时间：2023-08-28 16:58:10
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反垄断的法律法规，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
知识产权保护体制的建立极大的保护了脑力劳动成果，也提高了民众的创造创新热情，从而促进了市场经济贸易体系的发展，然而知识产权法的独占性也带来了一定社会问题。不少授权主体由于反垄断规制约束力薄弱以及被利益的吸引而做出了产权滥用的行为，这样极大的干扰了市场的正常运作，给市场的竞争体制带来了很大损伤。出于对此种情况的考虑，本文将对我国目前的知识产权滥用情况进行分析，然后依据TRIPS协议以及相关反垄断等法律法规，对知识产权的反垄断规制提出一定的解决建议。
【关键词】
知识产权；滥用；反垄断规制；TRIPS协议；反垄断法
1 知识产权滥用方面探析
1.1 知识产权的基本特征
知识产权是我国民事权利类别中的一种，具有私权性质。知识产权是人们无形财产之中的重要的一种，它是人类智力成果的表现，当人们在进行脑力劳动，实现精神创造社会价值的时候，它一直以无形的模式存在，因此需要法律的小心维护。在立法过程中，给予知识产权以专有性特征，也就是其本人享有独占权益也可防止其他人的违法侵害，这样在一定程度上可以激发人们的创新热情。当然法律对于知识产权的保护也是有限制的，比如说实效仅限于本国法律覆盖范围内，由于不同国家的传统以及社会背景有所不同，所以各国分别立法进行保护更具实践性，当然对于一些特殊情况，国与国之间可通过协议等方式达成保护对策；此外知识产权的时效也是有周期限制的，这样可达一种平衡，但是对于有些产权比如商标等，如果条件仍然与规定要求一致，那么就能续期使用这些知识产权。
1.2 知识产权的滥用情况
知识产权的滥用问题是建立在知识产权的保障权益主体已经合法拥有该产权的基础之上的，此时当产权拥有者在行使权利的时候超出了一定的限度，而对其他人或者公众利益带来不利的时候，这就发生了权利滥用情况。权利者滥用产权的行为具体而言可设定为市场的支配位置被乱用，在集中盈利的背景下企业的控制产权举动，在企业相互联合背景下的控制产权举动，其中以市场的支配地位的乱用为最多，比如获得知识产权的权利人对于该项产权具有自由支配权，若该项专利对于市场需求具有不可代替的特殊地位之时，当拒绝许可举动发生的时候，就有可能抑制潜在市场竞争人员的进入，此外还有搭售以及捆绑方式，掠夺性设定价格及价格区别对待等情况。
1.3 知识产权滥用与反垄断规制的联系
知识产权中的垄断不同于市场垄断，这是立法给予权利主体的一项无法避免的客观条件，也是知识产权独占性的一种外在表现。反垄断法中的垄断是一种独占、排他的特性的模式，市场经营者使用不正当手段来获得这种状态以求利益的最大化，这种方式是不被法律允许的，可是知识产权立法之中的垄断却是反垄断法能够忍受的。反垄断法在一定程度上面可以限制知识产权滥用情况的出现，因此用其对于知识产权法进行规制以及辅助维护其法律效应有着很关键的效用与意义。
2 知识产权滥用的反垄断法规制研究
2.1我国反垄断对于知识产权的规制现状
知识产权法从开始建立至今只有三十多年的历史，在这么短的时间内，我国便大体完成了这个立法框架，并基本做到满足与国际接轨的基本水平，这不可不谓是一个巨大的进步。但是虽说这么多年我国陆续在相关法律法规之中对于产权滥用行为进行规制，但是仍然有着漏洞以致一些滥用事件频频发生。反垄断是从2008进行实施的，可以说这是我国立法机制在规制方面的一次巨大的跨越，但是在这之后的发展与改进便比较慢。具体由以下几个方面。
2.1.1 相关法律法规未成体系
虽说我国构建知识产权法取得了显著的成果，但是由于对其滥用机制研究较少，目前专门用于规制滥用现象的法律也就只有发垄断法等少量法规，反垄断法虽然尽可能的规制滥用现象，出于受到立法级别的限制，在一些方面仍然需要再专门给予说明，另外由于规制出现的分散性，比如在合同法以及对外贸易法等法律法规里面会时时出现，不具有统一的指导方针，因此在执行起来还是会稍显混乱。
2.1.2 没有明确的执行机关
法律的作用不仅仅在于其完善性和时效性，还在于执行机关的力度和态度方面，这样才能使法律落实到位。从各个国家的反垄断法历史来看，国家的发展情况与知识产权的保护程度正向相关，因此设置保护标准的时候，需要量力而为，调整其适度的保护程度。没有明确的专门的执行机关也是很重要的问题，目前的执行者都是由工商行政管理来进行多重角色的管理。TRIPS协议对于规制相关信息有着详尽的介绍，但是由于其处于国际条约的特质，不可能对于规制的细节问题都做一一细解，里面也很难出具体条例，因此我国在设立专门执行机关的时候，应该根据TRIPS协议的原则进行设置。对于一些具体的实施条例可以由执行机关进行分析实行。
2.1.3 过于依赖行政处罚
现在实行知识产权规制的行政机关主要是工商行政管理部门，由于对于裁决方面我国没有设置专门的审裁机关，因此工商行政管理局在其执行之中常常既是调查人员又裁判人员，这样的权力有点过于庞大。行政的权力过大，导致其过多的介入行政处罚，这样的集权很容易产生贪污与腐败现象，企业对于握有其“生杀大权”的行政机关重视较高，常常倾向于与他们合作、交易。因此当行政权力过大的时候，要提高司法力度以保证平衡。
2.1.4 处罚力度不足
一般来说，对于违法的行为一律要对其追求刑事或者民事责任，但是在反垄断法规之中却未出现对于主体责任人的法律责任追究的刑事约束，只有其中的第五十二条有涉及到刑事责任的语段，但是却加了大量前提条件才能实施，虽说有大量的民事与行政约束，但是对比而言，惩罚力度稍显不足。
2.1.5 反垄断意识较低
