时间：2022-03-30 19:49:41
[关键词]婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主
婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①
我国婚姻法规定了以下几项基本原则：
第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。
第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。
婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。
婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。
婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③
婚姻法（marriagelaw），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④
我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。
迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤
婚姻自由原则：
婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。
婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。
曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。
从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。
婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。
俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。
婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。
婚姻自由具有如下法律特征：
一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。
二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。
三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。
四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。
婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。
离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。
婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。
一．婚姻自是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价
所谓婚姻自是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自和离婚自，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droitdephomme,而且在例外的情况下了是droitdelafemme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自之离婚自亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。
婚姻自是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自的肯定，就其范围来说则是对婚姻自的界定。
二．婚姻自更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩
马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、义务等，使婚姻自常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。
婚姻自不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。
三．婚姻自必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然
婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自和离婚自的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自的行使来体现，不似婚姻自需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。
婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。
总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧
（约6550字）
注释：
①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。
②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。
③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。
④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。
⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。
⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。
一、研究队伍的壮大和学术活动的增多
70年代末80年代初,"文革"中被撤销的法律院系逐渐恢复,不少大学新创办了法律学系。婚姻家庭法学的教学研究人员增加了约十倍,形成了老、中、青梯队。特别是90年代以来,一批青年学者脱颖而出。在某些地区如北京、西南、中南地区,学者们通力合作结为较为固定的研究群体,在该领域进行"集团作战",推出了一批研究成果。
从社会方面看,组织推动婚姻家庭问题研究的学术团体、反映研究成果和开展学术交流的刊物日益增多。全国性的学术团体有中国法学会婚姻法学研究会、中国婚姻家庭研究会、中国婚姻家庭建设协会。各省、市、自治区也有相应的学术团体。以婚姻家庭为内容的学术刊物从80年代的几种增加到90年代的十几种。
1984年,全国第一次婚姻家庭学术讨论会在京召开。此后,以中国法学会婚姻法学研究会、中国婚姻家庭研究会、全国妇联为龙头,主持召开了多次全国性婚姻家庭问题研讨会;各省、市地方婚姻法学研究会以及有关杂志期刊社亦不断举行各种类型的婚姻家庭学术研讨会。会议内容既涉及宏观的、全局性的研究,如我国婚姻家庭的现状与未来等;也涉及微观的、具体制度的研究,如离婚的法定理由、夫妻财产制、无效婚姻、涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用等。这些学术活动有两个明显特点:一是范围不局限于婚姻家庭法学,比较注重跨学科、跨领域的综合性研究,充分估计婚姻家庭问题的复杂性和多样性;二是求真务实,重视调查研究,关注婚姻家庭的社会热点。许多会议收到的论文中,都包括若干很有价值的婚姻家庭问题的调查报告或疑难案件分析。90年代,随着国家立法速度的加快和学者参与立法活动的机会增多,婚姻家庭法学的许多学术活动以完善婚姻家庭法制为中心议题,实际上成了立法问题研讨会。
国际性的和区域性的学术交流亦很频繁,婚姻家庭法学界人士通过与外国及台、港、澳学者互访等多种途径,开阔了研究视野,掌握了世界婚姻家庭法学的动态,有效地促进了自身学术水平的提高。
二、学科体系的建立与完善
70年代末,婚姻家庭法学从"民事政策和法律"课程中分离出来,被列为各法律院系的必修的独立课程。与此同时,不少高等院校开始招收民法专业硕士研究生,婚姻家庭法学是其中一个研究方向。到80年代初,某些院校为该方向研究生开设婚姻家庭法专题研究、中国古代婚制研究、比较家庭法等必修课程;为法律专业本科生开设比较家庭法和家庭社会学等选修课程。1994年,中国人民大学法学院开始招收以婚姻家庭继承制度为研究方向的博士生,现已培养博士生11名(包括已毕业的和在校的)。
1978年,北京大学法律系编写、出版了"文革"后第一种婚姻家庭法学教材《婚姻法概论》(民法教研室集体编着,杨大文执笔定稿),这部教材在一定程度上满足了政法院系开设婚姻家庭法课程的急迫需要。但是,由于思想禁锢尚未完全解除,教材的某些部分还明显地存在"左"的痕迹。
80年代是我国婚姻家庭法学发展的重要时期,多种婚姻家庭法学教材出版是其一大标志。1982年,由杨大文任主编、杨杯英任副主编的《婚姻法教程》出版,该书内容包括婚姻家庭制度与婚姻法、婚姻法的历史发展、中国婚姻家庭制度改革和婚姻立法、婚姻法的基本原则、亲属、婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的终止、离婚的法律后果、父母子女、收养、婚姻法的适用等章。这部教材以马克思主义的婚姻家庭观和法律观为指导,总结了中国婚姻家庭制度改革的实践经验,对婚姻家庭领域的各项具体制度做了比较科学、系统的研究和阐述。对一些重要的制度和规范,还从比较法的角度进行了探讨和评析。它初步奠定了我国婚姻家庭法学教科书的框架,在国内有着广泛的、重要的影响,对构建我国婚姻家庭法学学科体系也起了有益的作用。
1985年,纳入国家教委"七五"规划文科教材建设的婚姻家庭法学五个项目同时上马,包括法律专业本科必修课教材《婚姻法学》(注:杨大文主编,中国人民大学出版社1989年出版。)、选修课教材《比较家庭法》(注:李志敏任主编,张贤钰任副主编,北京大学出版社1988年出版。该书既是高校文科教材,也是比较法学着作。)以及中外婚姻家庭法参考资料、案例选编等,于1990年全部出版。《婚姻法学》与《婚姻法教程》相比较,在内容上有所扩展,有所提高,标志着我国婚姻家庭法学教材渐趋成熟。这两部教材分别获国家教委高等学校文科教材一等奖和司法部全国法学教材优秀奖。此外,各种类型的成人教育教材如大学函授教材、电视广播教材、自学考试教材等也纷纷出版。
近几年来,婚姻家庭法学的教学和教材有一种回归大陆法系民法典体系的趋势,个别院校将课程冠以"亲属法学"的名称。1997年出版的"九五"规划高等学校法学教材(民商法系列)定名为《亲属法》(注:杨大文主编,法律出版社1997年出版。)。该教材对原有的婚姻家庭法学教材体系做了重大调整和补充,内容包括亲属法概述、亲属关系原理、结婚法、夫妻关系法、离婚法、亲子法、收养法、监护法、抚养法等章。将监护法和抚养法作为全书重要组成部分,标志着中国婚姻家庭法学正在超越现行婚姻法的范围;盛行已久的婚姻家庭法学教材在形式上与婚姻法体例的相似性及其在内容上所具有的注释特征正在得到改变。
在教材建设的同时,一批质量较高的专着和译着相继问世,打破了教科书一枝独秀、注释研究独撑天下的局面,为婚姻家庭法学的发展注入了新的活力。其中有杨怀英、赵勇山等人的《滇西南边疆少数民族婚姻家庭制度与法的研究》(注:法律出版社1988年出版。);巫昌祯、王德意、杨大文主编的《当代中国婚姻家庭问题》(注:人民出版社1990年出版。);李志敏着《中国古代民法》第三章《中国古代民法中的婚姻家庭制度》(注:法律出版社1988年出版。其第三章以独特的视角挖掘了中国古代婚姻家庭法倡导的亲属尊老爱幼、老妇相敬如宾爱而不淫等优秀文化遗产。书中关于儒、道、释三教对中国古代婚姻家庭制度的影响的研究,超越了20世纪前半叶婚姻家庭史学着作的研究范围,结论精辟独到。);陶毅、明欣着《中国婚姻家庭制度史》(注:东方出版社1994年出版。这是我国20世纪唯一一部婚姻家庭法制史专着。);陈鹏着《中国婚姻史稿》(注:中华书局1990年出版。);陈小君、曹诗权主编的《海峡两岸亲属法比较研究》(注:中国政法大学出版社1996年出版。)以及翻译作品《美国婚姻与婚姻法》、《日本民法·亲属法》、《离婚法社会学》、《婚姻与家庭的起源》(注:这几本书的原作者分别是:〔美〕威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾、琼斯;〔日〕我妻荣;〔日〕利谷信义、江守五夫、稻本洋之助;〔苏〕谢苗诺夫。翻译者分别是:顾培东、杨遂全;夏玉芝;陈明侠、许继华;蔡俊生。)等。
与婚姻家庭法学相关的一些领域,如人口法律制度研究、婚姻家庭社会学、婚姻家庭心理学、婚姻家庭伦理学等也得到了长足发展,硕果累累。
三、理论问题的研究和探索
70年代末以来,随着婚姻家庭法学的逐步恢复、发展和繁荣,研究领域越来越宽,各种专题研究越来越深入。现将学者们关注的一些问题及论点简要概括如下:
1.关于婚姻家庭法的地位和特性。这个问题在80年代早期还鲜为人们议论,学者们几乎顺理成章地接受了50、60年代关于婚姻家庭法是独立法律部门的思维定式。1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后,婚姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到了解决,确定婚姻家庭法为民法的组成部分。婚姻家庭法学界到80年代后期,终于打破了以往把婚姻家庭法作为独立部门法研究的局限和偏狭。学者们论证了婚姻家庭法在法律体系上归位于民法的种种理由,指出:在调整对象的外延上,婚姻家庭法与民法具有同一性;在调整对象的内涵上,婚姻家庭法与民法具有一致性,两者构成了"私法"的完整内容;在法的作用上,婚姻家庭法与民法具有统一性;在现代市民社会中,身份关系渐趋弱化,婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。
与此同时,几乎所有的婚姻家庭法学者都主张,婚姻家庭法同其他民法规范相比,仍有其身份法的固有特点,所以它在民法中具有相对独立的性质。婚姻家庭方面的人身关系是存在于具有特定亲属身份的主体之间、本身并无经济内容的一种社会关系。婚姻家庭方面的财产关系,虽然具有一定的经济内容,但它是从属于婚姻家庭方面的人身关系的,这种财产关系无非是人身关系所引起的相应的后果。其他民事法律中的财产关系主要反映商品经济的要求,而婚姻家庭法中的财产关系反映的却是亲属共同生活、实现家庭经济职能的要求。其他民事法律中的财产关系一般都有等价、有偿的性质,而婚姻家庭法中的财产关系则不具有这种性质,因此决不能将其与一般的共有和债权、债务关系等量齐观。学者们还认为,婚姻家庭法在内容上具有强烈的伦理性,其中的规定多为强行性规范;并且提出了亲属法律行为的限定性,亲属法律关系的相对稳定性和亲属间权利和义务的关联性等论点。主张对婚姻家庭领域的法律行为应当提出更为严格的要求;民事法律中通行的意思自治原则在婚姻家庭法中应当受到必要的限制。
中国从20世纪20年代开始，一方面由于社会内部的变革，促进了人们对旧式婚姻和传统家庭的批判；另一方面又由于受到西方社会学理论的影响，在我国学术界曾掀起了有关婚姻。家庭史的研究热潮，到四十年代为止，先后出版了像吕思勉《中国婚姻制度史》（中山书局，1929年）、杨树达《汉代婚丧礼俗考》（商务，1933年）。钱穆《一千八百年前的中国家庭》（《人言》1卷29期，1934年）、陶希圣《婚姻与家族》（商务， 1934年）、董家遵《论汉唐时代的离婚》（《社会科学季刊》1卷1期，1935年）、《论古代法婚年龄》、《我国收继婚的沿革》（《社会科学季刊》1卷2期，1935年）、陈顾远《中国婚姻史》（商务，1936年）、潘光旦《明清两代嘉兴的望族》（商务，1947年）等一批有质量的文章和著作。进人五十年代以后，因为与社会史关系密切的社会学和人类学，都被斥之为资产阶级唯心学派，遭到批判。这样，领属于社会史范畴的婚姻、家庭史研究，也相应走向沉寂。一直到七十年代未八十年代初，随著整个改革开放大潮的涌动，社会学、人类学的学术地位重新得到确认，以及由计划经济向市场经济转型期间给社会伦理道德所带来的冲击，促使人们把相当多的目光转向对婚姻、家庭等现实社会问题的研究，从而也连带地推动了史学界在婚姻、家庭史方面研讨的兴趣，每年都有一批文章或著述发表，研究层面也在不断地披展深入。
为介绍方便，下面我们分婚姻史和家庭史两个内容，对80年代以来到90年代中，中国大陆史学界的研究情况，作一鸟瞰式介绍。
一、有关婚姻史的研究
（一）通论性著作
在婚姻通史性研究中，陈鹏的《中国婚姻史稿》是一部份量较大、功底厚实的好书。全书54万余字， 1990年中华书局出版，1994年再次重印。其内容按卷分为：总论，包括婚姻语源、婚姻目的。婚姻观念和婚姻政策；婚姻之形态，内含婚姻与政治、门第婚、重婚与世婚、财婚、侈婚、冥婚、收继婚。他如婚礼、定婚、结婚。离婚、媵妾、赘婚与养媳，均各占相当篇幅。包涵的时代，上起周秦，下迄明清，的三千余年，既按门类，又照历史顺序，一一加以叙述。本书最大特点是资料丰富，对所涉及的史实，均详加考订，从不妄加推断，同时又力图连系各个时代的社会政治、伦理道德对婚制婚俗的影响并中间的发展变化，作出合理的解释。据作者弟弟方生教授在序言中称：该书早于1957年已完成初稿，后因某种缘故，直到30多年后方得与读者见面，其时作者已作古20多年了。所以当我们介绍这部“史稿”时，一方面为作者及原稿所遭受的厄运而深觉叹息，同时也对中华华局支持此书出版，使大家能见到洋洋巨著而衷心地感到高兴。
孙晓的《中国婚姻小史》，1988年光明日报出版社出版，全书20万字，是一部简史性质的我国婚嫁制度、婚嫁习俗史。史凤仪《中国古代婚姻与家庭》（湖北出版社，1987年）、张树栋、李秀领《中国婚姻家庭的嬗变》（浙江人民出版社，1990年），则将婚姻和家庭绪合一起，分别从横面和纵面，概述他们的演变。出版于1991年的刘士圣《中国古代妇女史》（青岛出版社），主要谈我国古代妇女的社会政治、经济地位、妇 女政策的专著，但也辟出篇幅论述婚姻方面的事。此外，出版界为配会社会与史学界研究的需要，还先后重印了陈顾远的《中国婚姻史》（1992年上海书店影印）和1949年商务印书馆出版的瞿同祖《中国法律与中国社会》，前者属于谈婚姻的专史，后者主要从法律的角度审视中国社会，其中也对当时的家族。婚姻形态作了一定的剖析。
论文方面值得一提的有王玉波《中国婚礼的产生与演变》（《历史研究》1990年4期）。作者认为，婚礼不只是男女碓立婚姻关系所举行的一定的仪式，而与其它社会现象一样，是在一定历史条件下产生，随著社会的变迁和婚姻形态的嬗替，不断演变，改变内涵。婚礼的产生和演变，从一个角度反映了社会生恬方式的变化。
（二）断代性论著
（1）先秦两汉。先秦时期，系指我国远古先民们由原始公社一直到秦统一六国前这一漫长的活动年代，在婚姻形态上经历了杂婚、行辈婚。对偶婚和一夫一妻制，以及伴随一夫一妻同时存在的一夫多妻制。秦朝是我国历史上第一个建立的中央集权制国家，接著两汉又加以发扬光大。政治上的统一，必然要求在思想文化上的大一统，这对于婚姻关系也有重要的影响。讨论这一时期有关婚姻问题的专著有郑慧生《上古华夏妇女与婚姻》（河南人民出版社，1988年）、彭卫《汉代婚姻形态》（三秦出版社，1988年）等。郑书讨论的是先秦时代的婚姻，彭书就汉代人们婚姻关系中的等级状况、地缘结构、婚龄构成，以及结婚步骤、妇女再嫁、婚姻的法律规定、婚姻思想、婚姻观念等方面，作了有益的探索。宋镇豪《夏商社会生活史》（中国社会科学出版社， 1994年）中有一章专谈婚姻。作者首先介绍了我国早期婚姻形态的演变进程，又专就夏代婚姻、商代婚制、家族支配下的婚姻运作礼规作了系统的论述。
