服从。(14)萨维尼所倡导的统一的物之所在地法规则，实际上只是扭转了动产物权的法律适用规则，因为不动产适用不动产所在地法自始未变。萨维尼的统一公式因应了商业时代的需求，获得了理论与立法的普遍推崇。然而，萨维尼的理论体系，包括其物权冲突法理论，以“自愿服从”为最终基础，(15)但“自愿服从”归根结底是一种拟制，无论对于整个国际私法体系，还是对于物权冲突法，拟制都不足以成为最终的理性基础。
德国学者沃尔夫(Wolff)在萨维尼学说的基础上，进一步阐述了物之所在地法规则的理性基础，他认为物之所在地法规则的根据存在于物权的性质，存在于物权对于第三人的效能：物权应尽可能明显以保护意欲取得物权的第三人，使其物权取得不因适用另一个法律而归于无效。(16)沃尔夫为探求物之所在地法规则的根据，是从物权法律关系的基本性质出发的，而不是从自愿服从、主权等抽象概念出发的，这无疑更为雄辩。物权是一种权利人对物所享有的排他的支配性权利，就其一般的对世效力即对第三人效力而言，具有优先的效力、排除妨害的效力和可得对一切人主张的追及效力。物权是如此强大的权利，可以说为所有第三人创设了义务，为了不使之阻碍交易安全，物权法必须以物权法定主义为其基本特征，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能通过合意随意创设。与此相对应，物权变动以公示主义为基础，即物权变动必须向第三人公示，应有得以从外部识别的表征形式。
物权冲突法正是解决依据哪国法律来决定物权的种类和内容，以及依据哪国法律采取物权变动的公示方法。物权发挥对世效力，物权准据法必须是所有第三人可以预见的，如果依据第三人不能预见的法律来决定物权法定的种类和内容，以及决定物权变动的公示方式，那么本就针对第三人而言的物权法定主义与公示主义便都失去了意义。何国法律是第三人最可预见的？答案自然是物之所在地法。在商业时代，自然人流动日渐频繁，跨国公司动辄多国设立，第三人越来越难以预见动产所有人的住所地法，因而动产随人原则就自然而然被更易预见的物之所在地法所取代了。不动产物权和动产物权都具有统一的物权属性，都适用物权法定主义和物权变动的公示主义，两者的法律适用都应以同一制为逻辑起点，而不应以法则区别时代的分割制为逻辑起点。
在物权法律关系中，物的客观场所相对来说最易确定，最易为第三人所预见，因此，物权冲突法并非刻意要以地理场所为连接点，而是在物权法律关系中确实难以找出其他比物之所在地更确定、更易预见的法律事实为连接点。据此不难理解，为何在“冲突法革命”时代，诸如侵权行为地、合同缔结地或合同履行地等地理场所的连接点猛受批判，(17)而同为地理场所的连接点的物之所在地却几乎未被批判声浪所波及。在其他冲突法领域，地理场所的连接点规则动辄被批判为只顾追求国际私法的冲突正义，而无视国际私法的实体正义，但物之所在地规则却很少被如此批判。相反，19世纪所确立的物之所在地法规则，恰恰是从物权法定主义和物权变动的公示主义这些浓烈的实体正义出发的，自然难以成为“冲突法革命”的批判对象。
对于不动产而言，物之所在地确定不移，因而不动产物权适用不动产所在地法几乎成了天经地义；但对于动产而言，物可能只在一个国家短暂存在，或处于运输的变动过程中，这些时候是否还能适用物之所在地法呢？当物在某个国家短暂存在，但只要第三人得知其存在，并在此短暂存在的时间内发生了导致物权变动的法律事实，就没有理由不适用物之所在地法。(18)然而，当物处于运输的变动过程中，物之所在地客观上不能确定，第三人更不能确定，此时发生导致物权变动的法律事实，就不能适用物之所在地法了。因此，运输中的动产物权的法律适用构成了动产物权法律适用的例外，但此例外并不能说明物之所在地法规则具有根本缺陷，因而尚不足以动摇此一般规则。
物权具有对世效力，有别于合同只具有对人效力，因而物权冲突法和合同冲突法具有根本差异。合同一般只影响双方当事人，合同的内容是双方合意的结果，而且合同不需要向第三人公示，所以合同当事人可以通过意思自治选择合同准据法；但物权变动影响不特定的第三人，物权的种类和内容是法定的，而且物权变动需要向第三人公示，所以物权法律适用只能适用法定的物之所在地法，如果适用当事人的意思自治，就有可能适 用物之所在地法之外的另一个国家的法律，为第三人所不能预见，这不就背离了物权法定主义和物权变动的公示主义了吗？从物之所在地法的内在根据来看，这一质问确实成立。合同冲突法和物权冲突法对于意思自治的截然相反的取舍之道，几乎已经成了国际私法理论界和实务界的基本教条，很少受到质疑。
物之所在地法规则战胜住所地法规则的历史初步表明，物之所在地法规则契合了物权法律关系的基本属性，它的正当性不仅满足了冲突正义的要求，同时也满足了实质正义的要求，它作为一般规则的地位并没有受到理论与实务的质疑。《涉外民事关系法律适用法》照理只需效仿德国的物权冲突法，在第五章“物权”中只需规定物权适用物之所在地法，并同时附加一两条例外规则即可，为何要在动产物权法律适用问题上将意思自治确立为首要规则呢？为何不动产物权问题上又拒绝意思自治呢？从物权法律关系的基本性质出发以寻求物权法律适用规则的方向难道错了吗？或者说，物之所在地法规则本身没有错，但与意思自治相比，只是一种次优的选择而充其量是意思自治的辅助规则吗？对于这些疑问，我们必须进一步探求。
三 物权冲突法引入意思自治的根据和范围
对比国际私法的传统单边主义方法和传统多边主义方法，意思自治方法在国际私法体系中的稳固确立，时日尚短，不过半个世纪有余。然而在这短暂时日内，意思自治方法显示出了顽强的生命力，正逐步从合同冲突法这一“根据地”向其他国际私法领域扩展。一如其他国际私法的方法和规则，意思自治方法在任何领域的存在都需要证明，当它向合同之外的新领域扩展之时，更需如此。
意思自治是私法自治原则向国际私法领域的延伸，民法体系中私法自治越是充分的领域，即任意性规则为主强制性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越容易承认意思自治；相反，私法自治越是薄弱的领域，即强制性规则为主而任意性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越难承认意思自治。如今，合同、夫妻财产制、遗嘱、侵权等国际私法领域，不同程度地承认了意思自治。合同领域是私法自治最充分的领域，因而合同冲突法便以意思自治为首要方法；夫妻财产制领域允许当事人约定夫妻财产关系，涉外夫妻财产制的法律适用就相应地允许意思自治；当事人享有遗嘱自由，因而涉外遗嘱解释问题一般允许当事人意思自治。(19)
侵权冲突法承认意思自治，是在晚近二十年发生的，而且一度颇有争议。在民法体系中，侵权之债是法定之债，侵权法律规则多半为强制规则，因而传统侵权冲突法反对意思自治。但是，传统方法被突破了，主张引入意思自治的观点认为，侵权法和侵权责任不以惩罚为主要目的，而是以损害填补和风险分配为主要目的，侵权法律关系是当事人之间的关系，一般不涉及第三人利益，因而侵权冲突法可以允许当事人意思自治，只是侵权冲突法采用意思自治，较之合同冲突法采用意思自治，应受到更多的限制罢了。(20)无论是国际私法的学界主流，还是国际社会晚近有代表性的立法例，都逐渐认可了侵权冲突法应该承认意思自治的观点。(21)
以上简述了意思自治方法在国际私法体系中的形成和扩展轨迹，揭示了意思自治方法的生命力所在，这对于判断物权冲突法应否承认意思自治具有直接的启示意义。意思自治方法首先适用于以任意性规则为主、当事人享有高度私法自治的实体法领域所对应的国际私法领域；诸如侵权领域，实体法虽以强制规则为主，但只要法律关系主要局限于当事人之间，而不直接触及社会利益，也可以承认意思自治。从中大致可以发现意思自治在国际私法中扩展的边界所在，那就是对应的实体法领域是以任意性规则为主的，如若不然，其法律关系至少也是对人关系。物权法规定物权的得丧变更及对物权的保护，其规则一般都为强制性规则，而任意性规则为其例外。从物权法的强制性这个视角出发，物权冲突法原则上就不能承认意思自治。与此同时，从对人与对世的区分视角出发，物权是一种对世权利，不像合同和侵权是一种对人的法律关系，物权法似乎也不应该承认意思自治。
至此，我们从两个方向探求了意思自治在物权冲突法领域的正当性：第一个方向就是物权冲突法自身的历史发展，物权冲突法的历史大体上就是同一制战胜区别制、物之所在地法规则取代住所地法规则的历史，物之所在地法规则反映了物权法定主义和物权作为对世权的本质要求；第二个方向就是意思自治方法的确立和扩展轨迹，从合同扩展到夫妻财产制、再到侵权，意思自治停留在对人法律关系的界限之内。两个方向的探索最后都否定了意思自治在物权冲突法中的正当性，而其理由可以共同归结为物权法或物权的基本属性：物权是一种对世权，物权法以强制性规则为主，因而物权冲突法不应承认意思自治。然而，我们现在就应该下此结论吗？我们上述分析是否遗漏了什么？现在让我们转入当代支持在物权冲突法引入意思自治的观点。
当代支持在物权冲突法领域引入意思自治的观点，是建立在对涉外物权争议的具体情形做出进一步区分的基础上的。支持者认为，物权尽管是对世权，但物权争议可以区分为双方之间的物权争议和三方之间的物权争议。物权的双方争议仅限于交易主体之间，不涉及第三人；物权的三方争议是指交易主体之外，还有第三人主张物权权益。(22)以最简单的甲、乙货物买卖中的物权关系为例，卖方甲的货物所有权是否已经移转给买方乙，这就是典型的双方物权争议；如有第三人丙主张该特定货物的物权，例如声称甲无权处分，要求恢复对乙占有的货物的物权，于是加入了交易双方甲、乙之间的法律关系中，就构成了三方物权争议。支持者据此认为：双方物权争议一般基于合同而产生，可以适用合同冲突法规则，首先适用双方当事人意思自治的法律；而三方物权争议涉及第三人，无共同的意思自治，此时为保护第三人的可预见性，应适用物之所在地法。(23)
在传统民法层面，物权的支配权表现为人对物的支配关系；而物权的对世权归根结底则是一种人与人的关系。在物权变动的关系之中，物权本质上就是从主要是合同关系的相对关系中切割或独立出来的一部分，一旦完成与相对关系的切割和独立，物权就具有了绝对性。这种切割或独立的过程，在限制物权中表现得尤为充分。当物权从基础的相对关系独立出来之后，基础关系仍可能存续，此时独 立的物权关系，与导致物权变动的基础相对关系，就并行存在。(24)物权与其基础关系的有机联系，表现为物权法和债法之间的有机联系，在同一个法律体系中，这种有机联系一般能得以维系。但是，在国际私法中，如果过分强调物权与其基础关系的彼此独立，导致物权的法律适用问题任何时候都独立于基础关系的法律适用问题，那么两者的准据法很有可能不同，原本就有的有机联系就很有可能发生断裂，甚至彼此矛盾。
再以简单的货物买卖为例，若双方都为甲国人，在甲国订立合同，而标的物位于乙国，合同约定适用甲国法，甲国法规定所有权转移时间为合同生效之时，乙国法规定所有权转移时间为交付之时。如坚持物权法律适用为独立于合同法律适用之问题，适用物之所在地法，即乙国法，就与合同准据法即甲国法对货物所有权归属问题的判定相矛盾了，就有可能违背了寄身于甲国法律传统的双方当事人的真实意愿。因此，在没有第三人对动产物权持有异议的情况下，仅是合同双方当事人的货物所有权问题，则属于双方之间的物权争议，确实可以适用双方当事人在合同中约定的准据法，如此物权法律适用与其基础关系的准据法就取得了一致。只有在同一个法律体系之中，通过法律技术独立或分割出来的物权关系，才能和其基础关系以最协调的方式共存并处。
在物权变动的关系中，物权本质上是从债权关系中独立和切割出来的，在独立和切割不清之处，就存在物权和债权的灰色地带。因此，如果物权法律适用和债权法律适用能够取得一致，就可以避免某个具体问题究竟属于物权问题还是债权问题的识别麻烦，典型如处于两者灰色地带的中途停运权和优先权的识别问题。(25)在今日高度复杂的商业社会及其对应的高度复杂的法律体系中，物权的债权化以及相反的债权的物权化，都在增多，在两者的法律混同之处，强调各自准据法的独立分割确实不是很合理。当然，物、债准据法的统一虽有利于降低灰色地带的识别难题，但只要物权在法律体系中有独立存在的价值，灰色地带的识别困难总体上就是一个例外，我们不能以例外为由要求物、债准据法的全面统一。
当物权从债权的基础关系中独立切割出来成为绝对权时，在民法层面区分双方物权争议和和三方物权争议就失去意义了，因为双方物权争议保留在债的关系中，而独立的物权的存在意义就是针对第三人的，成为物权的对世属性。因此，严格说来，在民法层面，物权的本质就是针对不特定的第三人的。但是，国际私法有别于民法，应该区分双方物权争议和三方物权争议的具体情形，旨在尽可能促使物权与其基础关系的债权受同一个法律体系的支配，以免不同的法律体系割裂了两者之间的有机联系。物权和债权在制度上彼此独立，固然不能强行使二者准据法合二为一，但传统国际私法不区分双方物权争议和三方物权争议，一律要求适用物之所在地法，则过分强调了物权对于债权的独立性，过多顺应了民法层面物权的对世属性，而忽略了国际私法有别于民法的特殊要求，即应尽可能避免不同法律体系割裂同一交易中的物权关系和债权关系的有机联系。
如要促使物权和债权的准据法趋于一致，那么为什么不是交易中的债权向物权靠拢去适用物之所在地法，却是交易中的物权向债权靠拢去适用债权准据法呢？当物权从债权中分离出来时，债权可谓是物权的“母体”，债权所包含的内容要比物权更为广泛，即使交易标的物为特定物，债权也常常并不定着于标的物，例如延迟履行的违约责任，因此只可能是物权的法律适用趋近于范围更为广泛的债权的法律适用，而不能要求债权的法律适用趋近于范围更为狭小的物权的法律适用。(26)从某种程度上说，当双方物权争议适用债权准据法时，其实是将这部分绝对性的物权关系重新还原为相对性的债权关系。物权法律适用趋近债权法律适用的一般方法，就应适用合同之债法律适用的首要原则，即适用双方当事人意思自治的合同准据法。但是，如果合同未约定准据法，就不存在保护双方当事人共同的可预见性问题，物、债的有机联系随之松散，物权准据法就没有必要继续适用债权准据法的客观方法，即特征履行方法，而应回复适用更具确定性的物之所在地法。
国际私法对双方物权争议与三方物权争议的区分，理论上不仅针对动产，同时也针对不动产，这就意味着不动产的双方物权争议，也理应首先适用当事人意思自治的法律。但是，即使不动产物权关系只涉及交易双方而不涉及第三人，不动产的物权关系客观上也不能适用双方当事人意思自治的法律，原因有二：第一，各国普遍以公共登记为不动产物权变动的公示方法，公共登记具有行政色彩，具有超越民法的强制性质，其权威是当事人不能通过合意加以减损的，因而当事人不能合意选择物之所在地法之外的另一个法律以绕开物之所在地的公共登记，从而作出有别于公共登记的权属确认；第二，即使外国法院依据当事人的意思自治而适用不同于物之所在地法的法律，不动产物权也只能在物之所在地才能实现，更兼不动产所在地法律一般会宣称对不动产权属争议享有专属管辖权，所以一国法院适用不动产所在地法之外的法律，做出任何有别于不动产所在地法的判决，都极难获得不动产所在地国家的执行。因此，不动产物权关系不管是双方之间的争议，还是涉及第三人的三方之间的争议，只能适用不动产所在地法。
