时间：2023-08-28 16:58:55
论文摘要：我国婚姻法的修改引起了社尝各界的广泛关注。新婚姻法根据现实的需要，增加了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人居、禁止家庭暴力、无效婚蛔和可撤消姻、商婚损害赔偿、商婚父母对于女的探望权等内容，填补了立法空白，强化了薄弱环节，注意了加强浩律的可操作性，进一步克实和完善了我国婚姻家庭法律制度。
我国1980年颁布的第二部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称原婚姻法)是在1950年第一部《婚姻法》的基础上修订的。20年来的实践证明，原婚姻法确立的基本原则是正确的，有关夫妻、家庭成员问的权利义务的规定是基本可行的，它的贯彻实施对于维护健康的社会主义婚姻家庭关系发挥了巨大的作用。但是，原婚姻法也有其自身的局限性，如调整的范围过窄，内容过简，条文还存在一些立法空白等。再加上随着经济、社会的发展，人们的生括方式和思想观念也发生了很大变化，在婚姻家庭领域出现了许多新情况和新同题，例如“包二奶”、家庭暴力等。因此，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。经过充分调研、反复论证、广泛讨论以及多次修改，《中华人民共和国婚姻法(修正案)》(以下简称新婚姻法)终于在新世纪伊始得以通过并公布实施。新婚姻法对原婚姻法作了重要的补充和修改，对于全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，促进社会的文明与进步，都具有十分重要的意义。
一、原婚姻法的修改历程
1994年和1995年，一些全国人大代表和全国政协委员提出了有关修改婚姻法的提案和议案。1995年10月第八届全国人大常委会第十六次会议通过了修改《婚姻法》的决定，将修改《婚姻法》纳入立法规划。1996年5月，全国人大内务司法委员会致函民政部，要求由民政部牵头．会同有关部门，对《婚姻法》进行修改。1996年6月，民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作。1996年11月，由民政部牵头，国家有关部委参加，组成修改《婚姻法》的领导小组。此后．在领导小组的主持下．有关部门和专家进行了大量的调研和论证，一些法学专家受托起草了婚姻法修正草案建议稿。专家建议稿经过多次修改．由于意见不统一，始终不能形成修改稿。直到2000年8月．全国人大常委会法制工作委员会在调查论证和前期工作的基础上，提出了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》。修正草案在重婚、家庭暴力、结婚条件及无效婚姻、夫妻财产制、离婚制度、保障老年人权益和法律责任等方面对原婚姻法作了较大的修改和补充。2000年10月，九届全国人大常委会第十八次会议对婚姻法修正草案进行第一次审议。2000年12月25日，出席九届全国人大常委会第十九次会议的常委会组成人员和列席会议的全国人大专门委员会委员、全国人大代表共300多人，通过联组会议对婚姻法修正草案进行了第二次审议。这是自七届全国人大常委会以来第一次采取联组会议的方式审议重要法律草案。
2001年1月11日，全国人大常委会办公厅根据委员长会议决定发出通知，全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》，向全社会广泛征求对婚姻法的修改意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。一石激起千层浪，社会各界对婚姻法的修改给予了极大关注并倾注了极高热情。全国人大常委会法工委共收到群众对婚姻法修改意见的来信、来函、来电等4000多件，广大人民群众提出了广泛的修改意见和建议。
2001年4月九届全国人大常委会第二十一次会议对婚姻法修正草案进行了第三次审议4月28日，会议通过了《全国人大常委会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并由江泽民主席签署了第51号主席令，自公布之日起施行。
二、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展
新婚姻法是对《婚姻法》的第二次重大修改．共6章51条。增加了l4条．修改了33处。新婚姻法根据形势的需要，增加了一些新的制度和规定，在一定程度上填补了过去的立法空白，注意到了加强法律的可操作性，进一步充实和完善了我国的婚姻家庭法律制度。
(一)增设了必要的法律制度和规定，填补了立法空白。
新婚姻法增设了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、离婚损害赔偿、离婚父母对子女的探望权等内容，改变了这些方面无法可铱的状况。
1．关于夫妻互相忠实义务。夫妻应当互相忠实．这既是一夫一妻制的本质要求，也是社会主义道德的基本要求。由于受历史条件的限翩，原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务．既有利于维护平等、和睦、幸福的婚姻家庭关系，也使无过错方请求离婚损害赔偿或在夫妻共同财产分割上惩罚过错方的做法有法可依。
2．禁止有配偶者与他人同居。这是新婚姻法针对包二奶”、姘居等违反一夫一妻制行为作出的新规定。“包二奶”、姘居等违法行为，不仅严重破坏一夫一妻的婚姻制度，违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，而且还导致家庭破裂，影响社会安定和计划生育。然而，由于法律规定不够明确，致使这些丑恶现象禁而不止。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中，增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定，这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此，新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度，对于反对和制止违反一夫一妻制的行为，维护社会主义道德风尚和婚姻家庭关系无疑会起到积极的推动作用。
3．禁止家庭暴力。家庭暴力不仅严重摧残受害者的身心健康，导致家庭解体，而且还容易引发毁容、伤害、杀人等恶性刑事案件，影响社会的稳定和发展因此．反对和制止家庭暴力的呼声日益高涨。但以往的法律对家庭暴力的表述并不明确，存在着针对性不强，规定不明确，立法分散，原则性强而可操作性差的缺陷．致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定：“禁止家庭暴力”。同时，在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径，家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任，加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度，也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。
4．关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。我国原婚姻法只是明确了结婚的必备条件和禁止条件，但对于不符台结婚条件的违法婚姻应如何处理，其法律效力如何却没有作出规定。司法实践中．对于违法婚姻，有按无效婚姻处理的，如重婚；也有按离婚处理的．如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的两性关系却按离婚处理，实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性．也不利于对受害者权和J的保护。“新婚姻法借鉴了国外的一些做法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，有利于贯彻实施结婚的法定要件，提高婚姻质量．预防和制止违法婚姻的存续．减少婚姻纠纷。
5．关于离婚损害赔偿制度。近年来，我国因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，由此给无过错方造成了严重的身心伤害。由于我国法律对此没有处罚与补偿规定，最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则，但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产，而不能涉及过错方的个人财产，所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够，致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立，充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优，保障其离婚自由的实现。
6．关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多，夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权，既有助于离婚纠纷的解决，保障父母的合法权益，又有利于保护子女的身心健康，使子女顺利成长。
(二)完善原有的法律制度，强化了薄弱环节。
有些法律制度，原婚姻法虽有规定但内容过于笼统和原则，不能满足现实的需要新婚姻法对诸如夫妻财产制度、法律责任制度等内容进行了充实和完善，强化了薄弱环节。
关于夫妻财产制度。夫妻财产制度是婚姻家庭关系中的重要内容，如何分割夫妻财产也是离婚案件争论的焦点之一。原婚姻法对夫妻财产制度只作了概括规定：“夫妻在婚姻关系存续期问所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”这表明我国实行的是婚后所得共同制与约定财产制相结合的夫妻财产制度。20年的实施情况表明，这一制度对于保障社会主义婚姻家庭的稳定、维护男女平等和保护妇女利益起了很大的作用但同时也必须看到，原夫妻财产制是在计划经济体制的大背景下，按照当时的价值观念和行为模式制定的，反映了比较严重的简单化、理想化的平均主义思想，与市场经济注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免地发生矛盾和}中突随着我国市场经济的确立，国民经济的发展，公民私有财产范围的扩大，夫妻财产关系的复杂性和多样性也是过去所无法比拟的，原夫妻财产制潜在的不足和不适应性已逐步显现出来例如：不加区分的把夫妻各自继承和受赠的财产统统归为夫妻共同财产的规定，既违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神，不利于夫妻关系的健康发展，也与我国继承法和民法的规定相抵触，造成了适用法律上的混乱。口又如：我国法律虽然明确了夫妻双方可以对财产进行约定，但对约定的有效条件、约定的时间、范围、内容和形式等问题，均没有作出明确、系统的规定，在现实中往往是处于无法可依、无章可循的滞后状况。因此，新婚姻法对夫妻财产制度作了较大完善：第一，缩小了夫妻共同财产的范围，并以列举方式明确了夫妻共同财产的范围。这就弥补了原婚姻法关于夫妻共同财产范围广而泛的弊端，既便于当事人清楚明了夫妻所共同拥有的财产范围，也有利于司法操作。第二，补充规定了夫妻一方的个人特有财产夫妻个人财产权不仅能方便生产生活，避免共同财产管理权行使上的麻烦，而且能促进物的流转，充分发挥物的效用。更重要的是，它是社会发展和现代家庭所必需的权利，夫妻任何一方都有权对一部分财产享有独自的占有、管理、使用、收益和处分的权利，这是夫妻人格的一种象征。第三，从约定的范围、内容、形式、效力等方面完善了约定财产制。约定财产制的完善使公民运用法律手段维护夫妻财产权益的意识得以增强，既有利于减轻人民法院在审理离婚案件时分割财产的难度，调整好夫妻在家庭中的财产关系，又最大限度地满足了婚姻当事人对调整夫妻财产的多元需求，更好地保护公民的个人财产所有权。
2．关于法律责任制度。原婚姻法对法律责任的规定只有一句话：“违反本法者，得分别情况．依法予以行政处分或法律制裁。”这一规定表明了对违法行为应予追究法律责任的原则态度，但过于笼统、空泛，对违法行为的种类及其制裁方式等均未明确，以至于一些条文形同虚设．婚姻法也曾一度被称为“软法”法律责任是法律的“宝剑”，它是一部法律最有力的威慑和最强劲的保障，也是一部法律真正完善的标志。新婚姻法把“救助措施与法律责任”单独作为一章，对婚姻家庭领域较为常见的违法行为，如：重婚、家庭暴力、虐待、遗弃、侵害配偶财产权益等行为所应承担的法律责任，均作了具体明确的规定，为婚姻法的贯彻实施提供了司法保障。
(三)消除婚姻家庭法律体系中的矛盾和}中突．增强了法律的统一性。