属于这一时期的论文也有了不少，比如宋镇豪《商代婚姻的运作礼规》（《历史研究》1994年6期），李衡眉《昭穆制度与周人早期婚姻形式》（《历史研究》1990年2期），陈延嘉《关于（左传）中“蒸”“报”婚问题》（《社会科学战线》1994年3期），肖汉平、杨有礼《从婚姻形态和婚姻制度上看春秋战国时期妇女地位的低下》（《衡阳师专学报》1985年2期），陈绍棣《春秋战国婚俗》（《百科知识》1990年4期），吴小强《试论秦人婚姻家庭生育观念》（《中国史研究》1989年3期），彭卫《论汉代婚姻关系的构成》（《学术月刊》1985年10期）。《汉代婚姻关系中妇女地位考察》（《求索》3期，1988年）等。李眉衡的文章考察的周人昭穆制度和姬姜两姓互为婚姻的做法，认为这里体现了由原始的两合氏族婚姻组织向地域性的两台氏族婚姻组织的转变，把区分相邻辈份之间的界限，放在高于区分两个氏族之间成员界限。王小强的论文是利用湖北云梦睡虎地秦筒《日书》的资料，确认秦人中下层社会的婚姻、家庭生育观，即具秦楚文化交融的特点，又与后世观念有相近之处。
（2）魏晋南北朝隋唐五代。长期以来，魏晋南北朝一直是中国古史研究中的薄弱点，可喜的是这十多年来有根大的转变，反映在婚姻史研究上也是一样，据不完全统计，十几年来，仅发表的论文就不下数十篇，内容和形式都很丰富。
发表于1986年《历史研究》第3期上的叶妙娜《束晋南朝侨姓世族之婚媾——陈郡谢氏侗案研究》，通过对陈郡谢氏的个案研究，揭示侨姓士族为保持世族门第，在婚姻上不断作出调整以适应形势的需要。王连儒《束晋陈郡谢氏婚姻考略》（《中国史研究》1995年4期）一文，著重用实例说明谢氏当家这隆盛时，如何通过与士族联姻去取得政治上的优势；当家道中衰后，又如何通过人们对士族地位的认可，保持和延续族望和门第的整肃。刘驰《从崔、卢二姓氏婚姻的缔结看北朝汉人士族地位的变化》（《中国史研究》1987年2期），谈的是北朝士族，因上层政治权力更迭，一些胡人统治者，以及由于获得权力地位上升的寒门势力，也挤进了以崔、卢二姓为代表的士族婚姻圈，反映了固有士族势力的衰落。薛瑞泽《魏晋南北朝婚龄考》（《许昌师专学报》1993年2期），考订了三国时女子婚龄为17岁，男子15一17岁；西晋时女子13一16岁，男子15岁；南北朝时女子13岁，男子北朝14岁、南朝10岁。文章还解释了婚龄降低与当时社会状况的关系。梁满仓《论魏晋南北朝的早婚》（《历史教学问题》1990年2期）的论点是：人口状况与家庭宗法观念的改变，是造成人们早婚的主要原 因。早婚对缓解当时的人口稀少，促使大家庭的普遍出现，起到相当的作用。
还有，像刘静夫《颍川荀氏研究》（《南充师院学报》1987年3期），卜宪群《琅琊王氏政治地位研究》（《安徽师大学报》1988年1期），施光明《晋代妇女婚姻观念的变化》（《历史知识》1988年1一2期），张承宗《六朝时期的婚姻与家庭》（《苏州大学学报》1988年3期），薛瑞泽《北朝婚姻简论》（《北朝研究》1990年下半年号），高诗敏《北朝赵郡李氏的婚姻及其特点》（《许昌师专学报》1990年3期），王大良《从北魏刁遵墓志著南北朝世族婚姻》（《北朝研究》1992年2期），刘少虎《从两晋南北朝士族的婚姻心态看门阀势力的衰落》（《益阳师专学报》1994年3期），易国强《试析两晋南北朝士族门第婚姻形成的原因》（《湖南教育学院学报》1994年3期）等等论文，也都参与了对婚姻问题的讨论。
由于南北朝是一个民族迁徙频繁、相互交往十分密切的时期，所以也有不少文章，涉及到各少数民族的婚姻问题。王晓卫《北朝鲜卑婚俗考述》（《中国史研究》1988年3期），考察了北朝鲜卑族婚姻中群婚制残余，妇女社交自由，通婚不论行辈。不重门第，以及表亲婚、交换亲。冥婚、早婚等习俗。施光明《从〈魏书〉所记鲜卑拓跋部落婚姻关系研究》（《中央民族学院学报》1992年3期）一文指出，鲜卑拓跋部贵族婚配，在北魏前期，多限于本民族和其他少数民族；到后期，汉族已占有优势位置，从一个侧面反映了拓跋鲜卑的封建化。杨铭《氏族的姓氏与婚姻》（《西北民族研究》1992年1期）确认，在民族大迁徙、大融合的浪潮冲击下，氐族的婚姻也受到激荡，族内婚走向瓦解，实行与汉。羌等族通婚。施光明《北朝民族通婚研究》（《民族研究》1993年4期），在考察了北朝诸民族通婚形式、特点、影响后，认为北朝的通婚形式具有羁縻型、结盟型、进贡型、笼络型、门第型五种形式。各民族间通婚频繁，门阀等级婚被打破，在婚仪、婚礼中融人了不少胡族特点，胡汉、夷夏有别的观念淡薄。北朝的婚姻观。婚姻习俗，一直影响到唐代。
在唐代的婚姻史研究中，周一良《敦煌写本书仪中所见的唐代婚丧礼俗》（《文物》1985年7期），叙述了当时通行的婚礼。婚俗，以及男就妇家成礼、男居女家的婚俗。牛志平《唐代婚姻的开放风气》（《历史研究》1987年4期）和《试论唐人的婚姻心理》（《中国史研究》1989年3期）两篇文章，实际上论述了两个相互关连的问题。前文是从民间礼俗和婚姻制度上，论述唐代婚姻风气相对开放，以及为什么会出现这些情况的原因。后文则著重于作社会心态的探索。由于唐代处在一种既“封建”又“开放”的社会情势下，使得唐人婚姻心理亦兼具封建时代共有的婚姻观念，和当时相对自由开放气氛下特殊心理的两种特性。李向群认为唐代皇室婚媾中的不计行辈婚，是受到拓跋鲜卑的影响，并具体叙述了这种婚姻的表现形式（《唐代婚媾中的不计行辈 婚》，《陕西师大学报》1989年3期）。蔡伟堂《关于敦煌画（婚礼图）几个问题》（《敦煌研究》1990年1期），根据敦煌莫高窟和安西榆林窟41幅相关的壁画，考冀了由盛唐至北宋这一时期的婚娶礼俗。金眉《从“无子”出妻看唐代“七出三不去”离婚制度的实践》（《史学月刊》1993年2期），牛致功《唐人的“离婚”全议》（《学术界》1994年2期），梁长根等《唐代传统婚姻道德的裂变溯源》（《社会科学》1994年4期），则讨论了婚姻的裂变问题。
在研究论文中，也有不少涉及到汉族和少数民族通婚，以及有关少数民族婚俗的。如罗桑开珠《昌议唐蕃联姻》（《中央民族学院学报》1990年3期），张锡禄《南绍王室婚姻关系简论》（《云南社会科学》1990年1期），卢向前《唐代胡化婚姻关系试析——兼论突厥世系》（《中国史论集》，天津古籍1994年），宋晓梅《鞠氏高昌张氏之婚姻》（《中国史研究》1994年2期）等均是。傅永聚的《历人的涉外婚姻》（《人文杂志》1994年3期）一文，反映了当时外国侨居人士的婚姻情况。
（3）宋辽金元，这一时期的成果，多数集中在宋朝。张邦炜付昏姻与社会（宋代）》（四川人民出版社， 1989年），是把宋代的婚姻放到当时的整个社会，放列唐宋历史变动的潮流中进行考察的一部专著。其内容包括婚姻制度、婚姻观念等。张邦炜在另一写论文中，就宋代“婚姻不问阀阅”的问题谈了自己的看法。他联系唐代。‘婚姻必由谱系”，到宋代“士庶婚姻浸成风俗”，后妃“不欲选于贵戚”和宗室嫁娶。‘不限阀阅”，认为这是风气的大转变，构成宋代婚姻制度的重要特点，表明在社会政治中，已由早先的门阀制转到官僚政治的阶段（《试论宋代“婚姻不问阀阅》，《历史研究》1985年6期）。与张文相类的还有昊旭霞《试论宋代婚姻重科举士人V《广东社会科学》1990年1期）等，当宋代出现“婚姻不问阀阅”的同时，另一种婚姻“不顾门户，直求资财”的价值取向，却愈来愈被人们所接受。方建新《宋代婚姻论财》（《历史研究》1986年3期），揭示了这一动向。在宋代婚姻问题研究中，也有一些是谈婚俗、婚礼的，如刘德谦《交杯酒及其它——漫谈宋朝的婚俗》（《文史知识》1982年4期），方建新《宋代婚姻礼俗考》（《文史》24辑，1985年），吴宝琪《宋代的婚姻》（《历史知识》1986年5期）等。
离婚和妇女再嫁，也属于讨论的热点。代表性的文章有唐代剑《宋代妇女再嫁》（《南充师院学报》1986年3期），张邦炜《宋代妇女再嫁问题探讨》（《宋史研究论文集》河北教育出版社， 1989年），呆宝琪《宋代的离婚与妇女再嫁》（《史学集刊》1990年1期）等。在文章中，有人批驳了这么一种观点，即随著宋学的兴起，妇女地位也跟著下降了。可从宋代妇女再嫁人数之多，现象之普迤，并受到一定的法律和社会舆论的保护，说明上述观点是值得商榷的。有的学者还具体分析了宋代妇女不以再嫁为耻的原因：1、受唐代风俗的影响，贞 观念淡薄；2、婚姻开放；3、战乱之际，妇女难保贞 ；4、金人习俗影响。屈超立《从宋代婚姻立法和司法实践看宋代妇女的社会地位》（《国际宋代文化研讨会论文集》四川大学出版社， 1991年），则从婚姻立法的角度来考察宋代的妇女地位，结论是比前代有较大提高。姚红《从寡妇财产权的变化看两宋女子地位的升降》（《浙江学刊》1993年1期）、邢铁《宋代的奁田和墓田》（《中国社会经济史研究》1993年4期），以及盾自斌《咯论南宋妇女的财产与婚姻权利问题》（《求索》1994年6期），都是从婚嫁财产权和角度考察妇女地位的高低。作者们认为，虽然宋代妇女在结婚、再嫁时，对所拥有的财产有一定的支配权，但并不完整，与男子相比，仍处于从属卑下的地位。有的学者还从历史变化的角度加以说明，大体南宋不如北宋，南宋前期与后期也有差别。
辽金元三个朝代，分别是由契丹、女真、蒙古三个民族建立的。他们在统治中原地区以前，分别活动于东北和塞北地区，有著自己的风俗习惯。所以，有关这一时期婚制、婚俗的文章，多有联系或追溯这些民族固有习俗等方面的。
关于契丹的婚姻制度，自蔡美彪于60年代提出部落外婚制观点后（见《契丹部落组织和国家的产生》，《历史研究》1964年5期）） 80年代，又有向南。杨薇提出氏族外婚制（《论契丹族的婚姻制度》，《历史研究》1980年5期），和孙进己的胞族外婚制（《契丹的胞族外婚制》，《民族研究》1983年1期）。 1993年，席岫峰在《历史研究》（第2期）撰文，对上述说法提出商榷。他认为契丹的婚姻界限是姓。它起著“明血缘”、“别婚姻”的作用。以姓为界，实行两姓婚姻是契丹最主要的特征（《关于契丹婚姻制度的商榷》）。随后，蔡美彪在《试论辽耶律氏萧氏之由来》中确认，辽朝建国后确立的耶律氏与萧氏，并非古老的氏族或胞族的称谓，也不是部落名称，而是在氏族部落制解体后，互通婚姻的两大集团分别采取的共姓。《辽史》的记录，亦证明两大集团并存的通婚事实。孟古托力《契丹族婚姻探讨》（《北方文物》1994年1期），程妮娜《契丹婚俗采析》（《社会科学战线》1992年1期），从更广的角度考察了契丹族的婚制。婚俗，日益增多的民族问通婚，以及婚姻观念。婚龄等问题。
比较起来，金、元两代的文章相对较少。邓荣臻《金代女真族“妻后母”说考辨——兼论女真族宗族接续婚》（《北方文物》1990年：期），认定女真不存在“妻后母”的风俗，接续婚只存在于兄弟之间。但也有人表示升议，确认女真族有“妻后母”之俗（王叔官：《女真“妻后母”复议》，《北方文物》1991年2期）。王世莲《金代非女真后妃刍议》（《求是学刊》1992年2期），对金代非女真后妃及其所起作用作了考述。
元代有关婚姻史的成果有王晓晴的《元代收继婚制述论》（《内蒙古社会科学》1989年5一6期）和《试论元代的赘婿婚制》（《史学月刊》1990年6期）。前文认为收继婚本属蒙古婚俗，汉人受此影响，采用此种形式。蒙古收继婚包括平辈收继婚和升辈收继婚两种，汉人收继婚多表现为叔嫂收继的做法，在地区上北方多于南方。至于元代的赘婚制，文章碓认乃是因金元招费婚式影响的结果。李逸友对元亦集乃路遗址出土的一份元代晋同婚书作考释，认为这是在特殊情况下产生的，属于卖身文契一类的束西（《黑城出土的元代婚书》，《文物天地》1990年2期）。张靖龙《元代妇女再嫁问题初探》（《社会学研究》1993年1期），联系了前代的婚俗和贞操观，以及元代社会诘 因素，政府对妇女再嫁所采取的宽松自由态度，考究了再嫁之风盛行的原因。此外，新近出版的史卫民《元代社会生活史》（中国社科出版社1996年），亦对元代婚姻问题多有论述。
（4）明清时期。魏连科《明代宗室婚嫁制度述略》（《文史》32辑，1990年），对明代宗室的婚嫁制度作了考释。大体在宣德以前，多选择与文武勋贵联姻，利用婚姻钮带，把双方的利害关系连系在一起。正统以后，鉴于“靖难”和诘藩叛乱的教训，对宗室和姻亲多有限制，所以情况有所变化。许敏《西方传教士对明清之际中国婚姻的论述》（《中国史研究》1994年3期），借著西方来华传教士的笔触，就明清之际我国的婚姻与宗法关系，婚姻缔结方式，纳妾制度等方面作了很好的介绍。笔者同时指出：这些传教士基于一种不充分的认识，或囿于西方价值体系的局限，在看法上并不都是客观全面的。赵毅、赵秩峰《悍妻与十七世纪前后的中国社会》（《明史研究》4辑，1994年），对夫妻关系中悍妻这一现象作了透视。作者指出，对非主流社会现象的研究，将有助于纠正对主流现象研究中所产生的偏激。
在清代婚姻史研究中，冯尔康做了不少工作。他在《清代的婚姻制度与妇女的社会地位述论》（《清史研究集》5辑，光明日报出版社，1986年）一文中，就清代包办的门当户对式的婚姻制度、婚龄、童养媳制度、旌表贞节、寡妇与再嫁等方面，作了较全面的论述。他的这一基本框架，后来在与常建华合著的《清人社会生活》（天津人民出版社，1992年）一书中，又经充实重现。郭松义《清代人口问题和婚姻状况的考察》（《中国史研究》1987年3期），在涉及婚姻状况部分中，谈了“家庭成年男子中未娶者所占比例”，“有关多妻情况的分析”和“关于妇女再嫁”等三个题目。作者认为，家族中成年男子未娶者比例高低，多妻和妇女再嫁的情况，都与每个家庭的政治地位、经济状况，以及受封建礼教束缚程度的大小，有著密切的关系，胡发贵《清代贞节观念述论》（《清史研究集》7辑，光明日报出版社，1990年）对婚姻关系中空前恶化的女子贞节观念，以及由此引发的一场争论，作了介绍和剖析。
在所发表的文章中，有相当部分是集中在讨论清代皇族婚姻的。刘潞《论后金与清初四帝婚姻的政治特点》（《故官博物院院刊》1991年4期），以努尔哈赤、皇太极、福临、玄烨四位皇帝为例，对其婚姻的政治特点作了分析。作者指出：四帝婚姻状况的变化，是与政权的取得。巩固和发展相平行的。政权不同时期的政治目标，决定了后妃的出身和民族成份的来源；政权不同的发展阶段，又影响到皇帝的婚姻，或是必须服从于政治需要，或是允许保留一定的个人感情。杜家骥根据《玉牒》及有关资料，对清代皇室联姻的特点、目的。形式及作用，依照不同时期，作了不同的分析（《清代皇族与满汉贵族联姻的制度和作用》，《南开学报》4辑，1990年）。鞠德源《清朝皇族的多妻制度与人口问题》（《满学研究》第1辑，吉林文史出版社，1992年），也是通过《玉牒》资料来作研究的。文章谈了四个问题：皇族人口政策，清帝的多妻状况与皇族的妻妾来源，皇族宗室多妻制的衰落与人口萎缩，皇族人口萎缩的原因，刘素芬《清代皇族婚姻与宗法制度》（《清代皇族人口行为和社会环境》北京大学出版社，1994年），运用计量分析的方法，对清朝皇族的人口政策，婚姻形态与变迁，婚姻形态与妇女地位，作了仔细的考究。此外，像华立《清代的满蒙联姻》（《民族研究》1983年2期），赵云田《清代的“备指额驸”制度》（《故官博物院院刊》1984年3期），王道成《从薛蟠送妹侍选谈起——关于清代的秀女制度》（《北京史苑》1985年出版），刘潞《论后金与清初皇室婚姻对象的演变）（《清史研究》1992年3期），又《对清太祖。大宗时期满蒙联姻的再认识》（《清史研究》1995年3期）等文，也主要谈帝王之家婚姻的。
二、有关家庭史的研究
在中国，研究家庭问题经常与家族或宗族关系联系在一起。其实，家庭与家族或宗族，虽有某种不可分之处，但内容上毕竟存在诸多的差异。家族或宗族指在同一地域内，由同宗同姓。有共祭宗祠。同一谱牒，并用族规。族训，把大家连结在一起的血缘性群体。家庭主要是婚姻的产物，包括同居共爨的父母子女等等。不过因为作为社会基本细胞的家庭，乃是家族构架中的基础，家族或宗族势力的消长，反映了对家庭控制的强和弱，所以有关家族。宗族史的论著，总不免要涉及家庭问题。鉴于目前评述家族。宗族史研究成果的文章已有不少，此次我们只介绍有关家庭史的论著，至于中间可能出现的交叉，那是因为被介绍的论著，内容中互有关连的缘故。
（一）通论性著述
在80年代重开家庭。家族史研究的热潮中，天津社会科学出版社于1989年推出了王玉波的《中国家长制家庭制度史）。正如有人在评议该书时所说：“作者从家长制家庭这一重要社会历史现象人手，全而论述了家长制家庭的早期形态，社会功能，家长制家庭的类型和形式，以及封建礼制在中国几千年文明步途中演进的轨迹，提出了许多启人思考的观点”（徐枫《评〈中国家长制家庭制度史〉》，《中国史研究》1993年1期）。在书中，作者认为秦汉以后，封建家长制家庭结构模式的特征是：父权至上，父与子构成家庭的核心和主体，以及封建宗法等级格局中的尊卑。贵贱。长幼。亲琉，决定著家庭中人际往来。关于社会职能，主要体现为“奉先思孝”。“子孙昌炽”上，另外也包括了生产。分配。消费职能，以及其它方面的职能。徐扬杰的（中国家族制度史），出版于1992年（人民出版社），也是一本上迄原始社会末期。下至近现代的通论性专著，讨论的对象是家族制度。但如前面所述，因为家族和家庭相互关连，所以也有相当笔墨是谈家庭的，如原始家庭的发生。发展，个体婚姻形态下个体家庭的产生，战国。而汉时期血缘关系的松弛和个体小家庭的普遍化，北魏到唐的世家大家庭，宋以后的大家庭及其形态结构等等。另如岳庆平《中国的家与国》（吉林文史出版社，1990年），冯尔康主编的《中国社会结构的演变）（河南人民出版社，1994年），王跃生《中国人口的盛衰与对策——中国封建社会人口政策研究》（社会科学文献出版社，1995年），亦都多少不等地涉及到家庭形式。组织。功能。结构，以及国家与家庭，国家的家庭政策等内容。
在论文方面，杨堃的《家庭婚姻史略说》（《京师范大学学报》1982年1期）等论文，从民族学的角度，阐述了对家庭、婚姻发生。发展的看法，并就一度支配我国学术烦域的摩尔根五种家庭形态说提出质疑。王跃生《中国传统社会的维系与离析》（《社会学研究》1993年 期）认为，家庭的“维系”与“离析”，一直是中国传统社会作用于家庭形态的两种基本力量，不同时期彼此互有强弱，然从其总趋势来看，大家庭的数量在减少，小家庭则愈来愈占据主导位置。
（二）断代性论著
（1）先秦两汉。李玉洁、黄有汉《论仰韶文化的家庭形态》（《先秦史论集》中州古籍出版社，1989年）一文，对有人所持6千年前的仰韶文化反映的是母系对偶家庭。4千年前的龙山文化代表了父系家庭这一说法，表示升议。作者认为，就文化遗址来看，两者无本质差别，反映的都是个体家庭为基础的社会家庭形态，是一夫一妻的个体小家庭。徐中舒《中国古代的父系家庭及其亲属称谓》（《四川大学学报》1980年1期）中认为，中国古代的父系家庭，即一夫一妻制家庭，早在远古时代一至迟到夏代就已经出现了。古代男子的从妇居，待生子长大，然后挈其妇子鼓舞同归的习惯下，因而构成几个最基本的亲属称谓——舅、姑。勇、甥与父、子关系的转化，就是母系社会向父系社会转变过程中的标志。勇甥两字并加男字偏旁，表示是从男子的称谓而赋予新义。祝瑞开《我国一夫一妻制度家庭的形成》（《社会科学辑刊》1989年6期），讨论了从夏商周到秦家庭形态的发展过程，大体夏商周三代贵族实行的一夫正妻下的嫔妃媵妾制，虽具有一夫一妻制某些特征，实际是由对偶婚向一夫一妻制过渡。周代的士是一夫一妻制，但亦有拥有妾媵的，庶人则处于对偶婚残存形态，以后逐步变化，直至秦统一，一夫一妻制家庭才在农民中广泛确立，成为婚姻基本格局。张金光《商鞅变法后秦的家庭制度》（《历史研究》1988年6期），也确认秦是个体小家庭定型化时期。它是社会生产力发展的必然结果，同时也符合社会生产力发展的要求。
阎爱民《两汉家庭成员的内部关系及特点》（《历史教学》1990年3期）和马新《秦汉时代家内人际关系的变化》（《山东大学学报》1993年3期），讨论的是家庭内部的人际关系。两文都认为秦及两汉家庭人际关系是相对平等、独立、自由的，家庭成员个性强，束缚较小。马文还认为到了东汉，由于社会历史变化，夫妻关系已日益不平等，父子和兄弟之间，父亲具有绝对权威，兄长的地位高于弟弟。喻永长《西汉家庭结构和规模初探》（《社会学研究》1992年1期）认为，西汉时的家庭多属核心家庭和直系家庭。喻文也认为西汉小型家庭结构下的家庭成员关系比较平等独立，内部的“分力”大于“合力”。这种小型家庭结构，对当时的社会制度等各方面，产生了积极的作用，巩固了中央集权政治，繁荣了封建经济，保证了国家的税源和兵源。彭年《秦汉“同居”考辨》（《社会科学研究》1990年6期），从法律的角度论述了家庭各成员的地位，父母妻子属于“同居”的范围，没有分居的兄弟、兄弟子亦属“同居”之列，但同在一户之内的奴婢却不得归于“同居”，叫做“户赀”，性质与蓄养的牛马相等列。