综上所述，物权冲突法确实有正当的依据引入意思自治，但应受到两项较大的限制：第一，意思自治只适用于动产物权关系，而不适用于不动产物权关系；第二，意思自治只适用于双方物权争议，而不适用于涉及第三人的三方物权争议，即不能对抗第三人，只要是涉及第三人的三方物权争议，除非第三人同意适用双方当事人的意思自治的法律，否则就应回复适用物之所在地法。据此，《涉外民事关系法律适用法》在意思自治的问题上区分不动产和动产，这一大方向无疑是正确的；遗憾的是，在没有区分双方动产物权争议和三方动产物权争议的前提下，就贸然规定了当事人可以协议选择动产物权适用的法律，而没有明确指明物权法律适用的意思自治仅限于双方物权争议，不能对抗第三人，无论第三人是否是善意第三人。
因此，《涉外民事关系法律适用法》理想的立法方式是：首先由第36条规定物权法律适用的一般规则，不论动产还是不动产，都适用物之所在地法，然后由第37条特别规定动产物权可以适用当事 人协议选择的法律，并同时规定不能以之对抗第三人。在目前立法已经完成的情况下，只能通过法律解释的方法来完善现有规定。依据前述分析，应对第37条进行限制性解释，即动产物权的意思自治只适用于双方之间的动产物权争议，而不能以之对抗第三人。
四 意思自治的实现路径
物权冲突法可以在双方动产物权争议中承认当事人的意思自治，那么将通过何种方式予以实现呢？对比合同冲突法，物权冲突法大为不同：意思自治在合同冲突法中已经深入人心，因而在涉外商事合同实践中，当事人(或通过律师)已经普遍在合同中约定准据法，如果当事人没有约定合同准据法，一般是当事人并非不知有意思自治的权利，而是没有就准据法的选择形成一致的合意；但是，物权冲突法承认意思自治只是处于历史开端，实践中也很少出现当事人为涉外物权争议特别约定准据法的情形。如果当事人在实践中一般不专门约定物权准据法，那么物权冲突法承认意思自治又有何现实意义呢？
如前所述，物权冲突法承认意思自治的最大理由，就是避免不同法律体系分割同一交易中并存关联的物权和债权，促使物权冲突法和债权冲突法趋于一致。因此，如果当事人已经在合同中约定了合同准据法，那么将合同中的意思自治同时解释成是当事人对物权问题的意思自治，这不仅能够顺理成章地解决物权冲突法的意思自治的实现路径问题，同时也符合物权冲突法承认意思自治的立法目的。关键在于，将合同中的意思自治同时解释成物权法律适用的意思自治，这是出于当事人的真实意思表示，还是背离了当事人的真实意思表示？
实践中当事人在合同中关于法律适用的约定，常见措辞是：“本合同或与本合同有关的一切争议适用×法”。“与本合同有关的一切争议”，不仅包括狭义的合同关系，同时也包括合同之外的法律关系，最有可能的是侵权关系和物权关系。那些在侵权冲突法中承认意思自治的国家或地区，只要不限制当事人只能在侵权行为发生之后才能选择准据法的，都认为合同中约定的准据法，同时也是当事人事先为可能发生的与合同相关的侵权法律关系所约定的准据法，这样才能促使侵权准据法与合同准据法趋于一致。(27)合同中的法律选择条款，除了解释为合同关系的意思自治，还可以解释成相关的侵权关系的意思自治，既然如此，又有何理由不能同时解释成相关的物权关系的意思自治呢？
因此，只要当事人在合同中约定准据法时，没有明确反对将意思自治扩展适用于与合同相关的物权关系或者侵权关系，就可以将合同中的法律选择条款同时解释成包含合同关系、相关的物权关系和侵权关系的意思自治，这样才能促使同一交易的相关法律问题适用同一准据法，各方权利义务的分配才能更为合理。然而，同一交易中产生的合同关系、物权关系和侵权关系，毕竟彼此独立，能够适用同一准据法固然是好，却也不能违背当事人的意思自治，强行适用同一个法律。同一交易中的合同关系、物权关系或侵权关系，各自所规定的意思自治规则是彼此独立的规则，而不是同一个意思自治规则，当合同中的同一个法律选择条款适用于上述三种法律关系时，其本质是当事人按照不同的意思自治规则约定适用同一个准据法。
当发现当事人在合同的法律选择条款中约定准据法时，法官即使可以推定该准据法也是当事人为相关物权关系所约定的准据法，也应该对当事人进行法律适用的释明，告知当事人合同中的准据法的约定也同时适用于物权关系，如果当事人双方都表示反对，那就说明当事人只是就单纯的合同关系约定了准据法，而未曾就交易的物权问题约定了准据法，法官就不能继续认为当事人就物权法律适用问题形成了合意。更为常见的情形或许是，一方当事人主张合同中约定的准据法同时也是物权问题的准据法，而另一方当事人表示反对，并主张适用物之所在地法，此时法官该如何抉择呢？这在本质上是对合同的法律选择条款的解释问题，合同意思自治究竟是否也是物权意思自治，法官应根据案件整体情形和法律选择条款的措辞来判断当事人的真实意思表示。无论如何，在没有相反证据之时，法官应推定合同意思自治同时也是物权意思自治。
在现有涉外民商事实践中，当事人几乎不会特别就物权法律适用问题约定准据法，因此，一旦物权冲突法承认意思自治，核心问题就是合同意思自治能否解释为同一交易的物权意思自治。但是，这并不是说当事人不能就物权法律适用问题单独约定准据法，恰恰相反，基于物权和债权的各自独立性，当事人有权单独就物权问题约定准据法，甚至有权为同一交易中的合同问题和物权问题约定不同的准据法。如果当事人分别就两种法律关系约定不同的准据法，则表明当事人既不愿意他们的物权问题适用与合同准据法相同的法律，也不愿意物权问题适用物之所在地法，而是希望物权问题适用上述两个法律之外的第三国的法律。
当事人特别约定不同于合同准据法的物权准据法，本质上就是法律允许当事人将绝对权性质的物权关系，还原为相对权性质的债权关系，而且还允许当事人就还原的这部分债权关系约定不同于原合同债权关系的准据法。当事人虽有特别约定的自由，但合理性基础毕竟大为减弱了，原因有二：第一，当事人为交易中的物权关系做出特别约定，从而适用物之所在地法和合同准据法之外的第三国法律，其意图多半是为了规避这两个法律中的强制性规则，但如果案件在上述两个国家审理，法院很有可能直接适用本国不许规避的强制性法律，当事人的意思自治也就很有可能落空；第二，分割约定致使彼此关联的债之关系与物之关系有了被割裂的危险，物权冲突法承认意思自治的合理性大为降低，而且整个案件的法律适用骤然复杂，增加了法官的司法负担。因此，法律和司法实践不应鼓励当事人为物权法律适用做出不同于合同法律适用的约定。
但有两种特殊的交易情形，需要特别分析。其中一种交易情形是运输中的物的物权问题。以运输中的物为交易标的，就不能适用物权法律适用的一般规则，即物之所在地法规则，因为运输中的动产没有固定的物之所在地。运输中的物的物权应该适用运输始发地法还是运输目的地法，因各有优劣，学界争执不下，各国立法例也分歧严重。(28)我国虽规定在没有意思自治的情况下适用运输目的地法，但掌控运输的一方当事人常常临时改变运输目的地，而为另一方所不能预见，因而对另一 方来说，最好办法是在合同中约定法律选择条款直接适用于物权问题，从而避免合同解释上可能发生的争议；或者直接为物权法律适用问题特别约定准据法，而不论是否约定了合同准据法。
另一种情形是物之所在地变动所引发的物权法律适用问题。假设导致物权变动的法律事实发生在甲国，法律事实发生时动产也位于甲国，但之后该动产被转移至乙国，双方就动产物权发生争议。如果双方当事人没有就动产物权的法律适用约定准据法的，依据动产物权法律适用的一般规则，适用物之所在地法，即甲国法，但物权的真正实现却在乙国，如果甲、乙两国就该动产物权做出不同甚至相反的规定，就造成了物权的创设与物权的实现这两者之间的矛盾。为解决这一矛盾，最好方法是当事人双方通过意思自治约定适用物权实现地的法律，即乙国法。例如，双方当事人合意进行保留所有权的货物买卖，合同之订立和货物之交付均发生在甲国，但货物的目的地却是在乙国，如果乙国关于保留所有权买卖的法律效果、维持期限等与甲国根本不同，那么即使合同准据法是甲国法，也最好由双方当事人特别约定物权问题适用乙国法，如是才能最大限度地实现交易目的。(29)
如果物权冲突法允许当事人通过意思自治选择适用外国法，当外国准据法和法院地法对物权的种类和内容的规定存在较大差异时，这无异于迫使法院地法承认本国法律所不承认的新的物权。虽说一国承认意思自治，便是做好了承认外国新物权的准备，但一旦新物权真正通过当事人的意思自治进入法院地国家时，法院地国将会在多大程度上视本国相关物权法规则为直接适用规则，从而减损当事人意思自治的效力，这是难以做出一般性预估的。毕竟，物权法规则具有较强的强制性质，较之合同法规则或侵权法规则，更容易被认定为应予直接适用的强制性规则。而且目前在物权冲突法中承认意思自治的国家毕竟是少数，从正常的博弈心理出发，当外国物权冲突法不承认意思自治、本国物权法不能通过意思自治而为外国法院适用时，本国法院通过意思自治去适用外国物权法的积极性，很可能在潜意识之中就被抵消了很多。因此，当事人的意思自治将在多大程度上受到一国强制性规则的减损，前景并不令人乐观。
五 结论
在20世纪中叶以前，当意思自治在合同冲突法中的发展趑趄不前时，时人哪能预料物权冲突法也会面临是否承认意思自治的问题；在迈入21世纪前后，当意思自治在合同冲突法中稳固确立并大肆向其它领域进军时，似乎一切国际私法领域承认意思自治都是可能的了，《涉外民事关系法律适用法》第4条无疑就传递了这种乐观态度。然而，冒进与保守均非科学态度，一个新领域是否应引入意思自治，关键是应从该领域的法律关系和法律性质出发，客观探讨意思自治引入其中的根据和利弊得失。
同一制在19世纪中叶全面取代了之前的区别制，不论动产还是不动产，统一适用物之所在地法，这成为物权冲突法的基本规则。物之所在地法规则符合物权的对世属性，具有稳定性、明确性和可预见性的优点。但是，物之所在地法规则过分强调了物权的独立性和对世属性，掩盖了物权更多时候是从债权中分割出来并与债权有千丝万缕关系的特点，忽略了对双方物权争议和三方物权争议的不同情形的区分。无论是双方之间的物权争议的特殊所在，还是物权与债权的密切联系，都为物权冲突法承认意思自治奠定了合理基础。然而，只有动产的法律适用才关乎意思自治，而不动产物权关系，无论是双方之间的争议还是三方之间的争议，都不可能承认意思自治。因此，面对意思自治，今日的物权冲突法又隐隐然回到了古老的区别制时代。
当双方之间的动产物权争议引入意思自治时，物权冲突法本质上是将双方之间的绝对的物权关系还原为相对的债权关系，与其说是物权冲突法承认意思自治，不如说是还原而成的那部分特殊的双边债权关系适用意思自治。当出现第三人时，被还原而成的相对债权关系就不复存在了，物权关系又全部恢复了它的对世属性，此时不再有理由允许意思自治，而只应恢复适用物权冲突法的一般规则，即物之所在地法规则。因此，物权冲突法虽可承认意思自治，但意思自治不得对抗第三人。在物权冲突法中，涉及第三人的情形也很普遍，三方之间的物权争议并不少见，更兼意思自治极易受到物权法中的直接适用规则或强制性规则的限制，因此，物权冲突法虽可承认意思自治，但不应高估其地位和作用。物权冲突法中的意思自治，和合同冲突法中的意思自治，归根结底是无法相提并论的。
《涉外民事关系法律适用法》第3条宣告性地将意思自治提高到了基本原则的地位，继而在第37条中规定意思自治作为动产法律适用问题的首要规则，这些都难以摆脱盲目冒进之嫌疑。因而在司法实务中，我们应对第37条进行限制性解释：意思自治只应限定于双方之间的动产物权争议，而不能对抗第三人。物之所在地法规则仍然是物权冲突法的基本规则，意思自治只是其有益补充。
注释：
①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》于2010年10月28日颁布，2011年4月1日起施行。
②参见《中华人民共和国民法通则》第144条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条。
③参见《涉外民事关系法律适用法》第36－40条。本文仅讨论有体物的法律适用问题，不涉及无体物的法律适用问题。
④著名国内立法包括英国、德国、俄罗斯、日本、澳大利亚等国的国际私法立法；最著名的区域组织立法是欧盟近年的系列罗马条例。部分立法的中译，参见邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版。
⑤例如，Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), Oxford; J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), Oxford University Press, Chapter 18。
⑥关于意思自治方法的弹性特征和内容定向的特征，参见［美］西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》，宋晓译、黄进校，载《民商法论丛》2002年第3号(总第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第390－391页。
⑦只在一个狭小问题上引入意思自治的，参见本文第四部分对该问题 的相关分析。
⑧关于意思自治方法的形成和扩展，参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第一章第三节及第四章。
⑨参见［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第556页。
⑩参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第95页。
(11)参见Lawrence Collins(with Specialist Editors), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws(14th ed. 2006), Sweet & Maxwell, p. 1165。
(12)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第94页。
(13)J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), p. 1073.