我国婚姻法的渊源形式多种多样，既包括最主要的《婚姻法》，又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如：原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)中所列举的认定夫妻感情破裂的l4种情形，有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑：法院判决离婚的法定标准到底是什么?司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样，就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象：由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚处理；由婚姻登记机关处理．其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突，增强了法律体系的协调性和统一性。
(四)细化了法律规定使其具有更强的可操作性。
原婚姻法在过去“宜粗不宜细”的立法思想指导下，条文规定过于原则、笼统．缺乏可操作性。例如：原婚姻法采用概括主义的立法方式规定“夫妻感情确已破裂”为法定离婚标准．但如何认定夫妻感情破裂在婚姻法中却没有具体规定。这样规定的好处是概括性强，能够将一切应当离婚的理由都囊括无疑，疏而不漏。但其最大弊端也正在于它过于概括。对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则．使法律所具有的安全、确定、可操作性等诸价值难以体现。“由于具体标准不明确，规定的导向性差，对当事人而言容易基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，导致以婚姻破裂为由的离婚权利滥用；对法官而言，掌握判决准予离婚的标准难度极大，操作性差。法官对婚姻破裂的认定完全可能受到自己对离婚观念认识的影响，而造成同一离婚案件不同法院，甚至不同法官审理迥异的司法不公正现象。针对概括式离婚标准的内在不足与缺憾，最高人民法院通过司法解释列举了14种具有常见性、多发性的具体离婚理由，补充确定了例示主义的裁判离婚标准模式。但正如前面所述，司法解释与《婚姻法》之间也存在着不协调之处，而且。离婚法定理由的概括性条款与例示条款具有不同的渊源，处于不同的效力层次，这也是一种不协调，需要进一步完善。新婚姻法肯定和保持了概括与列举相结合的例示主义立法模式。在坚持原有裁判离婚标准的基础上，将司法解释中的14条进一步斟酌精练，在统一的权威性立法中列举了4项具体离婚理由．作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形。最后又特列一项“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”作为兜底条款使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合使用。这样一方面把离婚标准具体化，便于认定和掌握，使某些离婚诉讼对号入座，有据可循；另一方面，在具体列举的基础上又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属。新婚姻法的这一规定细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性和实际性有机统一．显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法和司法实践的一太发展和进步。
三、新婚姻法颁布实施的重要意义
在社会主义市场经济条件下，面对婚姻家庭领域出现的新情况、新问题适时地对婚姻法进行修改，无疑具有重大的现实意义。
(一)有利于调整和规范人们的社会行为．促进我国婚姻家庭关系的文明与进步。
一个时期以来由于市场经济自身的弱点和消极方面的影响．加之封建思想的残余和西方腐朽生活方式的渗透，社会上出现了不少破坏一夫一妻制、侵犯家庭成员的人身权利和财产权利的行为，如重婚纳妾、“包二奶”、非法姘居、家庭暴力等，成为比较严重的社会问题。面对婚姻家庭领域中的一些现实问题甚至违法犯罪，仅用道德规范去修补用社会舆论去约束，用思想政治工作去教化，已难以解决，必须过法律手段来诃整和规范人们的行为，使之适台于社会的共同准则。新婚姻法进一步明确了婚姻家庭系主体之间的权利义务以及违反法律规定应承担的法律责任既调整和规范了人们的行为，又倡导了符合时代精神、适合中国国情的婚姻家庭准则．对于推动和促进我国婚姻家庭关系的文明与进步具有深远的意义。
(二)对完善我国民事法律制度具有重要意义。
民法是调整商品经济关系的基本法，也是保障社会安定的基本法，它已成为发展社会主义市场经济的重要法律基础。然而，长期以来，由于受到左”倾思想及法律虚无主义思想的影响，我国的法律，尤其是属于私法的民法非常不健全。在西方法律发展史上被称为法律之本的民法在我国诞生比作为公法的刑法迟了将近7年，并且内容及条文都极为简单。这一不正常状况随着市场经济这一改革目标的确立而有所改变．但直到目前为止，我国尚未能够出台一部全面、具体规范民事活动的基本法——民法典。其中的原因是复杂多样的，但作为民法典的有机组成部分的各部门法的不完善是一个不容忽视的重要原因。如今，制定民法典已提上议事日程，成为目前我国立法工作中最主要、最急迫的任务。因此，作为民法重要组成部分的新婚姻法的颁布实施，必将大太推动我国制定民法典的进程，对完善我国民事法律制度具有重要的现实意义。
中国社会正处在一个快速变化和全面探索的时期，两性关系和婚姻家庭领域期待解决的问题成堆。婚姻家庭法是观察和理解社会的基本视角之一。婚姻家庭法中具有基础地位的婚姻家庭法的基本价值、婚姻利益、配偶权与夫妻忠实、同性恋与同性结合等问题。所以我国也相应增设了新婚姻法，同时对我国各种制度和制约有力进一步的完善和提升。
一、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展
（1）关于夫妻互相忠实义务。对于这项规定，夫妻应当互相忠实，这既是一夫一妻制的本质要求，也是社会主义道德的基本要求。原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务。
（2）禁止有配偶者与他人同居。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中，增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定，这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此，新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度。
（3）禁止家庭暴力。以往的法律对家庭暴力的表述并不明确，存在着针对性不强，规定不明确，立法分散，原则性强而可操作性差的缺陷.致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定：“禁止家庭暴力”。同时，在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径，家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任，加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度，也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。 （4）关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的两性关系却按离婚处理，实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性.也不利于对受害者权和J的保护。新婚姻法借鉴了国外的一些做法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，有利于贯彻实施结婚的法定要件，提高婚姻质量，减少婚姻纠纷。
（5）关于离婚损害赔偿制度。由于我国法律对离婚过错方没有处罚与补偿规定，最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则，但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产，而不能涉及过错方的个人财产，所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够，致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立，充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优，保障其离婚自由的实现。
（6）关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多，夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权，既有助于离婚纠纷的解决，保障父母的合法权益，又有利于保护子女的身心健康，使子女顺利成长。
二、消除婚姻家庭法律体系中的矛盾和冲突，增强了法律的统一性
我国婚姻法的渊源形式多种多样，既包括最主要的《婚姻法》，又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如：原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年）中所列举的认定夫妻感情 破裂的l4种情形，有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑：法院判决离婚的法定标准到底是什么？司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样，就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象：由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚处理；由婚姻登记机关处理.其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突，增强了法律体系的协调性和统一性。
三、细化了法律规定使其具有更强的可操作性
一、关于道德规范法律化及其适用
新《婚姻法》有一个十分明显的特点，就是坚持法治与德治相结合。这一特点，集中体现在总则中的第4条指导性的规定，即“夫妻应当互相忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老受幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。”这条规定充分说明，立法者已经把道德规范法律化，把家庭美德纳入了法律调整的范围。因此，这些道德规范已经不再是一般的社会道德，或者单纯倡导性条款，而是法律化的道德，属于法律调整的规范，按法律要求应当遵守的道德。
大家知道，法律与道德都属于上层建筑，都是维系社会正常关系的社会规范。婚姻家庭关系是社会关系的重要组成部分，婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，调整和规范婚姻家庭关系，既要靠法律，也要靠道德，二者缺一不可。这是由于涉及婚姻家庭方面的问题，既有保障人身权、财产权的问题，也有思想品德，旧的习俗方面的问题，因此，既要有法律强制性的规范，也要有道德劝导的规范。家庭美德作为道德规范，与法律规范在性质上是有区别的，这种差别不容忽视。现在的问题是：当道德规范纳入了法律规范，上升为法律条文，会不会发生质的变化。也就是说，它是不是仍属于一般的道德规范，而不属于法律规范，不具有法律规范所特有的强制性。对这个问题，许多人存在不同的看法。具体说，对《婚姻法》第4条的规定，不少人认为，本条是纯属倡导性的规定，是与德治相结合的体现，是道德规范而不是法律规范。还有人认为，尽管把道德规范上升为法律规定，但并不能因此改变道德规范的性质，它既不具有法律规范的强制力，也不能因为规定在法律上就成了法定的义务。但是也有人认为，这种上升为法律规定的道德规范，是已经将那些经过社会检验和筛选，又经过实践证明行之有效的、为广大人民群众所接受的一些社会公德纳入法律调整的范围，上升为法律规定，或者说转化为法律规定。因此，这些道德规范就不再同于一般的道德规范，而是已转化为法律，具有了法律的表现形式和法律效力，也就具有了法律规范所特有的权利和义务的含义，赋予了它法律的属性，是法律化了的道德。一旦违反这条规定，就应当受到法律的追究，承担相应的法律后果。这种观点是正确的。但是也应当说明，新《婚姻法》第4条由于是把道德规范上升为法律，因此，比较抽象、比较原则，在审判实践中适用这一条规定时，必须有相应的具体行为。比如，第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，如果违反这一规定，必须要有不忠实、不尊重的具体行为才能依法追究。所以，在适用法律时，就既要适用本条的原则规定；又要运用具体行为的法律规定。只有在这种情况下，这一道德法律化的规定，才能成为一种法定的义务，而不只是向人们宣告一般的倡导，或只是一种内在的信念。诚然，如果仅仅是违反第4条规定，而没有相应的具体行为，不但不能以违反法定义务或者以侵权而给予制裁、惩罚，或追究其他法律责任，就是单独提起诉讼，法院也由于缺乏具体的诉讼请求而不能立案受理。这就如同《民法通则》第4条所规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，《合同法》第5条、第6条、第7条中所规定的“当事人应当遵循公平原则”、“诚实信用原则”、“尊重社会公德”等条文一样，虽然都属于法律化了的道德条款，是一种法定义务，但并不是具体的民事行为，因而单独提起诉讼就不符合《民事诉讼法》第108条的规定。作为道德法律化的条款，法律与道德是相互渗透、相互结合，违反法律的行为，就必然是违反道德的行为；但违反道德的行为，不是必然就是违反法律的行为。即使是已经成为法律规定的道德规范也是有区别的。当然，这并不意味着我们在执法指导思想上忽视这些道德条款，更不能认为不直接为此承担民事责任，就不能给党纪、政纪方面的处分。