从我国知识产权法诞生至今只有三十多年的历史，在这期间人们逐渐认识到了脑力劳动、精神财富的重要性，要认识到了创新也是一种产业。随着人们意识的提高，对于自身知识产权的保护意识也逐渐加强，在这个过程中不可避免有滥用现象。此时反垄断规制产生以用来平衡市场发展，但是由于发垄断立法实践较短，所以公民构建这种反垄断意识仍然需要一定的时间。另外在反垄断意识逐渐完善的过程中，较为分散和隐蔽，所以行政机关和人民的重视力度不够。另外在TRIPS协议对我国生效以后，为了迅速与国际先进水平接轨，我国显著性的提高了知识产权的立法强度和保护标准，加大了审核检测力度，对于侵犯知识产权的行为打击力度很高。但是相对应的，对于滥用问题规制的改进就比较小，在这种明显反差的情况下，缺乏及时的法律约束，大量的滥用带来了市场的巨大波动。总体而言，各国在加强知识产权维护的同时，却忽略了当中富含的垄断情况，如果对于此点不加以适当的法律规制，那么终将会造成市场结构单一、货物单一等不均衡市场发展状况。
2.2对于知识产权反垄断规制的完善
2.2.1 完善知识产权滥用的监管系统
由于知识产权滥用情况对于市场的波动性影响较大，因此我国可以特别设置市场监管系统，其中可以经由政府部门牵头，以企业协会组织共同支持的模式来进行有力监管。其中政府部门应该赋予自身以服务性质和监管性质，以保证反垄断法对于市场运作的监管维护性，力求创造公平健康的市场交易环境。对于企业协会的管理监管组织是不同类别的行业为分割，建立适合自身行业特点的监管体系，首先企业的协会组织要先自律，然后进行行业自查和合理有效的内部处罚。另外政府和企业之间也要做好协调工作以保证整个监管体系的顺利运作。
2.2.2 建立专门的执行机关
根据反垄断法，设立专门的执行机关以将法律规制落实到位。依据国外相关经验，不应当以知识产权局这些授权机构行使反垄断执法效应，因为其知识产权的授权主体与滥用惩罚主体极有可能是同一的，所以为了避免两难情况发生，另设专门执行滥用问题的机关十分必要。但是两者之间必然有着很大联系，因此在成立之后要充分注意各部门之间的沟通协调，以达协作维护公平、公正的交易与竞争市场的目标。
2.2.3 增设刑事责任惩罚规定
在我国的反垄断法里面有民事和行政责任的处罚条款，可以刑事责任的处罚条款却几乎没有，因此对于滥用这一类的知识产权问题，法律的约束性力度不大。适当增设一定的刑事责任处罚条规，可以一定程度上面威慑滥用问题。否则仅仅依靠罚金等代价很小的惩罚完全无法遏制住一些利欲熏心的贪念，但是如果过于严格则又容易引起民众恐慌，从而带来负面效应。因此建立民事、行政、刑事处罚条例有效平衡的惩罚制度才能够更大效力的发挥出法律职能。
2.2.4 明确规制审查原则
在实现知识产权的监管与审查工作的时候，要建立在一定的立法原则基础之上。具体由如下几个：其一，同等对待原则，即将知识产权放在和其他财产同等的位置然后再进行评判，另外要同等对待保护脑力成果与规制滥用问题；其二，合理分析原则，在进行垄断判定的时候，需要采用合理分析的方式对该行为的经过、缘由、手法、目标等情况进行综合的分析判定，建立在大量例子和信息的基础之上且确定对市场造成不良影响，构建成知识产权滥用之后才能进行进一步判决；其三，分类制原则，即对于不同行为进行分类处理以补充合理分析的不足之处，这样可以更好的获得指引以找出判定依据进行审判。
3 结束语
知识产权是人们的无形财产，是人类脑力成果的体现，应该受到法律保护。设立知识产权法律一方面是对于人们脑力成果及其财产的一种肯定与保护，另外一方面能够充分激发人们的脑力创作热情，提升其创新能力，以创作出更多的精神财富，更好的服务于市场贸易的建设与发展。但是由于知识产权法规的独占性，以及与之相对应的反垄断规制有着不完善之处，所以由于法律约束力不足以及利益的趋势，不少知识产权的授权主体产生了产权滥用的行为，这种情况极大的损坏了市场的公平竞争平衡，这对于经营者和消费者都带来了一定的负面影响，遏制了市场贸易的进一步发展，因此亟待解决。本文在分析了知识产权滥用情况之后，根绝TRIPS协议以及反垄断法规定，结合国外的反垄断发展规程经验，得出了建立健全完善的知识产权滥用的反垄断系统，坚持基本原则以及建立监管体制、专门的执法机关等解决策略，以期给知识产权滥用的反垄断规制提供一定的借鉴意义。
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关键词：专利联盟；联盟构建；许可模式；许可原则；法律规制 文献标识码：A
中图分类号：D923 文章编号：1009-2374（2017）10-0283-03 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2017.10.143
1 专利联盟的基本概念
专利联盟译自“Patent Pool”，其本质上是由数个专利持有人，为了能彼此共享专利技术或者统一对外部许可专利而形成的一个正式或非正式的组织。根据上述定义可知，专利联盟的构建、运营包括如下要素：一是专利联盟成员至少两个以上的专利权人；二是专利联盟组成的客体要素为专利；三是专利联盟需调和联盟成员内部之间以及专利联盟与外部之间的关系；四是专利联盟应行动一致，并由无直接关联性的组织管理。
根据对外开放程度的差异，可划分为：开放型专利联盟是由至少两个成员构成，对外部许可专利，许可收益在联盟成员内部分配；互助型专利联盟是由至少两个成员构成，仅在联盟成员内部相互许可使用，对外部不许可专利；组合型专利联盟是指由至少两个成员构成，不仅在联盟成员内部开展交叉许可，也对外部许可专利，许可收益在联盟成员内部分配。专利联盟建立的目的之一为解决专利丛林问题，将零散专利集中化，在联盟内部以及对外部进行许可，以推动专利技术的广泛应用，因此构建组合型专利联盟更符合发展需要。