(14)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第93页。
(15)萨维尼对“自愿服从”的集中论述，参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第62－63页。
(16)参见［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，第559页。
(17)参见［美］卡弗斯：《法律选择问题批判》，宋晓译、宋连斌校，第418－458页。
(18)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第102页。
(19)《涉外民事关系法律适用法》除合同之外，侵权、夫妻财产制的法律适用都允许意思自治，但未专门规定遗嘱解释的法律适用问题，如果遗嘱解释问题从属于第33条所规定的遗嘱效力问题，则不承认意思自治。
(20)参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马II与中国侵权冲突法的对比分析》，载《法学家》2010年第3期。
(21)典型立法例如1999年《德国民法施行法》第42条、2007年《欧盟非合同之债法律适用条例(Rome II)》第14条。
(22)参见J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), pp. 1068－1069。
(23)参见J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, pp. 1103－1105。
(24)关于物权对债权的切割关系的精彩论述，参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第205－206页。
(25)参见Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 90。
(26)在少数情形下，也可以看到债权准据法向物权准据法趋近的，例如，在当事人没有意思自治的情形下，有关不动产的债权关系，就优先适用不动产所在地法，而非依据特征履行方法来确定。
(27)参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马II与中国侵权冲突法的对比分析》。但根据《涉外民事关系法律适用法》第44条，我国只承认侵权行为发生后的意思自治。
(28)参见Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 89。
虽然与其他的民事协议相比，夫妻财产约定虽然在本质上也属于一种民事协议，但是却以婚姻关系的存续为基础的。正因为夫妻财产约定以婚姻关系这样一种特殊的民事关系为基础，所以其在法律性质上具有许多与其他的民事协议完全不同的特点。
（一）婚姻关系的法律性质
婚姻关系是一种特殊的民事关系。在我国，通说认为，婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。[1]
婚姻关系在法律性质上具有以下特点论文：
1.缔结婚姻关系是男女双方的民事法律行为。
民事法律行为是自然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。男女双方一旦缔结婚姻，就自然依照婚姻法律规范在相互之间享有权利和履行相应义务。从本质上看，缔结婚姻关系与合同、声明、赠与等普通民事法律行为一样是男女双方的一种民事法律行为，
2.缔结婚姻关系的条件和程序，婚姻关系内容受到婚姻法律规范约束。
民事法律行为千差万别，在行使时受到各种不同的法律规范的约束。缔结婚姻关系，其条件和程序、相互之间权利义务内容等主要依照婚姻法律规范而进行。根据我国《婚姻法》的规定，必须是符合一定条件的一男一女方可缔结婚姻；要求结婚的双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记；夫妻之间有相互抚养的义务；夫妻对共同财产具有平等的处理权等。
3.婚姻关系中夫妻之间的权利义务由法律直接规定或当事人自身约定。
作为一种特殊的民事关系，婚姻关系中的男女双方之间相互之间依照婚姻法律规范享有权利和履行义务。而这些权利和义务，除了由婚姻法律规范直接规定，我国法律也允许夫妻双方针对某些方面的权利义务自行约定，二者具有同样的法律效力[2]。
（二）夫妻财产约定的法律内涵
如上所述，我国夫妻之间的权利义务内容既可以法律直接规定，也可以由夫妻双方依法自愿约定。法律直接规定与夫妻双方自愿约定都是确定夫妻双方之间权利义务的合法形式。
我国夫妻双方可以约定的权利义务主要围绕着关于共同财产的范围及其管理、处分方面。根据《婚姻法》规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权[3]；夫妻共同所有的财产来源有两个，一是法律直接规定，二是夫妻双方约定；夫妻双方可以约定的财产范围包括婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产[4]。由此可以看出，我国的夫妻财产约定制度，即是夫妻以双方书面协议的形式对婚前、婚姻关系存续期间的财产权利进行约定的制度。一般来说，财产的范围包括积极财产亦包括消极财产（债务）。夫妻财产的权利，包括对财产的占有、使用、管理、收益、处分，以及将来婚姻关系终止时财产的归属等等。
我国《婚姻法》对夫妻财产约定的规定，体现了当事人意思自治的原则，把约定财产制与法律财产制提升到同等地位，满足了不同社会阶层对夫妻财产制的需求，体现了我国婚姻家庭法制建设的进步。
二、夫妻财产约定的法律效力
夫妻财产约定的法律效力是指夫妻的书面财产约定对于夫妻双方、夫妻双方以外的其他民事主体的法律约束力[5]。明确这个问题，对于实现夫妻双方缔结婚姻的目的，合法保护夫妻双方各自的权益、保护与夫妻双方有民事关系的第三方的合法权益有着重要的意义。
（一）夫妻财产约定在整个婚姻存续期间对夫妻双方具有约束力
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力[6]。这种约束力主要体现在夫妻双方在婚姻关系存续期间和离婚时对约定的共同财产有平等处理权。
夫妻双方在婚姻关系存续期间对所约定的共同财产享有平等处理权，对此应该不存疑义，在此不再赘述。
对于离婚时对所约定的共同财产的平等处理权，尚有不同看法。我们以下面的一个比较有代表性的案例来明。
[案例]原告黄某（夫）与被告白某（妻）于2003年12月登记结婚。由于双方婚史不同，结婚登记前，双方签署一个婚前财产协议。主要条款为：男方自愿将婚前个人财产——位于某市某小区某楼某号房产的50﹪所有权赠与女方以表诚意，即该房产成为双方婚后的共同财产；日后女方无原则过错，男方执意通过法律途径强制离婚而造成事实上的婚姻破裂，男方弥补女方的损失即将男方享有住房的50﹪赔付给女方，即该房所有权归女方所有。2005年7月，原告提起离婚诉讼，请求法院准予原、被告离婚并依法分割夫妻共同财产。被告辩称：同意与原告离婚，但强调要求按照双方所签订的婚前协议取得房产的所有权。原告称该婚前协议不是其本人真实意愿表示，不予认可。法院经查，双方结婚登记后，未办理房产变更登记。
[审判]双方关于婚前财产及婚后共同财产的分割有异议，经调解未成。某区法院一审认定并判决，一、准予原、被告离婚；二、婚前协议系双方亲笔签名，原告没有出示其受欺诈、胁迫的证据。但是，双方结婚登记后，未办理房屋的权属变更登记，因此该房屋的50﹪所有权并未发生变更，仍为原告所有。关于该房产另一半的约定，系对原告离婚自由的限制，且被告无证据证明原告具有重大过错，该约定无效。该房产仍归原告个人所有。法院对认定的其他婚后共同财产依法予以分割。判决后，原告、被告均未上诉，该判决已发生法律效力。[7]
根据这个判决，夫妻财产协议本质上是属于赠与协议。既是赠与协议，如房屋未办理过户当然其所有权没有发生转移。这也是目前绝大多数人的观点。但笔者认为，这种的观点并不符合我国《婚姻法》的立法原意。理由如下：
一、夫妻财产约定与赠与目的不同。
夫妻财产约定是为实现共同的婚姻生活目的而协议约定共同财产范围，而赠与行为则不存在这个共同目的。
根据《婚姻法》，夫妻共同财产的取得有两个合法途径，一是法律直接规定，另一个是通过夫妻双方的书面财产约定。这二者之间的关系是互为补充、相辅相成的关系，当夫妻双方对共同财产有约定时，从约定；如无约定或约定不明确时，则根据法律的直接规定，这二者在确定共同财产方面具有同等的法律效力。
由于夫妻双方拥有共同的婚姻生活，在夫妻法定财产制中，夫妻双方在婚姻存续期间所取得的财产通过法定的类似“赠与”的形式变成了共同财产，而由于夫妻财产约定制与夫妻法定财产制有同等的法律效力，因此夫妻双方的财产约定也通过类似“赠与”的形式变成了共同财产，二者的法律效力是一样的。
二、夫妻财产约定与赠与在权利义务内容上不同。
夫妻财产约定是夫妻之间有关共同财产的范围与处分的约定，目的是为共同生活确定共同共有财产，而赠与则可发生与任何两个民事主体之间，目的是转移所有权，从原属于一个主体所有转移至属另一个主体所有。
三、夫妻财产约定与赠与在行使方式上不同。
夫妻财产约定与普通民事主体之间的赠与在行使方式上也有着本质的不同。赠与行为是单方法律行为，是可撤销的；而夫妻财产约定则是双方行为，其变更需要双方协议完成
四、夫妻之间也有财产赠与行为，但只用于处理夫妻个人财产的转移。
夫妻之间也会发生普通民事主体之间的赠与行为，但只发生于根据婚姻法律规定或约定的属于夫妻双方各自所有的财产之间，而不应发生于共同财产内部。即夫妻中一方可将依法属于其个人的财产赠与另一方而变成另一方的个人财产，在此过程中始终未进入双方共同财产的范围。
（二）夫妻对约定的共同财产享有共同共有权利，但处分时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
根据我国《物权法》的规定，物权的设立、变更、转让或消灭，依其发生根据可以分为两种方式，一是依法律行为而进行的物权变动，二是非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或多方）当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动，这种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力。而非依法律行为进行的物权变动，这种物权变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定即发生物权变动的效力。《物权法》上规定情况有公权力包括司法裁判权、国家行政管理权的行使导致的物权变动，因继承或受遗赠导致的物权变动，因合法建造拆除房屋等事实行为导致的物权变动等。但非依法律行为所取得的物权，在处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
夫妻对共同财产的约定，需不需要遵循物权公示的一般原则呢？笔者认为，夫妻财产约定进行的物权变动与非依法律行为进行的物权变动类似，即无需要经过遵循物权公示的一般原则即可发生效力，但处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，也不发生物权效力。这是因为，非依法律行为而进行的物权变动的原则，是由于法律的直接规定。而夫妻财产约定的效力同样是基于法律直接规定而获得。在法定夫妻财产制中，对于婚姻存续期间夫妻双方有关财产的取得，不管其登记的权利人是谁，均属于夫妻共同财产范围。由于夫妻财产约定具有与法律直接规定具有同等法律效力，其公示也应遵循同一原则。
（三）夫妻双方或其中一方在与第三方进行民事关系时，遵循《物权法》上所规定的权利义务来进行
依照《婚姻法》的规定，夫妻约定财产的行为是一种民事法律行为，这种约定必须采用书面形式，其对彼此双方具有法定约束力，
但在对外关系上，则以第三人知道为发生效力的条件。
论文关键词 遗嘱 非财产 效力
一、遗嘱的概述及主要形式
法律意义上的遗嘱是指订立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡后发生效力的单方面的法律行为。豍在这里需要指出的是，明确遗嘱之前，必须先明确法定继承人的内涵和范围，法定继承人是指遗嘱人本人的直系血缘亲属，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遗嘱继承是指公民通过遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或数人继承。需要特别注意的是，通过遗嘱将个人财产赠予国家、集体或者法定继承人之外其他的自然人的应当属于遗赠。在本文中笔者谨对遗嘱继承中的非财产性的遗嘱进行分析，也就不包括涉及财产遗赠的遗嘱。
依据我国《遗嘱法》中的相关规定，遗嘱的主要形式有公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱这几类。
二、影响遗嘱法律效力的因素
一般说来，遗嘱人订立遗嘱属于意思自治，因此只要遗嘱的内容和形式满足法律规定的条件，那么遗嘱就具备约束继承人继承行为的法律效力。从我国《遗嘱法》的相关规定来看，具备法律效力的遗嘱需要满足以下几个条件：
（一）遗嘱人必须要有完全民事行为能力
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无民事行为能力的人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”需要特别注意的是，患有盲聋哑等生理缺陷而但精神没有问题的成年人，他们是有完全行为能力的，因此他们所立的遗嘱也具备法律效力。
（二）遗嘱人所立的遗嘱必须是其真实意思表示。所谓的意思表达不真实应该有以下几个方面
（1）胁迫遗嘱人所立的遗嘱；（2）欺骗遗嘱人所立的遗嘱；（3）被非遗嘱人假造的遗嘱；（4）被篡改的遗嘱；（5）遗嘱人在神志不清的状态下所立的遗嘱。
《中华人民共和国继承法》第二十二条第二、三、四款规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”
（三）遗嘱人对遗嘱所处分的财产必须是有处分权的
在司法实践中，有时候也会遇到夫妻二人一人立遗嘱时未经对方同意便处分了全部夫妻财产，另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。”
（四）遗嘱的内容必须合法
内容不合法的遗嘱主要有三个情况：（1）遗嘱取消了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。（2）遗嘱没有为胎儿保留必要的继承份额。（3）遗嘱内容违反其他法律。
（五）遗嘱的形式必须合法
即可采用公证、自书、代书、录音、口头等形式。这里还需要特别指出的是，如果遗嘱人立有多份遗嘱，那么具备法律效力的遗嘱应当以最后一份遗嘱为准；如果多份遗嘱中有公正遗嘱，那么就以公正遗嘱为准。
而如果遗嘱人没有事实死亡，而是在具备相关的法律条件下，经有关利害关系人的申请，由人民法院宣告死亡后，遗嘱也发生法律效力，利害关系人可以处分遗嘱当事人的财产。如果在短期内遗嘱人重新出现，那相应的财产可以退还遗嘱人；如果时间较长，类如超过两年以上以及财产出现了无法退还的情况，则受益人应当对遗嘱人的基本生活在其受益的范围内提供帮助，但法定义务人不受此限。
三、涉及非财产权利遗嘱的法律效力的分析
所谓的非财产权利是相对财产权利而言的，一般说来非财产权利指与公民人身联系密切或是不可分割的且不具备直接财产性内容的权利。一般说来，遗嘱是遗嘱人在遗嘱中对其将成为遗产的财产如何处理的一种意思表示。但是在现实生活中，有的遗嘱人在订立遗嘱时会在其中加入其他非财产性的处分行为，也就是会涉及到当事人的非财产性权利。对于这种情况一般是指遗嘱人会对自己死后个人事务的处理进行计划和打算，这并不涉及遗产继承方面的内容，只是关系到遗嘱人和继承人的非财产性权利。
我国《继承法》第二十一条规定了以下内容：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”而在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十三条中有如下规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”
从我国当前的司法实务的情况来看，遗嘱是一种民事法律行为，立遗嘱人可以通过意思表达真实的意思表示对于自私身后的事务做出处理。但是从目前我国的关于继承的法律条文和体系中，对于涉及当事人非财产权利的遗嘱的法律效力，并没有做出明文的规定，这也给司法实务中判断遗嘱的法律约束力带来了很大的难度。在笔者看来，遗嘱本身是一种当事人处分自己身后事务的意思表示，无论是涉及财产的分割还是其他非财产性事务的处理都应该在不违背法律法规的强制性规定和公序良俗的基础之上，这样的遗嘱才可以产生对于当事人的法律约束力。所以涉及当事人非财产权利的遗嘱本身的是否具备法律效力应根据继承法关于遗嘱效力的规定来考察，而至于所涉及的当事人非财产权利内容的法律效力，笔者认为可以从以下几个方面加以分析：
（一）遗嘱中涉及非财产性的内容必须符合法律的相关规定
前文我们提到遗嘱具备法律效力的基本构成条件，在这里需要指出的涉及当事人非财产权利的遗嘱在内容和形式上都必须符合法律规定的相关内容，也就说，涉及的当事人非财产权利也是属于法律规定中当事人享有的权利。一旦遗嘱中所涉及的当事人非财产权利属于不被法律保护的话，那么所涉及的遗嘱内容自然不具备相应的法律效力。