谢维扬《周代家庭形态》，1990年中国社科出版社出版，是一部就周代家庭形态进
行讨论的专著。
（2）魏晋南北朝隋唐五代。属魏晋南北朝时期的论文有冻国栋《北朝时期的家庭规模结构及相关问题论述》（《北朝研究》1990年上半年刊），葛建中《东晋南朝社会中的家庭伦常》（《中山大学学报》1990年3期），赵建国《论魏晋南北朝时期的家庭结构》（《许昌师专学报》1993年2期），刘振华《试论六朝家庭伦常观念的演变》（《学术界》1994年1期）等，集中讨论了家庭规模、结构和家庭伦常问题。关于家庭结构，冻文指出，汉代以来一般百姓5口之家的小家庭居多，到了十六国北朝，在坞堡组织的督护制下，人们聚族而居，数代共爨，实行大家庭制，这与东晋南朝的父子兄弟分居升财，形成某种反差，找其缘故，除历史、自然地理因素外，亦有时代背景和文化传统的关系。南北方的家庭规模结构的差异，至隋代基本消失。赵文把魏晋南北朝时期家庭结构的特点归结为尊长卑幼，夫主妻从，嫡贵庶贱。之所以如此，政治上是门阀士族制的存在，人身依附关系严重，以及受宗法制度和封建等级制的影响；经济方面与自然经济结构及生产资料所有制的影响亦不无关系。至家庭伦常，葛文探讨的是东晋南朝情况，由于门阀势力盛行，使名教重心由代表政治秩序的君臣关系转到代表家庭秩序的父子关系上，而且这种风气已超出上流家庭家族的范围，流行于整个社会。刘文从六朝时期家庭关系的演变谈到家庭伦常的变化。当时正处于从聚族而居的大家庭向分而治之的小家庭的演变过程中，于是强化孝道便成为时代的需要了。
唐长孺《读〈颜氏家训、后娶篇〉论南北朝嫡庶身份的差别》（《历史研究》1994年1期），主要谈社会对嫡与庶的看法，但也牵涉到家庭内部成员的关系问题。文章认为，嫡庶之别的传统礼俗在东汉时已经出现，直到魏晋之际，庶生子的身份待遇并未显著受到歧视。永嘉之乱后，北朝轻视庶子之风变本加厉，以至有庶生子“不预入流”，不录家籍，不被举养等超出一般嫡庶贵贱之分的常规。
隋唐五代时期有关家庭史的文章不算大多。值得一提的有傅衣凌《晚唐五代义儿考》（《厦门大学学报》1981年史学增刊），魏承恩《唐代家庭结构初采》（《社会科学研究》1986年2期），刘永华《唐中后期敦煌的家庭变迁和社邑》（《敦煌研究》3期，1991年）等。义儿即养子，是通过人工方法扩大、补强拟制亲族关系的一种手段，同时把下层优秀人才选拔到社会上层来，从侧面冲击了传统的门阀制度。文章认为畜养义儿的历史可追溯到中唐时代的义儿使军，与私兵制有根大关系，另如宦官制度亦对义儿的盛行有相当影响。晚唐五代的义儿制，直到明清仍未泯灭。刘永华利用敦煌文书，考察了中唐的变迁情况。他认为家庭结构的残破化，导致家庭功能外移，促使社邑的出现和增多。
（3）宋辽金元。邢铁在《宋代的家产遗瞩继承问题》（《历史研究》1992年6期）一文中指出，用遗嘱方式决定家庭财产继承的习俗，由来已久，宋代成为定制，被广泛使用。作者认为，远瞩继产方式主要不是财产私有权强化所致，而是家庭观念的影响，体现的是家长对家庭门户和家人的终极关怀。唐代剑《试论宋代大家庭的社会职能》（《社会科学》1993年7期），对宋代官府大力提倡旌表同居共财的大家庭提出看法，确认这主要是因为大家庭是贯彻封建专制的楷模，组织社会生产的基本单位，培养封建人才的基地，调和阶级矛盾的场所。发表于《浙江学刊》（1993年1期）上的杨志刚《司马氏家仪和朱子家礼》，对用来作为家庭处事准则的宋代两部家训作了探索。作者认为，这是中国封建社会前后期转型时期的文化产物，很有典型性。
对辽金时期的家庭研究，有孟古托力的《契丹族家庭探讨》（《学习与探索》1994年4期）。他认为契丹家庭以核心家庭居多，然后是直系家庭，复合家庭很少。家庭成员地位及关系随著社会的不断变动而不断变化，反映了转型时期的契丹族社会状况。韩世明《辽金时期女真家庭形态研究》（《史学集刊》1993年2期），就女真家庭的发展变化、类型划分、组织结构等等，作了探索。
（4）明清时期。在我们介绍的这一时期家庭史研究中，郑振满《明清福建宗族组织与社会变迁》（湖南教育出版社，1992年）和陈支平《近500年来福建的宗族社会与文化》（上海三联书店，1991年）两书值得一提。它们虽然都只谈福建，而且重点放在家族组织上，但也有关于家庭方面的内容。两书凭依的资料除一般文献书籍外，均采用了碑刻、民间文书和田野调查材料，郑书中有一个题目是“家庭结构及其周期性变化”，对家庭结构作了动态性分析。作者认为，在中国传统社会中，由于分家析产制的盛行，可能导致家庭结构的周期性变化。从福建来看，明初的家庭结构比较简单，父子兄弟别籍升财的现象相当普遍。明中叶后，由于户籍制度的变质及赋役制度的改革，大家庭的发展趋于稳定，并表现为收养义子之风的盛行。清代大家庭更有普遍的发展，不过一般只能维持三四代。至于家庭结构的演变规律，是沿著从小到大，又从大到小的周期而变动。成长的极限不同，演变的周期亦不一致。笔者还对有人所说只有着重孝弟伦理及拥有大量田地的极少数仕宦人家，才能实现毕世同居大家庭的观点提出质疑，因为在福建，也存在一些资产微薄的大家庭。陈支平在论述家庭的裂变时说：一方面，以夫妻为基本单位的个体小家庭犹如细胞似地不断繁殖裂变；另一方面，在平均析产制原则和家族观念影响下，家庭过继、抱养、顾香火等继承方式，又在一定程度上限制了个体小家庭经济的充分发展。与此同时，家庭的公有经济却在裂变中不断壮大，造成家族与家庭财产界限的混淆不清，从而削弱了家庭私有经济的发展，对福建社会与经济的进步都很不利。
唐力行采用家谱资料，适当加以量化，对明清时期皖南徽州地区的家庭结构作了抽样分析，大体核心家庭占65.1%，主干单核心家庭占21.7% 主干双核心家庭占13.2%。核心家庭占有主导的位置，主干家庭为次。家庭——宗族结构表现为大宗族小家庭的形式。此外，作者还考察了商业发展对家庭裂变的影响，家产和族产。儒家伦理与维系家庭——家族的关系，以及明清徽州社会的家庭结构与同期西欧、中欧家庭结构的升同等问题（《明清徽州的家庭与家族结构》，《历史研究》1991年1期）。许檀考察了清代山东的家庭规模和结构。作者认为，就山东全省而论，嘉庆年问户平均人口为6.91人，道光中叶5.87人，宣统年间又降为5.49人。从清中期至清末，山东的平均户规模在6口上下。至于年龄结构，五六口之家的大小口比例为3:2-4:2。作者还根据宁海州（牟平县）绅士王梦泉写的《咸丰十一年九月被难大小男子妇女节义纪实》一文的资料，对所载197户1354人的户口纪录作了个案分析：核心家庭占35.53%，直系家庭占29.44%，联合家庭32.99%，有严重缺损的家庭占2.03%。家庭规模（经修正），1-3口占20.16%，4-6口占44.86%，7-8口占16.46%，9-10口占11.11%，11 口以上占7.41%（《清代山东的家庭规模与结构》，《清史研究通讯》1987年4期）。赵世瑜以读史札记的形式，谈了对明清时期家庭家长制权威的看法。他说：在明清时期，无论是两代同居的核心家庭，或是数代同堂的大家庭，甚至在家族共同体中，男性家长具有最高的权威，这不仅是“父为子纲”、“夫为妻纲”这类戒条的约束的结果，男性家长本身负有春育家口的责任，生活来源要靠他维持，这也是重要原因（《冰山解冻的第一滴水——明清时期家庭与社会中的男女两性》，《清史研究》1995年4期）。
清代按社会形态，分为前段和后段，后段属于近代史时期，不过作为一个朝代，仍有其整体不可分的一面，故仍适当加以介绍。讨论清代后期家庭和婚姻形态的有乔志强主编的《中国近代社会史》（人民出版社，1992年），其中涉及家庭内容的有：家庭的成立（婚姻条件及择偶标准、婚姻礼俗、离婚、纳妾等），家庭结构及其关系（家庭规模、家庭结构、家庭关系），家庭功能（生产功能、教善功能、生活功能）。姜涛《中国近代人口史》（浙江人民出版社，1993年）也论述了婚姻和家庭结构。姜涛认为：清代沿袭前代传统，仍以复合家庭为主导形式，这并不是说复合家庭占了压倒多数，而是说它是清代家庭发展的最高阶段和主要价值取向，从家庭规模来看，仍只是5口左右。这是因为若干新立门户的家庭往往只有夫妻2人或至多1-2个子女，而“一夫挟五口”的生产力水平的制的，很可能是造成每户平均5口人左右的根本原因所在。行龙在《人口问题与近代社会》（人民出版社，1990年）中也认为，中国历史上5口之家占绝对优势，大家庭并不占优势，他还考察了自乾隆晚期后清代家庭规模的发展趋势是在由大变小，其原因与家庭社会功能缩小，封建家庭制内部固有矛盾日趋尖锐、封建宗族关系遭到破坏有关。
最后顺便提一下有关少数民族的婚姻家庭史研究，这方面的成果也颇不少，有的已结合各朝代作了介绍，另外还有一些像曹成章《傣族农奴制和宗教婚姻》（中国社会科学出版社，1986年），严汝娴、宋兆麟《永宁纳西族的母系制》（云南人民出版社，1983年），严汝娴主编《中国少数民族的婚姻和家庭》（中国妇女出版社，1986年）等，都各有特色。这些著述虽然重点不在谈史，然与史学仍关系密切。
三、回顾与瞻望
上面，我们对十多年来中国大陆发表的有关婚姻。家庭史的情况，作了择要介绍。通过介绍，可以看到，特别自80年代中期以后，研究的进展是很快的。首先，发表的论著数量激增，平均每年在十数写至数十篇，参加讨论的不仅有年老学者，更多的还是中青年学者，说明它已把很多人的研究兴趣吸引过来了。其次，论文的触及面也相当广泛。在时代断限上，从史前时期起直至近代，差不多都有文章。涉及的范围，以婚姻史为例，由一般的婚橙、婚俗到婚姻形态、婚姻目的、婚姻观念、婚姻结构、婚姻政策，以及各阶级、阶层通婚状况，民族联姻，婚姻关系中夫妻地位变化等等，都有人研究，而且既有横向的面的论述，也有作纵向的史的考释。第三，拥现了一些资料丰富，颇有见地的著述，如陈鹏《中国婚姻史稿》、王玉波《中国家长制家庭制度史》等。另如徐扬杰《中国家族制度史》、郑振满《明清福建家庭组织与社会变迢》、陈支平《近500年来福建的家族社会与文化》，在有关家庭婚姻方面，各都提出一些有意义的看法。至于论文，就不一一列举了。总之，我认为这十多年来，研究的成果是丰硕的，基础是扎实的，同时也为今后更好地开展研究作了有力的铺垫工作。
但是，当我们回顾过去成绩时，还应看到它的不足，而这在某种程度上，似乎比谈成绩更为重要。
一、研究的点和面尚不平衡。从时代来看，上古先秦时期的成果不少，奴晋南北朝的讨论也很热闹，可有像晚唐五代却十分沉寂。相对说来，明消时期亦与其拥有丰富的资料而显得很不相称。再从研究的问题考察，一些文章常常集中于几个热点讨论，如早期家庭形态，魏晋南北朝的门阀婚姻，清朝的皇族通婚等。一般说来，热点问题往往反映了这个时期、这个集团或阶层有关婚姻家庭关系中的突出点，容易激发人们的兴趣。可无论如何，婚姻史和家庭史包括了很多方面，都是我们需要研究的。如果说在开头，讨论热点对推动研究可起放动作用，接下来便应一层一层不断地向外披展，填补缺门，寻找新的热点，使人不断有新鲜感，这样才能把研究引向更深更广。另外，对比婚姻史，家庭史的成果相对较少，同时却有不少文章的题目和内容颇多重复雷同，这也是一种不平衡。
二、应该更多地吸收其它学科的研究成果。在当前，各学科问的相互交叉、渗透，已成了发展的潮流，史学虽有其自身的特点，但同样存在借鉴吸收的问题，特别像婚姻、家庭史一类的题目，本来就关连到很多学科，比如社会学、人类学、民族学、民俗学、人口学、伦理学，都把它列为研究的对象，另外与法学。医学等学科也有关系。所以应更有条件夫吸收、去借鉴。在国外，利用社会学或人类学的成果研究婚姻家庭史，已是非常普遍。我们的有些学者也尽力在这么做，在前面列举的文章中，有关婚姻形态、家庭绪构的内容，它们的划分标准，包容内涵，就得益于民族学和社会学。再比如有人考察结婚率、初婚年龄，这无疑是受到人口统计学的放示。总的说来，这样文章的比例还较小，传统题目、传统手法的文章占有多数，说明步子跨得还不大。不
断吸取其它学科的营养，把它用到婚姻家庭史研究中，更新角度，披大视野，这是我们应该注意的。
三、讲求研究方法的多样化。这与第二个题目实际上互相连通的。其实各学科问的借鉴吸收，就包含了方法论方面的借鉴和吸收。传统的史学方法，是通过对史科的搜集、考订、排比来说明需要说明的问题，这个基本功，也是从事史学研究的基础。其它学科，比如社会学等等，也各有一套自己的理论和方法。这些虽不能都搬用于史学，但有的方面，象研究婚姻家庭史，就可参考社会学的研究对象范围分类法，定量、定性数据统计分析法，以及某些田野调查的问卷设计等等。借鉴吸引别的学科的研究方法，在某种意义上就是丰富自身学科的研究内容，这在婚姻家庭史研究中是不可忽视的。
[关键词]亲属法 民法 特质
亲属法，又称婚姻家庭法，婚姻法。亲属法与民法的关系一直是婚姻家庭法领域的基本理论问题。目前作为身份法的亲属法与财产法汇入民法典之中，成为民法典之独立一编，表明在立法体例上承认婚姻家庭法作为民法的内部组成部分，解决了18世纪以降部门法运动以来困扰世界法学家的难题。但理论上对两法关系的分析探讨仍有必要，身份法与财产法乃至整个私法体系的区别与联系是一个不断变动与扩展的领域，具有无穷的理论潜力，许多现存的理论尚需精耕与挖掘。本文试图对亲属法的名称、特质、与民法的关系等若干基本理论进行透析，以求教于学界同仁。
一、关于亲属法的名称
对现行的《中华人民共和国婚姻法》（2001年修订）的名称，在制定我国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是称为“婚姻家庭法”还是“亲属法”，学者的认识不同。有观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”[1].从中国的实际情况看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为民众理解和接受。
本文主张，“亲属法”的称谓更为严谨科学。“婚姻家庭法”与“亲属法”在概念法学上有严格的区分。主要原因在于，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以特定范围内的亲属关系为调整对象，它包括了婚姻家庭关系，以及其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围并不同。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生亲子关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，如祖父母与孙子女关系，兄弟姐妹关系。其调整范围辐射了婚姻家庭法。
其次，以现行婚姻法的调整范围观察，既包括了婚姻关系家庭关系，也包括了不居一家的非婚父母子女关系和祖孙关系，其内涵已经趋近于亲属法。上世纪90年代颁布的收养法中关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，修订后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也实难起到顾名思义的功能。制定民法典时，若仍将监护制度、收养制度收编其中，称“婚姻家庭法”更是名不副实。事实上，在2002年官方民法典草案一经露面，将收养法单列一编的立法技术便遭贬损围攻。在民族观念上，收养是一种亲属行为日早已积淀为民族的共同心理认知。
婚姻家庭关系属于亲属关系，但亲属关系并非都属于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[2]从世界范围看，各国有关婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样可使法律名称与其调整的社会关系范围相吻合，是法律规范明确化、科学化的表现，也是概念法学的基础理论。因此，在继受大陆法系的国家和地区大多将其称为“亲属法”或家庭法。（注：也有少数大陆 法系国家称 婚姻家庭法，如越南、俄罗斯。英美法系则属例外。）
再者，学者们已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。但是，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于逻辑不符，而且容易导致概念混乱，不利于法律的研习与适用。
总之，在词素上，唯“亲属法”能担纲身份法的属性和特征。在我国恢复和采用“亲属法”的名称并不是倒退。若以对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的立法投入要多为理由，则痛失与民法典共同步入现代化、科学化、系统化、的良机。（注：如梁慧星先生为代表的学者主张以德国民法典为蓝本，以民法通则为基础，将民法典设计为总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、继承、知识产权等编。）
二、亲属法的特质
亲属法纳入民法（私法）体系的理论建构可上溯至罗马法。在罗马法中，民法调整的市民生活及于财产关系和家庭婚姻关系。这是私人生活和私人利益的两个主要方面。罗马法中的婚姻家庭法规范作为身份法的一个重要组成部分，其中婚姻行为属一种法律行为包含自愿的私法原则，但两性并不平等。到了近代资产阶级的婚姻立法，时代对婚姻关系的要求就不仅是双方自愿，而且要求两性地位的平等。契约的思想正迎合这个要求。婚姻是一种契约，这在法国民法典已成经典式的法律思想，契约的有效要件同样适用于婚姻，需要能力要件（结婚权利能力和行为能力）、内容要件（不得违反法律和公序良俗，如不许重婚、乱伦等）、形成要件和合意要件等。婚姻的这一性质成为婚姻家庭法与民法架通的理论桥梁。亲属法调整的是亲属之间的身份关系及财产关系。“亲属关系”在我国现行法中按范围分为婚姻关系、父母子女关系，其他家庭成员关系。也可以按性质分为亲属人身关系、亲属财产关系。其中前者为主导。因此，婚姻家庭法在性质上一般被认为包括纯粹身份法与身份财产法，以纯粹身份法为主。对上述诸类关系的分析，现行各种婚姻家庭法教程皆有论及，且观点比较一致。[3]因此，亲属法以其调整平等主体间的身份关系而为私法之一部分，这是争议不多的结论，但是，亲属法毕竟在上世纪50年代初至世纪未被排斥于民法之外，且有学者仍认为是部门法，现今的一些国家如越南、俄罗斯、及穆斯林族诸国仍单独立法，足见其与民法相比尚有其特质。
（一）亲属法的特质
关键词：婚姻法；修改；完善；家庭；法律制度
我国1980年颁布的第二部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称原婚姻法)是在1950年第一部《婚姻法》的基础上修订的。20年来的实践证明，原婚姻法确立的基本原则是正确的，有关夫妻、家庭成员问的权利义务的规定是基本可行的，它的贯彻实施对于维护健康的社会主义婚姻家庭关系发挥了巨大的作用。但是，原婚姻法也有其自身的局限性，如调整的范围过窄，内容过简，条文还存在一些立法空白等。再加上随着经济、社会的发展，人们的生括方式和思想观念也发生了很大变化，在婚姻家庭领域出现了许多新情况和新同题，例如“包二奶”、家庭暴力等。因此，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。经过充分调研、反复论证、广泛讨论以及多次修改，《中华人民共和国婚姻法(修正案)》(以下简称新婚姻法)终于在新世纪伊始得以通过并公布实施。新婚姻法对原婚姻法作了重要的补充和修改，对于全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，促进社会的文明与进步，都具有十分重要的意义。
一、原婚姻法的修改历程
1994年和1995年，一些全国人大代表和全国政协委员提出了有关修改婚姻法的提案和议案。1995年10月第八届全国人大常委会第十六次会议通过了修改《婚姻法》的决定，将修改《婚姻法》纳入立法规划。1996年5月，全国人大内务司法委员会致函民政部，要求由民政部牵头．会同有关部门，对《婚姻法》进行修改。1996年6月，民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作。1996年11月，由民政部牵头，国家有关部委参加，组成修改《婚姻法》的领导小组。此后．在领导小组的主持下．有关部门和专家进行了大量的调研和论证，一些法学专家受托起草了婚姻法修正草案建议稿。专家建议稿经过多次修改．由于意见不统一，始终不能形成修改稿。直到2000年8月．全国人大常委会法制工作委员会在调查论证和前期工作的基础上，提出了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》。修正草案在重婚、家庭暴力、结婚条件及无效婚姻、夫妻财产制、离婚制度、保障老年人权益和法律责任等方面对原婚姻法作了较大的修改和补充。2000年10月，九届全国人大常委会第十八次会议对婚姻法修正草案进行第一次审议。2000年12月25日，出席九届全国人大常委会第十九次会议的常委会组成人员和列席会议的全国人大专门委员会委员、全国人大代表共300多人，通过联组会议对婚姻法修正草案进行了第二次审议。这是自七届全国人大常委会以来第一次采取联组会议的方式审议重要法律草案。