专利联盟是一种特殊的专利许可方式，其从最初构建到发展具有特殊的正面效应和负面效应。根据专利联盟构建目标、价值、促进竞争角度而言，正面效应包括：剔除阻碍性专利；降低交易成本，提高许可效率；降低专利侵权诉讼风险；共同防御知识产权风险等。同时，也存在抑制竞争的负面效应，包括：一揽子许可导致许可成本过高；利用联盟优势设置壁垒，谋求不当竞争；限制竞争垄断市场。
2 我国专利联盟的构建
为改善我国企业知识产权运用能力，推动技术创新和进步以及防御国际知识产权风险，抑制专利联盟的负面效应，其专利联盟构建和运营重点考虑如下方面：客体要素、许可的模式和原则、组织的无直接相关性。
专利联盟组成的客体要素即为专利，以专利纳入专利联盟的必要性条件为突破点，确保纳入专利联盟的专利具备有效性、必要性和非对抗性。首先，专利联盟中的专利须具备有效性，有效专利为通过国家专利行政机关审批授权且维持法律状态有效的专利，由于无效专利已失去法律赋予的权利，纳入专利联盟中将会造成被许可人由于该失效专利而花费不必要的许可使用费，无效专利不得进入专利联盟；其次，专利联盟中的专利须具备必要性，即纳入专利联盟中的专利须与联盟构建的产业I域关联，确保专利为实现相关目的而必不可少的；最后，专利联盟中的专利须具备非对抗性，非对抗性包括两方面，弥补性专利和阻挡性专利，确保纳入专利联盟中的专利能够有效用于联盟成员和外部被许可人，克服专利丛林带来的问题。
为促进专利联盟中的专利能够有效应用，以防专利存滞不流通丧失联盟发展的内在动因，应开展多样性的专利许可模式，包括互授许可、整体打包许可、个体单独许可以及专利包分拆许可。互授许可，在联盟内部联盟成员通过协议将各自的专利权相互许可使用，在联盟外部，对于专利联盟技术补充的专利，联盟成员可与被许可人签订协议相互许可使用；整体打包许可，对技术产业有上下游需求的被许可人，采用整体打包许可应为各种模式许可使用费最低；个体单独许可，专利权人可单独与外部签订协议开展专利许可，且许可行为不受专利联盟的限制；专利包分拆许可，允许被许可人通过清单筛选的方式，获得其发展所需的专利最小使用包，专利包亦可由专利联盟根据技术或产品的不同阶段设置符合一定需求的子专利打包许可方式。
专利联盟本着互惠、合法以及可持续的基本许可原则，包括开放性、非强制性、非排他性、公平合理、非独占性回授，从根本上杜绝专利权滥用。为联盟发展、提升联盟的运营能力、强化联盟成员的技术创新与知识产权保护能力，采用独立第三方管理模式，受联盟成员的干涉影响为非直接性，利益分配相对公平、垄断的可能性也比较低，保证联盟健康有序发展。独立第三方的专业服务机构通过设立章程、制定运作原则，负责专利联盟对外许可并管理专利联盟，建立专利预警以及信息机制；独立第三方的专业服务机构通过协议与专利联盟成员签订委托及授权许可事宜。
3 我国专利联盟现状及法律规制
3.1 专利联盟的发展现状
专利联盟最早产生于19世纪50年代的美国，其大致经历任意发展、严格控制发展和适度约束发展阶段三个阶段，日本和欧洲也有近100年的发展历程，且关于专利联盟发展的理论研究、法律约束相对完善；与之相比，我国专利联盟的发展还处于起步发展阶段，从专利联盟的发展历程、联盟数量、法律环境等方面都存在着巨大的差距。我国第一个专利联盟是创建于2003年的闪联专利联盟，代表性的还包括彩电专利联盟、电压力锅专利联盟等，其最初都是为应对外国专利联盟打击而组建，以整合行业知识产权，共同抵抗风险。
近年来，我国也非常重视专利联盟的发展，2014年的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014～2020年）》，提出推进专利联盟的建设；次年，国家知识产权局《产业知识产权联盟建设指南》（以下简称为联盟建设指南），以加强专利协作运用，指导专利联盟建设。截止2017年2月，国家知识产权局公布的备案在册的专利联盟共计84个，联盟建设主要集中在北京、广东、山东和江苏，区域相对集中。但是，我国专利联盟成员相对缺乏核心技术，专利联盟成员的保护意识薄弱，专利联盟组织凝聚力不强。
3.2 专利联盟的现行法律规制
目前，我国缺乏专门针对专利联盟运行的统一法律，相关规定不足以覆盖且分散。专利联盟的客体要素专利是通过专利法予以保护和规制，专利联盟构建和运营中有效性、合理性的各种契约和协议受合同法等法律的约束和调整，专利联盟的抑制竞争负面效应受到反垄断法、专利法等法律的约束和规制。相关法律制度大体包括专利法、反垄断法、反不正当竞争法、合同法、民法通则等。其中较为核心的是，专利法通过授予专利权人以垄断性的权利，促进技术创新，并规定强制许可、交叉许可；反垄断法通过反对占有市场主导地位的企业滥用市场支配行为，对专利联盟的滥用知识产权予以规制，实现市场统一、充分和有序的竞争。
我国专利联盟发展还处于初级起步阶段，专利联盟的知识产权管理水平、技术创新能力、专利运用能力还有待提升。因此，围绕专利的创造、运用、保护和管理加强专利联盟的运行机制，对专利联盟的构建、运行进行法律规制，对其进行法律规制应体现在两个方面：一是通过法律调整促进专利联盟发挥其正面效应；二是通过法律法规最大程度消除专利联盟的负面效应。
4 我国专利联盟的知识产权政策和法律规制
4.1 以联盟章程构建内部约束机制
为构建健康持续的专利联盟，在尊重民事主体的意思自治基础上，专利联盟通过制定章程完善内部管理制度，进行有效的自我约束，并形成共享机制、客观评估机制、合理分配收益机制、入盟退盟约束机制，对专利联盟的构建、运作从内部管理角度予以约束和规制。