例如某人立遗嘱内容如下：本人离世后老伴儿必需一心一意的为自己守寡不得改嫁。从遗嘱字面意思来看此人立此遗嘱的内容的目的在于防止老伴儿改嫁，但是我们不难看出这份遗嘱中遗嘱人剥夺了老伴儿再婚的权利，而婚姻自由是我国公民的基本人身权利之一，只要是符合法定结婚条件的公民就可以自由行使婚姻的权利，这种权利可以行使可以不行使，可以自主决定何时行使、如何行使。剥夺一个人的婚姻自由是使得公民不能自主决定是否结婚、何时结婚、如何结婚、与何人结婚的一种权利，当然不被法律所保护。在本例中的遗嘱人通过遗嘱限制老伴儿的婚姻自主权这是对老伴儿人身权利的损害，因此这种遗嘱是不具备法律约束力的。
（二）遗嘱人意思表达真实
这是遗嘱中所附条件是否具备法律效力的基本要素，在这一点上涉及当事人非财产权利遗嘱和普通的遗产处分遗嘱是一样的，无论遗嘱人订立任何条款的遗嘱，都必须建立在订立遗嘱人意思表达真实的基础之上的。如果是遗嘱人意思表达不真实的遗嘱内容，都是不受法律保护的，自然也就不具备相应的法律约束力。
（三）遗嘱中所涉及的当事人非财产权利必须是可以行使的
关于在遗嘱中所涉及的关于当事人的非财产的权利，必须是当事人可以行使的权利，如果继承人不能行使这种权利的话，那么促成遗嘱生效的条件就不能达成，那么这种涉及当事人非财产性权利权力的遗嘱自然没有法律约束力。
例如某人在订立遗嘱内容如下：本人死后自愿将遗体捐赠给医疗机构进行器官移植和医学研究，但是死者的父母对此提出异议，认为白发人送黑发人已经是对年迈的父母很大的精神打击，如果子女死无全尸将更加难以接受。这一遗嘱从内容上看符合法律的基本规定，只不过在涉及死者父母的感情方面显得过于的残忍。对此笔者认为虽然我国传统就有着身体发肤，受之父母的思想，但是从法律范畴上来看我们对于自己的身体享有人身权，也就是死者对于自己的遗体可以自由的进行处分，即便是在死者身后这种意思表示依然具备法律约束力。从范例中我们不难看出死者父母的这一做法虽然是处于对于子女遗体的保护，但是在子女意思表达真实和遗嘱内容合法的基础上，死者所里的遗嘱还是具备法律效力的。
（四）关于当事人非财产权利的遗嘱必须符合法律规定的格式
遗嘱中关于当事人非财产权利属于遗嘱的基本内容，因此这些相关的条款和内容的格式也必须符合法律关于遗嘱格式的规定。也就是说遗嘱中涉及当事人非财产权利的条款和内容的格式也必须符合前文所提到的遗嘱的五种基本类型及相应的构成。如果相应的格式的条件不能达成的话，那么涉及当事人非财产权利的条款自然不具备法律约束力。
这里值得注意的是，如果遗嘱人在订立遗嘱时采取了公证遗嘱的方式，那么在关于当事人非财产权利的条款也应当进行公证，这样才能保证遗嘱中的各项条款具备相同的法律效力，避免效力高低不同带来的冲突。
在这里我们还需要面对一个新的问题，如果遗嘱中所涉及当事人的非财产权利的内容不符合我国法律相关规定的话，也就是说这些涉及当事人非财产权利的条款和内容并不具备法律意义上的约束力，那么在遗嘱中其他的相关财产性内容和条款是否还具备法律效力呢？笔者认为遗嘱既然是一种民事的法律行为，那么这种涉及财产性和非财产性共有的遗嘱自然也可以视作是一种的民事法律行为，这样的话关于这个问题的关键之所在就是条件与法律行为是否出于一个统一的意思表示。从我国的语言习惯和日常生活的风俗来看，如果涉及当事人财产性权利和非财产性权利的意思表示是处于两个不同的意思表示的话，那么非财产性权利的无效不影响财产性权利的生效；而一旦当事人对于财产性和非财产性权利之间有着关联关系，也就是说财产性权利的实现是建立在非财产性权利实现的基础之上的，这样的话笔者认为非财产性权利的无效也不要应该影响财产性权利的法律效力，因为财产性权利也是建立在遗嘱有效的基础之上的，虽然非财产性作为先决条件，当时也不应当影响非财产性权利的生效。
关键词合同合同法民事法律
作者简介：陈州，浙江品和律师事务所。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2015）01-009-02
民法是宪法之下的部门法，是由若干调整某种民事关系的单行法组成的一个庞大的法律体系。其中合同是民事法律中最重要的概念之一，虽然在理论方面还没有统一规定这些立法，但不可否认合同作为一种协议活跃在市场经济中，用来规范财产流转关系的基本依据，只有合同当事人作出的意愿，才能说明此合同合法且具有法律约束力。因此，探究合同内涵及其在民法学界的地位有利于获得全新的理解。
一、民事法律中的合同内涵及特征
合同也叫契约，是民法中重要的概念之一，然而关于合同概念的基本理解在世界两大法系中却有两种不同学说。大陆学说主张合同是双方当事人的合意，英美法系则主张合同是一种单方的允诺。我国民法合同概念基本予以认同，都通认为合同是一种协议且被我国立法所确认和接受。相关民法条例明确指出，合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
（一）广义
民法学界对合同内涵的认定还有广义之分，认为合同就是民事合同。例如行政合同就不属于民事法律范畴，因此它就不属于合同法中，财产合同、身份合同也是同等道理。相关研究学者指出，虽然我国《民法通则》中将合同划分至“债权”范围中，然而其具体定义却有广义合同的意义。“债权”在《民法通则》中规定合同相关条文又定义为债权合同。如果是债权以外的合同，不论是《民法通则》或其他法规都很少看见具体规定。因此可以判定，广义合同就是我国民法调整后的合同，像物权合同、身份权合同等不属于债权合同的都可运用法律对债权合同的规定，同时也可适用《民法通则》对民事法律行为的规定。总而言之，广义合同即具有一些能够引起法律上效果的协议。
（二）狭义
合同除了有广义，还有狭义，即在民事法律中，合同的设立、变更及终止债权关系等行为都在平等主体之间展开。在我国法律中，例如自愿结婚或离婚等不发生债权债务变动的合意均不属于合同，即便双方在此过程中物权有所变动也不属于合同。同样也有相关研究学者对狭义合同内涵做出解释，相关民法条例明确指出，合同的设立、变更及终止通过自然人主体发生协议民事关系。学者就认为这条规定是有语病的，如果说合同设立即“民事关系协议“，若协议离婚是否为终止民事关系且是否为合同？收养、结婚是否为设立“民事关系”且是否为合同？和其他西方资本主义国家不同，我国对所谓结婚、收养等亲属法上广义合同是不给予认同的。我国民法既然对财产关系和人身关系作出调整，所以，就不能笼统地说合同为设立、变更、终止“民事关系”。总的来说，协议的合同内涵为民事合同或民法合同，它包括身份合同、物权合同、债权合同等协议范围。
（三）最狭义
合同最狭义即债权合同，所谓债权合同指基于合同关系，一方当事人可以向对方当事人请求给付的权利。合同债权是相对权，存在于特定的当事人之间，债权人对于给付标的物或者债务人的给付行为并无支配力。此中合同具有以下特点：首先，合同关系具有特定性的法律关系，在债务人给付之前，对于债务人的给付行为，债权人只能通过请求债务人为给付，合同权利是相对权。合同债权人只能向合同债务人请求给付，无权向不特定人要求给付。一般合同债权人无权向一般不特定人请求给付，只能向合同债务人请求给付。但是相对性原则在当前合同法中相对于以往有了较大的改变，合同债权人可以在第三人履行合同过程中通过行使相应的权利请求第三人为给付。第三平等性；合同债权没有排他性，除了具备相对权之外，还能对同一客体成立多个合同债权且无论发生先后均以同等地位并存。
（四）法律特征
合同是发生、变更、消灭民事法律关系的法律事实，其主体为自然人、法人及其他组织。民法和其他法律最本质的区别在于民事法律关系包括合同法律关系主体间所具有的法律地位是完全平等的，合同法中的合同当事人尽管在法律上的人格可能不相同，但法律主体地位却是平等的。合同是一种民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利关系的法律事实。其民事行为即民事主体实施能够引起民事权利和民事义务产生或变更、终止的行为。合同成立必须有两方以上的当事人，双方协商一致或表达意思一致可形成合同，若不一致则不能形成合同。
二、民事法律中合同法的地位
合同即有引起民事法律关系变动的协议，因此也称为“民事合同”，所以因合同产生的法律后果可能是知识产权、人身权等权利的变动或物权的变动，不能将其与债法、合同法联系在一起，同样不能将其看做债法的一部分。合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，对规范合同中产生的各种问题、一定程度上可以维护交易秩序，保护合同当事人合法权益。合同法只是民法中的重要组成部分，并不是一个单独的法律部门。合同法与物权法、知识产权法、婚姻法不同，其作为法律事实之一以意思表示为构成要素行为的法，强调行为，而物权法就重点强调当事人权利义务关系。我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外部客观世界两类。其中外部世界可以分为由该主体创造且独立于该主体存在的外部世界和由该特定主体创造的外部世界。前者还可以说为是智力成果，后者是人类通过智力创造的成果，尤其外部客观世界中的太阳、土地及森林和其他主体创造的物质形态成果一定程度是相通的。
民法调整的平等主体间的社会关系主要为人格关系、身份关系、物权关系、知识产权关系，与其相配的法律有人格权法、身份权法、物权法、知识产权法。所谓调整，即人之所以为人及该人之所以为该人的法律就是人格权法。主要调整（个体的）人与（个体的）人之间不以财产为媒介形成的关系的法律，称为身份法。在对人与外部世界的法律进行调整时，调整人与上述外部世界中后者所表示的以物质形态的外部世界关系，此法律也称为物权法。如果对人与以智力成果表现的外部世界关系的法律则为知识产权法。上述不同调整的关系都为属性关系且是静态的关系。当智力成果、外在的物等要发生转移时，具体转移途径为交易关系和非交易关系转移。前者为双方以协商的方式，即合同关系。合同法就是调解这两种关系的法律。后者主要为继承，继承法是调整该法律关系的法律。它和静态法最大的区别就是对财产变动调整可划分至动态法中，所以可以说，民法中的知识产权法、人格法、身份权法可以与合同法相提并论且位置同等重要。合同法作为调整债权关系的法律规范，反映和规定从生产领域移转到交换领域社会财产或其他劳动成果。这些劳动成果会以交换形式形成经济，进而带动人群消费。具体为转移已占有的财产，财产以一种运动方式活跃在流通领域，合同当事人的种种行为都会受到合同法的规范调整，在行使权力和履行义务过程中会形成一种法律约束力量控制对方行为，引导其往健康正规的方向发展。
三、民事法律中对合同内涵认识的误区及纠正
传统民事法律对合同内涵的认识还存有以下缺陷：首先与债权合同（最狭义合同）对应，从理论上分析应存在物权合同、知识产权合同等类型合同。此处的物权合同在承认物权行为的理论中就不能认为存在与债权合同相应的物权合同，仍然可以将如土地使用权合同、抵押合同、质押合同等引起物权发生的合同归入债权合同中。民法理论对存在与债权合同并立的知识产权合同也不认可，则将其归入债权合同，由此可见理论前后出现矛盾。其次与债权法上的合同；理论上必定有人身权合同（即引起人身权关系产生、变更、消灭的合同）、知识产权法上的合同（即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同）等，然而从民法理论角度分析，债法中的合同是引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同，进而引起人身权关系产生、变更、消灭的合同，应划分至债法调整的范围，二者为相互矛盾，但更重要的矛盾还在于传统民事法律理论对债权让与合同的认识，即可以引起债权变更，所以债权让与合同应该是债法上的合同，民法理论则因为该合同能直接导致权利的变动，并不是债法上的合同，只是单纯的债权让与合同是处分行为。
对于上述民事法律中对合同内涵认识的误区，应及时予以纠正，合同最常见的法律事实即引起民事法律关系变动，即通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。合同这种行为既可以引起知识产权、人身权等民事权利的变动，同时也可以引起物权变动，不能将其混为一谈或将其与债权合同联系在一起，因此所谓的“债权合同”也就没有必要区分。也由此可以说，物权法上的合同还包括债权合同和债法上的合同。如果说债权合同或债法合同都在合同法范围中，那么此类合同和合同法的要求标准就相违背。一般民法中会由合同法调整合同，其中包括如买卖合同、租赁活动等产生债权变动的合同，或地役权合同、土地使用权合同、抵押合同等产生物权变动的合同，上述两种合同类型都属于民事合同，合同法有权对其行为予以调整。
四、结语
总之，合同所设立的民事权利义务关系的协议，是由平等主体的自然人、法人及组织设立的权利义务，其过程中有权对合同进行变更或终止。合同的缔结由双方当事人协商一致才能成立。在我国，合同法就是民法中的动态法，它集中了人格权法、物权法、知识产权法、身份权法、继承法等。合同法在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时以特别或具体的制度和规定调整各种合同关系。
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论文关键词 宗教 财产权 法律保护
现代社会，宗教团体涉足的经营活动主要包括商业、服务业、饮食加工、运输、房地产、旅游业等。在这种趋势下，宗教财产权问题，也逐渐成为特别重要而且敏感的社会问题。积极运用法律手段对宗教财产权问题加以保护和规制，是政府依法管理宗教事务的需要。
一、宗教财产权的界定及特征分析
（一）宗教财产权的界定
所谓宗教财产，依据目前相关法律、法规的界定，是指由宗教团体或者宗教活动场所依法使用的土地，依法所有或者管理、使用的房屋、构筑物、各类设施、用品、工艺品、文物、宗教收入、各类捐赠以及从事经营服务活动的合法收益和其他合法拥有的财产。
宗教财产权即是与宗教有或直接或间接、或外在或内在的财产权，严格说来并不是一个法律概念。之所以采用“宗教财产权”的提法，是基于宗教的特殊属性，把此权利从财产权利这一广义权利群中划分出来。本文中所探讨的宗教财产权，主要是由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。
（二）宗教财产权的特征
宗教财产权首先是一类民事财产权利的集合，它不仅包括宗教团体对土地、建筑物等的所有权、使用权，还包括其对宗教活动收入、宗教团体的生产收入和其他收入的收益权等财产权利。
宗教财产权是主要由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。宗教组织体对其所属的土地、房屋、神像、牲畜、货币等资源享有所有权或者使用权，是宗教财产权行使的静态表征；而宗教组织体进行宗教活动获取一定收入，或者与宗教活动相关的生产经营活动获取的相应收入，则是宗教财产权行使的动态体现。
宗教财产权与宗教有着直接或间接、外在或内在的联系。正因为存在着这些联系，宗教财产权才有了自己的边界，与其他财产权区分开来。研究宗教财产权问题，除了要从其财产权的一般属性入手探讨其财产性，更要从其与宗教联系的特殊性出发，研究其宗教性。
二、新中国成立后我国宗教财产权的政策评析
新中国成立以后，党和政府十分重视保护公民的宗教信仰自由权利。而切实保护宗教财产权，正是保护公民宗教信仰自由权利的体现和保障。建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。
（一）党和政府对宗教团体不动产财产权和合法收入的政策性保护
中共中央办公厅（1985）59号文件指出：“对于落实佛道教房产政策的具体意见是：（1）凡经各级政府批准作为宗教活动场所恢复、开放的寺观，以及现有僧道人员居住并有宗教活动的寺观，应将它及其所附属的房屋交给佛道教组织和僧道人员管理使用。（2）虽不属前述寺观管理使用的房产，但建国以后经人民政府正式承认，”文化大革命前“由佛道教组织和僧道人员经营，或由政府房管部门经租的，以及近年来已经正式交由佛道教组织和僧道人员管理使用的，一律不再变动”。充分体现了党和政府对宗教团体不动产财产权的保护是以行政性和政策性保护为主。
国务院（1981）178号文件规定：“寺观的宗教收入、生产收入和其他收入，均归寺观集体所有，主要用于解决僧道人员生活、寺观维修和寺观日常开支，任何单位不得抽调寺院资金”；国务院宗教事务局文件规定：“教团体的房租收入和其他收入，应全部由宗教团体自己经管。宗教工作部门要帮助各宗教团体建立和健全财务制度，但不得包办代替、任意干涉，更不得以任何理由挪用。现尚无宗教团体的地方（县、市），其财产收入可由当地教徒代表和宗教职业人员组成的管理小组管理；如果没有建立这类小组，可暂由省、市的宗教团体代管”。
（二）对我国宗教财产权的政策评析
从上述文件内容我们可以看出，建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。其特征是：规定宗教财产权事项的规范大多是一些具体实用的规范，操作性比较强但缺乏理论的高度和深度，对宗教财产权保护的理论基础主要是党的基本宗教政策，而不是以财产权利概念、宗教本质概念为依托的相关法理。这样的保护方式，表现为保护宗教财产权的规范散见于党和行政机关文件中。由于当前宗教组织体的运作与发展模式发生了相当深刻的变化，如果仍然简单运用政策性或者行政性保护方式处理宗教财产权问题，不仅处理不好，还可能引起新的纠纷，甚至有党政越权的嫌疑。
三、我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理
（一）我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章对宗教财产权的保护