二、关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定与适用
新《婚姻法》确立了无效婚姻和可撤销婚姻制度，这是原《婚姻法》所没有的新规定。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》，都规定了一夫一妻的婚姻制度，以及必须符合法定婚龄结婚和禁止结婚的条件，违反这些规定，按新《婚姻法》的规定就是无效婚姻和可撤销婚姻，应当宣告婚姻关系无效，或者五条件取消违法的婚姻关系。不过作为对《婚姻法》的解释，这并不是新规定，早在1952年，当时中央人民政府内务部、司法部在解答未达婚龄的离婚案件处理问题时就指出：“《婚姻法》颁布后，未达婚龄而私行结婚或同居的早婚男女，任何一方提出离婚时，应视为婚姻无效，无于条件取消其违法婚姻关系。”但这只是答复意见，在《婚姻法》上并没有规定，也没有形成制度。新《婚姻法》则明确规定：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。凡是有上述情形之一的，婚姻无效。新《婚姻法》还规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。新《婚姻法》对无效和被撤销的婚姻后财产的处理也作了明确的规定。但是，对无效或被撤销的婚姻，除法律己明确规定之外，在实际执行中还有若干问题需进一步明确。一是谁有权申请宣告婚姻无效或者撤销，也就是说，除了婚姻关系的当事人之外，是否还允许其他利害关系人提出申请？二是婚姻无效的情形在申请时已经消失的，是否还认定婚姻无效？三是对因胁迫结婚而请求撤销婚姻关系的，如何认定胁迫？哪些人有权申请撤销？对被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的时间，自恢复人身自由之日起一年内提出，这一年的时间其性质是诉讼时效还是除斥期间？等等。所有这些问题，《婚姻法》没有明确规定，而在实际执行中又必须予以明确的问题。对申请婚姻无效，除了婚姻关系的当事人之外，还应当允许其近亲属有权提出申请，比如监护人等。因为婚姻无效的情形，实际是法律禁止结婚或不具备结婚条件，属于公法调整范围，允许近亲属有权提出申请，既有利于维护法律的严肃性，保证法律的正确贯彻执行，又有利于保护婚姻关系当事人和近亲属自身的权利，包括身份关系和财产关系方面的权利。在审判实践中，需要特别指出的是：对判决婚姻无效要十分慎重，尤其对那些未达法定婚龄而“结婚”的男女，如果在人民法院判决作出前双方已经达到了法定的结婚年龄，无论是否经婚姻登记机关进行了登记，也无论是男女一方未达法定婚龄，还是双方未达法定婚龄，只要是在判决作出前，已符合法定结婚条件，就不能再宣告婚姻无效，而是应当按照《婚姻法》第11条的规定，责令去婚姻登记机关进行登记，不管是原来没有进行过婚姻登记，还是欺骗了婚姻登记机关进行了登记，为了维护法律和婚姻登记的严肃性，都应当重新或者补登记。对未到法定婚龄的男女已经“结婚”，在宣告婚姻无效时之所以要重视婚姻的实质要件，这是新《婚姻法》的重要立法精神，如果我们把未达法定婚龄而“结婚”的男女，在判决时已经达到法定婚龄而宣告婚姻无效，就等于宣告已符合结婚条件的家庭为非法，也会使一些不很稳定的家庭加速分裂，甚至可能给重婚找到借口，所以，对“结婚”时未达法定婚龄的，宣告婚姻无效要严格审查，慎重从事。
新《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。这里首先要明确什么是受胁迫。根据有关司法解释，受胁迫是指婚姻关系中一方以给另一方本人及其近亲属的生命健康、人身自由、名誉、财产等方面造成损害进行威胁，迫使其违背婚姻自由的原则而结婚。在这里，婚姻关系的一方，宜作比较宽泛的解释，即不仅应包括婚姻关系的当事人，还应当包括婚姻关系当事人的近亲属；不仅应当包括对人身权利的损害进行威胁，还包括以对财产的损害进行威胁，从而达到结婚的目的。由于因受胁迫而结婚的，显然与无效婚姻在程度和范围上对近亲属以及社会各方面造成的影响都会有所不同，但无论采取何种手段，对本人或近亲属进行哪方面的损害，其目的还是为了达到使婚姻关系的当事人一方违反结婚自愿原则而结婚的目的。如果不是以此为目的而进行威胁，就不属于“因胁迫而结婚”，也就不属于《婚姻法》调整的范围。因此，因胁迫而请求撤销该婚姻的主体，不应当是婚姻关系以外的人，而只能是受胁迫结婚的本人，如果受胁迫者被非法限制人身自由，应当自结婚登记之日起一年内提出，这里规定的一年，为除斥期间，不发生中止、中断、延长的问题。
三、关于夫妻财产的具体规定与处理原则
新《婚姻法》与原来两部《婚姻法》相比，在夫妻财产制上完善了许多。1950年颁布的《婚姻法》，只对夫妻共有财产作了原则规定。1980年颁布的《婚姻法》，规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外，这使得《婚姻法》上第一次有了夫妻约定财产制。但同时也规定，婚姻关系存续期所得的财产均为法定夫妻共有财产，按照最高人民法院的司法解释，如果夫妻共同生活时间较长，婚前一方的个人财产就会转化为夫妻共同财产，比如一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生活资料经过8年，贵重生活资料经过4年，可视为夫妻共有财产。婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。这些规定，实际上对约定财产制作了很大的限制。
1980年第二部《婚姻法》颁布以来，随着我国改革开放和经济的发展，夫妻婚前、婚后财产日益丰富，财产关系也日趋复杂，不但有各种不同财产形式和数额巨大的夫妻共有财产和婚前个人财产，而且有个人特有财产，这就给夫妻约定财产制带来了很大的发展空间，不但夫妻关系存续期间所得的共同财产需要有约定，夫妻婚前个财产需要有约定，而且对夫妻个人特有的财产也需要约定。约定财产制是现代社会夫妻财产制度发展的趋势，体现了对财产所有权的保护力度，强调对财产所有者个人对财产独立的支配权。也可以说，为了使财产更加个性化，给予更有力的法律保障。所以，新《婚姻法》规定，夫妻关系存续期间所得的财产可以约定，个人婚前财产和个人特有财产也可以约定。这就大大扩大了约定财产制的内容。新《婚姻法》第十七条具体列举了夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产经营收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，不能作为夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有；（五）其他应当归共同所有的财产。新《婚姻法》第十九条还增加了夫妻一方特有财产的内容，即一方婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费用；遗嘱或赠与合同中确定归夫或妻一方的财产；另一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的财产，夫妻均可以约定，这是新《婚姻法》对约定财产制的一个重大发展。至于夫妻对财产是约定还是不约定，当事人有权自由决定，法律并没有强制性的规定。由于夫妻对财产的约定，不但对夫妻任何一方具有约束力，而且在一定条件下可以对抗第三人，因此，应当采取书面形式，也就是说夫妻对财产的约定是一种要式行为。如果没有约定或约定不明确的，就适用夫妻法定财产的规定。
夫妻财产不仅是涉及夫或妻的婚前财产，夫妻婚姻关系存续期间的财产，而且涉及到夫妻离婚时的财产分割。夫妻结婚时和婚姻关系存续期间的财产性质，在一定意义上已经对离婚时财产的分割有预决的意义。但两者既有联系，又有区别，处理的原则是不同的，夫妻离婚财产分割，在充分考虑到保护子女和妇女的权益前提下，有约定的从约定。所以，新《婚姻法》增加了这方面的保护力度。比如夫妻离婚时，对共同财产在协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决；一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，这对保护女方权益也是十分有利的。在处理夫妻财产适用法律时，还有两个问题，值得特别注意：一是新《婚姻法》第17条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”有人认为，这一规定就是指有权任意处分夫妻共有财产，只是这种处分是不是有效待定，也就是夫或妻虽然有权处分，但处分可能是无效的。很显然，这种理解是不准确的，既然法律规定有权处分，或者通过司法解释为有权处分，就不能说处分无效。所以，确切地说应当是有权按照夫妻共同财产的处分原则进行处分，说明处分是受限制的，任何一方都无权损害另一方的利益而任意处分。二是新《婚姻法》第19条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这又是一项新的规定，对此规定中“第三人知道的”如何判断，什么情况下就认定为“第三人知道”，这也是需要明确的问题。“第三人知道”不包括应当知道即通过其他事实推定出其知道，这是在适用这一规定时必须首先明确的问题。从实际情况看，对夫妻婚姻关系存续期所得的财产进行约定，甚至对婚前财产、婚姻存续期间特定归一方所有的财产进行约定，夫妻以外的人是很难知道的，当前也没有要求其进行公示，即使对这种约定进行了公证，或者有其他形式的登记，第三人也是难以知道的。事实上对大多数夫妻来说，他们也不会愿意将这种约定进行公示。因此，在夫或妻一方对外负有债务时，债务人是很难知道他们在婚姻存续期间所得的财产是否有约定，在此情况下，如果苛求于债权人或其他第三人知道，或者推定他们应当知道，就势必容易造成损害债权人或其他第三人的利益，使其合法债权得不到法律的有效保护，也容易使夫或妻以有约定为借口而逃避债务。所以，第三人是否明知，应当是由夫或妻已明白、清楚地告知了第三人。是否已告知，也应当由夫或妻负举证责任，否则就不能以有约定而对抗第三人。
四、关于离婚的有关规定及相关问题的处理
新《婚姻法》对与离婚相关的问题，增加了不少新的内容。大家知道，实行婚姻自由，这是《婚姻法》的一条重要原则，婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚有两种形式，一种形式是男女双方自愿离婚；另一种形式是男女一方要求离婚，而另一方不同意离婚，因而向法院提起离婚诉讼。前者双方需要通过婚姻登记机关登记准予离婚，或者通过人民法院调解离婚；后者则只有由人民法院判决。人民法院审理离婚案件，掌握离与不离的界限，或者说判断该离还是不该离的标准，仍然是看夫妻感情是否确已破裂，如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚，这是1980年颁布的《婚姻法》与新《婚姻法》一致的规定。所以，在离婚的标准界限上，两部《婚姻法》没有任何变化，也就谈不上离婚条件是严了还是宽了的问题。从审判实践来说，自1980年《婚姻法》颁布以来，一直是强调以夫妻感情是否确已破裂作为离与不离的标准。坚持离婚自由，让当事人告别那些已经“死了”的婚姻，但也尽可能维持婚姻家庭稳定，避免草率离婚，给双方及子女带来不幸。对于在离婚条件上所谓的“唯理由论”，早巳被审判实践所摒弃。