建立多层次、多样性、多维度的共享渠道，以联盟成员内部交叉许可为基础、以技术联合开发共有专利为辅的专利共享方式；在联盟成员内部第三方专业服务机构对联盟成员进行法律、运营、管理等方面的知识共享。对纳入专利联盟的专利进行评估，以确定专利是否符合纳入标准，评估包括专利的有效性、必要性和非竞争性，从技术、法律、应用三个方面综合、全面、客观的评价，保证专利评估工作的公正性、合理性。专利联盟在对联盟运营过程中的利益进行分配时，需遵循公平、合理、客观的原则，对专利联盟的收益在内部成员进行科学分配，以专利质量比例为分配标准。为保证联盟有序发展，对专利联盟的进入退出行为约束，联盟成员的进入与退出，专利联盟中专利的进入与退出；联盟成员进入经审查并通过协议约定权利义务，联盟成员退出仅为其联盟成员资格，联盟成员所持有专利仍保留在专利联盟中；专利进入专利联盟经评估并签订非独占回授许可，专利为非有效专利或为非必要专利应当及时退出专利联盟。
上述章程的制定以及机制的落实，通过协议的形式予以保障，约束联盟内部成员之间、联盟与联盟成员之间、联盟与外部被许可人之间的权利和义务，以规制风险。以协议为合作基础，组建专利联盟组织，成立独立第三方的专业服务机构代表专利联盟进行意思表达，并对专利联盟整体利益负责，按照相关法律法规规定的程序设立、登记。
4.2 以指南为原则建立备案审查制度
2015年的联盟建设指南，对专利联盟的定义、工作基本原则、主要任务进行界定，提出联盟明确的工作方向；并对专利联盟的组建、运行和管理措施提出相对完善的指导性规范。关于专利联盟组建要素在建设指南中做了较为清晰的说明，包括设立条件、组织形态、设立程序和联盟章程；设立条件涉及产业领域发展阶段、具备共同利益诉求、章程或协议；组织形态采取企业法人、社会团队、合作组织等组织形态，并提出应符合相关法律法规规定。
专利联盟运行要制定发展战略规划，建立健全内部管理制度，建立合作共赢的资源共享和利益分配机制，并具体对联盟日常工作机制、联盟共享方式、运营收益的机制做出原则性的建议；管理措施提出联盟应遵守国家法律法规，不得违反法律规定、滥用专利权、实施垄断和不正当竞争行为；并在此基础上开展专利联盟的备案工作。专利联盟备案实行自愿和事后备案的原则，对备案的专利联盟审核联盟备案申请书、联盟章程或合作协议书、联盟成员信息等，现阶段备案审查还为形式方面的审查，需加强专利联盟审查力度，从专利联盟构建备案中发现问题及时纠正并敦促改进。
建设指南对于相关规范的制定较樵则性，未来随着我国知识产权运用能力的提升，针对新情况、修改完善建设指南，进一步落实备案审查的具体措施，审查专利联盟的管理模式和专利性质关系，审查联盟章程中涉及专利许可的方式、模式和许可原则中，重点审查显失公允、不合理的协议。建议对纳入专利联盟中的专利采取现有专利的登记备案制度，以便公众能够获知哪些专利已纳入相应的专利联盟，便于潜在需求企业开展专利许可事宜。
4.3 以法律法规约束专利权滥用行为
目前，我国正在进行《专利法》第四次修改以及《关于滥用知识产权的反垄断指南》和《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》制定阶段。
专利权是法律给予一定时期内独占的使用权，但专利权的行使并非没有边界、不受任何约束；应依照法律法规在合理范围内、以合理的方式实施。对于滥用专利权进而损害社会公众利益、抑制技术创新与进步的行为应被法律法规所限制。为此第四次修改的专利法拟在总则中增加针对滥用行为的原则性条款；该条款与强制许可条款结合，分别从滥用权利和限制使用两方面予以规制，调整专利权人与社会公众利益。通过专利法第四次修改的实施，专利权滥用行为将在专利法这一私法层面上提供救济。但现阶段该条款还是比较原则性的，未对滥用和限制竞争行为具体明确，可在专利法实施细则中加以限定。
国务院反垄断委员会2015年底的《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿），在《反垄断法》基本法律制度基础上，建立滥用知识产权反垄断规制的基础性规则，对执法原则、相关市场界定，对抑制竞争的协议根据经营者关系区别限定，规定了豁免条件，并重点限定不公平高价、搭售、差别待遇、禁令救济等六种滥用情况，引导经营者合理利用；2016年初起草的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》，具体包括在总则中明确滥用知识产权和垄断行为、执法基本原则、分析方法和步骤，对相关市场分三类界定，界定八种违规协议以及安全港规则，并对不公平高价、搭售、差别待遇等五种滥用情况规制。随着反垄断指南和反垄断执法指南的出台，将对知识产权滥用行为造成或者可能造成限制、排除竞争的行为予以明确，由于二者均可用于反垄断执法，部分条款规定接近或类似，两者也存在不同执法标准，如反垄断指南的豁免条件与反垄断执法指南的安全港规则作用基本一致，但在具体判定标准上存在差异。因此从执法角度是否有必要出台两个指南，抑或是综合两个指南形成一个相对完备的反垄断指南以提高执法可操性更有利于规制知识产权滥用行为。
5 结语
我国专利联盟发展还处于初级起步阶段，专利联盟的知识产权运用水平还有待提高，从国家技术创新战略角度，要予以双重应对：一方面，通过反垄断豁免，积极运用和组建专利联盟，并尊重联盟内部约束提升发展；另一方面，通过实施专利强制许可、规制专利权滥用，对专利权人滥用或可能滥用权利起到威慑作用，均衡专利权人和社会公众的利益，使我国专利联盟秩序得以良性发展。
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关键词：外资并购国民待遇反垄断