2001年1月11日，全国人大常委会办公厅根据委员长会议决定发出通知，全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》，向全社会广泛征求对婚姻法的修改意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。一石激起千层浪，社会各界对婚姻法的修改给予了极大关注并倾注了极高热情。全国人大常委会法工委共收到群众对婚姻法修改意见的来信、来函、来电等4000多件，广大人民群众提出了广泛的修改意见和建议。
2001年4月九届全国人大常委会第二十一次会议对婚姻法修正草案进行了第三次审议4月28日，会议通过了《全国人大常委会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并由主席签署了第51号主席令，自公布之日起施行。
二、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展
新婚姻法是对《婚姻法》的第二次重大修改．共6章51条。增加了l4条．修改了33处。新婚姻法根据形势的需要，增加了一些新的制度和规定，在一定程度上填补了过去的立法空白，注意到了加强法律的可操作性，进一步充实和完善了我国的婚姻家庭法律制度。
(一)增设了必要的法律制度和规定，填补了立法空白。
新婚姻法增设了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、离婚损害赔偿、离婚父母对子女的探望权等内容，改变了这些方面无法可铱的状况。
1．关于夫妻互相忠实义务。夫妻应当互相忠实．这既是一夫一妻制的本质要求，也是社会主义道德的基本要求。由于受历史条件的限翩，原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务．既有利于维护平等、和睦、幸福的婚姻家庭关系，也使无过错方请求离婚损害赔偿或在夫妻共同财产分割上惩罚过错方的做法有法可依。
2．禁止有配偶者与他人同居。这是新婚姻法针对包二奶”、姘居等违反一夫一妻制行为作出的新规定。“包二奶”、姘居等违法行为，不仅严重破坏一夫一妻的婚姻制度，违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，而且还导致家庭破裂，影响社会安定和计划生育。然而，由于法律规定不够明确，致使这些丑恶现象禁而不止。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中，增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定，这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此，新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度，对于反对和制止违反一夫一妻制的行为，维护社会主义道德风尚和婚姻家庭关系无疑会起到积极的推动作用。
3．禁止家庭暴力。家庭暴力不仅严重摧残受害者的身心健康，导致家庭解体，而且还容易引发毁容、伤害、杀人等恶性刑事案件，影响社会的稳定和发展因此．反对和制止家庭暴力的呼声日益高涨。但以往的法律对家庭暴力的表述并不明确，存在着针对性不强，规定不明确，立法分散，原则性强而可操作性差的缺陷．致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定：“禁止家庭暴力”。同时，在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径，家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任，加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度，也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。
4．关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。我国原婚姻法只是明确了结婚的必备条件和禁止条件，但对于不符台结婚条件的违法婚姻应如何处理，其法律效力如何却没有作出规定。司法实践中．对于违法婚姻，有按无效婚姻处理的，如重婚；也有按离婚处理的．如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的两性关系却按离婚处理，实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性．也不利于对受害者权和J的保护。“新婚姻法借鉴了国外的一些做法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，有利于贯彻实施结婚的法定要件，提高婚姻质量．预防和制止违法婚姻的存续．减少婚姻纠纷。
5．关于离婚损害赔偿制度。近年来，我国因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，由此给无过错方造成了严重的身心伤害。由于我国法律对此没有处罚与补偿规定，最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则，但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产，而不能涉及过错方的个人财产，所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够，致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立，充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优，保障其离婚自由的实现。
6．关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多，夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权，既有助于离婚纠纷的解决，保障父母的合法权益，又有利于保护子女的身心健康，使子女顺利成长。
(二)完善原有的法律制度，强化了薄弱环节。
有些法律制度，原婚姻法虽有规定但内容过于笼统和原则，不能满足现实的需要新婚姻法对诸如夫妻财产制度、法律责任制度等内容进行了充实和完善，强化了薄弱环节。
1.关于夫妻财产制度。夫妻财产制度是婚姻家庭关系中的重要内容，如何分割夫妻财产也是离婚案件争论的焦点之一。原婚姻法对夫妻财产制度只作了概括规定：“夫妻在婚姻关系存续期问所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”这表明我国实行的是婚后所得共同制与约定财产制相结合的夫妻财产制度。20年的实施情况表明，这一制度对于保障社会主义婚姻家庭的稳定、维护男女平等和保护妇女利益起了很大的作用但同时也必须看到，原夫妻财产制是在计划经济体制的大背景下，按照当时的价值观念和行为模式制定的，反映了比较严重的简单化、理想化的平均主义思想，与市场经济注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免地发生矛盾和}中突随着我国市场经济的确立，国民经济的发展，公民私有财产范围的扩大，夫妻财产关系的复杂性和多样性也是过去所无法比拟的，原夫妻财产制潜在的不足和不适应性已逐步显现出来例如：不加区分的把夫妻各自继承和受赠的财产统统归为夫妻共同财产的规定，既违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神，不利于夫妻关系的健康发展，也与我国继承法和民法的规定相抵触，造成了适用法律上的混乱。口又如：我国法律虽然明确了夫妻双方可以对财产进行约定，但对约定的有效条件、约定的时间、范围、内容和形式等问题，均没有作出明确、系统的规定，在现实中往往是处于无法可依、无章可循的滞后状况。因此，新婚姻法对夫妻财产制度作了较大完善：第一，缩小了夫妻共同财产的范围，并以列举方式明确了夫妻共同财产的范围。这就弥补了原婚姻法关于夫妻共同财产范围广而泛的弊端，既便于当事人清楚明了夫妻所共同拥有的财产范围，也有利于司法操作。第二，补充规定了夫妻一方的个人特有财产夫妻个人财产权不仅能方便生产生活，避免共同财产管理权行使上的麻烦，而且能促进物的流转，充分发挥物的效用。更重要的是，它是社会发展和现代家庭所必需的权利，夫妻任何一方都有权对一部分财产享有独自的占有、管理、使用、收益和处分的权利，这是夫妻人格的一种象征。第三，从约定的范围、内容、形式、效力等方面完善了约定财产制。约定财产制的完善使公民运用法律手段维护夫妻财产权益的意识得以增强，既有利于减轻人民法院在审理离婚案件时分割财产的难度，调整好夫妻在家庭中的财产关系，又最大限度地满足了婚姻当事人对调整夫妻财产的多元需求，更好地保护公民的个人财产所有权。
2．关于法律责任制度。原婚姻法对法律责任的规定只有一句话：“违反本法者，得分别情况．依法予以行政处分或法律制裁。”这一规定表明了对违法行为应予追究法律责任的原则态度，但过于笼统、空泛，对违法行为的种类及其制裁方式等均未明确，以至于一些条文形同虚设．婚姻法也曾一度被称为“软法”法律责任是法律的“宝剑”，它是一部法律最有力的威慑和最强劲的保障，也是一部法律真正完善的标志。新婚姻法把“救助措施与法律责任”单独作为一章，对婚姻家庭领域较为常见的违法行为，如：重婚、家庭暴力、虐待、遗弃、侵害配偶财产权益等行为所应承担的法律责任，均作了具体明确的规定，为婚姻法的贯彻实施提供了司法保障。
(三)消除婚姻家庭法律体系中的矛盾和}中突．增强了法律的统一性。
我国婚姻法的渊源形式多种多样，既包括最主要的《婚姻法》，又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如：原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)中所列举的认定夫妻感情破裂的l4种情形，有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑：法院判决离婚的法定标准到底是什么?司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样，就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象：由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚处理；由婚姻登记机关处理．其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突，增强了法律体系的协调性和统一性。
(四)细化了法律规定使其具有更强的可操作性。
原婚姻法在过去“宜粗不宜细”的立法思想指导下，条文规定过于原则、笼统．缺乏可操作性。例如：原婚姻法采用概括主义的立法方式规定“夫妻感情确已破裂”为法定离婚标准．但如何认定夫妻感情破裂在婚姻法中却没有具体规定。这样规定的好处是概括性强，能够将一切应当离婚的理由都囊括无疑，疏而不漏。但其最大弊端也正在于它过于概括。对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则．使法律所具有的安全、确定、可操作性等诸价值难以体现。“由于具体标准不明确，规定的导向性差，对当事人而言容易基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，导致以婚姻破裂为由的离婚权利滥用；对法官而言，掌握判决准予离婚的标准难度极大，操作性差。法官对婚姻破裂的认定完全可能受到自己对离婚观念认识的影响，而造成同一离婚案件不同法院，甚至不同法官审理迥异的司法不公正现象。针对概括式离婚标准的内在不足与缺憾，最高人民法院通过司法解释列举了14种具有常见性、多发性的具体离婚理由，补充确定了例示主义的裁判离婚标准模式。但正如前面所述，司法解释与《婚姻法》之间也存在着不协调之处，而且。离婚法定理由的概括性条款与例示条款具有不同的渊源，处于不同的效力层次，这也是一种不协调，需要进一步完善。新婚姻法肯定和保持了概括与列举相结合的例示主义立法模式。在坚持原有裁判离婚标准的基础上，将司法解释中的14条进一步斟酌精练，在统一的权威性立法中列举了4项具体离婚理由．作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形。最后又特列一项“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”作为兜底条款使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合使用。这样一方面把离婚标准具体化，便于认定和掌握，使某些离婚诉讼对号入座，有据可循；另一方面，在具体列举的基础上又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属。新婚姻法的这一规定细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性和实际性有机统一．显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法和司法实践的一太发展和进步。
三、新婚姻法颁布实施的重要意义
在社会主义市场经济条件下，面对婚姻家庭领域出现的新情况、新问题适时地对婚姻法进行修改，无疑具有重大的现实意义。
(一)有利于调整和规范人们的社会行为．促进我国婚姻家庭关系的文明与进步。
一个时期以来由于市场经济自身的弱点和消极方面的影响．加之封建思想的残余和西方腐朽生活方式的渗透，社会上出现了不少破坏一夫一妻制、侵犯家庭成员的人身权利和财产权利的行为，如重婚纳妾、“包二奶”、非法姘居、家庭暴力等，成为比较严重的社会问题。面对婚姻家庭领域中的一些现实问题甚至违法犯罪，仅用道德规范去修补用社会舆论去约束，用思想政治工作去教化，已难以解决，必须过法律手段来诃整和规范人们的行为，使之适台于社会的共同准则。新婚姻法进一步明确了婚姻家庭系主体之间的权利义务以及违反法律规定应承担的法律责任既调整和规范了人们的行为，又倡导了符合时代精神、适合中国国情的婚姻家庭准则．对于推动和促进我国婚姻家庭关系的文明与进步具有深远的意义。
(二)对完善我国民事法律制度具有重要意义。
民法是调整商品经济关系的基本法，也是保障社会安定的基本法，它已成为发展社会主义市场经济的重要法律基础。然而，长期以来，由于受到左”倾思想及法律虚无主义思想的影响，我国的法律，尤其是属于私法的民法非常不健全。在西方法律发展史上被称为法律之本的民法在我国诞生比作为公法的刑法迟了将近7年，并且内容及条文都极为简单。这一不正常状况随着市场经济这一改革目标的确立而有所改变．但直到目前为止，我国尚未能够出台一部全面、具体规范民事活动的基本法——民法典。其中的原因是复杂多样的，但作为民法典的有机组成部分的各部门法的不完善是一个不容忽视的重要原因。如今，制定民法典已提上议事日程，成为目前我国立法工作中最主要、最急迫的任务。因此，作为民法重要组成部分的新婚姻法的颁布实施，必将大太推动我国制定民法典的进程，对完善我国民事法律制度具有重要的现实意义。
(三)有利于促进“依法治国”和“以德治国”方略的实施。
婚姻法的修改对推动我国依法治国和以德治国的历史进程的重要意义主要体现在以下几方面：
第一，婚姻法的修改是完善社会主义法律体系的重要组成部分。依法治国，就是要把国家的政治生活、经济生活、社会生活都纳入法制化的轨道。依法治国的重要标志之一，是要有一整套完备的法律。不仅要制定与市场经济相适应的新法律，而且要修改与完善现行的法律，使整个法制建设进一步系统化和科学化。婚姻法作为调整婚姻家庭关系的基本法，其修改与完善便是其中不可缺少的一个组成部分。
【关键词】 变化；行为模式；多元
一、认识同性婚姻
同性婚姻，是两个具有相同生物性别人的婚姻。关于同性婚姻一直以来都有着很大的争议。第一，政治和社会保守派从伦理道德的角度反对同性恋作为一种生活方式；第二，更加强烈反对的声音来自于那些走过传统婚姻（异性婚姻）的人；第三，女权主义者反对任何形式的婚姻，包括同性婚姻，他们认为不管是男同性恋还是女同性恋都是父权压迫体系的延续，同性恋中至少有一方将会和其他女人一样。很多人之所以反对同性婚姻和重新定义婚姻，是因为他们害怕这种婚姻最终将导致家庭结构和社会的分解。
然而，正如人类学家指出，同性婚姻已被相信它没有可怕后果的文化所接受，婚姻在世界各地以不同的方式实践，随着时间的推移，婚姻已经成为一个动态的和不断变化的制度。因此，引用某一种形式的婚姻是“传统”的婚姻这种说法是错误的。本篇文章我们将从人类学的视角去探讨婚姻意味着什么以及婚姻以一种什么样的构建方式去满足不同群体的需求，包括同性恋群体。
二、人类学家对同性婚姻的认知
同性关系和同性婚姻的问题并没有得到人类学家太多的关注。事实上，他们觉得研究同性恋行为是一种令人羞耻的事情，特别是在西方。这中羞耻感直接导致了对同性恋民族志研究资助的缺乏。这种疏忽或者“轻视”的原因是多方面的。人类学家，和其他人一样，都是文化的产物。在西方世界之外，有一些关于同性恋行为的信息，詹姆斯・皮科克（1968）对爪哇剧团进行了研究，在他的书《现代化的仪式》（Rites of Moderization）中写的几篇文章，引入第三性别的概念（Murray 1997）。不幸的是，人类学家忽视了对男色关系（男子与男童）的研究，这是一种在穆斯林社会中男同性恋的主要形式，因此，我们对这一实践的资料很少。
当代人类学家现在将注意力转向同性恋和同性婚姻，支持他们的文化知识，婚姻，和家庭组建。随着关于同性婚姻的争议和合法化的升温，如美国前总统布什禁止同性恋的宪法修正案被提出，美国人类学协会（AAA）被迫发出措辞强硬的声明：
一个多世纪的关于家庭、亲属关系的跨文化和跨时间的人类学研究结果，不支持所谓的关于文明或可行的社会秩序，依赖于以异性恋为基础的婚姻的观点，相反，人类学研究结果证实了很多家庭类型，包括建立在同关系上的家庭，可以有助于社会的稳定和社会的人性化。美国人类学协会执行局强烈反对限制同性结婚的宪法修正案。
三、同性婚姻的功能解析
1、建立家庭与协助养育
婚姻的一个重要作用是建立家庭，家庭创建过后可以生育和抚养孩子。婚姻赋予生育孩子的合法性或者说确保女性与生俱来生育孩子的权力地位。当然也有例外，比如纳瓦霍人，承认孩子是合法的，不管他们的母亲是否结婚。亲子关系也随着技术的进步而改变，如代孕。在事实上，就区分了三种类型的“母亲”：生育、基因和法律。通过DNA测试，亲子鉴定的概念变得更加确定。尽管有这些变化，婚姻仍然承认父母和孩子之间的关系：“亲属法还建立了已婚男人的亲子鉴定，而不是通过其与孩子的生物关系....通过这种方式，等同于女性和亲生的孩子的关系是生物关系一样，而男性与孩子的关系是通过婚姻法建立在政治上的。”因此，法律系统通过婚姻这个词来识别父亲。