新《婚姻法》除了规定感情确已破裂，调解无效，应准予离婚外，还具体规定有下列情形之一，调解无效的，也应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，也应准予离婚。以上这些规定，是新《婚姻法》增加的内容，也是审判实践经验的总结，早在1989年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的司法解释中，就已作出了明确的规定，说明准予离婚的情形并不完全是按照过错原则来决定的。对于因上述几种情形之一而导致离婚的，是把有无过错区分开来，无过错方有权在离婚时请求损害赔偿。也就是说，有过错和损害赔偿是因果关系：有过错才赔偿，无过错不赔偿；有过错并导致离婚才赔偿，虽有过错，但未导致离婚不赔偿。由此可见，因过错而导致离婚的损害赔偿，只能发生在夫妻之间，不应当向夫妻以外的第三人请求损害赔偿，即使第三人对造成夫妻离婚有过错，也不能构成新《婚姻法》所规定的损害赔偿。对于有过错一方导致离婚的，无过错方作为原告提出损害赔偿，这是符合法律规定的，也是没有疑问的。但是，当无错方作为被告时，能不能提出损害赔偿，可能有不少人会提出置疑。在这种情况下，按照新《婚姻法》第44条及相关条文的规定精神，对这项诉权应当给予保护，人民法院可以与离婚诉讼一并审理。这里需要指出的是必须判决准予离婚，如果是判决不准离婚，则不应当单独判处赔偿，这也是主诉讼与附带诉讼的关系，有如判决不准离婚，就不发生分割夫妻财产和子女归谁直接抚养一样。此外，对于有的当事人在离婚时没有提出损害赔偿的，而在离婚后又提出请求是否受理，也需要根据法律的有关规定作出回答。为了保护无过错方的合法权益，离婚后在法定期间内提出的，应当允许。但期限最长不应超过一般诉讼时效期间。如果无过错方作为被告在一审期间没有提出损害赔偿，而在二审时提出，如何处理，这在新《婚姻法》中未作明确规定。由于离婚诉讼是一种复合之诉，事实状态与法律关系相一致，所以，如果二审不能达成调解协议，就应当发回重审，以便更好地保护无过错方的合法权益，也有利于进行道德和法制的宣传教育。至于这类案件的赔偿范围，除了物质赔偿外，还可以请求精神损害赔偿，并可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
关键词：事实婚姻立法思考
引言
事实婚姻是法律婚姻的对称。在婚姻法中事实婚姻一般泛指当事人未履行法定结婚形式要件但又以夫妻身份公开同居生活的一种“准婚姻”关系。当前，在我国许多地方，把结婚仪式看作结婚的成立条件，而对结婚登记不屑一顾的人仍然大量存在。如果对事实婚姻采取漠视的态度，一旦事实婚姻当事人出现利益纠纷，则处理起来就无法可依。因此，处理好事实婚姻，对于保护相对弱势的群体，构建和谐的社会环境具有非常重要的意义。
一、我国关于事实婚姻立法的历史演变
纵观我国婚姻立法及其司法解释，大致可以说经历了从承认主义到限制承认主义，再到不承认主义，最后到相对承认主义的发展过程。
（一）承认主义时期。在20世纪50年代初，由于刚刚废除了历史悠久的封建主义婚姻制度，广大群众对于婚姻登记制度很不习惯，许多人结婚不去登记，举行仪式后即以夫妻名义同居生活。在此情况下，不承认事实婚姻是行不通的，于是当时的立法解释和司法解释承认事实婚姻关系，将事实婚姻纠纷按离婚案件处理。
（二）限制承认主义时期。1984年8月30日，最高人民法院出台的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》指出了事实婚姻行为的违法性和危害性，对事实婚姻的认定标准作了限制性解释。规定以夫妻名义同居生活的男女在时双方必须达到法定结婚年龄和符合结婚的其他条件的，认定为事实婚姻关系，否则按非法同居关系对待。
（三）不承认主义。1994年2月1日民政部颁布了新的《婚姻登记管理条例》，按该规定，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于到人民法院的，应按非法同居关系处理。至此，不再承认事实婚姻的法律效力。
（四）相对承认和相对不承认主义相结合。不承认主义并没有有效的促使事实婚姻的减少，学术界和社会各界对不承认主义仍然不停地争论，2001年《婚姻法》（修正案）作了一条较为模糊的规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”2001年出台的《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干解释（一）》对事实婚姻又作了新的规定，该司法解释明确地表达出相对承认和相对不承认主义相结合的立法精神：（1）男女双方补办结婚登记后，承认其婚姻关系，其效力追溯至双方符合结婚实质要件之时。（2）未经结婚登记即以夫妻名义共同生活的当事人一方至法院要求离婚的，如双方在1994年2月1日之前就已符合结婚实质要件，则承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理；如双方在1994年2月1日以后才符合结婚实质要件，则告知其应在法院受案之前补办结婚登记，补办后承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理。（3）要求离婚的事实婚姻当事人在时，如仍不符合结婚实质要件，则直接判决解除同居关系。
二、对事实婚姻的几种态度
（一）肯定说。一些人本着务实的态度认为，事实婚姻在我国存在并且在短时间内无法予以根除，是一个社会问题。考虑到事实婚姻当事人双方的利益，应该予以保护。承认事实婚姻的法律仅要求当事人有结婚的行为能力、结婚目的、同居的事实。在满足这些条件的前提下，事实婚姻和法律婚姻有同等的效力。但如果要解除事实婚姻，则须提起离婚诉讼。
（二）否定说。一部分人出于维护法律尊严，认为法律既然规定必须向有关部门登记，那么不登记就是不尊重法律，如果承认事实婚姻，就是对法律的背叛，认为事实婚姻是法律婚姻的悖论，因此事实婚姻无效。
（三）转化说。我国法学界有些学者认为满足一定条件的事实婚姻可以转化成为法律婚姻。法律为事实婚姻设立某些条件，具备这些条件者，与法律婚姻有同等效力，否则，为无效婚姻。其条件主要有三种。第一种是双方当事人同居时间已达法定期限。有的国家规定为同居5年，有的国家规定为3年或2年，达到年限，婚姻为有效。第二种是经法院审查确认为有效。法院审查当事人是否具备结婚的实体要件，对符合条件者，发给有法律效力的文书，认定婚姻和法律婚姻同等有效。第三种是补办法定手续。符合实体要件，仅程序方面有欠缺的人，可以通过重新履行法定程序而使其事实婚姻具有与法律婚姻同等的效力。
三、关于事实婚姻立法的一些思考与建议
（一）维持现行的结婚登记制度
结婚登记制度是中国婚姻家庭制度改革的成果之一，它在新中国成立后即推行全国，成为社会主义婚姻家庭制度不可缺少的重要组成部分。实行婚姻登记制度可以保证婚姻当事人符合结婚的法定条件，防止违反婚姻法行为的发生，从而可以保证婚姻的质量，有利于国家对婚姻的管理和监督，有利于婚姻家庭关系的稳定。
（二）注意事实婚姻与合法婚姻的区别
对合法婚姻关系经调解和好无效的，人民法院可以视具体情况，判决准予离婚或不准离婚，对于事实婚姻关系，经调解和好无效的，只能判决准予离婚。这里讲的只能判决准予离婚的事实婚姻关系，仅指l986年3月l5日以后的事实婚姻关系，此前的事实婚姻关系只能依据“四民”会议的精神处理。这也符合过去从宽，今后从严的原则。
（三）刑法上明确重婚罪的构成要件
法无明文不为罪，因此刑法应具体规定重婚罪的概念和构成要件，以准确地惩治犯罪，更好地维护一夫一妻制度。
（四）规定和完善婚前检查制度
这是防止和避免出现无效婚姻，保证婚姻法得以实施的具体措施。世界上许多国家都有这方面的规定。如《美国统一结婚离婚法》规定：结婚需有本州法律所要求的身体检查结果证明书。《罗马尼亚家庭法典》规定：批准结婚须有医务人员的证明或身体检查结果证明书。我国虽然不再要求当事人办理结婚登记前必须做婚前检查，但这样并不利于当事人的身心健康和国家优生优育政策的贯彻。
（五）注意保护事实婚姻中的弱势群体
处理事实婚姻的纠纷案件，应该偏重于对相对弱势群体的保护。所谓相对弱势群体是指事实婚姻中的夫或妻，在纠纷处理时处于劣势地位的当事人。考虑到中国的现实国情，经过两千多年的封建制度，男尊女卑等一些封建思想已经根深蒂固，虽然改革开放以来人们文化素质日益提高，但并未根除。在未到结婚年龄而成为事实婚姻的当事人双方的利益纠纷案件中，对女方将来前途的影响要大些，例如再婚。所以在通常情况下，应该对女方多一些赔偿。但是女方为相对弱势群体也不是绝对的，需要具体案件具体考虑。
参考文献：
[1]刘红芬.试述我国事实婚姻制度的完善[J].西南民族学院学报（哲学社会科学版），2002，9，23（9）.
论文摘要：本文对我国事实婚姻立法的历史演变进行了概述，将社会与法律界对事实婚姻的态度进行了归纳，针对我国事实婚姻立法的完善做了相应的思考，提出了一些建议。 论文关键词：事实婚姻 立法 思考 引言 事实婚姻是法律婚姻的对称。在婚姻法中事实婚姻一般泛指当事人未履行法定结婚形式要件但又以夫妻身份公开同居生活的一种“准婚姻”关系。当前，在我国许多地方，把结婚仪式看作结婚的成立条件，而对结婚登记不屑一顾的人仍然大量存在。如果对事实婚姻采取漠视的态度，一旦事实婚姻当事人出现利益纠纷，则处理起来就无法可依。因此，处理好事实婚姻，对于保护相对弱势的群体，构建和谐的社会环境具有非常重要的意义。 一、我国关于事实婚姻立法的历史演变 纵观我国婚姻立法及其司法解释，大致可以说经历了从承认主义到限制承认主义，再到不承认主义，最后到相对承认主义的发展过程。 （一）承认主义时期。在20世纪50年代初，由于刚刚废除了历史悠久的封建主义婚姻制度，广大群众对于婚姻登记制度很不习惯，许多人结婚不去登记，举行仪式后即以夫妻名义同居生活。在此情况下，不承认事实婚姻是行不通的，于是当时的立法解释和司法解释承认事实婚姻关系，将事实婚姻纠纷按离婚案件处理。 （二）限制承认主义时期。1984年8月30日，最高人民法院出台的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》指出了事实婚姻行为的违法性和危害性，对事实婚姻的认定标准作了限制性解释。规定以夫妻名义同居生活的男女在起诉时双方必须达到法定结婚年龄和符合结婚的其他条件的，认定为事实婚姻关系，否则按非法同居关系对待。 （三）不承认主义。1994年2月1日民政部颁布了新的《婚姻登记管理条例》，按该规定，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。至此，不再承认事实婚姻的法律效力。 （四）相对承认和相对不承认主义相结合。不承认主义并没有有效的促使事实婚姻的减少，学术界和社会各界对不承认主义仍然不停地争论，2001年《婚姻法》（修正案）作了一条较为模糊的规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”2001年出台的《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干解释（一）》对事实婚姻又作了新的规定，该司法解释明确地表达出相对承认和相对不承认主义相结合的立法精神：（1）男女双方补办结婚登记后，承认其婚姻关系，其效力追溯至双方符合结婚实质要件之时。未经结婚登记即以夫妻名义共同生活的当事人一方起诉至法院要求离婚的，如双方在1994年2月1日之前就已符合结婚实质要件，则承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理；如双方在1994年2月1日以后才符合结婚实质要件，则告知其应在法院受案之前补办结婚登记，补办后承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理。（3）要求离婚的事实婚姻当事人在起诉时，如仍不符合结婚实质要件，则直接判决解除同居关系。 二、对事实婚姻的几种态度 （一）肯定说。一些人本着务实的态度认为，事实婚姻在我国存在并且在短时间内无法予以根除，是一个社会问题。考虑到事实婚姻当事人双方的利益，应该予以保护。承认事实婚姻的法律仅要求当事人有结婚的行为能力、结婚目的、同居的事实。在满足这些条件的前提下，事实婚姻和法律婚姻有同等的效力。但如果要解除事实婚姻，则须提起离婚诉讼。 （二）否定说。一部分人出于维护法律尊严，认为法律既然规定必须向有关部门登记，那么不登记就是不尊重法律，如果承认事实婚姻，就是对法律的背叛，认为事实婚姻是 法律婚姻的悖论，因此事实婚姻无效。 （三）转化说。我国法学界有些学者认为满足一定条件的事实婚姻可以转化成为法律婚姻。法律为事实婚姻设立某些条件，具备这些条件者，与法律婚姻有同等效力，否则，为无效婚姻。其条件主要有三种。第一种是双方当事人同居时间已达法定期限。有的国家规定为同居5年，有的国家规定为3年或2年，达到年限，婚姻为有效。第二种是经法院审查确认为有效。法院审查当事人是否具备结婚的实体要件，对符合条件者，发给有法律效力的文书，认定婚姻和法律婚姻同等有效。第三种是补办法定手续。符合实体要件，仅程序方面有欠缺的人，可以通过重新履行法定程序而使其事实婚姻具有与法律婚姻同等的效力。 三、关于事实婚姻立法的一些思考与建议 （一）维持现行的结婚登记制度 结婚登记制度是中国婚姻家庭制度改革的成果之一，它在新中国成立后即推行全国，成为社会主义婚姻家庭制度不可缺少的重要组成部分。实行婚姻登记制度可以保证婚姻当事人符合结婚的法定条件，防止违反婚姻法行为的发生，从而可以保证婚姻的质量，有利于国家对婚姻的管理和监督，有利于婚姻家庭关系的稳定。 （二）注意事实婚姻与合法婚姻的区别 对合法婚姻关系经调解和好无效的，人民法院可以视具体情况，判决准予离婚或不准离婚，对于事实婚姻关系，经调解和好无效的，只能判决准予离婚。这里讲的只能判决准予离婚的事实婚姻关系，仅指l986年3月l5日以后的事实婚姻关系，此前的事实婚姻关系只能依据“四民”会议的精神处理。这也符合过去从宽，今后从严的原则。 （三）刑法上明确重婚罪的构成要件 法无明文不为罪，因此刑法应具体规定重婚罪的概念和构成要件，以准确地惩治犯罪，更好地维护一夫一妻制度。 （四）规定和完善婚前检查制度 这是防止和避免出现无效婚姻，保证婚姻法得以实施的具体措施。世界上许多国家都有这方面的规定。如《美国统一结婚离婚法》规定：结婚需有本州法律所要求的身体检查结果证明书。《罗马尼亚家庭法典》规定：批准结婚须有医务人员的证明或身体检查结果证明书。我国虽然不再要求当事人办理结婚登记前必须做婚前检查，但这样并不利于当事人的身心健康和国家优生优育政策的贯彻。 （五）注意保护事实婚姻中的弱势群体 处理事实婚姻的纠纷案件，应该偏重于对相对弱势群体的保护。所谓相对弱势群体是指事实婚姻中的夫或妻，在纠纷处理时处于劣势地位的当事人。考虑到中国的现实国情，经过两千多年的封建制度，男尊女卑等一些封建思想已经根深蒂固，虽然改革开放以来人们文化素质日益提高，但并未根除。在未到结婚年龄而成为事实婚姻的当事人双方的利益纠纷案件中，对女方将来前途的影响要大些，例如再婚。所以在通常情况下，应该对女方多一些赔偿。但是女方为相对弱势群体也不是绝对的，需要具体案件具体考虑。 3]关越.关于事实婚姻的几点法学思考[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，21