我国政府一向重视宗教财产的法律保护。在法律、行政法规、地方性法规、政府规章等不同层次的法律条文中，都不乏与宗教财产保护相关的条款。就全国性的法律、行政法规和部门规章而言，包含有宗教财产条款的有《民法通则》、《宗教事务条例》、《关于汉族地区佛道教寺观管理试行办法》等规范性法律文件；就地方性法规和政府规章而言，包含宗教财产条款的有《北京市宗教事务条例》、《上海市宗教事务条例》、《山东省宗教活动场所管理办法》等规范性法律文件。
（二）对我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理与评析
《中华人民共和国民法通则》第77条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。”《国务院关于宗教活动场所管理条例》第8条也规定：“宗教活动场所的财产和收入由该场所的管理者组织管理和使用，其他任何单位和个人不得占有或者无偿调用”。各省市也均纷纷出台宗教事务条例，对宗教财产作专章规定。
通过对这些具体条文内容的梳理，我们会发现：我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定主要有以下几个特征：首先，我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定是一个以《民法通则》对宗教财产权的一般规定为核心，另有一系列具体的宗教方面的民事规范性文件来规制我国宗教财产权的有机的民事法律规范体系；其次，我国现行民事法律规范并未采用“宗教财产权”的概念，并未把对宗教财产权的保护顺理成章地纳入民事法律中物权法保护范围之内，而是多使用其客体即“宗教财产”的语词；再次，对宗教财产权的具体规定一般集中在宗教团体、宗教活动场所依法使用的土地，以及依法所有或者管理的山林、特别是在房产上。
四、我国宗教财产权保护的不足与缺陷
（一）关于宗教财产的权利主体界定问题
落实宗教财产的法律保护，应当界定清楚宗教财产权的主体，但现有的宗教立法对宗教财产的权利主体规定得尚不够完整和全面。例如，我国《民法通则》第77条规定，社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。根据该条规定，无疑宗教团体是宗教财产的权利主体。不过其他主体能否成为宗教财产权利主体？对此《民法通则》没有规定。事实上，《宗教事务条例》和许多地方性法规中部明确规定，宗教财产权的主体不仅仅限于宗教团体，还包括宗教活动场所，而《民法通则》却没有规定宗教活动场所的民事主体地位。现实中还出现了宗教慈善基金会等新的组织形式，也掌管着大量的宗教财产。然而，现有的法律、法规尚未明确承认这些新的组织形式作为宗教财产权利主体的地位。为了避免引发宗教财产纠纷，宗教立法应对这些新的组织形式的法律地位做出明确规定。
（二）关于宗教财产的管理和使用权限问题
从法律属性上来看，宗教团体和宗教活动场所属于非营利组织，其所掌控的宗教财产应当用于与其宗旨相符合的活动和社会公益事业。然而，现实中却发现许多宗教团体和宗教活动场所过多涉入投资经营性活动，这不仅违反了相关法律规定，也违背了大多数财产捐献者的意愿。实践中由于部分宗教行政管理部门对于宗教财产监管不力，导致个别宗教教职人员侵占以及滥用宗教财产的现象时有发生。这不仅亵渎了宗教教义、败坏了社会风气，也损害了宗教组织的信用并侵犯了广大信教群众的利益。
五、加强宗教财产权保护的具体建议
从上述分析可以看出，目前宗教财产法律保护中存在的问题，既有立法本身不完善的问题，也有法律实施缺乏实效的问题。针对这些问题，应采取以下几个方面的措施：
（一）加强宗教财产立法，完善宗教组织财产制度
完善相关法律，健全与宗教财产保护制度相关的法律体系是非常必要的。建议尽快制定一部《宗教财产保护法》避免政府部门或机关随意地自己关于宗教组织财产的各种行政命令，真正使宗教财产安全得到保证。考虑到宗教组织的特殊性，以及其所拥有的财产的特殊性，需要特别指出的是必须明确界定产权，并且使各项产权的使用结果具备可预测性，同时可以考虑在此财产法中增加限制条款以限制各级政府及相关部门的某些不公正行为。进一步健全和完善己有的法律体系，最终为宗教财产权提供全方位的保护，这才是保护宗教财产有效的方法。
（二）借鉴现代财产制度的理论与实践，消除传统宗教财产保护制度的缺陷
继承传统体制优势的同时，借鉴现代财产制度理论与实践，建立现代宗教财产保护制度具有重要意义。在财产制度问题上，各宗教组织应该尽快克服传统体制的缺陷，对内厘清产权方面的各种关系。对外积极参与到社会其他组织群体中，多方学习借鉴，建立现代财产制度。同时，各宗教协会也可以在调查研究的基础上，形成一些具有指导性和规范性的意见，规范和指导所属的宗教组织对其财产的管理。不同的宗教组织可以根据自身的情况建立不同的财产管理方式。
（一）小产权房的转让以及出售的巨大经济利益，会促使乡镇政府或者是村委会违反农村土地管理规定，甚至在耕地上建设房屋，进而造成耕地面积的不断缩减。
（二）小产权房会影响国家对于房地产市场的宏观调控，对于城市尤其是城乡结合部的规划建设造成不利的影响。
（三）小产权房的购房者难以保护自身的权益，特别是在国家征地拆迁时，会诱发一系列的社会安定问题。
（四）由于小产权房的审批以及建设缺乏完善的监管，因而导致小产权房的质量得不到保障，物业管理也不完善，居民入住后各种问题频发，造成居住环境较差。
小产权房社会问题的法律原因剖析
（一）小产权房的交易缺乏法律保护。由于小产权房是在农村集体土地上建设的，而根据我国《土地管理法》中的相关规定，农村集体土地不得用于出让、转让或者是用于非农业建设，对于农村集体土地以及宅基地也只具有使用权。因此，在法律意义上小产权房是不得用于向非农村集体成员转让、出让以及出售的，这就在法律上决定了小产权房的交易缺乏合法性。
（二）小产权房的产权并不属于国家法律保护的产权。对于商品房的建设，必须经过国有土地使用审批、用地规划许可审批、工程规划许可审批，并且必须具有国家的商品房销售许可证，只有经过这些完善的审批并获得相应的证件，商品房才在法律允许的范围内具备了房地产权证。然而由于小产权法既没有土地使用审批，也没有城市规划许可，甚至缺乏建设管理部门的批复以及施工质量管理，因而难以取得国家法律承认的正式产权。
（三）小产权房纠纷的处理缺乏法律依据。由于小产权房并不具备国家颁布的正式产权证明。购房者购买的小产权房如果遭遇房屋的权属纠纷，没有完善的法律文件保护自身的权益。而且国家如果需要使用土地时，小产权房的房屋所有者也没有足够的依据来获得相应的赔偿。近年来由于小产权房不受法律保护而导致的房屋纠纷案件频发，这对于社会的和谐稳定十分不利。
小产权房的法律保护相关对策
（一）完善我国的土地管理法律体系。小产权房法律问题的关键在于两点，第一是农村集体土地问题，第二是农村集体土地上的建筑。因此，解决当前小产权房存在的法律问题，其根本措施便是革新农村土地管理制度，完善我国的农村集体土地管理法律体系。对于农村集体土地问题，相关管理部门可以进一步的完善《土地管理法》中的相关规定，对于农村集体土地的正常流转给与相应的法律保护，改革现阶段的城乡二元土地制度，尽可能的实现农村集体土地与国有土地使用权上的平等，可以尝试允许农村集体建设用地在一定范围、一定价格内进行市场交易的方式，解决农村小产权房的法律问题。
（二）有区别的对小产权房进行相应的法律保护。对于小产权房而言，如果随意的实现小产权房产权的合法化，势必会对当前的房地产市场造成致命的打击，而且也会导致农村集体土地以各种形式的流失，因此国家管理部门应该区别对待。
（三）完善地方立法，为小产权房的处理提供完善的法律依据。由于不同地方的土地管理以及住房需求等实际情况也不同，因此，为了进一步完善小产权房的处理，可以结合使用地方立法的形式，规范小产权房的管理。地方立法应该重点集中在规范土地登记工作、强化农村建设用地使用权流转、细化新农村规划建设管理等措施，为地方的农村建设用地以及农村建设规划提供合理的依据。
（四）利用法律手段对房地产市场进行监管。导致小产权房持续增多的主要问题是由于当前的房地产市场价格过高，部分购房者在经济利益的趋势下选择购买小产权房。因此，国家房地产管理部门应该积极地采用法律手段、市场经济手段以及行政管理手段等多种方式，对房地产市场进行监管，并通过立法保障人民群众的基本住房需求，通过公租房以及保障房建设，缓解当前住房紧张的问题，在根本上解决小产权房的法律问题。
结语
民法问题，大致有价值判断问题、事实判断问题、解释选择问题以及立法技术问题之分。物权法的规范设计(1)属于民法上的立法技术问题。在现代社会诸多的治理工具中，法律是较为重要和有效的一种，属于所谓的“规则的治理”。因此，所有民法问题的思考，最终都应落脚在民法规范的设计上。惟有如此，所谓民法问题的思考才有实际的意义和价值；所谓的思考，也才有资格被称为是民法的思考。这一论断，同样也适用于物权法。本文意图从两种法律规范类型划分的角度，对物权法的规范设计(1)作一个初步的分析。 首先是行为规范与裁判规范的类型划分。 将法律规范区分为行为规范与裁判规范，是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范，“乃是作为人民行为之准则”，①“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范”。②可见，规范民事主体行为的规范，即所谓的行为规范。民事主体的行为，在民事法律事实制度中有以意思表示为要素的表示行为和不以意思表示为要素的事实行为之分。③以意思表示为要素的表示行为又可分为民事行为和准民事行为。民法对于表示行为和事实行为的调整，分别采用了不同的方式。对于前者，系采取意思主义的调整方式。即在符合国家利益以及社会公共利益的前提下，尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力。对于后者，则采取法定主义的调整方式，不考虑民事主体的自由意志，由法律直接确认特定事实行为的发生所引致的法律效果。这种调整方式上的差异，使物权法上行为规范的设计也受到了影响。以表示行为作为规范对象，就会在法律上直接设置相应的行为规则，使民事主体在做出自主决定时，知其所从。以《中华人民共和国物权法（征求意见稿））④（以下简称《物权法征求意见稿》为例，第125条“设立土地承包经营权，当事人应当采取书面形式订立承包经营合同”即属此类。以事实行为作为规范对象，如果直接着眼于事实行为所引致的法律效果，则无须在法律上设置行为规范，如《物权法征求意见稿》第36条“任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状”，是通过对于事实行为所引致的法律效果的规定，约束民事主体的行为。但该项规定所对应的法律规范并非行为规范。如果着眼于对事实行为的调整，民法上所设置的行为规范常带有提示或警戒性质，提示或告诫民事主体不得为特定的行为或应当为特定的行为，如《物权法征求意见稿》第6条“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权”。 所谓裁判规范，“非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则”，⑤“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”⑥可见，裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条“物权的取得以及行使，应当遵守法律。违反法律规定的，不能取得物权……”。第35条“任何人无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物”即是裁判规范。 那么，行为规范与裁判规范之间是何关系？有学者认为“民法为市民社会之行为准则，以不特定之一般人为规范对象。因此，性质上为行为规范。惟此种行为规范，系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范，则个人间发生纠纷，当然得向法院诉请裁判。此时，法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此，民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以，民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。”⑦这一论述包含着两个相互关联的判断：第一，民法规范皆为行为规范；第二，民法上的行为规范皆为裁判规范。 下面，本文谨以物权法为例，检验上述结论的妥当性。就第一点而言，关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》 作为分析的对象，不难发现，类似第32条“因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的，自事实行为成就时发生效力”的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范，而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见，并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言，关键是看是否有物权法上的规范，仅是行为规范，并非裁判规范。这种规范并不难找，例如《物权法征求意见稿》第6条规定：“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权。”该条规定尽管对应着一项行为规范，但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权，非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定，裁判机构无法据此做出裁判。可见，尽管该条规定对应着一项行为规范，但就其作为裁判依据而言，该条文属于不完全法条，并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条“不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系”，尽管该条规定对应着一项行为规范，使不动产相邻的各权利人在行使权利时有所遵从，但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见，行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系，应作更加具体的分析。 其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。 任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范，又称补充性规范，即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范，即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范，即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限，以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范，即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。 在合同法上，民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系，即：合同当事人之间的利益冲突；合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突；合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。针对这四组冲突的利益关系，合同法将法律规范进一步类型化，其中任意性规范和倡导性规范，用以调整合同当事人之间的利益冲突；授权第三人的法律规范用以协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突；强行性规范用以调整合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。这种法律规范的类型划分在物权法上是否仍然有效？有学者做出丁否定的回答，认为“物权法区别，于债权法的首要特征，在于物权法的强行法规性，即全部物权法规范均属于强行性规范。此与债权法大部属于任意性规范不同。”⑧笔者认为，这一论断有进一步分析、讨论的余地。 物权法的内容，大致可以区分为两部分：一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范；二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同，可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时，邵设置了不同类型的法律规范。此时，任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范的区分仍有存在的余地。 仍以《物权法征求意见稿》为例进行说明。其第25条规定：“动产所有权的转让……除法律另有规定或者当事人另有约定的以 外，自交付时发生效力。”可见，就动产所有权的移转规则而言，考虑到其仅涉及物权变动双方当事人的利益，允许当事人以特约排除法律规定的适用，该条规定所对应的规范即属于任意性规范。再如第 200条“典权人应当妥善维护出典的住房以及其他附着物。