对同性夫妇来说，婚姻所带来的社会和法律效益体现在协助养育。在Green的研究中，受访者认为如果同性婚姻是合法的，那么在社会大众的眼中和从法律的视角他们都将得到更强的稳定感和社会法律支持，使得他们在一起有更多的信心。家庭的形式和育儿，在以后，被视为婚姻关系中的一部分，这与异性夫妇的认识是一致的。婚姻、社会性的和象征性的，合法化同性婚姻和家庭。这一立场与同性恋同化主义适合，支持同性婚姻中的双方去争取他们（她们）的利益和权利，如果他们（她们）的婚姻是合法的，包括继承、健康福利、税收和儿童保育，同性夫妇会是愉快的和幸福的。
2、提供准则
婚姻的另一个主要作用是限制或提供准则。根据一些社会保守派的说法，婚姻的存在是为了“教化”的人们，控制自己的性行椋在婚姻中引导进行繁殖。社会保守派不相信婚姻会“驯服”同性恋者的，因为在传统婚姻是转向繁殖，而同性婚姻没有这样的目标。同性的结合，可能会导致亲子鉴定的消除，这一现象在社会保守派的眼中，可能会导致下一代孩子们对婚姻的重新定义。排除抚养孩子的义务，Green发现，他所采访的同性夫妻偏离了所谓的婚姻规范中的忠诚。他们中的很多人认为，如果他们选择在婚姻以外寻求是可以接受的。
3、推动了经济活动的有序化
婚姻创造了最基本的经济单位：家庭。从家庭流动开始：大量的经济活动，如在传统社会中饲养牲畜，耕作的土地，在近代获得工资和建立业务。然后，婚姻的第三个重要作用展现了，确定每个配偶的角色和职责或分工。例如，在觅食带，女性收集野生蔬菜而男性狩猎野生动物和鱼。这样每个配偶的经济责任得到了互补。社会保守派认为婚姻创造了分工的指导方针，尽管在大多数现代国家，这不再是事实。
西方人认为婚姻是两个人的加入，但在大多数文化中，婚姻是两个家庭的加入创造了一个经济和政治支持网络。在北美社会，婚姻带来的声望，也创造了社交网络。当他们结婚的时候，同性恋者发现他们的关系获得法律的许可，家庭，朋友和同事给予他们更多的社会尊重，他们现在也享受同样的支持和支持异的选择。
总之，婚姻无论是异性恋还是同性恋，限制和规范人的，定义性别角色（不管他们可能），为生育和抚养孩子提供一个稳定的环境。婚姻也在两个家庭之间创造了社会的、经济的和政治的网络，扩大了亲属关系网络，提升了个人地位和得到了更多的尊重。
四、同性婚姻与家庭结构
有人会担心同性婚姻会影响家庭结构，一个传统的核心家庭是培养出健康的、有道德的孩子的最好的环境，这种说法是真的吗？我们如何定义家庭？核心家庭的组成是母亲（女），父亲（男）和孩子吗？是一位中年的男子和他的妻子，他们的女儿，他的妻子的父母和她的兄弟姐妹以及她的兄弟的配偶和孩子？是一个女人和她的孩子嫁给了一个一夫多妻制的丈夫并且这丈夫已有三个妻子和许多孩子？还是两个具有异性恋关系的男人抚养三个孩子？与婚姻一样，一个家庭意味着许多事情许多人。
有些人担忧家庭的解体在某种程度上是有道理的。传统的家庭制度正处在一种不断变化的状态中，我们有时称之为“家庭的危机”。这意味着西方的首选家庭形式――核心家庭，正在受到挑战，现在家庭的定义包括可替代家庭结构，Donovan称之为“选择性家庭”。事实上，在美国的一些地区，单亲家庭的数量超过核心家庭。混合家庭，多是离婚和再婚的成年人与以前婚姻的孩子，也变得普遍。这些和其他形式家庭说明了所谓的家庭制度的适应能力和它的结构的改变随着社会的变化而变化。这一家庭概念的U展让那些对传统家庭概念根深蒂固的人感觉到混乱；然而，它让家庭的组合更加自由，包括同性家庭。
无论如何，同性婚姻的反对者表达对同性家庭孩子是否幸福的担忧。他们提出了性别认同和性取向的问题。在西方国家，性别认同研究的发展，已经发现，在同性婚姻中的儿童，他们对自己性别身份的认识并没有什么混乱，并且他们对性别的认识感到很满意。行为研究发现，在行为方面，如玩具的喜好，最喜欢的电视节目和人物、兴趣、未来职业的选择，无论是哪一个孩子的行为都与正常的孩子没有任何差异，不管他们的母亲是同性恋还是异性恋。根据对性取向的研究表明，大多数孩子发现自己是异性恋者，并没有证据表明来自同性家庭的孩子数量正在增加。来自于同性父母家庭的孩子的同伴关系也是正常的；他们与同性同伴发展亲密的友情，这和来自异性恋家庭的孩子的表现是一样的。因此同性婚姻合法化的支持者认为，同性夫妇可以像异性夫妇一样创造相同的培育氛围。
【参考文献】
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一、关于婚姻道德的经典论述
我国婚姻法关于离婚界限规定的主要理论依据是来自恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中的论述：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才会合乎道德” ，“如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于对方或对于社会都成为幸事” .在重新审视分析这段话时，我们应看出“只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”是以“只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的”为其逻辑前提的，即只有以爱情为基础和主体，感情破裂才应成为离婚的原则界限。恩格斯在说到结婚和离婚能成为“仅仅和当事人有关而无须干涉的私事”的时候，曾设定了如下条件：（1）生产资料转归社会所有，个体家庭不再是社会的劳动部门；（2）子女的抚养和教育成为公共的事业。这两个条件的实质是使家庭的主要职能全部社会化，即只有在家庭的主要职能全部由社会承担后，人们才能排除派生的经济考虑和对于离婚后果承担的责任，爱情才能最终地作为决定婚姻的唯一因素。十分明显，恩格斯所设定的条件在我国当前并不具备。
目前我国正处于以公有制为主体、多种经济成份并存的社会主义初级阶段，贫富分化和社会分层不可避免，对于处在社会中下层的家庭和个人而言，婚后家庭的经济消费和赡老育幼仍是不可推卸的沉重负担。这种现实一方面严重制约了纯以爱情为基础的婚姻的建立，另一方面也制约了这类婚姻的解除。离婚不仅关系到配偶双方的人身关系和经济利益，也涉及到第三方的利益和社会整体利益。这使得离婚在多数情况下，对相关人有着很强的负面影响，对社会也有一些不利因素，仅用爱情的有无作为唯一尺度对离婚进行全面的道德评价，这是十分不够的，也是不恰当的。
我国社会现实与婚姻现实要求人们用婚姻所具有的全部内涵来对离婚问题进行道德评价。恩格斯所讲的以爱情之有无决定婚姻关系存废的道德标准只是恩格斯在总结以往人类婚姻家庭历史时提来的未来共产主义社会理想婚姻的构想。现实中婚姻关系成立的前提在当前的情况下并不完全是依照法律中明确规定的爱情决定论，从这一前提产生的婚嫁决然不会是马克思主义经典论述中的典型婚姻，既然从成婚的角度我们可得出爱情并非是我国当前婚姻成立的决定性前提，那可推知离婚也不可能以感情破裂为决定离婚的道德上的、法律上的标准（这里的感情只能是爱情）。结婚并非是因爱情产生，那离婚之时又要强谈爱情已破裂，这在逻辑上是说不通的。
二、西方国家的离婚原则
历史上，英国的离婚法曾经是以过错原则作为根据的，离婚当事人一方须证明另一方有过错，如不贞、虐待、遗弃等。一九六九年公布的《修改婚姻法》废除了原规定的各种具体理由，而代之以婚姻关系彻底破裂为唯一理由，但原告应当举出离婚法第二章所列举的以理五个原因之一，作为婚姻关系彻底破裂的根据：（1）被告不贞，造成原告与之无法继续共同生活；（2）被告其他行为，排除双方继续共同生活的可能性；（3）在提出离婚前，被告抛弃家庭连续两年以上；（4）在提出申请前，夫妻分居两年以上，被告并同意离婚；（5）在提出申请离婚前，双方分居达五年以上。经过修改后的英国婚姻法，过错原则仍在起作用，在上述所列举的五项根据中，其中三项仍然是错误行为。离婚被理解为婚姻关系事实上破裂的认可后，人们仍希望从离婚的道德合理性方面对离婚加以限制，这就是英国婚姻法在某种程度上仍保留过错原则的缘由。
法国的婚姻法在一九七五年之前一直都是将夫妻一方的过错作为离婚的理由，一九七五年修改了婚姻法对此增加了两愿离婚的规定。但修改后的法律，并未忽视离婚的道德合理性问题，不仅从婚姻的社会责任出发可以驳回一些离婚请求，也可以成为另一方提出离婚的原因。
美国被认为是离婚最自由的国家，美国的法律把“婚姻已无可挽回的破裂”作为离婚的根据，但是一九七O年的《美国统一结婚离婚法》第305条在解释“无可挽回的破裂”时还特别强调“法律要考虑所有有关因素，包括诉请在何种条件下提出的”，也不是孤立地只考虑有关夫妻感情而不顾其它。
根据原婚姻法，法院判决离婚的基本条件是夫妻感情确已破裂，而感情本身并不是一个法律名词，感情是个人的内心感受，具有抽象性、主观性和可变性，容易导致法官判决的随意性和司法不公；婚姻作为家庭的基础可以引申出子女、社会各方面的利益和要求，具有深刻的内涵和广泛内容，远不是夫妻感情所能包括的，实际生活中，性生活不合谐、两地分居、婆媳关系不洽等都可以成为离婚的主要原因。正因为此，婚姻家庭法的专家试拟稿将夫妻感情破裂改为婚姻关系破裂，然而后来公布的婚姻法征求意见稿和正式通过的婚姻法仍然将夫妻感情确已破裂确定为离婚的基本条件。一直参与此次婚姻法修改工作的巫昌桢教授对此的解释是：这样修改有人认为离婚容易了，有人认为难了，大家理解不同，怕引起混乱。这样的解释是很难让人接受的，因为将婚姻关系确已破裂确定为离婚的基本条件和离婚难易之间没有任何必然联系，从这种意义上说，依然将夫妻感情确已破裂确定为离婚的基本条件是此次婚姻法修改的最大缺憾。
三、爱情与责任相统一的婚姻道德
婚姻道德是人类最早产生的道德感情。婚姻道德稳定了家庭、稳定了社会，爱情与责任的统一正是婚姻道德的要求与表达，是人类理性的伟大之处。婚姻道德一方面要求建立、巩固和发展以爱情为基础的婚姻，反对任何形式的包办、买卖、强迫婚姻。对于主要考虑金钱、地位、财产、权势，而不包含爱情因素的婚姻，道德将作出否定性的评价。当然，经济收入、工作职业、文化程度、体质容貌等是婚姻责任履行的条件，择偶时适当考虑这些因素并不为婚姻道德所排斥。另一方面，婚姻道德又要求履行婚姻责任。婚姻责任也可以说是婚姻义务，是从婚姻关系自身演绎发展中产生的一种必然要求，是婚姻关系的自然组织方面之一。男女两性通过婚姻而发生了法律上承认的人身关系，带来了当事人生活上和生理上的变化，婚姻的缔结产生了家庭，又带来了亲属关系的变化，并引起了新的财产关系，还将产生新的生命。正如列宁所说：“两个人参加爱情生活，社会上出现了第二个生命，这里面包含着社会利益，产生了对集体的义务。”因此，婚姻一经缔结，家庭一经组成，就产生了对对方、对子女、对社会的法律责任和道德义务，既讲爱情又讲责任，主张二者的协调统一，体现了个人利益、家庭利益和社会利益的一致性，保障促进了社会整体稳定与进步。
爱情与责任相统一的婚姻道德也暗示了爱情与责任是充满矛盾的，现实生活中充斥着二者的妥协与折中。婚姻道德对婚姻关系的调整，更多的不是在爱情与责任相一致的情况下体现才起作用的。在爱情与责任义务发生矛盾的时候，为了维护二者的统一，就会出现部分或全部地牺牲一方以迁就另一方的情况发生。因此从道德的角度来讲，维系婚姻的纽带，不仅有爱情，还有责任。二者构成婚姻关系的双重支撑点。爱情比责任更具流变性，责任的稳定性强于爱情。当爱情于短时期内发生又发展，转而又淡化、消逝时，如果这其中产生了责任。
在内容诸多的婚姻道德责任中，巩固和发展夫妻的爱情是最重要的义务。爱情作为一种纯真高尚的感情，婚后比婚前具有了更加丰富的内容。从法的角度讲，婚前爱仅仅是作为一种权利而存在的，而婚后则变成了“具有法的意义的伦理性的受”。更直接地纳入了道德和法律规范的调整范围，在某种程度上具有了责任的性质。因为“个人性爱的持久性在各个不同的人中间，尤其是在男子中间，是很不相同的”。只有赋予它以婚姻责任的意义和形式，才能“可以消除爱中一切倏忽即逝的，反复无常的和赤裸裸的主观因素”。履行彼此相爱的婚姻义务，要保持爱的忠实与统一。爱情是具有排他性的，夫妻双方都有要求对方保持贞洁的权利，双方都须有意识地去发展婚姻关系以内的爱情，理智地排斥婚姻以外的爱情和性行为。从一定意义上说，这是限制了人性的某些方面，但是道德的突出特点正在于要求个人在权衡利弊的基础上为了社会整体利益和他人利益作出必要的节制和克制。
我国的离婚制度，应从爱情与责任相统一这一婚姻道德的基本原则出发，以必要的法律手段阻止那些轻率的离异和不道德意图的实现，从而稳定和巩固婚姻家庭生活，维护社会生活中弱者和无过错方的利益。原婚姻法关于离婚原则的规定，没有充分体现上述道德要求，法律的规定太重视个人精神上的感受而对婚姻责任的强制性规定不够。法院的判决常常因为不能惩恶扬善、扶正祛邪而推动社会的同情与支持，甚至遭到社会舆论的指责。
新婚姻法第三条有针对性地补充了“禁止有配偶者与他人同居的条款”，还增加了一条：“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这两条宣告性的规定，凸现了责任与道德在婚姻家庭中的基础性地位，对于倡导文明进步和社会道德风尚、加强社会主义精神文明建设具有重要的意义。但是这样的规定仍显单薄，因为它规定在总则中，没有相应的权利体系和操作内容相配套，笔者建议明确将配偶权写进婚姻法。配偶权是指夫妻间基于配偶身份而产生的基本权利和义务，它要求人们对性欲只能通过婚姻才能得到满足，任何人不得和配偶之外的人发生性关系。夫妻间的很多权利和义务都是以配偶权为基础的，引入配偶权的概念对于违反忠诚义务的行为即可直接适用民法中有关侵权行为的条款，婚姻道德责任在法律适用的过程中得到了强化和巩固。
论文摘要：我国婚姻法的修改引起了社尝各界的广泛关注。新婚姻法根据现实的需要，增加了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人居、禁止家庭暴力、无效婚蛔和可撤消姻、商婚损害赔偿、商婚父母对于女的探望权等内容，填补了立法空白，强化了薄弱环节，注意了加强浩律的可操作性，进一步克实和完善了我国婚姻家庭法律制度。
我国1980年颁布的第二部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称原婚姻法)是在1950年第一部《婚姻法》的基础上修订的。20年来的实践证明，原婚姻法确立的基本原则是正确的，有关夫妻、家庭成员问的权利义务的规定是基本可行的，它的贯彻实施对于维护健康的社会主义婚姻家庭关系发挥了巨大的作用。但是，原婚姻法也有其自身的局限性，如调整的范围过窄，内容过简，条文还存在一些立法空白等。再加上随着 经济 、社会的 发展 ，人们的生括方式和思想观念也发生了很大变化，在婚姻家庭领域出现了许多新情况和新同题，例如“包二奶”、家庭暴力等。因此，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。经过充分调研、反复论证、广泛讨论以及多次修改，《中华人民共和国婚姻法(修正案)》(以下简称新婚姻法)终于在新世纪伊始得以通过并公布实施。新婚姻法对原婚姻法作了重要的补充和修改，对于全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，促进社会的文明与进步，都具有十分重要的意义。
一、原婚姻法的修改历程
1994年和1995年，一些全国人大代表和全国政协委员提出了有关修改婚姻法的提案和议案。1995年10月第八届全国人大常委会第十六次会议通过了修改《婚姻法》的决定，将修改《婚姻法》纳入立法规划。1996年5月，全国人大内务司法委员会致函民政部，要求由民政部牵头．会同有关部门，对《婚姻法》进行修改。1996年6月，民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作。1996年11月，由民政部牵头，国家有关部委参加，组成修改《婚姻法》的领导小组。此后．在领导小组的主持下．有关部门和专家进行了大量的调研和论证，一些法学专家受托起草了婚姻法修正草案建议稿。专家建议稿经过多次修改．由于意见不统一，始终不能形成修改稿。直到2000年8月．全国人大常委会法制工作委员会在调查论证和前期工作的基础上，提出了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》。修正草案在重婚、家庭暴力、结婚条件及无效婚姻、夫妻财产制、离婚制度、保障老年人权益和法律责任等方面对原婚姻法作了较大的修改和补充。2000年10月，九届全国人大常委会第十八次会议对婚姻法修正草案进行第一次审议。2000年12月25日，出席九届全国人大常委会第十九次会议的常委会组成人员和列席会议的全国人大专门委员会委员、全国人大代表共300多人，通过联组会议对婚姻法修正草案进行了第二次审议。这是自七届全国人大常委会以来第一次采取联组会议的方式审议重要法律草案。
2001年1月11日，全国人大常委会办公厅根据委员长会议决定发出通知，全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》，向全社会广泛征求对婚姻法的修改意见，以便进一步研究修改，再提请以后的全国人大常委会会议审议。一石激起千层浪，社会各界对婚姻法的修改给予了极大关注并倾注了极高热情。全国人大常委会法工委共收到群众对婚姻法修改意见的来信、来函、来电等4000多件，广大人民群众提出了广泛的修改意见和建议。
2001年4月九届全国人大常委会第二十一次会议对婚姻法修正草案进行了第三次审议4月28日，会议通过了《全国人大常委会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并由江泽民主席签署了第51号主席令，自公布之日起施行。
二、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展
新婚姻法是对《婚姻法》的第二次重大修改．共6章51条。增加了l4条．修改了33处。新婚姻法根据形势的需要，增加了一些新的制度和规定，在一定程度上填补了过去的立法空白，注意到了加强法律的可操作性，进一步充实和完善了我国的婚姻家庭法律制度。
(一)增设了必要的法律制度和规定，填补了立法空白。
新婚姻法增设了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、离婚损害赔偿、离婚父母对子女的探望权等内容，改变了这些方面无法可铱的状况。
1．关于夫妻互相忠实义务。夫妻应当互相忠实．这既是一夫一妻制的本质要求，也是社会主义道德的基本要求。由于受 历史 条件的限翩，原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务．既有利于维护平等、和睦、幸福的婚姻家庭关系，也使无过错方请求离婚损害赔偿或在夫妻共同财产分割上惩罚过错方的做法有法可依。
2．禁止有配偶者与他人同居。这是新婚姻法针对包二奶”、姘居等违反一夫一妻制行为作出的新规定。“包二奶”、姘居等违法行为，不仅严重破坏一夫一妻的婚姻制度，违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，而且还导致家庭破裂，影响社会安定和计划生育。然而，由于法律规定不够明确，致使这些丑恶现象禁而不止。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中，增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定，这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此，新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度，对于反对和制止违反一夫一妻制的行为，维护社会主义道德风尚和婚姻家庭关系无疑会起到积极的推动作用。
3．禁止家庭暴力。家庭暴力不仅严重摧残受害者的身心健康，导致家庭解体，而且还容易引发毁容、伤害、杀人等恶性刑事案件，影响社会的稳定和发展因此．反对和制止家庭暴力的呼声日益高涨。但以往的法律对家庭暴力的表述并不明确，存在着针对性不强，规定不明确，立法分散，原则性强而可操作性差的缺陷．致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定：“禁止家庭暴力”。同时，在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径，家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任，加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度，也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。