随着世界性的经济复苏，世界性的第五次并购浪潮延续至今。我国自二十世纪90年代以来一直深受此次浪潮的影响。外资直接或间接进入上市公司乃至控股上市公司已成为跨国公司并购我国上市公司的新动向。世界性的资产流动早已以公司并购方式为主，1999年跨国并购金额占全球投资的60％以上，而反观中国吸引外资的主要方式还停留在设立外商投资企业的基础上，直至现在以并购方式吸引外资的比率仅在全部吸引外资总量的6％左右，足见差距之大。以外资并购方式吸引外资有着其独特的优势，它可以在促进我国产业结构和产品结构调整、盘活国有企业、改善企业经营机制、加快技术改造以及提高企业竞争力等方面发挥作用。它作为一种吸引外资的形式在我国还得不到普及的原因就在于我国相应的基本法律、法规不健全、不协调甚至法律之间存在矛盾，存在着外资并购无法可依等诸多急需解决的问题。
一、概述
外资并购上市公司是外资并购的目标为上市公司的并购。综观我国现今该种类并购中主要有三种并购模式：（1）通过协议认购国有股、法人股的直接控股模式，如著名的“北旅事件”；（2）协议认购上市公司拟发行的B股模式，如“赣江铃事件”；（3）收购国内上市公司原外资股东股权的间接收购模式，如“福耀事件”。（4）收购上市公司的境外上市外资股H股，这种并购应按国际私法由股票上市地法律调整。前三种并购事件的出现多是在我国法律法规没有相应的规定下出现的，外资并购立法远远落后于现实发展，给我国很大的冲击。急需进行相应的立法，对并购行为进行规定，确保发挥外资并购的积极作用，最小化其负面作用。目前我国对外资并购的行为规制的法律主要散见于外商投资法、公司法、证券法、企业兼并法中，所涉及的法律法规数量无比庞大，但专门规定却不多。这些法律法规中专门规制外商投资的有三资企业法及实施细则、《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于外商投资企业合并与分立的决定》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息批露管理办法》及最新颁布的《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。上述法律法规的颁布和实施客观上填补了我国外资并购的法律制度的空白，初步改变了以前无法可依的情况。特别是最新颁布的《向外商转让上市国有股和法人股有关问题的通知》它不仅为外国投资者进入国内证券市场提供了法律依据，而且体现出我国在加入世贸组织后努力适应世界性并购浪潮的努力。然而必须正视的是在外资并购实践对立法的要求方面，立法存在着相当大的差距。
二、外资并购我国上市公司存在的问题
外资并购我国上市公司作为我国利用外资的新形势由于法律法规的问题，造成了实践中若干并购问题的出现，表现在如下方面：1国家股和法人股的转让不规范，经常出现违规现象。2股份转让和收购进行“暗箱操作”、违背了信息公开原则。3并购中常伴随关联交易，损害被收购方、中小股东和其他利益相关者的利益。4对于恶意收购，目标方常常束手以待，缺乏合法的反收购手段。5用间接收购规避我国法律。6外资低成本并购我国上市公司，造成国有资产的流失。7外商进行投机性并购。8外资并购具有成片、成行业、集团化趋势，已经在某些行业形成了事实上的垄断等等问题。外资并购我国上市公司犹如一把双刃剑，其给我国经济发展所带来的积极意义和消极影响都是无法回避的事实。基于有效竞争和其他善意动机进行的外资并购对一国的经济发展是有利的但是基于垄断市场或投机动机的外资并购则会对一国的经济产生消极影响。我认为只有制定合理、科学的外资并购的政策和法律，充分发挥政策与法律对经济发展的指导和规制功能，才是解决问题的正确途径。之所以会出现如此多的问题，我认为至少应该归因于如下原因：①外资的“超国民待遇”②现行立法的内容不完善，存在法律漏洞，不仅造成许多行为无法得到有效的规制，而且使法律规范缺少可操作性③我国一些相关的法律制度没有及时出台，导致法律规范的不协调与法律的盲区的存在。
三、问题的解决
针对以上存在的问题原因，至少应该从如下三方面着手解决：
1对外资并购循序渐进“有限制”的采取“国民待遇”标准。目前，我国在税收、投资、金融、外贸管理、简化审批程序方面给予外商以“超国民待遇”。例如，在缴付出资的规定方面，我国《公司法》第25条规定“股东应当足额缴纳公司中规定的各自认缴的出资额”“存入准备设立的有限责任公司在银行的临时账户”。这说明中资企业必须在足额缴清注册资本经审查合格后方可获取营业执照。而根据《中外合资经营企业法》规定外资企业实行认缴制其第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15％也就是说外商要想取得国内一个企业的控制权，即取得51％以上的股份，只需要首期缴付相当于总股份7.58％51％×15％＝7.58％的出资，即可取得被并购的中方企业的绝对控股地位。这样外资企业在资产筹措和实际运作方面就有了较大的自和灵活性于是，有些外商干脆采取在国外“借壳上市”的手法用“借壳上市”所取得的资金，缴纳剩下的收购所需的资本，从而使外商只需要用极其微小的代价就可获得中方一家企业的绝对控制权。而按照我国《公司法》的规定，这样的操作内资企业是无法实现的。因此，“超国民待遇”对于内资企业而言，是极其不公平的。同时，“超国民待遇”的实施不仅造成了内外资企业的不公平待遇，削弱了内资企业的竞争地位而且造成了国家财政收入的直接减少国有资产的大量流失损害了国家利益。由于发达国家经济发展程度足以对抗外资并购对其的冲击，所以对外资并购基本上一直持“国民待遇原则”，即立法上表现为较少对外资并购制定专门法律，而是制定涉内、涉外企业并购统一适用的企业并购法律制度。我国已经加入世贸组织，应该在立法上对外资并购循序渐进“有限制”的采取“国民待遇”标准。“循序渐进”的原因在于给予内外资企业同样的待遇可能会遇到阻力及吸引外资总额在一定期间减少的情况，但这是和国际惯例接轨的必经阶段。