典权人未履行该义务造成出典的住房以及其他附着物损害的，应当承担损害赔偿责任。”该条规定有关出典住房以及其他附着物维护义务的规定，仅关涉典权人和出典人双方当事人的利益，应当允许当事人做出不同的约定，其所对应的法律规范理应属于任意性规范。再如第247条“物权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现物权的费用。担保合同另有约定的，按照约定”，也明显对应着一项任意性规范。物权法上的任意性规范在被适用时，与合同法上的任意性规范一样，为贯彻私法自治原则，须遵循以下步骤：当事人已有特别约定的，依照特别约定；当事人虽未作特别约定，但愿意协议补充的，依照补充协议；当事人不愿协议补充，或虽经协议补充不能达成补充协议的，依照对当事人之间的合同进行体系解释得出的结论；无法得出体系解释的结论，但当事人之间存在有特殊的交易习惯的，依照其交易习惯；当事人之间没有特殊交易习惯的，依照物权法上的任意性规定。 倡导性规范在物权法上也有存在余地。如《物权法征求意见稿》第26条“船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不得对抗善意第三人。”该条规定是关于船舶、飞行器和汽车基于法律行为的物权变动采登记对抗主义的规定。根据该项规定，当事人自然不能通过特约或交易习惯排除其适用，但同时也并非在进行此类交易时，必须遵守该项规定。在登记对抗主义的法制之下，是否办理登记手续的决定权掌握在当事人的手中。当事人办理相应的登记手续，受让人的物权即具有对抗任意第三人的效力；当事人不办理相应的登记手续，既不影响当事人之间交易行为的效力，又不影响物权变动法律效果的发生。但物权法之所以确立该项规定，意在提倡和诱导当事人采用法律所规定的行为模式。因为采用法律所规定的行为模式可以降低受让物权人的风险。原因在于未办登记手续，受让人的物权即无对抗善意第三人的效力，一旦善意第三人出现，受让人有丧失物权的危险。当然如果受让人自愿承受丧失物权的风险，法律也无须做出强制性的要求。不难看出，该条规定所对应的法律规范即属于倡导性规范。类似的规定还有第126条“土地承包经营合同订立后，当事人要求登记的，应当向县级以上登记机构申请土地承包经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第181条第2款“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的，邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”等。合同法上的倡导性规范有一个突出的特点，即该规范一般仅为行为规范，而非裁判规范。物权法上的倡导性规范是否具有同样的特点？答案是否定的。仅举一例说明：甲与乙之间订立汽车买卖合同，合同订立后，出卖人甲即将汽车交付于乙，但未办理过户登记手续。此时，尽管乙已经取得汽车的所有权，但其所有权并无对抗善意第三人的效力。假设甲在将汽车交付于乙后，又将同一辆汽车出卖给丙。丙在与甲订立买卖合同时，不知道也不应当知道该汽车已由乙取得所有权，甲随即为丙办理了过户登记手续。在判断汽车所有权的最终归属时，前引第26条的规定尽管对应着一项倡导性规范，该倡导性规范却同时能发挥裁判规范的功能。 至于授权第三人的法律规范，在物权法上也不能忽视。《物权法征求意见稿》第95条规定：“按份共有人可以转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额。按份共有人转让其在共有的不动产或者动产中享有的份额的，其他共有人享有优先购买的权利。”从裁判规范的角度分析，该条文属于一不完全法条。因为它并未明示转让共有份额的按份共有人未给其他共有人提供优先购买权的行使条件时，如何协调当事人之间的利益冲突。试举一例：甲和乙按份共有一财产，甲欲转让自己的共有份额，遂直接与丙订立转让合同。此时甲和丙之间的交易就损害了交易关系以外的特定第三人乙的利益，如何保护乙的利益？物权法上理应设置一项授权第三人的法律规范，允许利益受损的特定第三人享有确认交易行为相对无效或得撤销相应交易行为的权利。这一 规范即属授权第三人的法律规范。 相较于合同法，物权法上的强行性规范自然是比较重要的一类法律规范。《物权法征求意见稿》第9条第2款“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第258条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转为债权人所有。”类似规定所对应的规范即为强行性规范。物权法上的强行性规范可区分为两类：一类是制约物权变动法律效果发生的强行性规范。一旦违反此类强行性规范，并不影响交易行为的效力，但物权变动的法律效果即不能发生。前引第9条第2款就属于此类。此外，《物权法征求意见稿》第17条“异议登记后，记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。”该条规定亦对应着此类强行性规范。如果记载于不动产登记簿的权利人在异议期间处分了该不动产，例如将不动产出卖给他人，即使异议登记人的异议成立，也不影响不动产买卖合同的效力。再如第19条第2款即明文规定“预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”其所对应的法律规范也是此类强行性规范。另一类强行性规范则制约交易行为的效力。如前引第258条的规定所对应的规范。再如第214条第1款“居住权不得转让……”，依据该项规定，当事人之间订立的转让居住权的合同应属无效。 以上分析，只是以物权法上对基于法律行为的物权变动进行调整的部分作为对象。物权法的其他部分，也并非强行性规范一统天下。例如《物权法征求意见稿》第82条规定：“建造建筑物，应当与相邻建筑物保持适当距离并且适当限制其高度，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”表面上看起来，该条规定对应着一项强行性规范，民事主体似乎必须予以遵循，但实际上，如果相邻建筑物的权利人愿意在获得相应补偿的背景下，放弃自己通风、采光和日照的权利，建筑物的建造者完全可以不再遵循该条的规定，法律并无强制当事人必须遵循之理。物权法上还有不少类似的规定，意在确定特定利益的归属，但此类规定并不肩负着确保权利人一定实现特定利益的使命。它只是使获得特定利益的民事主体取得了与其他民事主体讨价还价的资本，从而使其在放弃法律所赋予的权利时，能够获得相应的对价。此类规范，都非所谓强行性规范。 注释： ①⑤⑦粱慧星：（民法总论），法律出版社1996年版，第31页。 ②⑥黄茂荣：（法学方法与现代民法），中国政法大学出版社2001年版，第110-111页，第111页。 ③参见王利明主编：（民法），中国人民大学出版社2000年版，第44~45页。指全国人大常委会法制工作委员会于2002年1月28日印发的<中华人民共和国物权法（征求意见稿））⑧梁慧星主编：（中国物权法研究）（上），法律出版社1998年版，第3页。
一、公私法交融中的知识产权
知识产权是法律赋予权利人对特定客体的垄断权或者独占权,也即知识产权权利人在法律的授权范围内排他性的享有或者行使其知识产权。由美国西方出版公司出版的法学概要系列丛书之一的《知识产权》,其作者在导言中指出,知识产权传统上包括专利、商标和版权三个领域,它们的共同之处在于,都具有无定形的特征,并且都是一种非常抽象的财产概念。
(一)公私法交融的现实特征在经济发展过程中,两种对立的社会组织形式——国家与市场交织在一起,贯穿数百年的历史。期间“市场失灵”与“政府失灵”的现象,使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强,曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府,随着市场经济本身固有缺陷的显现,不得不加强对某些市场领域的规制。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化,如公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律规定政府以私法手段,如合同方式,实现公共行政管理,即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融。
(二)公私法交融理论下的知识产权知识产权是私人就其智力成果可享有的排他性民事权利,是私权,这一点已为当今世界各国一致认可。知识产权的产生、行使和保护,适用于民法的基本原则和基本制度。但是,考察知识产权的理论与实践,很显然,知识产权并不是纯粹的私权,而是与公权力关系十分密切的私权。无论是创设知识产权法律制度,还是对权利人知识产权的保护,其根本出发点与落脚点无一不与促进创新、推动社会进步,甚至是增强国家竞争力这些公共利益密切相关,从这个意义上来说,知识产权法律也可以看作是国家的一项公共政策,体现了公法与私法的交融。
在公私法交融理论下界定知识产权:知识产权是受私法与公法保护的、公共利益限制、公法管理的私权利。这里的私权利指的是私主体的权利,并非仅受私法保护的权利。知识产权,从其性质上看,它可以界定为一种复合权利。在私法法律关系中,它是私主体的私法权利,在公法法律关系中,它是私主体的公法权利。狭义的公法包括宪法与行政法。行政法是以确保公民权利为目的,以利益平衡、控制政府权力为任务的法律部门。行政法既能够保护权利人的合法权利,又必须秉承利益平衡原则。
二、知识产权的行政法保护
(一)知识产权行政法保护的意义知识产权行政法保护的制度。是国家知识产权行政主管部门及相关国家机关在遵循法定程序和运用法定行政方法的前提下,依法对知识产权实施的行政保护与管理及其监督所形成的体制。包括知识产权行政法律关系和知识产权监督行政法律关系。知识产权行政法律关系具体包括制定知识产权发展战略、知识产权行政许可、行政确认、行政裁决、行政检查、行政处罚和行政复议等制度。
1.知识产权行政法保护有利于建立良好的知识产权法治环境。当前,我国经济贸易在世界经济和国际贸易中的比重不断提升,对外投资日益增加,创新能力逐步增强,经济结构、进出口结构不断改善,加强知识产权保护和行政执法工作,既是促进对外开放、营造有利于我国和平发展的国际环境的需要,也是深化改革、促进我国经济又好又快健康发展的需要,两者统一于国家的总体发展方针,统一于满足人民不断提高物质文化生活水平的需要。近年来,侵权者与假冒者借助快捷、广泛传播的知识产权信息,利用现代技术手段提高了知识产权侵权产品制造、扩散的水平和速度,在完善司法保护的同时,行政保护在解决知识产权纠纷和打击知识产权违法行为方面的作用日益显现。
2.知识产权行政权保护符合政府职能转变的方向。市场经济条件下,政府将不再直接控制企业、控制项目,它提供的是良好的社会环境、市场环境,遵循的原则是依法行政。依法行政具体体现在两个方面:一是抽象的行政行为,即制定规章制度与政策,并尽可能使政策规范化制度化;二是行政执法,即具体的行政行为,包括依法裁决相对人之间的争端,迅速化解各类社会矛盾,查处违法行为,保护守法者的正当利益,维护和谐稳定的社会秩序与诚信的市场秩序。所以,从长远来看,加强和完善行政执法是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的需要。
(二)我国现行知识产权行政法保护体制我国现行的知识产权法律,如《专利法》、《商标法》、《着作权法》等,多数规定了知识产权行政管理机构。我国知识产权行政管理机关依据法律规定的职权,制定知识产权发展战略,加强知识产权保护的行政指导。维护知识产权法律秩序,鼓励公平竞争,调解纠纷,查处知识产权的侵权案件,保障知识产权权利人的合法利益和良好的社会经济环境。主要包括:
1.知识产权的行政许可与确认。通常来说。知识产权要获得法律的认可与保护,必须在符合法定条件的前提下,通过知识产权行政管理机关的审查与核准。《专利法》、《商标法》、《着作权法》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等相关法律法规及规章,分别就各自范围内知识产权的审查、授权、登记等方面作了详细规定。这些规定的实施,从一定意义上说是对知识产权进行行政保护的首要内容,同时也为进一步对知识产权行使行政保护奠定了基础。
2.知识产权侵权行为的行政裁决、行政调解和行政处罚。根据法律规定,知识产权行政管理机关具有行政执法权。当知识产权受到侵害,有权机关可以根据权利人的申请或根据发现的线索主动对侵权行为进行调查处理。当发生知识产权侵权纠纷时,权利人可以向侵权行为地或者侵权人住所地的知识产权行政管理机关提出保护其知识产权的请求。知识产权行政管理机关可以根据权利人的申请和要求,依法对知识产权纠纷、知识产权许可使用费用、损害赔偿数额等事项进行调解。对于侵犯商标、专利、着作权等行为,有权机关可以责令侵权人停止侵权,没收违法所得,可以罚款,在必要时还可以收缴用于侵权的工具、设备,可以没收、销毁侵权产品及物品。
3.知识产权纠纷的裁决处理。根据规定,知识产权行政管理部门可以对知识产权权利归属纠纷进行审查,有时在法律许可的范围内,还可以依法作出裁定。
三、国内法、国际法交融中的知识产权与行政法
(一)知识产权保护的国内法、国际法交融现象随着国际经济和高新技术竞争的日益激烈,世界各国对知识产权制度的发展给予极大的关注,围绕知识产权的争端频发,使得确立有关知识产权的法规和制度已成为全球性的重要课题。
自20世纪后期以来,知识产权国际化的过程在加快,使得当代知识产权保护制度也呈现出国际化趋势,保护知识产权的国际组织纷纷建立。如1970年知识产权组织建立,1974年世界知识产权组织成为联合国组织系统中第14个专门机构,同年欧洲专利局成立。知识产权法律制度也逐渐国际化。有关知识产权的国际公约越来越多、加入公约成员的数量越来越广、涉及的范围越来越广、保护的力度越来越强。考察经济全球化与知识产权全球化的关系,可以说,经济全球化推动了知识产权法律制度的全球化,反过来,知识产权全球化又进一步促进了经济的全球化。
可见,在知识产权保护与管理及其他经济规制领域出现了国内法与国际法交融的现象。在经济全球化的进程中,经济一体化日益加剧,各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子,国内法的规制时有失灵,因此需要国际法的规制,国际法也有这方面要求。这两个方面相互作用,提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下,该交融包括两个方面:一是在缔结国际法时。受西方法治成熟国家政治经济实力的影响。它们的国内法——特别是英美国内法的理念、原则与制度,会转化为国际法的组成部分;二是后发国家为了融入世界政治秩序,与世界发展接轨,需要加入并受到已有国际法的影响,而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样,国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分,即国际法的国内化。WTO的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。
(二)国内法、国际法交融理论下的知识产权行政法保护在经济全球化、知识产权法律制度全球化的时代,在国内法与国际法交融的时代,考察知识产权的行政法保护,必须注意以下几个问题:
1.国际贸易摩擦凸现知识产权纠纷,行政保护重要性愈发彰显。改革开放以来,我国对外进出口贸易和国民经济迅速发展,与此同时,国内外贸易摩擦也与日俱增。近年来,我国面临的国内外经济贸易摩擦中,知识产权保护的争端表现得尤为突出。知识产权侵权纠纷的解决机制中,行政权力的运作具体表现为行政调解、行政裁决,其专业性、效率性的优势有助于化解纠纷。
2.知识产权法律制度呈全球化,行政权运作受国际法约束。经济全球化导致了知识产权的全球化,各国关于知识产权的法律制度必须符合国际条约,因此一国国内涉及知识产权行政权的运行,除了受到该国法制的约束之外,更需受制于国际条约的限制,符合国民待遇、最惠国待遇、程序正义原则、透明度原则等一系列国际规则中关于行政法的要求。
关键词:法律保留;行政征用;法治政府;合法权益
1提出问题
随着我国城市化发展进程加快,农村土地征收征用和城市房屋拆迁变得十分普遍。在此过程中,难免存在部分的行政主体在实施行政征用的具体活动中,滥用公共利益或假借公共利益的旗号,严重侵害相对人的财产及相关利益,行政征用的正当性也被质疑。法律保留的范围也一直在扩大,那么当下将法律保留原则运用于行政征用上的依据是什么呢?法律保留的概念首先明确于德国行政法学者奥托迈耶的书———《德国行政法》。一方面为了规范行政权达到权责统一,另一方面督促立法机关发挥作用,体现出立法机关的权威,这也是有法可依的前提!法律保留区分为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留两种,这种划分方式是由台湾行政法学者陈新民教授提出。立法机关针对的特定事项必须由立法机关行使,不可由行政机构或者其他机构代为行使,这是宪法意义上的法律保留的内涵。而行政法意义的法律保留是指行政机关行使和运用权力必须得到法律的授权,否则行政机关的行政行为会处于一个“真空”状态。那么对于法律保留原则中“法律”又该如何界定呢?依据《辞海》的相关解释和法律规定,将土地和公民的其他财产征收之后,转为公用的行为便是征用。行政征用则是行政主体以实现特定的行政目的为目标,依法强行使用相对人的财产或劳务的行政行为。在我国的法律体系中,多部法律对行政征用作出了规定,但存在征用依据矛盾情形,出现法律冲突该如何适用法律呢?