4．关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。我国原婚姻法只是明确了结婚的必备条件和禁止条件，但对于不符台结婚条件的违法婚姻应如何处理，其法律效力如何却没有作出规定。司法实践中．对于违法婚姻，有按无效婚姻处理的，如重婚；也有按离婚处理的．如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的两性关系却按离婚处理，实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性．也不利于对受害者权和j的保护。“新婚姻法借鉴了国外的一些做法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，有利于贯彻实施结婚的法定要件，提高婚姻质量．预防和制止违法婚姻的存续．减少婚姻纠纷。
5．关于离婚损害赔偿制度。近年来，我国因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，由此给无过错方造成了严重的身心伤害。由于我国法律对此没有处罚与补偿规定，最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则，但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产，而不能涉及过错方的个人财产，所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够，致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立，充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优，保障其离婚自由的实现。
6．关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多，夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权，既有助于离婚纠纷的解决，保障父母的合法权益，又有利于保护子女的身心健康，使子女顺利成长。
(二)完善原有的法律制度，强化了薄弱环节。
有些法律制度，原婚姻法虽有规定但内容过于笼统和原则，不能满足现实的需要新婚姻法对诸如夫妻财产制度、法律责任制度等内容进行了充实和完善，强化了薄弱环节。
关于夫妻财产制度。夫妻财产制度是婚姻家庭关系中的重要内容，如何分割夫妻财产也是离婚案件争论的焦点之一。原婚姻法对夫妻财产制度只作了概括规定：“夫妻在婚姻关系存续期问所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”这表明我国实行的是婚后所得共同制与约定财产制相结合的夫妻财产制度。20年的实施情况表明，这一制度对于保障社会主义婚姻家庭的稳定、维护男女平等和保护妇女利益起了很大的作用但同时也必须看到，原夫妻财产制是在计划经济体制的大背景下，按照当时的价值观念和行为模式制定的，反映了比较严重的简单化、理想化的平均主义思想，与市场经济注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免地发生矛盾和}中突随着我国市场经济的确立，国民经济的发展，公民私有财产范围的扩大，夫妻财产关系的复杂性和多样性也是过去所无法比拟的，原夫妻财产制潜在的不足和不适应性已逐步显现出来例如：不加区分的把夫妻各自继承和受赠的财产统统归为夫妻共同财产的规定，既违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神，不利于夫妻关系的健康发展，也与我国继承法和民法的规定相抵触，造成了适用法律上的混乱。口又如：我国法律虽然明确了夫妻双方可以对财产进行约定，但对约定的有效条件、约定的时间、范围、内容和形式等问题，均没有作出明确、系统的规定，在现实中往往是处于无法可依、无章可循的滞后状况。因此，新婚姻法对夫妻财产制度作了较大完善：第一，缩小了夫妻共同财产的范围，并以列举方式明确了夫妻共同财产的范围。这就弥补了原婚姻法关于夫妻共同财产范围广而泛的弊端，既便于当事人清楚明了夫妻所共同拥有的财产范围，也有利于司法操作。第二，补充规定了夫妻一方的个人特有财产夫妻个人财产权不仅能方便生产生活，避免共同财产管理权行使上的麻烦，而且能促进物的流转，充分发挥物的效用。更重要的是，它是社会发展和 现代 家庭所必需的权利，夫妻任何一方都有权对一部分财产享有独自的占有、管理、使用、收益和处分的权利，这是夫妻人格的一种象征。第三，从约定的范围、内容、形式、效力等方面完善了约定财产制。约定财产制的完善使公民运用法律手段维护夫妻财产权益的意识得以增强，既有利于减轻人民法院在审理离婚案件时分割财产的难度，调整好夫妻在家庭中的财产关系，又最大限度地满足了婚姻当事人对调整夫妻财产的多元需求，更好地保护公民的个人财产所有权。
2．关于法律责任制度。原婚姻法对法律责任的规定只有一句话：“违反本法者，得分别情况．依法予以行政处分或法律制裁。”这一规定表明了对违法行为应予追究法律责任的原则态度，但过于笼统、空泛，对违法行为的种类及其制裁方式等均未明确，以至于一些条文形同虚设．婚姻法也曾一度被称为“软法”法律责任是法律的“宝剑”，它是一部法律最有力的威慑和最强劲的保障，也是一部法律真正完善的标志。新婚姻法把“救助措施与法律责任”单独作为一章，对婚姻家庭领域较为常见的违法行为，如：重婚、家庭暴力、虐待、遗弃、侵害配偶财产权益等行为所应承担的法律责任，均作了具体明确的规定，为婚姻法的贯彻实施提供了司法保障。
(三)消除婚姻家庭 法律 体系中的矛盾和}中突．增强了法律的统一性。
我国婚姻法的渊源形式多种多样，既包括最主要的《婚姻法》，又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如：原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定：“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)中所列举的认定夫妻感情破裂的l4种情形，有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑：法院判决离婚的法定标准到底是什么?司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样，就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象：由法院处理，赋予其合法婚姻的效力，按离婚处理；由婚姻登记机关处理．其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突，增强了法律体系的协调性和统一性。
(四)细化了法律规定使其具有更强的可操作性。
原婚姻法在过去“宜粗不宜细”的立法思想指导下，条文规定过于原则、笼统．缺乏可操作性。例如：原婚姻法采用概括主义的立法方式规定“夫妻感情确已破裂”为法定离婚标准．但如何认定夫妻感情破裂在婚姻法中却没有具体规定。这样规定的好处是概括性强，能够将一切应当离婚的理由都囊括无疑，疏而不漏。但其最大弊端也正在于它过于概括。对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则．使法律所具有的安全、确定、可操作性等诸价值难以体现。“由于具体标准不明确，规定的导向性差，对当事人而言容易基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，导致以婚姻破裂为由的离婚权利滥用；对法官而言，掌握判决准予离婚的标准难度极大，操作性差。法官对婚姻破裂的认定完全可能受到自己对离婚观念认识的影响，而造成同一离婚案件不同法院，甚至不同法官审理迥异的司法不公正现象。针对概括式离婚标准的内在不足与缺憾，最高人民法院通过司法解释列举了14种具有常见性、多发性的具体离婚理由，补充确定了例示主义的裁判离婚标准模式。但正如前面所述，司法解释与《婚姻法》之间也存在着不协调之处，而且。离婚法定理由的概括性条款与例示条款具有不同的渊源，处于不同的效力层次，这也是一种不协调，需要进一步完善。新婚姻法肯定和保持了概括与列举相结合的例示主义立法模式。在坚持原有裁判离婚标准的基础上，将司法解释中的14条进一步斟酌精练，在统一的权威性立法中列举了4项具体离婚理由．作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形。最后又特列一项“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”作为兜底条款使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合使用。这样一方面把离婚标准具体化，便于认定和掌握，使某些离婚诉讼对号入座，有据可循；另一方面，在具体列举的基础上又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属。新婚姻法的这一规定细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性和实际性有机统一．显示出法律规范的 科学 合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法和司法实践的一太 发展 和进步。
三、新婚姻法颁布实施的重要意义
在社会主义市场 经济 条件下，面对婚姻家庭领域出现的新情况、新问题适时地对婚姻法进行修改，无疑具有重大的现实意义。
主题词：离婚自由 自然属性 社会属性 必然性 法律约束 社会正义 相对性
离婚纠纷案件是基层人民法院民一庭和人民法庭几乎每天都要面对的最大类型的民事纠纷案件，离婚案件类型大、数量多、范围广且具有经常性、反复性、复杂性等特点。对离婚纠纷案件审理的好坏关系家庭和社会的稳定，关系公民个体、婚姻家庭、人类社会三者利益的二次分配和对立统一。妥善处理离婚纠纷案件，有利于保障公民的民主和自由，有利于保持社会的稳定、促进家庭的和睦，有利于引导人们自觉养成良好的婚姻家庭道德观，有利于增强家庭主体的家庭责任感和社会责任意识。但审判实践中，离婚自由原则常常给我们的审判干警带来困惑，主要表现为离婚自由与社会责任、家庭责任的冲突，离婚自由与善良风俗的冲突，离婚自由与相关法律的冲突。如何保障公民的离婚自由？应否对离婚自由进行限制？如何对离婚自由进行限制？所以有必要对离婚制度的历史演变进行回顾，对离婚自由原则的形成和必然性发展趋势进行剖析，对现行离婚自由原则的科学性进行必要的论证，更重要的是对现阶段离婚自由的相对性进行全面掌握，明确虽然我国婚姻家庭的社会属性与自然属性具有一致性，但仍存在着一定的差距，婚姻家庭的社会属性仍然占据本质地位，处理离婚案件，要找准公民个体、婚姻家庭、人类社会三者之间平衡点，做到离婚自由和社会正义的动态统一，体现社会的进步，人类文明的进步。
一，婚姻家庭的双重属性和本质。
婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是为当时的社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。家庭，是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体。[1]
婚姻家庭赖以形成的自然因素（如两性差异、性的本能、血缘关系等。）是婚姻家庭的自然属性，是婚姻家庭的基础。正是婚姻家庭的自然属性、自然规律产生和构成人类的婚姻家庭，使人类社会存在和发展具有稳固的物质载体。我们对婚姻家庭的自然属性应当予以足够的重视，考查和研究离婚自由原则自然应该从婚姻家庭的自然属性入手。
社会制度赋予婚姻家庭的本质属性是婚姻家庭的社会属性，马克思指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，实际上，它是一切社会关系的总和。”[2]所以婚姻家庭的本质属性在于其社会性，婚姻家庭的本质和发展规律只有在社会制度及其发展变化中才能得到科学的解释，考查和研究离婚自由原则更应该在婚姻家庭的社会属性中逐步深入，发现和掌握其发展规律。
二，离婚制度的历史演变和发展。
婚姻自由是我国婚姻法的基本原则，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，结婚自由是婚姻自由原则的主体，是婚姻自由原则的主要方面，离婚自由是结婚自由有益的、必要的补充，是结婚自由的保障。没有离婚自由就不能实现真正的结婚自由，没有离婚自由，结婚自由就失去了应有之意和存在的根基。婚姻自由原则是社会发展到一定阶段，生产力水平提高到一定程度，社会意识形态发展变化的必然趋势，我国实行包括结婚自由、离婚自由的婚姻自由原则同我国的国家制度、政治制度、生产力发展水平、历史文化传统等主、客观条件相适用，具有必然性和科学性。
人类的离婚制度大体经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫长发展演变过程。[3]人类追寻离婚自由的脚步比追求结婚自由的脚步更为曲折和漫长，远不如追求结婚自由那样勇敢和悲壮，牛郎织女的美丽传说，祝英台梁山泊的爱情悲剧向人们展示了追求爱情、向往婚姻自由（主要是结婚自由）的美好愿望。《孔雀东南飞》中的主人公刘兰芝倍受焦家折磨被焦母所遣后仍自誓不嫁，因家人逼之，于是投水而死，嫁鸡随鸡、嫁狗随狗的封建礼教思想丝毫不能动摇，相反成为忠贞爱情的榜样，《孔雀东南飞》也被千古传诵。封建社会无数家庭只存在婚姻却没有爱情，离婚自由成为统治阶级的专利，而个别要求摆脱封建家庭礼教束缚者动辄则被加以“陈世美”“潘金莲”的“美名”加以批判。可见我国古代和封建社会是不存在现代意义上的离婚自由制度的。翻开历史，我国的离婚制度从古代的“七出”到封建时代的“义绝”和“和离”的发展过程[4]，笔者认为可以算作从专权离婚主义到限制离婚主义的发展演变过程。封建社会离婚制度的缓慢发展是同当时的生产力发展水平、社会制度和封建伦理观念及人们的思想意识相适应的，即是由婚姻家庭的本质属性——社会属性所决定的，但从限制离婚主义取代专权离婚主义仍是一步大的进步，是历史发展必然趋势，体现了婚姻家庭的自然属性和社会属性的对立和统一。新中国成立之初，第一部婚姻法即提出婚姻自由的原则，短短50年，我国离婚制度即由过错离婚主义发展为无过错离婚主义[5]，体现着社会的快速进步和对人类对自由的迫切需求，亦体现着我国婚姻家庭制度的优越性和科学性。离婚自由是结婚自由的补充和完善，是婚姻自由原则的重要体现，是现行婚姻法的基本原则和指导思想，是我们审判务实必须坚持的基础理论。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十二条规定：人民法院审理离婚案件，符合婚姻法第三十二条第二款规定“应准予离婚” 情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。是对离婚自由原则的具体化和彻底化，是我们审判务实必须坚持的技术规范。夫妻感情出现确已破裂情形的不因当事人存在过错而判决不准离婚，确立了我国现行婚姻法采取的是无过错离婚主义的离婚制度。体现了我国婚姻法的社会进步和社会主义婚姻家庭制度的优越性。
三，离婚自由的必然性发展趋势。
自由首先是指思想、行动和身体的不受拘束和不受限制，在政治上指在法律规定的范围内进行政治、经济、文化等活动的权利，在哲学范畴是指人们在认识客观规律的基础上，自觉地支配自己和改造世界，不再处于盲目地受客观规律支配的地位。[6] 自由最原始之意是思想、行动和身体的无拘无束，是自然界弱肉强食、优胜劣汰的必然规律。追寻自由是人类固有的本性，离婚自由是社会发展到一定阶段的产物，是社会进步的标志，是自由、平等、正义等基本人权理念在婚姻家庭中的反映。列宁把离婚看成是一种民主权利，他尖锐地指出：“谁不要求立即实现离婚的充分自由，谁就不配作一个民主主义者和社会主义者。”[7]离婚自由首先是婚姻家庭自然属性的本质体现和客观要求。性爱按其本性来说是排他的，是自私的，同时也应该是和谐的，幸福的。婚姻按其本质来说是以性爱、以爱情为基础的，所以“以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”[8]失去爱情的婚姻，即失去了爱情存在的基础，离婚是必然的，是客观规律，所以离婚自由是婚姻家庭自然属性的本质体现和客观要求。原始社会早期的前婚姻时代和后来发展起来的群婚制、对偶婚制，虽然不具备现代意义上的婚姻家庭概念，但两性的发生或结合是原始而朴素的，是浪漫和自由的，两性的自然属性得到充分的体现。在奴隶社会和封建社会的私有制条件下，由于国家的建立，男尊女卑的不平等地位，结婚自由无从谈起，专权离婚主义占主导地位，婚姻自由只能成为广大妇女的梦想，婚姻家庭自然属性中情感因素基本上处于被完全抹杀的地位。在资本主义社会，离婚自由原则得到确立和发展，由限制离婚主义发展为自由离婚主义，由过错离婚主义发展为无过错离婚主义，但由于人与人之间赤裸裸的金钱关系，贫富过分悬殊，人与人之间地位的实质上不平等，离婚自由更多地表现为形式上的自由、少数人的自由。离婚自由的婚姻家庭自然属性得不到充分的体现。但离婚自由的必然性趋势得到了进一步的显现和发展。
四，我国现行离婚制度实行无过错离婚主义的基本原则具有科学性和可行性。
我国是社会主义国家，实行离婚自由原则是非常必要和切实可行的。在我国，离婚自由有着最广泛的社会经济基础和制度保障，能够真正实现离婚自由内容和形式的统一，能够真正体现离婚自由是婚姻家庭的自然属性和社会属性的完美结合。
保障离婚自由的必要性，是由社会主义制度下婚姻关系的本质决定的。在社会主义社会，人与人之间存在着最广泛、最真实意义上的平等和自由。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，婚姻关系的存续也应当以爱情为基础。如果双方的感情完全消失，无法继续共同生活，婚姻关系的存续就失去了存在的条件，家庭的社会职能也无法正常地发挥。勉强维持这种名存实亡的婚姻关系，不仅会使双方痛苦，对子女和社会也是有害无益的。因此恩格思指出：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[9]所以实行离婚自由，依法解除这样的婚姻关系，对当事人双方、对社会都是有好处的。离婚自由原则在我国是婚姻家庭的自然属性和社会属性的自然统一。
保障离婚自由有助于从总体上改善和巩固整个社会的婚姻家庭关系。列宁指出：“实际上离婚自由并不会使家庭关系‘瓦解’，而相反地会使这种关系在文明社会中唯一可能的坚固的民主基础上巩固起来。”[10]从微观上看，离婚固然使某些家庭离散，并可能给一些当事人带来感情上的创伤。但是从宏观上看，整个社会的婚姻家庭关系却由此得到调整和改善。我们既要依法维护婚姻关系的稳定性，尽可能保持那些尚有生命力的婚姻，同时又要依法实行离婚自由，满足当事人正当、合理的合法要求。只有这样，才能化消极因素为积极因素，以利于社会的安定团结和国家的现代化建设。我国从1950年第一部婚姻法实施以来，离婚自由使数以万计的男女从死亡婚姻的痛苦和压迫下解放出来，重建幸福美满的家庭。审判实践不断证明，用法律强行维护婚姻关系，其后果必然是造成双方肉体和精神上的无限痛苦和不幸，影响双方的工作、生活和学习，对双方、子女、家庭和社会都不利。所以对夫妻感情确已破裂的婚姻，保障离婚自由是必要的和必须的。
我国的社会主义婚姻家庭性质、人与人之间的平等地位、以爱情为基础的婚姻道德，先进和发展的文化底蕴，物质文明、精神文明与政治文明的共同发展为离婚自由提供了物质经济基础、思想意识上的智力支持和法律制度上的保障。同时也说明我国婚姻法采取无过错主义离婚模式的科学性、先进性和必然性。