纵观我国婚姻立法及其司法解释，大致可以说经历了从承认主义到限制承认主义，再到不承认主义，最后到相对承认主义的发展过程。
（一）承认主义时期。在20世纪50年代初，由于刚刚废除了历史悠久的封建主义婚姻制度，广大群众对于婚姻登记制度很不习惯，许多人结婚不去登记，举行仪式后即以夫妻名义同居生活。在此情况下，不承认事实婚姻是行不通的，于是当时的立法解释和司法解释承认事实婚姻关系，将事实婚姻纠纷按离婚案件处理。
（二）限制承认主义时期。1984年8月30日，最高人民法院出台的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》指出了事实婚姻行为的违法性和危害性，对事实婚姻的认定标准作了限制性解释。规定以夫妻名义同居生活的男女在时双方必须达到法定结婚年龄和符合结婚的其他条件的，认定为事实婚姻关系，否则按非法同居关系对待。
（三）不承认主义。1994年2月1日民政部颁布了新的《婚姻登记管理条例》，按该规定，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于到人民法院的，应按非法同居关系处理。至此，不再承认事实婚姻的法律效力。
（四）相对承认和相对不承认主义相结合。不承认主义并没有有效的促使事实婚姻的减少，学术界和社会各界对不承认主义仍然不停地争论，2001年《婚姻法》（修正案）作了一条较为模糊的规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”2001年出台的《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干解释（一）》对事实婚姻又作了新的规定，该司法解释明确地表达出相对承认和相对不承认主义相结合的立法精神：（1）男女双方补办结婚登记后，承认其婚姻关系，其效力追溯至双方符合结婚实质要件之时。（2）未经结婚登记即以夫妻名义共同生活的当事人一方至法院要求离婚的，如双方在1994年2月1日之前就已符合结婚实质要件，则承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理；如双方在1994年2月1日以后才符合结婚实质要件，则告知其应在法院受案之前补办结婚登记，补办后承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理。（3）要求离婚的事实婚姻当事人在时，如仍不符合结婚实质要件，则直接判决解除同居关系。
二、对事实婚姻的几种态度
（一）肯定说。一些人本着务实的态度认为，事实婚姻在我国存在并且在短时间内无法予以根除，是一个社会问题。考虑到事实婚姻当事人双方的利益，应该予以保护。承认事实婚姻的法律仅要求当事人有结婚的行为能力、结婚目的、同居的事实。在满足这些条件的前提下，事实婚姻和法律婚姻有同等的效力。但如果要解除事实婚姻，则须提起离婚诉讼。
（二）否定说。一部分人出于维护法律尊严，认为法律既然规定必须向有关部门登记，那么不登记就是不尊重法律，如果承认事实婚姻，就是对法律的背叛，认为事实婚姻是法律婚姻的悖论，因此事实婚姻无效。
（三）转化说。我国法学界有些学者认为满足一定条件的事实婚姻可以转化成为法律婚姻。法律为事实婚姻设立某些条件，具备这些条件者，与法律婚姻有同等效力，否则，为无效婚姻。其条件主要有三种。第一种是双方当事人同居时间已达法定期限。有的国家规定为同居5年，有的国家规定为3年或2年，达到年限，婚姻为有效。第二种是经法院审查确认为有效。法院审查当事人是否具备结婚的实体要件，对符合条件者，发给有法律效力的文书，认定婚姻和法律婚姻同等有效。第三种是补办法定手续。符合实体要件，仅程序方面有欠缺的人，可以通过重新履行法定程序而使其事实婚姻具有与法律婚姻同等的效力。
三、关于事实婚姻立法的一些思考与建议
（一）维持现行的结婚登记制度
结婚登记制度是中国婚姻家庭制度改革的成果之一，它在新中国成立后即推行全国，成为社会主义婚姻家庭制度不可缺少的重要组成部分。实行婚姻登记制度可以保证婚姻当事人符合结婚的法定条件，防止违反婚姻法行为的发生，从而可以保证婚姻的质量，有利于国家对婚姻的管理和监督，有利于婚姻家庭关系的稳定。
（二）注意事实婚姻与合法婚姻的区别
对合法婚姻关系经调解和好无效的，人民法院可以视具体情况，判决准予离婚或不准离婚，对于事实婚姻关系，经调解和好无效的，只能判决准予离婚。这里讲的只能判决准予离婚的事实婚姻关系，仅指l986年3月l5日以后的事实婚姻关系，此前的事实婚姻关系只能依据“四民”会议的精神处理。这也符合过去从宽，今后从严的原则。
（三）刑法上明确重婚罪的构成要件
法无明文不为罪，因此刑法应具体规定重婚罪的概念和构成要件，以准确地惩治犯罪，更好地维护一夫一妻制度。
（四）规定和完善婚前检查制度
这是防止和避免出现无效婚姻，保证婚姻法得以实施的具体措施。世界上许多国家都有这方面的规定。如《美国统一结婚离婚法》规定：结婚需有本州法律所要求的身体检查结果证明书。《罗马尼亚家庭法典》规定：批准结婚须有医务人员的证明或身体检查结果证明书。我国虽然不再要求当事人办理结婚登记前必须做婚前检查，但这样并不利于当事人的身心健康和国家优生优育政策的贯彻。
（五）注意保护事实婚姻中的弱势群体
处理事实婚姻的纠纷案件，应该偏重于对相对弱势群体的保护。所谓相对弱势群体是指事实婚姻中的夫或妻，在纠纷处理时处于劣势地位的当事人。考虑到中国的现实国情，经过两千多年的封建制度，男尊女卑等一些封建思想已经根深蒂固，虽然改革开放以来人们文化素质日益提高，但并未根除。在未到结婚年龄而成为事实婚姻的当事人双方的利益纠纷案件中，对女方将来前途的影响要大些，例如再婚。所以在通常情况下，应该对女方多一些赔偿。但是女方为相对弱势群体也不是绝对的，需要具体案件具体考虑。
参考文献：
[1]刘红芬.试述我国事实婚姻制度的完善[J].西南民族学院学报（哲学社会科学版），2002，9，23（9）.
[2]王旭霞.事实婚姻法律地位之分析[J].甘肃省经济管理干部学院学报，2008，3，21（1）.
[3]关越.关于事实婚姻的几点法学思考[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，21（2）.
纵观我国婚姻立法及其司法解释，大致可以说经历了从承认主义到限制承认主义，再到不承认主义，最后到相对承认主义的发展过程。
（一）承认主义时期。在20世纪50年代初，由于刚刚废除了历史悠久的封建主义婚姻制度，广大群众对于婚姻登记制度很不习惯，许多人结婚不去登记，举行仪式后即以夫妻名义同居生活。在此情况下，不承认事实婚姻是行不通的，于是当时的立法解释和司法解释承认事实婚姻关系，将事实婚姻纠纷按离婚案件处理。
（二）限制承认主义时期。1984年8月30日，最高人民法院出台的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》指出了事实婚姻行为的违法性和危害性，对事实婚姻的认定标准作了限制性解释。规定以夫妻名义同居生活的男女在时双方必须达到法定结婚年龄和符合结婚的其他条件的，认定为事实婚姻关系，否则按非法同居关系对待。
（三）不承认主义。1994年2月1日民政部颁布了新的《婚姻登记管理条例》，按该规定，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于到人民法院的，应按非法同居关系处理。至此，不再承认事实婚姻的法律效力。
（四）相对承认和相对不承认主义相结合。不承认主义并没有有效的促使事实婚姻的减少，学术界和社会各界对不承认主义仍然不停地争论，2001年《婚姻法》（修正案）作了一条较为模糊的规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”2001年出台的《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干解释（一）》对事实婚姻又作了新的规定，该司法解释明确地表达出相对承认和相对不承认主义相结合的立法精神：（1）男女双方补办结婚登记后，承认其婚姻关系，其效力追溯至双方符合结婚实质要件之时。（2）未经结婚登记即以夫妻名义共同生活的当事人一方至法院要求离婚的，如双方在1994年2月1日之前就已符合结婚实质要件，则承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理；如双方在1994年2月1日以后才符合结婚实质要件，则告知其应在法院受案之前补办结婚登记，补办后承认其婚姻效力，按离婚程序和条件处理。（3）要求离婚的事实婚姻当事人在时，如仍不符合结婚实质要件，则直接判决解除同居关系。
二、对事实婚姻的几种态度
（一）肯定说。一些人本着务实的态度认为，事实婚姻在我国存在并且在短时间内无法予以根除，是一个社会问题。考虑到事实婚姻当事人双方的利益，应该予以保护。承认事实婚姻的法律仅要求当事人有结婚的行为能力、结婚目的、同居的事实。在满足这些条件的前提下，事实婚姻和法律婚姻有同等的效力。但如果要解除事实婚姻，则须提起离婚诉讼。
（二）否定说。一部分人出于维护法律尊严，认为法律既然规定必须向有关部门登记，那么不登记就是不尊重法律，如果承认事实婚姻，就是对法律的背叛，认为事实婚姻是法律婚姻的悖论，因此事实婚姻无效。
（三）转化说。我国法学界有些学者认为满足一定条件的事实婚姻可以转化成为法律婚姻。法律为事实婚姻设立某些条件，具备这些条件者，与法律婚姻有同等效力，否则，为无效婚姻。其条件主要有三种。第一种是双方当事人同居时间已达法定期限。有的国家规定为同居5年，有的国家规定为3年或2年，达到年限，婚姻为有效。第二种是经法院审查确认为有效。法院审查当事人是否具备结婚的实体要件，对符合条件者，发给有法律效力的文书，认定婚姻和法律婚姻同等有效。第三种是补办法定手续。符合实体要件，仅程序方面有欠缺的人，可以通过重新履行法定程序而使其事实婚姻具有与法律婚姻同等的效力。
三、关于事实婚姻立法的一些思考与建议
（一）维持现行的结婚登记制度
结婚登记制度是中国婚姻家庭制度改革的成果之一，它在新中国成立后即推行全国，成为社会主义婚姻家庭制度不可缺少的重要组成部分。实行婚姻登记制度可以保证婚姻当事人符合结婚的法定条件，防止违反婚姻法行为的发生，从而可以保证婚姻的质量，有利于国家对婚姻的管理和监督，有利于婚姻家庭关系的稳定。
（二）注意事实婚姻与合法婚姻的区别
对合法婚姻关系经调解和好无效的，人民法院可以视具体情况，判决准予离婚或不准离婚，对于事实婚姻关系，经调解和好无效的，只能判决准予离婚。这里讲的只能判决准予离婚的事实婚姻关系，仅指l986年3月l5日以后的事实婚姻关系，此前的事实婚姻关系只能依据“四民”会议的精神处理。这也符合过去从宽，今后从严的原则。
（三）刑法上明确重婚罪的构成要件
法无明文不为罪，因此刑法应具体规定重婚罪的概念和构成要件，以准确地惩治犯罪，更好地维护一夫一妻制度。
（四）规定和完善婚前检查制度
这是防止和避免出现无效婚姻，保证婚姻法得以实施的具体措施。世界上许多国家都有这方面的规定。如《美国统一结婚离婚法》规定：结婚需有本州法律所要求的身体检查结果证明书。《罗马尼亚家庭法典》规定：批准结婚须有医务人员的证明或身体检查结果证明书。我国虽然不再要求当事人办理结婚登记前必须做婚前检查，但这样并不利于当事人的身心健康和国家优生优育政策的贯彻。
（五）注意保护事实婚姻中的弱势群体
处理事实婚姻的纠纷案件，应该偏重于对相对弱势群体的保护。所谓相对弱势群体是指事实婚姻中的夫或妻，在纠纷处理时处于劣势地位的当事人。考虑到中国的现实国情，经过两千多年的封建制度，男尊女卑等一些封建思想已经根深蒂固，虽然改革开放以来人们文化素质日益提高，但并未根除。在未到结婚年龄而成为事实婚姻的当事人双方的利益纠纷案件中，对女方将来前途的影响要大些，例如再婚。所以在通常情况下，应该对女方多一些赔偿。但是女方为相对弱势群体也不是绝对的，需要具体案件具体考虑。
参考文献：
[1]刘红芬.试述我国事实婚姻制度的完善[J].西南民族学院学报（哲学社会科学版），2002，9，23（9）.