2解决问题
2.1“法律”的范围在法律保留中的界定以及相关问题
2.1.1“法律”的学理争论以及“法律”的范围的界定法律保留原则体现了建设法治中国的要求,根据我国《立法法》第8、9条规定,我国法律保留分为绝对保留和相对保留。绝对保留是指某些事项只能由法律作出相关规定,不可授权行政机关或其他机关,而相对保留是指法律将原本属于法律权限内的一些特殊事项授权给行政机关或其他机关。但是学界对于法律保留原则中的“法律”观点不同,有学者认为这里的“法”是指实定法和超实定法,有学者认为只是实定法,法律也存在广义和狭义的争议。基于立法背景、立法技术、法治精神的不同,笔者认为,根据我国现行法的规定,如《立法法》,我国法律保留中的“法律”二字是指狭义的法律,此时法律的效力仅次于宪法的法律规范。2.1.2我国对于法律保留的规定针对法律保留事项采取列举式而无概括式的规定是我国的特点。规定的具体事项也并不细致、全面。而从我国的宪法规定,可见我国是十分重视公民的基本权利。但法律保留事项中并不包含此项,并且也没有明确表示法律保留范围是包括涉及公民基本权利等重大事项。例如我国《立法法》的第8条表明基本权利的保留仅限于侵害保留且范围极窄。第8条中的第11项表明全国人民代表大会及其常务委员会对没有制定法律的事项有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先行制定行政法规,针对特定事项,如有关犯罪和刑法、对公民政治权利剥夺等特定事项法律不可以授权行政机关行使,可见法律的“绝对保留”包括对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚。而对非国有财产的征收则属于法律的“相对保留”。“相对保留”的事项中未规定政治权利的保障等事项。假如行政机关的授权立法限制了公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,那么也会威胁秩序。若出现这样的情况,也意味着行政机关在一定程度上可以以看似合法实则内涵不法的外衣来侵害公民的基本权利,并且公民难以得到保障和补救。
2.2法律保留在具体实践中的运用
针对法律保留在行政征用中的适用,体现的是行政征用的创设,这涉及国家专属立法权的分类。一般而言,专属立法权是指只能由专门的国家机关制定法律规范的权利。针对一定范围内规范社会关系的事项,若其他机关行使权力须得到授权机关的授权,如果认为必须立法,在未得到授权机关的批准下只能以立法动议的方式提出,不可自行立法。依据行政征用在实践中的特点及其影响力,行政征用应该归入《立法法》第8条第10项,即必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。同时,在行政征用使用的过程中,遵从了法律保留和法律优先的原则,未违反国家宪法和上位法的基本法治精神,并且在地方立法权限、地方性法规和政府规章的规范范围内也包括符合条件的行政规范性文件,都可以对行政征用做出更进一步、更细致的规定。必须注意的是,地方立法在行政征用上只有实施性权利,没有创设性权利。
2.3法律保留在行政征用中运用的理论依据
2.3.1法律保留原则适用于行政征用的原则依据根据法律保留原则中的三大主要原则,法律保留原则适用于行政征用是合法、合理的!民主原则强调凡在法律保留范围内的事项都由立法机关予以保留,行政主体也只能根据法律授权做出决定。行政征用体现的是公共利益与个人利益的平衡,稍有疏忽易对公民造成财产损失、非财产损失。立法权是民主政治的关键,因此行政征用关乎公民的重大权益,就必然决定要体现的人民意志———法律加以保护。法治国家原则是指法律调整的公民之间,国家与公民之间以及国家内部之间的法律关系,标志着法律规范国家所有的权利行使。在市场经济的蓬勃发展之下,行政权迅速膨胀,管理职能突出,规范行政征用是十分有必要的。尊重基本人权原则要求全面维护公民切身的基本权益,并且与法律保留的范围和强度相适应。2.3.2法律保留原则适用于行政征用的学说根据辅以相关学说表明法律保留在行政征用中的适用是必须的。“侵害保留学说”指需要法律明确规定的只有侵害行政或者负担行政。该理论着重保护的是公民的自由和所有权,实践中,为了地方的城市建设规划以及环境保护,大面积拆除违章建筑,无论其对于土地的占有、建筑的取得是否合法,无论其是否具有明确的法律依据,均采取“一刀切”的方式一并拆除。《中华人民共和国土地管理法》笫83条表明在非法占有的土地上,新建的建筑物和其他设施若被依法责令限期拆除,则建设单位必须立即停止施工自行拆除,若当事人对责令期限拆除决定不服的,可以在15日内向人民法院。笔者认为依据行政行为合法、合理原则,特定问题特定分析,“一刀切”的行政行为是对房屋所有权人的侵害,同时也不利于做出行政行为公定力效益的发挥,尽管是基于公共利益(排除商业目的)的行政征用,也应重视公民合法权益。“权利保留学说”是指只要是行政机关对公民采取权利,都必须要有法律依据,无论是给付行政还是侵害行政都必须进行法律保留,行政征用的启动、通知、执行以及催告等一系列过程都伴随着权力的运用。“重要事项保留学说”是指关乎人民基本权利的“重要事项”,应该由立法者以立法方式限制侵害(干预)行政或给付行政,可是“重要”是一个主观色彩突出的不确定的标准,笔者认为行政征用在特定情况下,会对当事人造成难以弥补的亏损,在补偿的实践中多数情况为适当补偿。既无法复原,赔偿又未达到最大程度。从而基于以上理由,法律保留原则在行政征用上适用就十分有必要。
2.4实践运用中,法律保留在行政征用适用中的相关法律规定之间的冲突予以解决
法律保留作为我国基本原则之一。我国《行政强制法》《行政许可法》《行政处罚法》一定程度上体现了法律保留,但是规定的并不具体、充分。所以法律保留不仅在法律上体现,更应该在宪法上明确规定,以根本大法的形式固定下来。此外,对于行政征用相关法律予以规定,《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条表明国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋来保护公共利益,通过拆迁补偿来保护被征收人的利益;征收个人住宅的,应对被征收人的居住条件提供保护。具体办法由国务院规定。《民法典》第243条表明为了保护公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。对比二者可知,《民法典》规定依据法律进行房屋征收,而《房地产管理法》规定征收依据行政法规。根据我国《宪法》规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。……国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《宪法》规定依据法律征收私有财产。必须注意的是,我国的行政征收是指行政机关以强制的方式无偿向相对人征集的具体行政行为。一般只涉及征税和征费的问题。可见此处的征收或征用均是指征用。由此可以看出,《宪法》和《民法典》的规定与《房地产管理法》冲突明显。由此可以看出,《宪法》和《民法典》的规定与《房地产管理法》存在冲突。这种情况下,根据法律保留和法律优先原则,上位法优先于下位法来适用。
参考文献
[1]奥托迈耶.德国行政法原理[M].刘飞译.北京:商务印书馆,2002.
[2]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2002.
[3]叶必丰.行政法学[M].武汉:武汉大学出版社,2003.
一、我国地方税收立法权的法律依据
地方税收立法权是相对于中央税收立法权而言的。 具体是指地方有权机关根据宪法、法律和法规的规定，结合本地实际情况，制定仅适用于本地区的地方性税收法规、税收规章的权力。 其具体权限范围，既受制于一国的立法体制，更与一国的税权划分制度密切相关。在我国，地方立法权是建立在中央和地方适当分权基础上的一个多层级的立法权体系。 根据《宪法》和《立法法》的规定，享有地方立法权的机关主要是地方国家权力机关和地方国家行政机关两类。 其中，所谓“地方”，主要是指省级以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的国家机关。 在其机关内部，人大及其常委会作为地方权力机关可以制定地方性法规，政府作为地方最高行政机关可以制定地方性规章。 地方性法规在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以就下列事项作出规定：
(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。地方政府规章在不与法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规相抵触的前提下，可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项 。 从上述规定可以看出，针对与地方事务相关的事项制定地方性法规和地方规章是地方立法权的应有之义。具体到税收事项，地方是否享有税收立法权呢？对此我国法律法规没有明确规定。但从《宪法》和《立法法》的规定看，在法律或行政法规就某个税种做出基本制度规定后，地方权力机关或者地方政府根据其享有的地方立法权，应该有权在该税收基本制度规定之下，针对该税收基本制度在本区域内的实施，做出大量补充性、技术性与细节性的规定，以弥补上位法条文规定的不足、增强该税收法律规范的覆盖密度。在此范围内，地方立法权所享有的税收事项的立法权限，应该没有什么疑问。可以说，它是地方的法定职权。当然，正如《宪法》和《立法法》的规定，地方在行使其税收事项立法权时，应当符合上位法的规定，不得与其相抵触，否则，构成了对立法体系的超越，破坏了国家法制统一②。也许有人认为，1993国务院《关于实行分税制财政管理体制的决定》的规定：“……中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央，以保证中央政令统一，维护全国统一市场和企业平等竞争”，根据此规定 ，地方并不享有税收立法权 ，包括地方税的税收立法权。 其实，《决定》中的税收立法权是指税种及课税要素的创制性立法权，并不包括地方所享有的法定范围内的补充性或解释性立法权。 实践中，省级政府也享有一定的税收立法权就是明证③。
二、房产税试点立法的合法性之争
此次上海、重庆两地房产税立法 ，明确规定了房产税的征税对象、税率 、减免条件等课税要素 ，从立法内容上 ，属于对税收事项的创制性立法，同时从立法主体上 ，又可以定性为地方政府行政立法，即地方政府制定规章的行为。 其合法性争议的实质在于，两市的立法行为，是否应当被理解为属于“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章”而构成《房产税暂行条例》第10 条规定意义上的一种在本地方适用的施行细则， 或者是否应当被理解为对于《房产税暂行条例》第 5 条关于“个人所有非营业用的房产免税”规定的公然违反。如果理解是肯定的，则两地的立法行为是职权立法，因为超越了上位法《房产税暂行条例》关于“个人所有非营业用的房产免税”的规定而构成越权立法，属于违法行为；如果理解是否定的，由于依据是国务院的指示，根据有关行政授权理论，被授权单位有权在授权范围内为行政行为 ，包括行政立法行为，则两地的立法行为是合法行为，此处权且称为授权立法行为。主张两地行为是授权立法行为，一个必须的前提是：国务院享有税收立法权，否则授权无从谈起。那么，国务院享有税收立法权吗？其享有的税收立法权是职权性立法权还是授权性立法权？对此，又存在两种相反的观点。一种观点认为：根据税收法定原则，税收立法权应当专属于全国人大及其常委会。目前国务院享有的税收立法权是授权性立法权，因为1985 年全国六届人大三次会议决定：授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。根据该授权决定，国务院获得了税收立法权，并随后制定了一系列税收暂行条例，包括1986 年的 《房产税暂行条例 》；另一种观点认为 ，宪法并未确定税收法定主义是中国税收立法的原则④，目前国务院享有的税收立法权是职权性立法权，依据是《宪法》第89 条规定：在不与全国人大及其常委会制定的法律或决定相抵触的条件下，国务院享有“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”的权力。 该项权力中当然包括制定和税收方面的措施、行政法规、决定和命令的权力，也包括修改《房产税暂行条例》的权力。 1985年全国人大的授权决定在严格意义上并非“授权立法”而仅是“授权变法”，只是从立法范围上扩张了国务院原本就有的税收立法权。⑤对国务院税收立法权性质的不同主张导致了对房产税试点立法合法性的不同认识。如果主张国务院的税收立法权是授权性立法权，根据《立法法》关于“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”的规定 ，国务院不得将税收立法权再行转授 ，那么 ，重庆、上海根据国务院的授权（国务院 136 次会议精神）而进行房产税立法，无疑是违法的 ；如果主张国务院的税收立法权是职权性立法权，根据《宪法》第 85 条、第 89 条的规定，国务院作为国家最高行政机关，“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”，当然可以将自己享有的职权授予地方政府行使，那么，重庆、上海的试点立法无疑又是合法的。 可见，“合法”与“违法”之争不过是源于人们的认识不同。
三、地方税收立法权的法律规制
不论人们如何认识，一个不容忽视的事实是，重庆、上海两地已经事实上行使了地方税收立法权，而且根据该税收立法 ，两地相应的税收征管也在平稳进行之中。 人们甚至可以顺势推测，如果两地试点卓有实效，不排除国务院进而授权其他地区地方政府进行类似的房产税立法用以调控当地房地产市场的可能。 毕竟，房产税也是一种经济调控工具， 更主要的是， 房产税是地方税，“在改善地方财力方面的功效日益凸显， ……在不改变现行利益分配格局的前提下， 房地产税可以增加地方政府的财政收入，成为地方稳定的财源。 中央无需做出牺牲，而地方获得了相关的利益，可谓皆大欢喜”⑥。 但从纳税人角度，在条件下，在税收关系日益成为国家和民众的主要关系、住房日益成为民众文明生活必需品的时候，地方政府未经民意、违反上位法规定、通过政府规章的方式针对个人住房征税，无论如何都有点差强人意，由此引发人们的合法性质疑也就不足为怪了。更进一步，上海、重庆房产税地方试点立法之外，新疆资源税试点也在推行，地方税收立法权似乎有借国务院行政授权而扩大之势。因此，为了保护纳税人权利，有必要对税收立法权进行严格规范，在宪法和法律的框架内对其加以控制和约束。为此，笔者认为，可以从以下几方面入手：