五，离婚自由是相对的自由。
离婚自由是相对的，首先是由自由本身的相对性决定的。世界是普遍联系的，人不是孤立存在的，绝对的个体自由是不存在的，自由是与拘束、束缚、强制、限制相对应的，是在社会关系中人与人之间关系的一种状态。因此“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[11]从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，自由是社会正义的内容之一，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。自由的限度是社会正义，为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。
六，司法实践中，离婚自由外延的正确界定。
离婚自由是基本原则，是我们审判务实必须坚持的司法理念；无过错离婚主义体现出离婚自由的发达程度，体现出真正的离婚自由，也是我们审判务实必须坚持做到的理想状态。真正做到离婚自由体现出社会的进步和社会的文明程度，那么离婚自由如何体现社会正义？为了彰显社会正义如何对离婚自由进行适当的合理限制？上文说过自由的限度或外延是社会正义，那么离婚自由的合理限制应该界定在社会正义的范围内。笔者认为，社会正义在离婚自由中的体现或者说离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：（1），离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。（2），离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而造成一方的加重的痛苦或造成一方精神上新的折磨。（3），离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。（4），离婚自由体现社会的进步，不能因为离婚造成社会善良风俗的损害。（5），离婚自由仍然受到社会经济基础的制约，我国尚处在且将长期处在社会主义初级阶段，离婚自由不能脱离具体国情和历史优秀文化传统。（6），结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。
七，离婚自由应该体现个人、家庭和社会三者动态平衡的统一。
婚姻家庭的社会属性决定了婚姻法调整个人、家庭与社会的不可偏废，决定了离婚自由必须兼顾个人、家庭和社会三者动态平衡的统一。婚姻法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系，其特殊性就是自然属性与社会属性、人类的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容统一体。婚姻法的制定和实施为社会两性关系和血缘关系确立了一种规范，这种规范引导和强制人们在婚姻家庭中满足其自然性能的同时必须兼顾社会需求。而婚姻家庭则是个人与社会相连接的纽带。准确把握和理解离婚自由的原则，一方面是要创造良好的社会氛围和条件，最大限度地满足社会家庭成员个体需要，保障个体利益，维护离婚自由这个基本人权，夫妻感情确已破裂的，不因一方存在过错而不准离婚。另一方面，婚姻家庭的社会性，要求我们在把握和理解离婚自由的原则的时候，强调要求个体和社会的动态平衡，要求离婚自由与社会发展水平及社会承受能力相适应，建立稳定和谐的社会秩序，强化个体的社会责任与社会义务，强化家庭的经济职能和教育职能及在维护社会稳定中的重要作用，促进社会的进步和发展。我国尚处在并将长期处在社会主义初级阶段的现状，经济基础仍然较为薄弱，家庭的经济职能和教育职能是国家经济发展的基础单位，是社会稳定的核心，实行离婚自由不能脱离我国的具体国情，离婚自由要与社会主义初级阶段经济发展水平相适应。
八，离婚自由应该是在国家法律和政策范围内的自由。
婚姻法的民法属性决定离婚自由必须遵守法律原则和国家政策、必须尊重社会公德，不得违反公序良俗原则。[12]婚姻法在调整对象、调整方法等基础性层面归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。婚姻法通过调整两性关系和血缘关系为核心的婚姻家庭、通过确认和保障婚姻家庭中的人身关系和财产关系，达到婚姻家庭社会功能的有效实现，达到社会整体利益的平衡和完满实现。婚姻法的民法属性，决定离婚自由是在民法基本原则、基本精神框架下的自由，是相对的离婚自由。实行离婚自由不应该与民法的基本原则、基本精神相冲突。如现实一例，吴某经济实力较强，为了达到多子的目的，先后与张某、王某、李某离婚，张某、王某、李某与吴某离婚后各抚养吴某一子，吴某现又结婚。吴某结婚不以爱情为基础，婚姻的成立本身即损害了配偶的利益，这样的离婚自由法律应如何调整？又如，鹿某自身状况较差，而立之年终与精神状态愚钝之女杨某喜结连理。八年后，子8岁，鹿某自身状况发生了具大的变化，要求与杨某离婚。法院又该如何判决？笔者认为，无论前者还是后者都不是婚姻法追求的离婚自由，而是对离婚自由的扭曲理解，是对自由的滥用。吴某和鹿某利用离婚自由之名规避法律、违反国家政策、挑衅社会公共道德，违背公序良俗原则。对这种滥用离婚自由的行为必须予以适当的限制，才符合民法原则和民法精神，才真正符合婚姻法规定实行离婚自由的立法本意。
九，离婚自由还受到婚姻法自身的约束。
离婚自由的相对性还表现在婚姻法自身的约束。首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自愿和离婚自由的范围，划清了婚姻问题上合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。其次，婚姻法属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间法律责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以婚姻法第三十三条、第三十四条[13]在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。第三，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以婚姻法第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。
[关键词] 藏区；一妻多夫制；婚姻；人类学
【中图分类号】 C954 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）08-004-3
长期以来，学术界对藏区的一妻多夫制婚姻给予了很大关注，尤其是一些研究婚姻家庭的社会学家和人类学家。由于藏区自然环境条件和经济社会发展状况的原因，很多研究者并没做严格而规范的“田野调查”，大多研究依然是从资料到资料，使得对这个问题的研究没有什么进展和突破，存在很多的争议和猜测，对一妻多夫制婚姻的社会功能和形成原因，以及家庭的内部结构和家庭成员之间的关系等问题还不是很清楚。由于作者从小生活在藏区，利用自己对藏族文化与生活比较熟悉的相对优势，对前人的研究成果作以总结与述论，以期理清这一问题研究的基本脉络与研究进展。
一、关于一妻多夫制婚姻的一般性论述
恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》序言中说：“诚然、除个体婚制之外，一般所知道的还有东方的一夫多妻制及印度、的一妻多夫制；可是，这三种形式并不能按历史的顺序排列起来，它们彼此并立而没有任何相互的联系”。也就是说，按照恩格斯的理论，群婚、对偶婚和一夫一妻制婚姻是和人类历史发展中的蒙昧时期、野蛮时期和文明时期三个历史阶段对应的，一妻多夫制婚姻的历史地位还不清楚，不能与这三阶段对应起来。恩格斯的论述被研究一妻多夫制婚姻的学者广泛引用。很多研究者对一妻多夫制婚姻的结论也很谨慎，大多采用一般性论述。
如马戎在《试论藏族的“一妻多夫”婚姻》中全面介绍了国内外学者关于藏区多偶制婚姻研究的文献，在总结美国藏学家戈德斯坦等用土地制度和劳役制度分析藏区多偶制婚姻产生的经济根源的基础上，结合藏区的婚姻禁忌，女性在社会与家庭中的地位，分析了藏区流行多偶婚的原因和影响因素。但他认为，由于翔实的历史资料的缺乏，加上研究者田野考察的时间较少，语言交流上的困难等因素，对这个问题的研究还不充分。藏区流行的“一妻多夫”制婚姻具有一定的特殊性，分析和研究这种婚姻形式，有助于我们更深入地理解人类婚姻的形式和演进规律。
张建世认为藏族地区的一妻多夫制婚姻，是藏区社会和文化系统的一个部分，只有在藏区特定的社会和文化系统中才能存在。一妻多夫制婚姻与藏区的经济、社会和文化制度都有着密切的联系，与土地与差税制度、财产继承制度、农牧经济与劳动力、社会分层、宗族关系、居住格局、乡村组织与管理、人口发展等都有关。
二、一妻多夫制婚姻存在原因的经济学解释
萨缪尔森（Samulson）在《经济学》中说：用经济学的视角阐释历史是马克思对西方学术界不朽的贡献之一。马克思强调经济利益才是处在观念背后并决定人们价值观的东西。事实上，马克思的方法对于主流经济学说并不陌生，他归纳了亚当・斯密关于自我利益的分析。用经济利益来分析人类的行为，我国的先哲们也早有论述，司马迁在《史记・货殖列传》中说：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”近年来，加里・贝克尔（Gary・S ・Becker）把经济理论引入到与市场没有联系的其他社会领域，如家庭规模、生育行为等。在研究人类行为时，用经济学的理论与方法去分析其动因，在分析影响人类的众多因素中，把经济动因放在首位，并取得了很大的成就。国内外很多学者在研究藏区一妻多夫制婚姻时，也延用了这种方法。
梅尔文・C・戈德斯坦（Goldstein）认为的土地制度和劳役制度是一妻多夫制婚姻产生的原因，一方面差巴从封建领主那里租用的土地是不可分割的，另一方面劳役是按户计算的。出于经济的考虑，一代人只能维持一个家庭，当家庭中同代男性多于一人时，最好的解决办法就是兄弟共娶一个妻子。她认为这种婚姻并非藏人向往的形式，当土地和劳役制度等经济条件发生变化后，藏人就会放弃这种婚姻。
巴伯若・尼姆里・阿吉兹 （Barbara Aziz）也承袭了戈德斯坦的研究思路，把一妻多夫制婚姻看作是一种有利于家庭经济发展的理性选择，一妻多夫制婚姻能够保持土地、家产的完整，由于劳动力多使得家庭经济多样化，容易发家致富。同时，她也强调了藏族婚姻禁忌对多偶制婚姻的影响。
南希・列文（Nancy Levine）也认为藏区的一妻多夫制婚姻主要是由土地制度和财产继承制度决定的。
上述国外藏学家的研究与调查范围仅限于国外的一些藏族移民，这些移民所处的经济、社会、文化和自然环境都与国内差别很大，其结论能不能解释其他藏区的多偶婚形成的原因，还需要进一步地研究。从史料看，这种婚姻形式存在的历史久远，在漫长的历史发展过程中，藏区的经济、社会、文化制度发生过各种变迁，而这种婚俗却经久不衰，上世纪80年代以后有些地区还有复苏迹象，这就很难仅用经济理性的角度来解释了。
国内很多学者也用经济理性来分析一妻多夫制婚姻形成原因。王文长认为，经济因素是这种婚姻存在的主要原因。兄弟各娶一妻，能够增加劳动力，也能形成规模效应，在生产中是一种兄弟之间的核心家庭联盟。但存在分家的倾向，这一核心家庭联盟随时可能因利益分歧而解体。兄弟共娶一妻就能克服这一倾向。这种婚制不违背当地的婚俗，也符合传统农、牧业社区的文化机制，与当地特定的生产方式相联系，部分多偶制家庭确实先富了起来。
实事上，我们在现实中能够找到与这种分析和解释相反的例证。家庭联产承包制在农村施行之后，有很多小家庭，甚至单身都可以通过协商和互助的方式能够解决生产中的任何问题，并提高了生产效率和收益。家庭成员之间看似有利于致富的内部分工是多偶婚的自然结果，而不是家庭经济的分工必须要这样的婚姻形式，因为，一夫一妻制家庭同样可以生产和生活。
欧潮泉也提出，由于在封建农奴制社会中，广大的农牧民没有人身自由，在农奴主的残酷剥削和压迫下，生活极端贫困，无法建立一夫一妻制家庭，只好兄弟几人共娶一个妻子。但这种婚姻形式还广泛地存在于贵族阶层，这显然不仅仅是因为娶不起妻子的问题。
三、一妻多夫制婚姻存在原因的非经济学解析
有很多学者认为藏区的一夫多妻制婚姻是一种原始群婚的残余。欧潮泉认为群婚（对偶婚）残余是一妻多夫制婚姻存在的主要因素，当然，他也不排斥经济因素对一妻多夫制婚俗存在的影响。在当今社会存在很多古代社会的风俗，尤其是古代社会的家庭与婚姻形式，以及有关的习俗惯制，这已经被丰富的人类学资料所证实。吴从众提出，由于我国半殖民地半封建社会形态和西方列强的入侵，19世纪以来，社会的发展处于停滞状态，所以，落后的群婚残余没有消除，相对封闭的地理环境也是这一婚俗长期存留的原因。张建世对这一婚俗从文化传统的角度进行了研究，认为多偶制婚作为一种文化遗存，是整个文化体系的一部分，只有与其他文化要素协调配合，才能存续。社会在伦理上认可并赞成一妻多夫制婚姻，除了严禁血缘内婚外，社会对禁忌以外的性关系比较宽容，不歧视非婚子女，家中不存在嫡庶的区别。正是这样的文化传统支撑了一妻多夫婚姻的存在。一雄认为的一妻多夫制婚俗产生于苯教，并对起源于群婚残余的观点给予了批评。认为起源于群婚的观点是将关于一妻多夫婚姻的粗糙资料生硬地套用了一百多年前公式化理论的结果。研究方法上主张对存在一妻多夫制婚姻的村落进行详细而周密的田野调查，才有助于获得对这一婚俗的正确理解。徐扬、尚会鹏认为一妻多夫制婚姻有理于家庭经济发展的观点，有一定道理，但理由不充分。他们提出了“优势亲属关系”和“文化传统总取向”来解释这一婚俗。认为严酷的生存环境导致社会中的兄弟关系比较亲密，不愿分家而共娶一妻。这似乎有一个逻辑前提：兄弟只要不共妻，就得必须分家，即不共妻是分家的充分条件。其实，在现实社会中，一个大家中，兄弟不共妻能和睦向处和比比皆是。另外，藏族以超自然为中心的“文化传统总取向”使得人们淡化血缘关系，也促使了一妻多夫婚俗的存在。这一理由就更看不懂了。
四、一妻多夫制婚姻的地区分布与阶层分布
关于一妻多夫制婚姻的地区分布和阶层分布也是学者关注的主要方面之一，从目前的研究和已有的资料看，还没有全藏区有关多偶婚专门的详细统计数据，相关数据都散见于各种历史资料和调查报告中。马戎、吴从众等都收集整理过一妻多夫制婚姻的阶层分布与地区分布相关数据。汇总如下：
从阶层分布情况看， 一妻多夫制婚姻在解放前，主要分布在贵族和差巴中，“堆穹”（社会地位比差巴低的小户人家）中有少量地存在，囊生和牧工中几乎没有。解放后，主要分布在农、牧区，城镇中比例较少。
五、藏区之外的一妻多夫制婚姻
林琼在清代《维西见闻》和明代《获圈杂记》中发现很多没有引用过的关于一妻多夫制的史料，证明我国东南地区也广泛存在过这类婚姻形式。坚赞才旦把一妻多夫制婚姻分为两个类型：兄弟共妻型与非兄弟共妻型。非兄弟共妻型又叫“纳雅（Nayar）”型，因此婚俗在印度南部的纳雅（Nayar）人中比较典型而得名。“纳雅（Nayar）”型又分父子同妻、叔侄同妻和朋友同妻等亚型。我国藏族地区的一妻多夫制婚姻基本属于兄弟共妻型，“纳雅（Nayar）”型比较少。同时，坚赞才旦认为一夫多妻制婚俗在汉族地区也广泛存在，他例举了山西奇岚县、福建的光泽县、湖北的潜江县、陕西的鸡县和甘肃等地的“招夫养夫”和东北长白山等地区的“拉帮套”也例同此制。但是，藏区这种广泛存在的一妻多夫婚姻形式和汉族地区的由于生活所迫所组成的那种生产性组合的一妻多夫制婚姻有很大差别。藏区的一妻多夫制婚姻形式中自然属性明显是很重要的，有经济原因，但不是主要的；汉族地区的多偶婚姻中经济原因是第一位的，离开经济因素这种婚姻就无法存在。藏区多偶婚中的共夫共妻者相互之间多数都有血缘关系，这似乎有对偶婚的遗迹，而汉族地区的多偶婚，共夫共妻者相互之间多数没有血缘关系。
六、对一妻多夫制婚姻的评价
对一妻多夫制婚姻，多数学者持否定态度。一妻多夫制婚姻不是妇女社会地位高的标识，这种婚姻会造成大量失婚女性、人口减少等问题。一妻多夫制婚姻结构的局限表现在与这种结构相伴生的社会问题上，即一妻多夫制婚姻导致很多非婚生育和婚外性问题。是一妻多夫制造成婚外性问题和非婚生育，还是传统文化中对婚外性问题和非婚生育的宽容造成和助长了一妻多夫制，还有待进一步研究。多偶婚是一种 “封建婚姻陋习”，与当地的社会生产力水平低下、文化落后、思想守旧，以及封建农奴家庭制度和宗族势力有一定的关系。
但也有学者持较宽容态度。马戎对这种婚姻形式并没有简单地说是“落后”还是“先进”，只是引用了赫特尔的观点表达了对一妻多夫制婚姻的态度。在人类社会中，哪一种婚姻关系和性关系更“先进”，更“道德”，不能简单地根据某一个社会的传统标准来衡量。“在一个社会里，对于究竟什么因素代表了文明的进步趋势的判断具有主观的成分”。相对与普遍存在的一夫一妻制婚姻，一妻多夫制婚姻既不“可耻”，也非“陋习”，在严酷的自然环境中或有调节人口平衡的作用；在家户经济的发展中或有提供较多劳力快速致富的功能。
由于当今世界的主流婚姻形式是一夫一妻制，我国的《婚姻法》也明确规定一夫一妻制是我国唯一的婚姻形式。《自治区施行中华人民共和国婚姻法的变通条例》也明文规定“废除一夫多妻、一妻多夫等封建婚姻”。如果不涉及道德判断，仅仅法制而言，这种婚姻首先与我国的法律相抵触，所以，通过发展经济、普及法律、文化宣传等方式逐步废除这一婚姻形式是它的发展趋势。
参考文献：
一
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以经济条件为基础，即以私有制对原始的自然形成的公有制的胜利为基础的第一个家庭形式。丈夫在家庭中居于统治地位，以及生育只是他自己的并且应继承他的财产的子女，——这就是希腊人坦率宣布的个体婚制的惟一目的。”[2](p77)同性结合是无法生出继承人来的。依据恩格斯的考察，在整个私有制社会，婚姻都应当是异性的结合。对于未来社会的婚姻
关系，恩格斯是这么看的：“这样，我们现在关于资本主义生产将消灭以后的两性关系的秩序所能推想的，主要是否定性质的，大都陷于将要消失的东西。但是，取而代之的将是什么呢？这将要在新的一代成长起来的时候才能确定：这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身；而妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”[2](p96)也就是说，根据恩格斯的推断，未来社会的婚姻依然是男女两性的结合。
我国漫长的封建社会里，一直认为婚姻的目的就是在于使祖先得到祭祀、后代得以繁衍，正如《礼记·昏义》所言：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[3](p16)，只有异性缔结婚姻才能实现这目的。而在国外，从古代到近现代的法学家、哲学家在谈及婚姻这一名词时，一直将它看着男人和女人的结合。在盖尤斯的眼里，婚姻就是男人娶妻，就是使妇女归顺夫权；[4](p20,p40)五大法学家之一的莫德斯体努斯对婚姻所下的定义称：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”；优帝《法学纲要》称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合”；[5](p164)孟德斯鸠认为：“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣告谁应负担这个义务”[6](p107)，养育子女的前提是生育子女，而生育子女得由不同性别的人共同完成。
需要强调的是，婚姻作为男女两性的结合，应该仅指一男一女的结合，也就是说，一个婚姻的主体只能是两方当事人。但是，这并不排斥有些婚姻类型中存在两个以上当事人，对此我们要能够正确理解。在我们婚姻法学理论中，有单复式婚姻、双复式婚姻等概念。单复式婚姻是指一夫多妻制或一妻多夫制婚姻，双复式婚姻是指几个男子和几个女子互为配偶的婚姻，这里面均涉及多方当事人，是否与婚姻为一男一女的结合这一概念内涵相矛盾？我认为并不矛盾，这类婚姻是婚姻的集合，它包含着多个婚姻，其中每一男一女都单独构成一个婚姻，而不是所有的当事人共同构成一个婚姻。