[2]王旭霞.事实婚姻法律地位之分析[J].甘肃省经济管理干部学院学报，2008，3，21（1）.
[3]关越.关于事实婚姻的几点法学思考[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，21（2）.
关键词 共产党 婚姻 立法
中图分类号：D2 文献标识码：A
一、婚姻立法的起步阶段（1927――1949）
1927年大革命失败后，领导的秋收起义部队，进军井冈山开辟了第一个革命根据地， 1931年成立了中华苏维埃临时政府，并在1931年和1934年相继颁布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》和《中华苏维埃共和国婚姻法》。
《婚姻条例》是红色苏区第一部统一的婚姻立法，其立法精髓集中体现在三方面：一是对婚姻自由原则的有力推进。二是对女性权益的充分保护。三是对儿童权益的高度尊重。《婚姻条例》的颁布和施行对中国共产党稳定苏区、建设苏区、发展苏区起到了积极的作用。
《中华苏维埃共和国婚姻法》与《婚姻条例》相比，其修改和增加的内容是：第一，结婚制度的变化，禁婚亲的范围有所缩小；第二，离婚制度的变化，一是增加了对军婚的保护，二是增加了对女性分得土地的保护，三是增加离婚后的子女抚养的询问程序；第三，非婚生子女权益保护的变化。
这两部婚姻法的颁布与实行，标志着我国新民主主义婚姻家庭制度的形成与确立，是以为首的中国共产党将马克思主义关于婚姻家庭的学说具体运用来解决我国婚姻制度问题的伟大开端。
二、婚姻立法的基本成熟阶段（1949――1978）
1950 年《中华人民共和国婚姻法》是新中国的第一部《婚姻法》，是在与婚姻家庭领域那些旧传统和旧观念作斗争的过程中发展起来的。
这部法律内容涵盖了婚姻家庭的各个方面，废除了包办强迫、重婚纳妾、侵害妇女儿童权益的封建婚姻制度，建立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等的新的婚姻制度。这部婚姻法是在马克思主义法制思想指导下起草制定的，在继承和创新过程中构筑的法制框架结构相对完整，立法原则基本正确，在新中国历史上具有重要的意义。
新中国的第一部《婚姻法》彻底地废除了我国沿袭几千年的封建婚姻制度，打破了只有男方才能离婚的特权，在人们心中树立了男女平等的观念，使妇女的社会地位得到了极大的提高。因此，这部婚姻法律承担了除旧立新的任务，它的颁布是一场婚姻制度的革命，具有里程碑的历史意义。
三、婚姻立法的完善与发展阶段（1978――2011）
改革开放以来，我国婚姻家庭立法加快了体系化、制度化的进程。1980年婚姻法在1950年婚姻法的基础上，结合建国后30年的司法实践经验和婚姻家庭领域中出现的新情况、新问题以及行之有效的政策措施，在内容和制度上作出了必要的修改和补充。它为刚刚度过法律虚无主义的我国社会重新走上有法可依、有法必依的道路，勾画了婚姻家庭法律制度体系框架，进一步建构了婚姻家庭制度和具体规定。
（一）1980年《婚姻法》对1950年《婚姻法》的完善及其意义。
从1958年到1978年这20年的时间里，中国社会经历了巨大的历史变迁。婚姻家庭中也出现许多特殊家庭问题，本来通过 1950 年《婚姻法》已经被破除的陈规陋习又再次出现，包办婚姻、买卖婚姻、借婚姻索要财物的情况不断出现，妇女的权利不能得到保障。
1980年《婚姻法》对1950年《婚姻法》的发展主要有以下几个方面：第一，对基本原则进行了补充和修改，增加了实行计划生育原则和保护老人合法权益的内容；第二，修改了结婚条件。关于法定婚龄，男女各提高了2岁；第三，增加了登记结婚后，根据男女双方约定，可以互为对方家庭成员的规定；第四，改进了我国离婚制度，增加了准予离婚的法律原则。
1980 年《婚姻法》是在建国三十年的司法实践基础上，结合婚姻家庭的新问题和新情况设立的。它为刚刚经历过法律虚无主义的中国社会开辟道路，建立了婚姻家庭法律制度的框架，进一步建构了婚姻家庭制度和具体规定，为婚姻法的制度化和体系化做出贡献。1980 年《婚姻法》对建立平等、文明的婚姻家庭关系，维护社会稳定，促进社会主义精神文明和社会进步，发挥重要的作用。
（二）2001年《婚姻法》对1980年《婚姻法》的发展及其意义。
改革开放二十年来，在完善社会主义法制建设的大背景下，为了反映社会发展变化，更好地保障公民的婚姻家庭权益，完善婚姻家庭法律制度，对1980年婚姻法作出了进一步修改和完善，增设了必要的法律制度和具体规定，强化了对公民婚姻家庭权利的保护。
2001年修订的婚姻法体现了婚姻家庭制度的发展变化，一是填补了立法空白，增设了婚姻无效和可撤销制度，增加了禁止家庭暴力的规定；二是充实完善了已有制度，细化了夫妻财产制度，离婚的法定条件，扩充了离婚救济的方式，强化了法律责任；三是强调了婚姻法的伦理特性，为构建和谐文明的婚姻家庭关系奠定了法律基础。修订后的婚姻法在维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，保护妇女、儿童和老人的合法权益方面将更切合实际并具有可操作性，对于进一步完善我国的婚姻家庭制度，促进社会主义精神文明和物质文明建设也具有积极意义。
四、三部《婚姻法》体现的婚姻立法理念的变革
纵观我党婚姻立法的发展历程，我们可以看出，《婚姻法》的发展代表了在我国婚姻家庭的变迁，这里的每一个阶段都是在当时社会变革的大背景下完成的，法律既引导社会变迁，亦受社会变迁影响，法律与社会在相互变革中各臻成熟。
国家对于婚姻立法的态度也随着时代的变化在进行改变。概括总结为以下三个方面：一是从强调行政管制到尊重个人权利，二是从追求平等公正到强调司法效率和自己责任，三是从注重形式正义到强调实质正义
无效婚姻制度作为预防、制裁违法婚姻和保障合法婚姻的有效手段，是婚姻制度中不可缺少的内容，也是婚姻法中必不可少的部分。新《婚姻法》虽然规定了无效婚姻制度，但还不是很全面，婚姻法学界对此也有很大的争论。因此，有必要对我国的无效婚姻制度作一系统的研究。
一、现行婚姻法从法律角度对无效婚姻作出明确规定，使我国无效婚姻制度在实体法保障方面进一步完善。
我国1950年和1980年婚姻法都没有对婚姻的无效作出规定，仅笼统规定，违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分和法律制裁。1986年3月颁布实施的《婚姻登记办法》第九条规定： 申请结婚离婚或复婚登记的男女双方，对婚姻登记机关必须了解的情况，应如实提供。婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。1994年2月颁布实施的《婚姻登记管理条例》第二十五条规定： 申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下罚款。《婚姻登记办法》和《婚姻登记管理条例》以行政法规的形式规定了无效婚姻制度，体现了立法者对无效婚姻制度的思考和探索，初步确立了我国的无效婚姻制度。
2001年4月修正后的《婚姻法》第八条规定：未办理结婚登记的，应当补办登记。第十条规定：有下列情形之一的，婚姻无效：
（一）重婚的；
（二）有禁止结婚的亲属关系的；
（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
（四）未到法定婚龄的。
第十一条规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。第十二条规定：无效或被撤销的婚姻，自始无效。至此，无效婚姻制度第一次以法律明确规定的形式得以确立，我国的无效婚姻制度才真正从实体法的角度得到进一步的发展和完善。
二、无效婚姻的认定及处理原则。
为便于依法认定和妥善处理无效婚姻，促进家庭和社会稳定，有必要根据无效婚姻所欠缺的要件情形对其予以分类并区别对待处理。
（1）欠缺结婚实质要件的无效婚姻。
（一）可撤销的无效婚姻――违反婚姻自由原则非自愿的婚姻关系。结婚男女双方必须完全自愿是婚姻自由原则的具体体现。《婚姻法》十一条规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。对于可撤销的婚姻，法律设定其是有效的，但非自愿（即受胁迫）一方在一年内享有撤销请求权，一旦该婚姻基于非自愿一方之申请被依法撤销，则成为自始无效的无效婚姻。法律对于非自愿婚姻所采取的是一种消极态度，非依当事人的请求撤销，法律不予干涉。
（二）应依法予以宣告无效的无效婚姻――严重违反社会公共利益和公序良俗的婚姻。出于社会公共利益和公序良俗的需要，婚姻法第二条、第三条、第六条、第七条对结婚的实质要件作出了强制性规定，并且第十条明确规定了违反上述强制性规定的法律后果。
《婚姻法》第十条规定：有下列情形之一的，婚姻无效：
<一>重婚的；
<二>有禁止结婚的亲属关系的；
<三>婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
<四>未到法定婚龄的。
本文作者：袁翠清杨兴香工作单位：山西大同大学政法学院
一、问题的产生
经济发展及由此形成的特定社会结构，再加上女权主义的作用，使非婚同居作为一个伦理、社会及法律问题显现于世。非婚同居先是成为西方人关注的焦点问题，近年来在我国也被越来越多的人关注。非婚同居在中国不仅表明非婚事实的存在，还反映了原有民族文化、引进移植的西方法律及现有社会制度结构之间的相互作用及冲突。改革开放引起社会结构的变化，也使我国与世界各国的对外交往不断扩大，使人们可能获得更多、更丰富的世界信息，也有了更大的选择空间，权利主体意识逐渐加强，即在不侵犯别人选择空间的基础上，主体可以自主选择，如:女性认识到性生活对自己的意义，而对于丈夫和婚姻的意义则是次要追求价值。这种变化从根本上改变了家庭内部关系及家庭的社会地位，使我国当代的婚姻家庭观及婚姻家庭法律体系都面临着不同程度的挑战。过去，由于所处社会结构、制度及文化环境不同，中国妇女不可能像西方妇女那样对性别和性有一个全方位的理解，因而女性问题的改革，从来都是只改制度而不涉及深层的理念。但女权主义的传入，使中国妇女反思自己的主体地位，重新审视自己的主体意识。女性自身变化的同时必然引起家庭及社会的变化，必然导致规范新式行为和秩序的规则的出现。婚姻自由作为一种法定的权利，赋予当事人在不干涉和强制他人婚姻的前提下，自主决定自己的婚姻。婚姻自由是我国婚姻法的一项重要原则，也是宪法赋予公民的基本权利。婚姻自由的口号是社会发展到一定阶段才提出来的。现代意义上的婚姻自由是在资产阶级反对封建制度的斗争中产生的。1791年《法国宪法》明确指出“:法律视婚姻仅为民事契约。”1804年《法国民法典》规定“:未经合意不得成立婚姻。”这些规定把传统观念视为“神作之合”的婚姻从宗教势力的束缚下解放出来，通过共诺婚的形式，肯定了婚姻自由的原则。自此以后，这一原则相继为资本主义各国亲属法所确认，无疑具有重大的历史意义。