“有限制”的国民待遇则是必然的，世界上的任何国家不论经济发达与否，出于对垄断和失业的恐惧也致使政府不得不对跨国并购谨慎有加，即不排除作出一些特别规定，对外资并购在某些特殊情况下加以限制直至禁止。其限制主要出于对国家安全的考虑和保证本国企业对关键经济部门的控制。比如，美国在航运、通讯、采矿、国防等要害领域禁止外资染指；同时对外资并购房地产、银行业和农业领域亦有限制。中国加入WTO后作为发展中国家在市场格局日益开放的格局下，并购的天然优势势必会使其逐步取代跨国创建企业方式而成为外商直接投资的主要方式。在我国缺乏反垄断规则的情形下，那些具有规模优势，市场竞争力强劲的外国企业若并购我国上市公司不可避免的会出现对中国市场的垄断状态或滥用其先天优势实施反竞争的并购等垄断行为。外国资本已经在一定程度上威胁到了我国民族工业的独立性，这种状况若不能予以有效抑制，势必严重制约我国民族工业的发展。故应该根据我国的现实情况对国内的“敏感产业”作出限制或禁止外资并购的规定，同时对外资并购实行必要的监督和管理。表现在立法上就是应该变内外资分别立法的双轨制模式为单轨制模式。这同时也是用实际行动对世贸规则的遵守。但这些都是应该在保证经济安全的基础之上的，即需具备抗衡外资垄断国内市场、提高本国权益和外资转移风险的能力。如我国目前《公司法》对公司出资规定的是法定资本制，而三资企业法则实行授权资本制，若根据单轨制原则立法则内外资企业就能采用统一的标准。这就意味着外资并购将取得与国内企业相同的法律环境，从而表明我国所采取的并购的“国民待遇”原则无论在形式上和实际上均将与国际惯例接轨。2对现行法律法规的完善。现行的立法散乱、不系统、缺乏体系。①我国现今虽未制定反垄断法，但目前从我国颁布的有关法规中也有一些对外资并购范围的规定。1995年6月，国家计委、经贸委、外经贸部联合的《指导外商投资方向暂行规定》及相应的《外商投资产业目录》。其中《方向》中就明确将外商投资项目分为允许、鼓励、限制和禁止四大类，并把鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《目录》，使得外商投资产业政策得以统一化和具体化，外资并购当然应该遵循该规定。但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围，并没有确定外资进入的范围。为了维护本国经济自和独立性，防止本国经济过度的依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，还对外资的进入设定了一定的范围。运用产业政策对外商进行引导是各国政府的通行的做法，产业政策直接体现国家宏观调控意图，外资并购行为必须符合一国经济发展战略和国家产业政策的要求。目前面对外资大规模地并购中国企业我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理、设定制度条件和法律规定来指引外资并购行为。从维护国家的经济安全、保护民族工业的自和独立性出发，分步骤、分阶段地进行，并且随着我国国有经济行业分布地调整和经济发展的需要，及时地对外资进入行业和领域进行调整，在调整过程中加强产业政策的立法导向作用。②“一般来说，行业的重要性与外资所占的比例成反比，对本国重要的行业对外控股的比例就限制得低，反之则较高。”在我国现行的外资立法中，对外商出资比例的规定过于简单，对一般行业只规定了出资比例并无上限的规定，只是对一些重要的行业才规定了上限。我国目前的法律法规只明确了外资进入的具体行业和范围，并没有明确进入的程度。所以有必要完善法律法规区分不同行业具体规定不同的出资比例，具体外资进入的程度，只有这样，才有利于我们具体把握外资进入的程度，防止或减少外资并购我国企业所带来的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。③另外对外商增资扩股的行为进行规制缺乏明确具体的法律依据，在法律上也应补充合资期间外资增加投资的数额限制和程序的规定，以防止规避法律行为的出现，这是对中方利益的维护，同时也防止了国有资产的流失。
3在立法体系中进行完善，及时补充修改法律，注意法律的空白和漏洞。在西方国家规制外资并购行为时，都是从本国的实际情况出发建立了较为完善的规制体系，并且其基本的规制体系大致相同，都是通过反垄断立法和公司立法、证券立法确立并购规则。而且其对企业并购的法律制约主要也反映在其反垄断法中，旨在维护存在适度竞争性的合理结构，保护公平竞争机制。我国应该制定颁布如下法律：
①应尽快制定《反垄断法》及《反不正当竞争实施细则》以建立健全竞争法律体系。从我国现阶段垄断的表现来看，我国现在已经具备了制定反垄断法的现实必要性。针对目前外资成片、成行业并购我国国有企业并已经在某些行业、区域形成垄断局面的情况，光依靠现有的《反不正当竞争法》，已经不足以对此进行规制，因为，《反垄断法》与《反不正当竞争法》虽然同属竞争法的范畴但《反垄断法》的根本宗旨在于反对限制竞争这与反对不择手段的恶意竞争的《反不正当竞争法》的宗旨是有性质差别的。而且，利用《反垄断法》规制外国企业尤其是跨国公司的垄断行为以维护竞争保护民族工业维护国内的经济安全是国际上通行的做法，许多国家都将《反垄断法》作为克服外资并购负面效应的核心法律。面对中国日益增多的外资并购，应当依据国际惯例，立即出台一部《反垄断法》，对垄断行为的界定、构成、监管、处罚等作出实质性的规定。
②为了统一并购立法，立即制定一部统一的、规范化的、权威的《企业并购基本法》十分必要并具有重要现实意义。目前我国规范并购的多是法律规定，法律层次低，法律之间不协调、不衔接甚至互相之间存在矛盾，操作性亦差，所以很有必要制定内外资并购均适用的《企业并购基本法》，使并购行为规范化，以此作为外资并购法律体系的统率和核心以及外资并购的相关法律制度的立法依据和基础。