近年来，西方国家对同性恋的认识和态度发生了根本变化，同性恋在西方许多国家成了一种普遍现象，同性恋合法化的呼声越来越高，少数国家甚至允许同性恋者结婚。比如丹麦1990年5月通过、1990年10月1日正式生效的一项法律明确规定了同性恋者的法律地位。根据这项法律，丹麦国内的同性恋者可以去婚姻注册处注册结婚，享有法律赋予异性夫妇的地位，同性恋双方和异性恋夫妇一样在房屋、税务、继承遗产、分居、离婚等方面享有同等权利。[7](p317)那么，同性究竟能否结为婚姻？我的看法是否定的。首先，同性恋本身就不应得到法律和社会的承认，人类社会一直将同性恋视为违法犯罪行为，近年来一些国家承认同性恋是不妥当的。同性恋违背自然，危害人类健康，不利于家庭和社会秩序的稳定，国家有权利也有义务运用法律对人类进行有效的控制。[7](pp319-322)因此，同性者结婚就更不应该。其次，即使在少数同性恋合法化的国家，“同性婚姻”这一名词亦未使用。比如在美国，大多数州不禁止同性恋，但目前美国尚无统一的保护同性恋者权利的法律，在州法中，只有加州旧金山市于1990年11月经市民投票通过了一部专门的同性恋保护法。该法律也没有肯定同性恋者可以结为“婚姻”，而是认为同性恋者可以结为“家庭伴侣”，因为这项法律被名为《家庭伴侣法》(Recognition-of-Domestic-Partnerships)。最后，也是最关键的，同性恋古已有之，历史悠久。在中国，历代史书中都有“男色”、“娈童”、“龙阳君”等称谓和典故，魏晋南北朝时期，更是同性恋成风；在西方，早在古希腊时代，就有关于同性恋的记载。但是，从来就没有出现过“同性婚姻”的概念，可见同性恋归同性恋，婚姻归婚姻，这是两回事，古今中外的历史，均不承认同性结为婚姻。
（二）以共同生活为目的
婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”[8](p84)这是对“共同生活”全部内容的概括。
有些学者认为在婚姻发展史上，婚姻目的经历了“由繁殖人种之目的进于主家事有嫡子之目的，再进于男女共同生活之目的”[9](p50)这样一个过程，我认为，有婚姻以来，无论是为“繁殖人种”，还是为“主家事有嫡子”，都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。我国封建传统观念认为婚姻是为“上事宗庙、下继后世”，传宗接代的思想十分浓厚，透过其封建色彩，我们不难看出，这种婚姻必然要求以男女共同生活为其内涵。一夫一妻制的产生是由于“大量财富集中于一人之手，并且是男人之手，而且这一财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女”[2](p88)，为继承的需要而产生的一夫一妻制更需要妻子和丈夫的共同生活来保证继承人的准确无误。而现代各国的婚姻家庭法中，大多规定了夫妻之间的同居义务，如《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地方”[10](p28)，第215条规定：“夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务”[10](p73)；《墨西哥民法典》（婚姻编）第163条规定“配偶双方应在婚姻住所共同居住”，第164条规定“配偶双方应共同出力，在经济上维持家庭生活，在法定期间内抚养和教育子女；”[11](p102)日本民法亲属编等也有类似规定。我国现行婚姻法第8条也明确规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”，强调男女双方互为家庭成员，共同生活。
是否以共同生活为目的，是婚姻与通奸的本质区别。通奸是指“男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为”[12](p47)，其特征有四个：一是一方或双方已有配偶；二是对外不以夫妻名义；三是对内不共同生活；四是自愿地、秘密地发生两性关系。由于婚姻以共同生活为目的，所以可以根据通奸的第三个特征将两者准确地加以区分。
很多学者在论及婚姻概念时，往往认为婚姻应“以终身共同生活为目的”，我认为不必强调“终身”共同生活。虽然绝大多数人在缔结婚时总是希望“白头偕老”，但在现实婚姻中不以“终身共同生活”为目的的婚姻并不少。史尚宽在其《亲属法论》中提到了“定期婚”，定期婚是指“限于一定之期间继续婚姻关系之婚姻制度”，“往昔于野蛮民族间行之，现今尚未绝迹，例如，加法地方之爱斯基摩人、北美印第安人、北非黑人，其婚姻关系继续期间不一，短者一星期一个月，长者数年或十数年，夫妻相互间无继承权。”[8](p77)而在众多的不合法婚姻中，婚姻当事人根本就不想终身共同生活的，更是屡见不鲜。
（三）具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它 要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。
婚前、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
婚前一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。婚前比较复杂，具有以下特征：一是双方都没有配偶；二是双方以将来结婚为前提；三是对外不以夫妻名义，而是以恋人或未婚夫妻之名义；四是自愿地、半公开或秘密地发生两性关系。它和婚姻一样，以男女两性的结合为内容，但是它对外不以夫妻名义，对内不共同生活。婚姻概念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份，就把婚前这类两性结合排除在“婚姻”之外。
我国古代社会，盛行纳妾，而妾和她所从属的男子之间的关系并非婚姻关系，而是一般的家长和家属的关系，虽然他们具备了夫妻生活的几乎所有内在内容。早在奴隶制社会时期，婚姻类型就进入了一夫一妻型，多数古代法律是禁止重婚的，我国古代也是如此。为什么禁止重婚而又允许纳妾？就是因为当时人们认为纳妾不形成婚姻。直到政府统治时期，司法院在有关解释中仍然声称：“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚”（政府司法院1931年院字第647号解释）。可见我国在很长一段时期里，男女两性以共同生活为目的，但不具有夫妻身份的结合，是不能构成婚姻的。
姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为”[12](p47)，构成姘居的行为，必然具备以下条件：1.至少有一方有配偶；2.双方公开共同生活；3.对外不以夫妻名义。姘居古已有之，任何国家、任何时期，姘居都不在婚姻之列。姘居和事实婚姻很容易混淆，两者的根本区别就在于对外是否以夫妻名义。非婚同居，是指具有社会公认的夫妻共同体的实质，但对外不以夫妻名义的男女两性结合。非婚同居的男女双方，公开共同生活，但既不履行法定结婚手续，一般也不履行民俗结婚仪式，而且对外也不以夫妻相称。非婚同居的现象，近年来，在不少国家有不断增多的趋势。在英国、美国、瑞典等国家已日益取得官方的认可。但是，“这种同居与事实婚不同，不构成婚姻”[13](p95)。这两者的区别也在于是否有夫妻关系的公示性。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。
婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”[14]；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”[15](p129)。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。[16]因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
资产阶级认为婚姻是一种民事契约，它们不仅在理论上对此进行了论证，而且还用法律对此加以确认。这种理论也许有其缺陷，但我们不可否认其进步性。民法理论和相关立法将合同划分为有效合同、无效合同和可撤销合同，那么婚姻就理所当然地应该至少包括合法婚姻和无效婚姻。将婚姻仅仅界定为“合法婚姻”显然有欠妥当。在这一点上，澳大利亚处理得很明确。1979年修订的《澳大利亚家庭法》第60条规定：“本章中……‘婚姻’，包括无效的婚姻”[11](p172)。
最后，我认为必须强调一点，婚姻的法学概念与一般意义上的概念有明显的区别，一般意义上的婚姻概念不需要十分严谨，而法学概念则应很严格，不能有歧义。这就有必要更正一些学者将婚姻的法学概念和“结婚”、“婚姻关系”的法学概念混为一谈的认识。我国古代在四种意义上使用“婚姻”一词：1.婚姻是指创设夫妻关系的行为，即结婚仪式。《诗·郑风》曰：“婚姻之道，谓嫁娶之礼。”《白虎通》解释说：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而成，故曰姻”。2.婚姻是指男女通过结婚所形成的夫妻关系。《礼记·经解》说：“男曰婚，女曰姻”。3.婚姻是指由婚姻联结起来的某种姻亲关系。《尔雅·释亲》曰：“婿之父为姻，妇之父为婚；妇之父母、婿之父母相谓为婚姻”。郑玄注《礼记·昏义》概括为“妇党称婚，婿党称姻”。4.婚姻指婚姻对宗法家庭的作用。《礼记·昏义》称之为“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也”。大概是受此影响，有些婚姻法学者在界定“婚姻”的法学概念时，便将“缔结婚姻关系的行为”或“缔结婚姻的男女双方间的权利义务关系”作为其内涵，这是很不妥当的。“缔结婚姻关系的行为”应当是“婚姻的成立”，即“结婚”；而由婚姻而引起的“当事人之间的权利义务关系”，则是“婚姻关系”。婚姻、结婚、婚姻关系，这是婚姻法学中使用频率很高的几个概念，必须各有准确的概念。婚姻是一种客观存在，结婚是一种行为，婚姻关系则是权利义务关系。三者的概念应该严格加以区分，这不仅是法律科学的要求，也是语言学的需要。
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关键词：恩格斯；婚姻；自由
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-03-0052-01
《家庭、私有制与国家的起源》（以下简称《家私国》）一书是马克思主义的经典著作之一，是马克思主义国家学说的代表作之一，也是马克思主义关于婚姻家庭论述的经典著作。本文着重对恩格斯在《家私国》中关于婚姻自由的问题展开论述。
一、现阶段的婚姻自由
1. 现实生活中的婚姻不自由
在现代社会的现实生活中结婚自由的实现并不如人意，现代社会男女的结合即结婚对于经济上的考量过多，而男女的离异又受到父母、亲朋等社会因素的干扰。虽然新中国建立后从法律上废除了传统的包办婚姻，结婚门当户对的观念有所减弱。然而结婚彩礼钱论斤称、结婚必须有房有车等影响基于爱情的自由婚姻的因素不胜枚举。由于父母的干涉、亲朋的反对、金钱的匮乏、老人的赡养、孩子的抚养而结合或离异等婚姻不自由的现象时有发生。
2. 现阶段婚姻自由的内涵及对此的误解
作为法律上的婚姻自由是指婚姻当事人按照法律的规定在婚姻问题上所享有的充分自主的权利，任何人不得强制或干涉。在当代社会的婚姻自由抑或自由婚姻指区别于传统社会或封建社会的包办婚姻的，男女基于爱情而非其它结合在一起的婚姻形式。在马克思主义论述中的婚姻自由亦是指不受社会、经济等因素干扰的基于纯粹爱情基础上的婚姻。随着经济社会的发展，现代文明国家的建立，很多国家法律上规定了人们享有婚姻自由的权力，其包括不结婚的自由、结婚与离婚的自由。与此同时，社会上对于婚姻自由也出现种种误解，有的人将婚姻自由视为性解放，将所谓的婚姻的自由视为绝对的自由，更有甚者将马克思主义关于共产主义社会的人类社会的真正的婚姻自由视为回到人类社会蒙昧时代的群婚制。由此可见、真正意义上的婚姻自由的实现仍然任重道远。
二、婚姻形式的发展历史
恩格斯根据摩尔根的研究将发展到当时的人类社会分期划分为蒙昧时代、野蛮时代和文明时代，这三者的区别在于蒙昧时代以获取现成的天然产物为主，也就是人类社会最早期时候的传统的渔猎；野蛮时代则是人类学会的饲养家畜、放牧牛羊、进行谷物种植和耕作的时代。在文明时代人类则学会了对取自自然的物品进行人工的加工和修饰。在三个时代分别对应这群婚制、对偶制、一夫一妻制三种不同的婚姻形式。对于未来的的人类社会即共产主义主义社会的理想的婚姻形式，恩格斯也进行了阐述。
1. 蒙昧时代及其群婚制
在人类社会的最早期处于一种蒙昧状态，在这个时代人类活动的产品主要是用作获取天然产物的辅助工具，如石斧、木质长矛等等，这时人的家庭、性别、婚姻都处于一种混沌的状态，因此它是一种群婚制，即所有的男子与所有的女子互为夫妻关系。群婚制时期主要的家庭形式是血缘家庭和普那路亚家庭，在血缘家庭婚姻是按辈分划分的，它的进步在与排除了父母与子女之间的性关系。普那路亚为夏威夷语，意为亲密的伙伴，即一群同胞或血缘较远的兄弟与平辈但不包括其姐妹在内的一群女子互为夫妻，或者一群同胞或血缘较远的姐妹与其平辈但不包括其兄弟在内的男人互为夫妻。普那路亚家庭相对于血缘家庭的进步在于排除了姐妹与兄弟间相互的性关系。
2. 野蛮时代及对偶制
野蛮时代是人类学会靠人的活动来增加天然产物生产量的方法的时代，在野蛮时代的婚姻形式是对偶制，即一个男子在许多妻子中有一个主要的女子作为对象抑或，一个女子在许多男子中有一个主要的作为丈夫或，但是无论男子或女子都不排除其它的女子或男子为伴侣，并且其这种关系都是合法的，合乎社会习俗的。对偶制时期主要是对偶家庭，在自这个时期及以后丈夫的主要责任是活动食物以及所需要的劳动工具，而氏族、部落所创造的财富开始转归家庭所有，财富的增加使得丈夫的地位得以提高，母权制也随即被，恩格斯说：“母权制的、乃是女性具有世界意义的失败”。
3. 文明时代及其专偶制
恩格斯认为文明时代是真正的工业和艺术的时期，在这个时代人类学会了对自然的进一步的加工、雕琢和修饰。文明时代的婚姻关系比之前所有时代都要牢靠一些，一个男子与一个男子互为夫妻之后就要受到一定的社会的关系的制约，他们之间的夫妻婚姻关系不能随便的解除。文明时代的以财产为基础的一夫一妻制专偶制是私有制战胜共有制之后人类社会的第一种家庭形式，专偶制是以财产为基础的一夫一妻制家庭。但是财富占有的不平等，通奸和成为这种婚姻形式的补充，以财富作为择偶的标准成为时尚，对于婚姻的不忠诚以及婚姻的不自由成为这一时代的诟病。
4. 未来理想社会的婚姻形式
恩格斯认为在文明时代，在资本主义社会，男子对于社会财富的占有由此取得了对于经济的统治权力，而对于经济的统治使其在婚姻上也处于统治地位，这就造成了婚姻的极大的不平等与不自由。随着经济社会的发展，在未来的共产主义社会，男子在经济上的统治地位将消失，在也不会出现资本主义社会女子因为金钱而委身与男子的事情，那么婚姻的不平等与不自由也将消失，爱情将成为所有男子与女子择偶的唯一标准。共产主义社会的专偶制是以爱情为基础的一夫一妻制，共产主义社会的家庭是以爱情为基础的一夫一妻制家庭。在共产主义社会，人类实现了真正意义上的婚姻自由。
三、婚姻自由的历史必然性
1. 婚姻自由的经济及社会基础
从蒙昧时代的群婚制、野蛮时代的对偶制、文明时代的专偶制再到尚处于论述中的未来共产主义社会的婚姻形式可以看出，人类社会的历史是生产力不断发展的历史，是人类的婚姻不断走向自由的历史。男子与女子都获得了选择了自由妻子或丈夫的权力，并且在文明时代之前这种权力都是平等的。当文明时代出现之后，在文明时代由于私有制的出现和发展，社会财富大量的集中到男子的手子。同时，在文明时代财富决定社会地位，男子掌握着财富其在社会与家庭中的地位极大的提高，女性的社会地位急剧的下降，因此在文明时代的专偶制之外出现了通奸和作为补充。
男子因为对金钱的占有而取悦不同的女性，具备了对于婚姻不忠诚的客观的物质条件；男子由于对于经济的统治，获得了对于家庭的统治地位。女性因为金钱而委身于与自己并无感情的男子，以金钱作为择偶的标准成为了时代的时尚，爱情便成为了婚姻的附属品，性也就变得无所谓了，这一切都是婚姻的不平等与不自由的表现。而婚姻的不平等、不自由产生的经济基础便是文明时代的私有制，对财富占有的不平等。其产生的社会基础一方面是伴随私有制产生的拜金主义、享乐主义与极端自由主义，另一方面是在男子居于统治地位的社会形成的针对女子的道德和伦理等社会意识形态。
2. 婚姻自由的历史必然性
恩格斯在《家私国》中对于两种生产的分析时论述到，他说：“根据唯物主义观点，历史中的决定性因素 ，归根结底是直接生活的生产和再生产”。两种生产也就是关于物质生活资料的再生产和人的自身的再生产，恩格斯认为最终的婚姻自由是在两种生产发展之后的人类社会发展的必然结果。人的自身的生产决定了男人与女人的结合，由此产生了婚姻与家庭，物质资料的，物质资料的生产提高及私有制的产生使得丈夫获得了财富以及相对于妻子的更高的社会地位，丈夫凭借着所掌握的财富进行着婚姻外的不道德。
但是，随着生产的发展，尤其是人类社会生产力的极大提高，物质生活材料的极大丰富，作为物质生活再生产的生产将降到次要地位而作为人的自身的再生产将于主要地位，物质财富对于人的生活的影响降低到最小，人的对于婚姻的选择将不在受到金钱等物质财富的影响。同时第二种生产的发展，物质财富的极大丰富，妇女对于财产的占有权不断提高，社会环境对于妇女做出婚姻选择的影响不断降低直至可以忽略，那么，对于婚姻的自由的选择也就成为了历史的必然。
四、实现真正婚姻自由的条件及途径
婚姻自由是男女基于自身意愿的结合或离异，完全不受外部环境的干涉，婚姻自由是未来社会的社会的社会生活环境的基本内容之一，它是共产主义社会的题中之义。婚姻自由的实现有赖与女性的解放的，而女性的解放是基于全人类的解放的基础上的。从马克思主义唯物史观的观点的来看的，人类解放是社会历史的发展的必然趋势，资本主义社会必将为共产主义社会所取代，正如马恩在《共产党宣言》中论述的那样：“代替那存在着阶级和阶级对立的旧社会的，将是这样一个联合体，在哪里每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”婚姻的不自由在于私有制，正如恩格斯《家私国》中所说：“结婚的充分自由， 只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系……才能普遍地实现。”然而婚姻自由的真正实现需要：社会生产力的提高、社会思想文化的改善、人的自身素质的提高
1. 社会生产力的提高
当社会生产力得到极大的提高，男子不再在经济上占统治地位，女子也占有丰富的生产资料时，女子不必因为金钱而委身与男子。社会生产力极大发展，真正实现老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养时，影响男女结合的社会因素也就降低了，同时当那女离异时也不用考虑老人的照顾、孩子的抚养，那么以爱情为基础的结合与离异也就顺理成章了。
2. 社会思想文化的改善
社会思想文化的改善是指拜金主义、享乐主义和极端自由主义不再是社会的时尚，金钱不在成为择偶的标准。在这时，男子与女子的相互结合不会存在门第之间，不为因为社会地位、家庭状况的悬殊而受到家庭、社会等周围环境的压力。人们以性或爱为基础结合在一起也就成为社会的常态而不会受到道德与伦理等因素的制约。
3. 人的自身素质的提高
人的自身素质包括人的生理、心理素质、道德素质、文化素质等，这里主要讲人的道德素质。人的道德素质的提高是指一个人能够切实的为别人着想，不以自身的利益为处理问题的出发点，按照道德与理想的要求处理事情，达到人与之间的一种普遍和谐。即使婚姻达到一种纯粹自由的状态，人类也会服从于道德的要求谨慎对待，摒弃种种功利主义、享乐主义的心态。
在人类社会经历社会生产力的提高、社会思想文化改善和人的自身素质的提高之后，人类婚姻自由才能真正的实现，人类社会将如恩格斯在《家私国》中借用摩尔根《古代社会》中的话语所描述的那样：“这将是古代氏族的自由、平等和博爱的复活，但却是在更高级形式上的复活。”
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