资本主义制度下的婚姻一般不再具有包办强迫的性质，在阶级内部或社会地位相当的阶层中，当事人在婚姻问题上确实享有较大的选择自由。但是，在资本主义制度下，婚姻关系仍然无法摆脱私有制的影响。资产阶级的婚姻自由不可避免地带有一定的虚伪性和不彻底性。首先，资产阶级的婚姻自由是契约自由的特殊形式，它从本质上反映了商品交换的自由。在资本主义社会中，商品货币关系支配一切，这种状况对婚姻具有不可低估的影响，婚姻的缔结正是为了追求基于契约而产生的利益。尽管在资产阶级中追求婚姻自由的也不乏其人，但大多数婚姻关系仍然渗透着财产关系的影响。其次，资产阶级的婚姻自由往往导致对婚姻自由的滥用。在许多发达的资本主义国家，婚姻关系很不稳定，非婚同居相当普遍，离婚率大幅度上升。一些人企图用性自由去取代婚姻自由，否定婚姻关系严肃的伦理性质。在社会主义制度下，由于生产资料公有制的建立和两性社会地位的深刻变化，为男女实现真正的婚姻自由开辟了广阔的道路。我国现在正处于社会主义的初级阶段，虽然已为实现婚姻自由提供了基本条件，但这方面还有许多尚待完成的任务。社会主义是由低级阶段向高级阶段前进的，婚姻自由也有一个不断扩大、不断发展的过程。经济基础决定婚姻家庭制度，但婚姻家庭制度对经济基础又有反作用。婚姻家庭制度既然是一定经济基础的上层建筑，那么它也和其他上层建筑一样，能动地反作用于经济基础，并通过经济基础对生产力的发展发挥各种影响作用。历史证明，凡是维护旧的经济基础、阻碍生产力发展的婚姻家庭制度都是落后、衰败的，注定要消亡;而拉动与巩固新的经济基础、推动生产力发展的婚姻家庭制度则是文明、进步、符合历史发展潮流的，必定会成长壮大。我们在肯定经济基础对婚姻家庭制度的决定作用时，也不可忽视婚姻家庭制度对经济制度的反作用力，并以此作为评价特定社会婚姻家庭制度的终极标准。
二、非婚同居现象的发展
社会主义国家的建立和发展为婚姻家庭制度的发展注入了新的活力，而现代社会的多元化也带来了婚姻家庭制度特别是婚姻观念的多元化。一方面，世界各国已经建立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿童利益的婚姻制度。文明、健康、民主的婚姻家庭制度成为发展的主流。但另一方面，对婚姻的个性化理解、个人主义的膨胀以及科学技术的发展等都对现存的婚姻制度提出了新的挑战。未婚先孕、非婚同居、离婚率大幅上涨、人工生育子女的地位、空巢家庭……凡此种种，都是人类社会需要面对和解决的问题，而这些问题在我国也或多或少地存在。实践证明，社会主义婚姻家庭制度建立以后，有一个逐步完善的过程。特别是社会主义初级阶段，一方面，婚姻家庭领域还不可避免地存在着封建主义的旧思想、旧传统，另一方面，资产阶级自由化思想的影响也不可忽视。在自由化、个性化影响下产生的种种新的婚姻家庭观中，特别值得关注的是非婚同居问题。近年来，随着经济及社会的不断发展，非婚同居现象在我国普遍存在于青年人及老年人中，成为游离于法定婚姻之外的一种两性结合方式。非婚同居是指没有配偶的男女，没有办理结婚登记而同居生活，它包括了事实婚姻。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》实行之后，以夫妻名义同居生活的男女，如果没有补办结婚登记手续，则不再承认其婚姻的效力，因此，将1994年2月1日以后出现的无配偶男女同居，称为非婚同居，不再使用“事实婚姻”一词。非婚同居关系的构成要件有三:(1)欠缺结婚法定形式要件。(2)同居关系的男女或者以夫妻名义，或者不以夫妻名义。(3)男女双方公开同居生活。我国传统的婚姻家庭观正面临着挑战，非婚同居作为一种新的婚姻及家庭形式正朝着蔓延的趋势发展，而我国现行法律在调整此种新现象时的欠缺，带来了许多社会及法律问题。第一，非婚同居现象大量增加的趋势，使一些西方国家开始改变其传统的做法，对非婚同居进行法律上的调整。而我国法律尚未明确解释非婚同居关系，也未界定其内涵与外延。第二，非婚同居者所生子女为非婚生子女，我国法律没有相关制度调节非婚生子女同其生父母之间的关系，这样极大地危害了非婚生子女的人身及财产利益。第三，非婚同居与婚姻关系的效力不完全相同，婚姻关系的效力不仅包括夫妻间的各种财产关系，而且还包括夫妻间的各种人身关系，而非婚同居配偶间的关系主要是财产关系，双方几乎不享有人身方面的权益，但我国法律未规定非婚配偶双方的个人利益和财产利益及相互关系的问题，在实践中引起了许多纠纷。第四，非婚同居与婚姻关系不同，其间接效力指非婚同居作为一个稳定的生活共同体，基于一定事由的发生而与第三人之间发生的权利义务关系。我国法律没有明确规定在第三人剥夺非婚同居配偶的生命时，另一方如何提起侵权损害赔偿诉讼等问题，给实践司法工作带来了极大的不便。因此，在非婚同居日益被人们自愿选择的今天，越来越多的纠纷发生在同居当事人之间，如不及时加以解决，会给社会带来不安定的消极因素，因此，我国法律有必要借鉴两大法系国家关于非婚同居的相关法律法规，制定符合中国国情的非婚同居法律制度。
三、设立非婚同居法律制度之法理学探讨
现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解。法律作为社会关系的调节器，作为社会生活中人们行为的共同准则，具有认识与改造世界的工具性价值。这是人们制定与实施法律的价值前提。法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件，这就需要有自由理性的判断，也就必然反映出立法者对社会现实生活的认识、理解和抉择。所谓结婚自由，是指建立婚姻关系的自由。也就是说，和谁结婚、什么时间结婚，完全由当事人自己做主，其他任何人都不能强制或干涉。《婚姻法》第5条已作了明确的规定。但是，实行婚姻自由，必须遵守法律的有关规定，婚姻当事人应该以对自己、对社会、对后代严肃负责的态度来对待婚姻，只有这样，才有可能建立美满幸福的家庭。但多数非婚同居者都有这样的想法:结婚是我的自由，是我的权力，与其他人及社会无关。从法理学角度分析，此种婚姻观是不合理的。中国传统社会中，个人是家庭的个人，从属于家庭的地位，而现代社会经济及制度的发展将个人从家庭中解放出来，个人有了自己独立的空间和选择。因此家庭不再拥有独立的资源和发展机会，并丧失了曾经拥有的自治、自给、自足及协调能力。家庭传统功能及角色的转变，并不意味着个人处于放任自流状态。于此同时，国家取代了家庭的地位，即通过对一切资源、生存及发展机会和信息的控制，通过分配上述资源、机会及信息来控制每一个人，进而控制每一个家庭。当代中国法律应是一种个体与秩序平衡价值观的体现，与此相适应，法律以个体的身份及国家的秩序职责为内容，法律作为统治和治理手段，在维护个体身份利益的同时，时时不忘对社会秩序利益的追求。非婚同居虽然是个体追求性利益的私事，但基于当代中国个体与国家的特定关系，这种“私事”必须服从国家对秩序利益的维护。我国在走向开放的过程中，除进行自身立法活动外，自然会受到西方法律制度及法律文化的影响，不可避免地引进、移植或借鉴一些西方法律制度。例如，大部分西方国家在宪法中都规定公民在法律面前人人平等，即公民依自身意志处分自己的民事权利、利益，不受国家及他人的干涉（有些学者将其称为私生活权）。在这种立法理念背景下，家庭生活是私生活，与别人及国家无关。导致家庭法成为完全性的私法，国家不可对这种私法给予任何的干涉，否则就是违法。因此在西方国家，当事人利用上述“私生活权”规避社会道德及法律的现象普遍存在。由此可见，法律想要将一种社会行为进行合理的规范，就必须首先有明确的价值取向，这种价值取向须根据特定经济基础的特征及发展水平来确定，否则此法律在现实中行不通。我国法律欲将非婚同居进行合理规范，达到维护社会整体秩序的目的，应理性地引进西方国家的制度，即引进的法律制度必须与中国社会特定的经济基础相适应，否则这种引进不仅不能解决问题，反而会使问题变得更糟。中国也可以制定自己独特的非婚同居法律制度，但这个过程必须有一个正确的法律价值取向的指导，在此基础上制定出一种符合中国经济基础要求，并能促进经济基础发展的全新的法律制度。综上所述，结婚自由、非婚同居作为权利，在给权利主体带来利益的同时，也必须接受法律控制和调整利益的功能，只有这样，法律才能使各种利益主体的利益趋向平衡与稳定，实现法律的正义价值功能。
一、婚姻无效和可撤销制度透视
新《婚姻法》增设了婚姻无效和可撤销制度，这一规定填补了我国婚姻立法上的空白，使我国的结婚制度得到了进一步完善。
（一）无效婚姻和可撤销婚姻的成因及确认
1、无效婚姻
所谓无效婚姻，是指欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的违法婚姻。无效婚姻并不是婚姻的一个类型，只是说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念。它不具有婚姻的法律效力。新《婚姻法》第十条规定了四种无效婚姻：（1）重婚；（2）有禁止结婚的亲属关系的婚姻；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病而婚后尚未治愈的婚姻；（4）未达到法定婚龄的婚姻。
2、可撤销婚姻
所谓可撤销婚姻，是指婚姻成立时违背婚姻要件，依法应当撤销的婚姻。如包办婚姻、买卖婚姻等，结婚不是受胁迫一方的真实意思表示，双方对结婚没有形成真正的合意。这些结婚行为因不符合法律规定的结婚自愿、婚姻自由原则而具有违法性。但这种违法性是相对的，法律规定可以撤销此类婚姻，但同时规定，将撤销的权利赋子受胁迫的当事人，是否行使撤销权由当事人自己决定，即所谓“不告不理”原则。
可撤销婚姻之受胁迫的一方当事人可以向婚姻登记机关或法院请求撤销该婚姻。但当事人行使撤销权的时效应受合理限制，新《婚姻法》第十一条规定，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
（二）婚姻无效或被撤销的法律后果
1、无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。
2、男女双方同居期间所得财产，不适用夫妻财产制度。
3、审判实践中应注意的几个问题：
（1） 当事人协议或法院判决只能针对双方同居期间所得的财产，不能处理同居前双方各自所有的财产，同居前双方各自所有的财产仍应归各自所有；（2）关于因重婚导致的婚姻无效的财产处理问题。因为存在重婚，必然有某一个当事人既是合法婚姻的一方，又是无效婚姻的一方，这就意味着该当事人的财产所得具有双重性，即它既是合法婚姻中的夫妻共同财产，又是无效婚姻男女同居期间所得财产。所以，处理无效婚姻的财产问题必然与合法婚姻的另一方当事人有利害关系。因此，合法婚姻当事人对无效婚姻当事人的财产处理协议享有抗辩权；对涉及无效婚姻当事人处理财产的诉讼案件，合法婚姻当事人享有以有独立请求权的第三人参与诉讼的权利，如合法婚姻当事人不知情或未申请参与诉讼，笔者认为法院应依职权通知其参与诉讼。