第一，严守税收法定主义，立法机关切实履行税收立法职责。税收法定主义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定,税法的各类构成要素皆必须且只能由法律予以明确规定；征纳主体的权利义务只以法律规定为依据⑦，此处的“法律”仅指由代表民意的国家立法机关制定的或由其授权制定的规范性法律文件。换言之,若无法律规定,国家不得向民众征税,民众亦无纳税义务。 税收法定主义被西方税法学界视为现代税法的最高原则和税法领域的“帝王条款”⑧。我国《立法法》第8 条规定 ：“下列事项只能制定法律 ：… …（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；……（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 ”该规定表明，我国税收基本制度的立法权，即有关课税要素、纳税人权利义务等内容的立法权，必须且只能由国家立法机关行使，未经国家立法机关授权，行政机关不得在行政法规中对课税要素作出规定,地方性法规 、部委规章及地方性规章等其他法律性文件亦不能擅自规定课税要素。 《立法法》的规定体现了税收法定主义。《立法法 》不是宪法本身 ，但却是宪法性文件 ，它的规定具有宪法性效力，理应成为税收立法的最高行为准则。 但实践中，目前除了《个人所得税法》、《企业所得税法》、《税收征管法》三部法律外， 其他的税收法律文件都是以行政法规或规章的方式存在的 。而这些行政法规或规章广泛涉及课税要素、纳税人权利义务等内容， 客观上造成国务院享有税收基本制度立法权的假象 。 同时，“地方服从中央” 的宪法精神又使这种假象通过国务院授权的方式蔓延到地方。 可以说，正是立法机关的职能缺失，导致了我国税收立法实践与税收法定主义相去甚远，也是人们质疑此次房产税试点立法合法性的根本性原因。
第二，明确税收立法权限的法律界定，完善授权立法监督机制。 此次重庆、上海两地房产税立法试点引起合法性质疑的另一个重要原因在于我国立法机关和行政机关的税收立法权限缺乏明确的法律界定。 虽然《立法法》第 8 条规定有关税收的基本制度由全国人大及其常委会制定，但对于税收基本制度以外的税收事项是否可以由行政机关确定却没有明确规定。 实践中有一种理解认为，国务院应该有权确定税收基本制度以外的税收事项，根据需要或者自行立法， 或者自行授权省级政府依照法定权利办理，必要时也可以建议全国人大及其常委会授权省级人大常委会决定。如果从地方自治的角度，对于针对本地区的特定税收事项，省级人大也应当有权制定相应的税收法规，对于具有全国意义但需要在地方先行试验的税收立法，也可以由国务院授权省级政府制定相应的税收规章⑨。实践中的理解，使原本应当居于从属地位的税收行政立法权占据了主导地位。为此，明确税收立法权限的法律界定，就要求强化国家立法机关即全国人大及其常委会的税收立法职能，建立健全税收基本法；同时，严格审查1985 年的授权决定，及时把成熟有效的税收行政法规上升为法律，1985 年全国人大做出的一揽子授权决定 ， 使国务院事实上全面享有了税收立法权，进一步模糊了立法机关和行政机关的税收立法权界限。但鉴于税收授权立法有其存在的必要性⑩，我国《立法法》也已从宏观层面上建立了授权立法制度，因此，除了加强对以往授权立法的检查监督以外，未来对确需授权立法的税收事项，应严格依照《立法法》的要求，明确授权的目的、范围；同时在立法过程中强化公众参与机制，诸如公布草案、公众评议、听证会等，使公众对授权立法是否越权、内容是否公正等进行有效监督；事后，再由专门机构对授权立法进行专门监督，从而保障税收授权立法权始终在宪法允许的框架内进行。
保险学专业的研究生作为高端保险人才，将成为我国未来保险业的主导力量，其专业视野、创新能力等素质将决定未来保险业发展的程度。而这与课程体系的设置密切相关。本文认为，法学，特别是民商法学当中的相关内容应当纳入到各高校保险学专业研究生的课程体系当中，以适应保险学研究和保险业发展的需要，培养具有国际专业视野和较强创新能力的保险高端人才。 一、从学科——宏观层面来看：法学对经济学有重要的补充作用 保险学从属于经济学的范畴，法学对保险学的作用首先体现为法学与经济学的互补性。传统观点认为“经济学主要解决‘如何将蛋糕做得更大’的问题，而法学主要解决‘如何将蛋糕切得更好’的问题”。2001年，我国著名经济学家吴敬琏教授与著名法学家江平教授第一次会面，开始了我国经济学与法学之间的“对话”。两位学界泰斗对经济与法律之间的“结合研究”深有同感，遂于2002年筹备并成立了“上海法律与经济研究所”（该所于2004年迁移至北京，更名为“洪范法律与经济研究所”）。两位教授在随后的多次公开对话中对经济学与法学之间的关系进行了新的解读。吴敬琏教授认为，如果没有法制，仅凭市场经济本身的资源配置，“蛋糕”肯定做不大，甚至会做出“馊蛋糕”；江平教授则认为，如果不顾经济规律而制订法律，这种法律属于“坏”的法律，可能导致形成“坏”的市场，从而直接影响“蛋糕”的大小[1]。因此，效率与公平具有价值效果的一致性：公平可以促进效率，效率也有助于实现更高层次的公平。经济与法律的这种相辅相成的关系对我国高校经济学人才的培养提出了更高的要求。保险学专业作为经济学科的一个分支，以研究如何将保险业的“蛋糕”做大为己任，如果脱离具体的法制环境，所从事的保险学研究工作将毫无意义，依据这种无意义的研究来指导保险企业的经营也不可能实现高“效率”。 本文认为，为了使保险学专业的研究生了解法律的运行对经济运行的影响，应该在课程设置中适当增加“法律经济学”的内容。“法律经济学”是一门位于法学与经济学之间的边缘地带的新学科，经历了从纯粹的法学方法论到法学经济学交叉独立学科的过程。波斯纳将“法律经济学”定位为“法学的经济分析方法”，认为法律经济学是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”[2]。而在这门学科的创始人科斯看来，法律经济学还有另外一个方面的内容：即分析法律系统的运行对经济系统运行的影响[3]。前者的思维路径是以法律为起点，经过经济学分析，最后再回到法律，目的是考量法律是否符合“效率”这一正义价值，以修正现行法律；后者的思维路径是以法律为起点，终点则是经济制度，即研究法律制度如何影响经济活动,以修正现行的经济制度。因此，前者侧重法学意义，后者更侧重经济学意义。作为经济学的重要分支，我国保险学的研究生教育当中应适当增加经济学意义上的法律经济学内容。 二、从课程——中观层面来看：保险法的课程教学离不开民商法学基础 “保险法研究”是多数高校保险学专业研究生的主干课程之一。该课程的教学必须以民商法的相关内容为基础。例如，《保险法》第三十一条规定：“投保人对下列人员具有保险利益近亲属”，其中“近亲属”的范围是什么？保险法本身并未加以限定，而民法与刑法等其他法律有不同的规定；又如，《保险法》第三十三条规定“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保”，其中“无民事行为能力人”也是一个需要以年龄和精神状况作为双重判断标准的民法基本概念；再如，《保险法》第一百一十七条关于“保险人”的规定，需要学生对民事制度中“人”的权利义务有所了解。 同时，保险既是一种经济关系，又是一种法律关系，其法律基础便是保险合同。学生要掌握《保险法》第二章关于保险合同的成立、效力、解除、履行、违约、变更以及保险人与投保人的权利义务等规定，均需要与民法当中《合同法》的相关内容相联系起来学习。此外，保险合同的纠纷也适用民事合同纠纷的法律救济程序。 例如，《保险法》第二十六条中规定了保险合同的诉讼时效；作为保险特别法的《海商法》第十三章则规定了十余种可能涉及保险合同履行的诉讼时效，这些时效的计算均应适用民法中关于诉讼时效的中止、中断和延长的规则。 此外，《保险法》的内容除了“保险合同法”，还包括“保险业法”，即调整“保险公司”行为的法律规范，因此保险法的法律渊源还包括《公司法》。正如《保险法》第九十四条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《公司法》的规定”。又如，《保险法》第九十条规定，“保险公司有《破产法》第二条规定情形的申请重整、和解或者破产清算”。因此，要深入研究保险公司经营、管理方面的问题离不开对公司法、破产法等商法相关内容的学习。 综上，保险法是规范保险合同和保险企业经营、监管的法律，其法律渊源主要是民商法。保险学专业的研究生要真正了解保险法，有必要同时学习民商法的相关内容。反过来说，脱离相关的民商法学基础，不可能进行保险法相关问题的深入研究，研究生已经开设的“保险法研究”课程学习也将难以实现课程设置的目的。 三、从保险标的——微观层面来看：知识产权法的相关内容应作为财产保险学的重要补充 根据保险标的的不同性质，保险可分为人身保险和财产保险[4]，前者以人的生命、健康作为保险标的，后者以财产及其有关利益作为保险标的。从保险法的现有规定来看，“财产保险”的“财产”指的是动产、不动产；“有关利益”包括积极利益和消极利益，前者指的是被保险人的可得利益（如信用保险），后者是被保险人可避免的损失（如责任保险）。而作为主要无形财产的知识产权至今没有正式被纳入到我国各大财产保险公司承保的保险标的的范围。保险实务中缺乏“知识产权保险”这一险种，反映在保险学教育当中就是财产保险学的教学内容里缺乏知识产权法的相关知识。本文认为，这恰恰是一个国际专业视野的问题。#p#分页标题#e# 在当今这个知识经济时代，知识产权在商业领域扮演着日益重要的角色，而其存在的风险和相应的保护问题也日益为各国立法所重视。尽管当知识产权遭受侵害时，可以通过法律途径寻求救济，但是风险仍然存在。 比如诉讼存在着败诉的风险，胜诉后也存在着执行不能的风险。高风险高收益的知识产业如何进行风险管理，无疑是知识产权权利人所关注的核心问题。20世纪70年代起，知识产权保险制度在西方发达国家应运而生，而其中在美国的发展最为完善[5]。目前，美国保险界顺应知识产权侵权案件愈演愈烈的发展趋势，已经将承保标的从专利侵权逐渐扩展到商标权、著作权与商业秘密等几乎所有类型的知识产权，从而形成了完整意义上的“知识产权保险”。继美国创设了知识产权保险制度之后，在知识产权业比较发达的德国、英国、日本等国家，也紧随其后陆续推出了这一险种，如英国推出的“专利申请保险”、日本推出的“知识产权授权金保险”等等[6]。 因此，将财险承保标的扩展到知识产权领域已经是一种国际趋势，折射出了知识产业发展的客观需要和知识经济时代对知识产权保险制度的呼唤。 本文认为，在我国建立知识产权保险制度是可能的，也是必要的。 知识产权符合保险的构成要素要求，因此建立知识产权保险制度是可能的。首先，知识产权存在各种法律风险，且这种风险的发生具有偶然性、程度上具有不确定性，符合“有风险才有保险”这一前提；其次，知识产权的这种风险和对风险管理的需求是普遍存在的，具备保险学上“大数法则”的数量基础；第三，知识产权是法律上承认的财产利益，属于保险法第十二条规定的“可保利益”；第四，知识产权侵权的利益损失在经济上可以计算出价值（例如《专利法》第六十五条关于专利侵权损害赔偿的规定），属于“可以用货币来衡量”的风险[7]，也符合保险的“损失补偿”这一基本功能。 在我国建立知识产权保险制度也是必要的。一方面，知识产权的维权需要保险的保障。近几年来，我国知识产权诉讼案的数量在急剧增长。据统计，2001年、2002年、2003年全国法院受理的知识产权民事诉讼一审案件分别同比增长8.62%、17.78%、12.61%，其中约80%属于知识产权侵权案件[8]。从侵权赔偿额度来看，知识产权案件的标的额一般远高于普通的民事赔偿案件，相应地，知识产权诉讼程序当中缴纳的案件受理费以及律师费等也远高于普通民事案件。此外，知识产权案件还牵涉到鉴定费、公告费、评估费等其他诉讼费用，如果是涉外知识产权案件，还会涉及国际差旅费、翻译费、国际通讯费等费用。所有这些费用对于当事人来说可能构成难以承担之重，甚至有可能拖垮一些涉诉的中小企业。知识产权保险制度通过由保险人承担诉讼风险的方式，为转嫁被保险人的财务风险提供了保险工具支持，将为我国企业有效地维护和实施知识产权提供经济上的保障。另一方面，我国目前知识产权保险发展严重不足，“财产保险”的无形财产领域亟待开拓。2010年底，信达财产保险公司于推出了国内首款专利保险产品——“专利侵权调查费用保险”，可谓开创了我国知识产权保险事业的先河。但截至目前，知识产权保险的发展进程缓慢：首先表现为险种单一，即仅限于专利的侵权调查费用，而不涉及专利诉讼费用、侵权损失，更未涉及著作权、商标权等其他知识产权；其次表现为多数险企缺乏开发知识产权险种的热情。出现这一现状的根本原因在于我国保险界对知识产权缺乏了解，或者说，保险业目前缺乏了解知识产权的保险人才。因此，在高校保险专业研究生课程体系中增设知识产权法基础课程，有利于培养熟悉知识产权与保险的“两栖”人才，从而开拓财产保险的另外“半壁河山”，有力地促进我国保险业的健康发展。 因此，将作为财产保险标的的“财产”范围扩展到包括知识产权在内的无形财产，具有重要的现实意义。 综上，保险学专业的研究生要真正做好保险学研究，需要以一定的法学基础为依托；要真正成为保险业的高端人才，需要对保险法的民商法渊源有所了解；要具备国际视野、开拓无形财产保险领域，需要学习知识产权法律法规。 四、保险学专业研究生课程体系中增加法学内容的具体建议我国高校保险学专业硕士研究生的学制自2006年起基本由三年改为两年，课程数量也随之缩减了很多。 从目前各高校该专业研究生的课程设置来看，绝大多数高校将课程集中在第一学年，而第二学年主要是专业实习和撰写论文，因此实际的课程学习时间一般只有一个学年。本文认为，鉴于民商法学相关内容对于保险学专业课程的重要性，保险学专业研究生的课程设置当中可以增加一门“法学专题研究”课程作为“必修课”。考虑到该必修课具有一定的基础性质，宜将其置于第一学期开课。课程内容上至少应包括：法律经济学、民法总则、合同法、公司法和知识产权法等几个部分，任课教师应在每部分选择与保险学相关的内容、采用“专题”的形式上课。在课时安排上以54课时（即每周3课时）为宜，每部分内容可以分别由不同的老师授课。 通过增设“法学专题研究”课程的方式，培养保险学研究生的创新能力和国际视野，培养既懂法律又懂经济的复合型高端保险人才，既有利于“保险学”这门学科本身的发展，更有利于我国保险业的健康发展。