③制定一部完善的《外商投资审查法》。重点对审批机构、审批程序、审批责任等做出规定。从而完善外资并购的审批制度规范审批程序强化审批责任以避免和减少国有资产的流失。
④应针对产权交易市场混乱的问题，制定有效的管理规则，在条件成熟的时候出台《产权交易法》，对产权交易的概念、对象、管理机构、运作机构、中介机构等作出明确的规定，严格资产评估标准，规范评估程序，加大对产权交易中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度，特别是对造成国有资产重大损失的有关当事人应予追究行政责任和刑事责任，把外商与国有企业的产权交易纳入统一的市场价格体系中，增加外资并购的公开、公平、公证性，实现产权交易的规范化。
对外资并购的行为的规范是《合同法》、《证券法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律的共同任务，不可能单由某一步法律单独调整，它涉及的内容非常广，故需要众多法律法规的共同调整，从而构成一个完整的法律体系。而且它的内容也不是一成不变的，需要根据情况不断完善补充。
关键词 反垄断法 垄断协议 滥用市场支配地位 经营者集中 行政性垄断
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
1垄断概念及《反垄断法》
垄断是指，经营者或者经营者的利益代表者，滥用已经具备的市场支配地位，或者通过协议、合并或者其他方式谋求并滥用市场支配地位，借以排除或者限制竞争，谋取超额利益，依法应该给予规制的行为。显然，《反垄断法》所涉垄断，只是限止在市场垄断行为，而不是市场的垄断结构。
垄断行为构件包括以下几个方面：（1）客观方面，是垄断行为，不是垄断结构。要知道，世界反垄断法律经历了从结构主义到行为主义的演变，《反垄断法》正确适应了这种经济理论、法律思想、法律实践的变化。（2）主观方面，是经营者或经营者的代表者为了谋取超额利益。这里超额利益是指超过完全竞争状态下的合理利润以上的利润。（3）主体，是经营者或者经营者的利益代表者。（4）客体，是排除或者限制竞争。（5）违法性，垄断是经济学术语，经济学对垄断研究最为深刻，但经济学关于垄断行为的范围要广泛于法律范围。《反垄断法》并不反对全部的垄断行为，只是反对违法的垄断行为。具体包括：滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中、行政性垄断。
《反垄断法》是保护市场竞争的法律，不仅适用市场中的经营者，而且适用经营者的利益代表者。前者包括国有企业、民营企业，包括内资企业、外资企业。后者有如各种行业协会，特定情况下，还包括行政机关，以及根据法律法规授权享有公共管理权利的其他组织。二者都要遵守反垄断法的规定，对违反规定，实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。《反垄断法》既适用于在境内发生的垄断行为，也适用在境外发生的对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为，也就是说，具有域外效力。
2禁止垄断协议
垄断协议行为是指，经营者为限制竞争而达成协议、决定或者其他协同一致的行为，包括横向垄断协议和纵向垄断协议两方面。横向协议包括固定价格、划分市场、联合抵制、不当技术联合。纵向垄断协议包括固定转售价格、限定转售最低价格。对行业协会组织本行业经营者实施垄断协议也做出了禁止性规定。不过，《反垄断法》充分考虑了我国国情，特别作出了垄断协议的豁免规定。我们知道，竞争者之间达成的关于固定价格、限制产量、划分市场以及串通招投标等垄断协议，即为核心卡特尔，而核心卡特尔是世界各国反垄断执法机构严厉打击的对象。核心卡特尔也很难满足我国《反垄断法》关于垄断协议的豁免条件“不会严重限制相关市场的竞争”及“能够使消费者分享由此产生的利益”这两个条件，是经营者经营行为的。
3禁止滥用市场支配地位
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这里，相关市场是指与经营者的产品和服务之间存在竞争关系的产品和服务市场。
《反垄断法》不反对经营者享有市场支配地位，但禁止其滥用市场支配地位实施排除、限制竞争，损害消费者利益的垄断行为。反垄断法列举了垄断价格（高价、低价）、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、差别待遇等典型的滥用市场支配地位行为。为了增加法律操作性，《反垄断法》规定了认定经营者其有市场支配地位应当依据的因素，以及市场支配地位的推定制度。应当注意的是，不管对于新成立的还是已经成熟的反垄断执法机构，无论是市场支配地位的界定，还是滥用垄断行为的分析，都是反垄断执法中具有挑战性的问题，在执法中需要作出有效的经济分析。
4控制经营者集中
经营者集中，是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或者其他方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。