4、当事人所生的子女，应适用新《婚姻法》有关父母子女的规定。
二、关于探望权
新《婚姻法》第三十八条增加了关于探望权的规定，父母离婚后非带孩子的一方享有探望子女的权利，带孩子一方有让非带孩子一方探望子女的义务；离婚只能解除夫妻关系而不可能消除父母子女关系的身份和血缘关系。因此，笔者认为在新《婚姻法》所规定父母探望子女的权利，是我国婚姻制度的进一步的完善。
（一）探望权的法律特征：
1、探望权的主体是曾经存在夫妻关系的男女双方的一方。男女双方过去曾经存在夫妻关系，经过离婚而解除了婚姻关系。探望权的主体相对于被探望的子女来讲只能是父或母。笔者认为探望权的行使只限于孩子的父母双方，不得任意扩大范围。
2、探望权行使的时间是离婚后。通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系，才能产生探望权。
3、探望权的主体必须是不直接抚养子女的父或母。直接抚养子女的父或母，本来经常就同被抚养的子女在一起，自然也就不存在探望的情景。
4、一方行使探望权时，另一方有协助的义务。离婚后，子女一般是同直接抚养其的父或母生活一起，一方行使探望权，去看望子女，往往需要另一方的配合、协助。因此，新《婚姻法》第三十八条将另一方的协助做为义务予以规定。
（二）司法实践中，适用新婚姻法中有关探望权的规定应掌握好以下几个问题：
1、探望权的行使应充分尊重被探望人的权利。根据新婚姻法第三十八条第二款的规定，探望权的行使方式有两种，一种是协议方式，一种是判决方式。笔者认为，不论采取哪一种方式行使探望权，都应充分尊重被探望人本人的意见。探望权的行使时间跨度长，被探望人的民事行为能力随着本人年龄、智力、学识、阅历的丰富而增长，是一个从无民事行为能力、限制民事行为能力到完全民事行为能力的发展过程。需要不需要探望，探望会给自己造成怎样的影响，只有被探望人体会得最深刻，也最有发言权。因此，探望权的行使必须充分尊重被探望人的意思表示。应当从子女的实际利益出发，考虑被探望者的意志。以什么年龄段为标准来考虑子女的意见，笔者认为是否可参照最高法院的有关规定，应以10周岁为标准。
2、探望权行使方式中协议的内容或判决的内容都不宜作硬性规定，不宜规定探望的具体时间、探望的次数及探望的具体方式等。虽然硬性规定，执行起来看似具有很强的可操作性，但实践中遇到的困难要大得多。探望权的行使要受到享有探望权人自身的制约、被探望人的制约、协助义务人的制约外，还会遇到周围环境等客观条件的制约。例如：享有探望权的人因工作或生病不能行使探望权，山洪、地震等不可抗力的影响使当事人之间不能行使探望权等。
3、探望权的执行不宜采取强制措施。一是不易把被探望的人当作执行对象，不准出现“抢孩子”的现象；二是对违反协助义务的人宜进行批评教育为主，不宜采取拘留等强制措施，只有对态度极其恶劣，情节极其严重，且经批评教育仍不思悔改的当事人才能适用拘留等强制措施。
4、与父或母生活在一起的再婚配偶及其他的家庭成员虐待或歧视被探望人的，应是探望权中止行使的法定事由之一。根据新《婚姻法》三十八条第三款的规定，探望权的行使必须利于被探望人的身心健康。被探望人受到虐待或歧视不利于被探望人健康成长，应明文规定虐待或歧视被探望人，应中止探望权的行使。
三、关于“救助措施与法律责任”中的理解
所谓救助措施，是指当事人违反法律规定的义务，造成他人损害的，受害人依法可以采取的维护自身合法权益的方法、手段和措施。法律责任，是指当事人由于违反了法律规定的义务而应承担的法律后果。笔者就新《婚姻法》中关于“救助措施与法律责任”的有关规定谈一下自己的理解：
1、关于离婚时的损害赔偿。第四十六条对离婚中一方有重大过错而导致婚姻破裂的，为保护无过错方的权益，赋予无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿。根据该条，笔者认为：（1）只有在法条规定的四种情形下，无过错方才有权请求损害赔偿。只有在无过错方提出请求时，法院才能判决赔偿。赔偿的范围既包括财产损失、人身伤害，也包括精神损害而且主要是精神损害。在确定精神损害抚慰金时，可以适用最高法院的有关司法解释。如果双方是共同财产制，先按照照顾子女和女方的原则分割财产，再判决过错方以自己的财产赔偿；如果实行约定分别财产制的，可直接判决过错方赔偿。（2）当事人在离婚时，无过错方以第三者造成其夫妻离婚后果为由，起诉第三者，要求承担赔偿损失的责任。对此，不应将第三者列为共同被告，因为离婚案件不牵涉第三方，即使是因第三者插足导致离婚，过错也在于夫妻关系中的一方，应当由其赔偿。 （3）第四十六条对何时可请求赔偿未予明确。笔者认为应以离婚时提出为宜，这时提出赔偿请求能最大限度保护无过错方。离婚后再提出损害赔偿之诉，由于无法控制对方的财产，即使判决也较难执行。
【关键词】婚姻法；传统性；伦理性；现代化
一、婚姻法的意义
《婚姻法》是建国后我国制定的第一部法律，但在实际执行中始终存在问题，如法律以前曾经保护过的，后来又不保护的事实婚姻依然存在；婚约解除或毁约后的财产纠纷如何解决，无法律根据；协议离婚常常成为当事人牟取不当利益的手段等等，究其原因，自然是多方面的，但这与我国法律界对婚姻法本质属性的关注不足不无联系，虽然学界公认，与民法的财产法相比，婚姻法具有鲜明的伦理性和传统性，要制定出一部既符合我国国情又具科学性的婚姻法，这些基础性问题是无法回避的，婚姻法的伦理性史尚宽曾指出：“亲属法主要的为关于公共秩序善良风俗之公益的规定”，“亲属法规定，须以合于伦理的规范为适宜”，也就是说婚姻法具有伦理性，婚姻法这一属性源于其调整对象——亲属身份关系的人伦性，亲属身份关系是人伦关系，人一出生就处于特定的亲属身份关系当中，他们之间便形成了人伦秩序：辈分的确定、两性的禁忌、供养的义务等等；在在各个时代、各个国家的法律体系中处于不同的地位，其编制方法也不尽相同。
古代法律多采取诸法合体的形式，不论中国、外国，都没有独立的婚姻法，有关婚姻家庭的规定，一般都包括在内容庞杂的统一法典内，长时期中，婚姻立法不够完备，因此，伦理规范和宗教教义在调整婚姻关系方面起着重要作用。
在资本主义各国法律体系中，婚姻法也不是一个独立的法律部门，而是作为亲属法的组成部分，附属于民法的，在立法形式上，大陆法系各国一般都把亲属法编入民法典，英美法系各国的亲属法，一般是由多数的单行法规构成的，如婚姻法、家庭法、已婚妇女财产法、离婚法等，名称不一，但它们都是各该国家民法的组成部分。
在社会主义制度下，婚姻家庭关系摆脱了私有财产的支配，它主要是一种存在于特定成员间的人身关系，其中的财产关系只不过是上述人身关系引起的法律后果，因而婚姻法不再附属于民法，而是社会主义法律体系中的一个独立部门，1950年和1980年的《中华人民共和国婚姻法》，虽然条文不多，内容也较简要，但都是全面规定婚姻家庭制度的独立法律。
二、婚姻法的伦理性及传统型
在伦理学界，有关“伦理”与“道德”的界定有不同观点。黑格尔认为，抽象的、形式的法是客观的，道德是主观的，只有伦理才是主客观的统一，才是客观精神的真实体现，“主观的善和客观的、自在自为地存在的善的统一就是伦理，”但在中国古代，“伦理”曾与“道德”并列，初与道德无直接关系，自汉以后，伦理与道德同义。婚姻伦理，应界定为婚姻道德关系，即婚姻关系所应遵循的道德准则，也即婚姻当事人缔结、维系、解除婚姻关系所应遵循的行为规范。
1.婚姻不仅仅是爱情
我们知道，现代婚姻的基础是爱情。真正的爱情是男女双方互相渴望对方成为自己终身伴侣的情感，那种“只恋爱不结婚”、“不求天长地久，只求曾经拥有”的恋爱观中的所谓爱情不是作为婚姻法基础的爱情。
2.婚姻不仅仅是契约
婚姻契约的观点起源于资产阶级革命对自由、平等的追求。随着资本主义三大原则之一的契约自由原则（意思自治）的确立，封建社会的等级婚姻观也遭到批判和解放，资产阶级强烈要求在平等的双方在完全的合意的基础上缔结婚姻。
3.婚姻不仅仅是两性的结合
“以前特别是大多数自然法的著述，只是从肉体方面，从婚姻的自然属性方面来看待婚姻，因此它只被看为一种性的关系，而通往婚姻其他规定的每一条路一直都被阻塞着。”婚姻的自然属性基础在于：男女两性的生理差异、性的本能和种族的繁衍。婚姻的自然属性是男女两性的结合，婚姻发展史上的群婚制、对偶婚制，严格说来都是两性关系的结合的社会形式，与现代婚姻有着本质区别。
在一定意义上说，婚姻家庭法堪称道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能外，从历史上来看，中国古代婚姻家庭法以儒家的伦理观为其思想基础，欧洲中世纪的婚姻家庭法亦以基督教的道德为其精神支柱。在我国，反映绝大多数人民意志的法律，本来就是同社会主义现阶段的主流道德相一致的，这一点，在婚姻家庭生活领域里表现得尤为明显，法律为亲属规定的权利和义务，应当是社会主义社会中亲属道德的必然要求。
三、婚姻法的伦理性和传统性如何走向现代化
现今，扩大和加强对婚姻家庭领域出现的新的情况和问题，又要使法律本身具有科学性、系统性和一定的前瞻性，是非常重要的，所以，要想更好地发展就必须注意以下几点：
1.法律名称
法律应当名实相符。现行婚姻法中既有婚姻法规范，又有大量的婚姻事项以外的家庭法规范，以婚姻法为名不足以概括其全部内容。从外国立法例来看，此类法律有称为亲属法的，有称为婚姻家庭法的，也有仅称为家庭法的，就法理而言，家庭法可以包容婚姻法，但婚姻法却不能包容家庭法，因此，此次婚姻法修订应以婚姻家庭法定名。
2.离婚的法定理由不得
新的婚姻家庭法应将夫妻感情确已破裂改为夫妻关系确已破裂；同时，对具有哪些情形可视为夫妻关系确已破裂的问题，作出若干列举性的规定，使离婚的法定理由具体化，使其具有较强的可操作性，当然，所列举的各种情形都是相对的离婚理由，而不是绝对的离婚理由，即使符合这些情形，如果调解和好也可以不离，离婚法定理由的具体化，有利于克服适用法律时的主观随意性，有利于保障离婚自由，防止轻率离婚。
3.涉外和区际婚姻家庭关系的法律适用
一定数量的涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系，是现实生活中的客观存在，对此，婚姻家庭法中不可没有关于法律合适的规定，新法应对民法通则中有关涉外婚姻家庭关系的法律适用的规定作出若干补充，并增加有关区际婚姻家庭关系法律适用的原则规定。
总结：
总之，在个体工商户、农村承包经营户和私营企业主的家庭中，夫妻财产关系往往比较复杂。有的是夫妻一方经营，而不是夫妻双方共同经营；资金来源也不尽相同。对于一方经营所得的归属以及债务的清偿等问题，在法律上应当有明确的规定。只有这样，才能更好地保护夫妻双方和第三人的合法权益。这些问题，在起草现行《婚姻法》时显然不可能收入立法者的视野，需要通过立法措施填补这方面的规定是完全必要的。
参考文献：
[1]新司法解释想把《婚姻法》变成《公司法》 – 2011.8.27.
[2]会议论文 新中国婚姻家庭立法及其完善中国法学会婚姻法学研究会2010年学术年会 .