经营者集中，一方面有利于形成规模经济，从而提高经济效率和企业的竞争力；另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，导致排除或限制竞争。因此各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制。《反垄断法》鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制经营者集中行为，规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中，包括经营者合并和经营者控制。
5禁止行政性垄断
【关键词】海外并购 法律风险 防范措施
引言
在经济全球化推动以及“走出去”战略号召下,中国企业不断向海外发展,中国经济与世界经济的联系也越来越紧密。自2008年美国次贷危机引发全球经济危机后,世界许多国家和地区的企业面临严重的经营危机,这给我国企业进军海外市场提供了巨大的发展商机。我国企业凭借丰富的资本,高举“海外抄底”大旗,纷纷加入海外并购大军中,掀起了我国企业海外并购的第三次浪潮,例如海尔并购三洋案、联想并购IBM案等等,向海外并购的迅速崛起进一步加快了我国“走出去”的步伐。
海外并购对中国企业来说是一把双刃剑,一方面,海外并购给我国企业发展带来无限商机,大大提高了我国经济发展速度;另一方面,海外并购中存在许多不稳定因素,隐含着巨大的风险,并购失败的案例比比皆是。目前,中国企业在海外并购中面临着前所未有的机遇与挑战,海外并购对中国企业来说还是一个比较新的事物,需要我们谨慎对待,不能随意忽视海外并购中各种风险特别是法律风险的存在。由于各个国家历史、文化和社会经济的差异,法律制度存在不同,甚至相互冲突是很正常的事,中国企业要想在海外并购中取得胜利,避免“胎死腹中”或“早年夭折”,就必须高度重视并购中的法律风险。本文以中国企业海外并购中的法律风险为研究目标,切实分析中国企业在海外并购中将面临的各种法律风险,并在综合分析的基础上提出可能的防范措施,希望能为中国企业的海外并购提供一些参考。
中国企业海外并购的法律风险概述
海外并购的含义。“并购”,顾名思义,有兼并和收购之意,一般是指实力较强的企业吸收另一家或多家实力较弱的企业。海外并购则是跨国兼并和收购的总称,属于跨国公司直接对外投资的一种,其包括两方主体,一方是收购方,另一方是被收购方,在收购过程中,可能会有律师事务所或会计事务所等中介机构加入,协助并购的相关事宜。
通过海外并购的商业活动,中国企业可以大大缩短学习和掌握国际商事活动的有关规则,加快融入国际市场的速度,充分发挥资本优势,学习外国企业现代企业经营和管理先进经验,融合本国独特的企业文化,不断将企业做大做强,提高企业的国际竞争力。对收购企业来说,成功的海外并购可以盘活企业的资本,增强其流动性,创造更高的价值;对整个国家来说,能够优化产业布局,促进产业转型升级,促进经济发展,提升国家整体的综合国力。
海外并购的法律风险。“平安收购富通”案等一系列海外收购案均以失败而告终,这表明海外收购之路并非一帆风顺,中国企业对法律风险认识不足是导致收购失败的一个重大原因。
风险,简单的说是指遭受损失和不利的可能性,法律风险就是指因法律的原因而遭受损失和不利的可能性,具体到企业在海外并购中的法律风险是指企业在进行海外并购时因违反收购方或被收购方所在国的法律法规而被或遭受经济损失的可能性。海外并购是一项复杂而系统的经济行为,从前期并购融资到中期的并购交易再到后期的整合经营,各个环节都充斥着法律风险,一旦法律风险发生,就会导致并购机会丧失,或者并购成本增加,又或者并购失败。引发法律风险的原因主要是企业的不当行为,企业的并购行为必须符合并购双方所在国关于并购的法律法规和政策,如果不符合,那么企业的行为就属不当行为,就会引发法律风险致使并购失败。例如,我国要求企业在进行海外并购前向有关政府部门申报登记,如果企业没有进行申报登记,海外并购就不可能通过国家的审查批准,并购也就不可能顺利进行。
目前,中国企业在海外并购中,法律风险重重,加上我国与其他国家的文化差异与冲突、法律法规的不完善以及并购中沟通不畅等原因,并购中的法律风险日趋复杂,这对企业顺利并购会产生重要的影响。
中国企业海外并购的法律风险解析
海外并购是一项跨国商业活动,跨越国境进行经济活动本身就意味着极大的风险,具体到海外并购,其涉及的法律风险主要包括以下几个方面:
国家安全审查法律风险。目前,许多国家都通过建立或完善国家安全审查制度来加强对外资的监管,使得国家安全审查成为海外并购影响最大的贸易保护措施,这也是中国企业在海外并购最容易遭受的法律风险。对国家安全的定义,不论是发达国家还是发展中国家都没有确切的界定,都是通过列举一系列涉及国家安全的因素来描述。如果在海外并购中有涉及国家安全的事项,都会被纳入国家安全审查的范围。
论文关键词 跨国企业 外资并购 反垄断法
自中国加入WTO以来,国内市场不断对外开放,外资并购国内企业已成为我国吸收外资发展经济的一大趋势,伴随产业结构调整不断深化,跨国企业并购已经成为很多企业实现总体扩张的重要方式。但外资并购是一把双刃剑,一方面它有效地引进了外资和国外先进生产管理经验、对解决国内企业的现实困难具有积极的现实意义;另一方面,外资并购会导致市场力量集中,达到一定的程度后会产生垄断的危险。外资并购的效应分析表明,其最大的负面效应在于它可能导致垄断,从而压制东道国的幼稚工业,控制东道国市场,破坏东道国的原有竞争秩序。因此,如何顺应国际经济发展趋势,在保护国家经济安全的基础上更好地利用外资,采取相关法律措施有效地防止外资并购导致的垄断是各国政府应重视的问题。我国第一部关于反垄断的立法《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日正式实施,它的颁布对于企业的外资并购带来的垄断问题起到了重要的调节作用,但我国还需尽快健全完善相关法律法规,促进我国市场经济平稳有序地发展。
一、外资并购与垄断基本概述
(一)外资并购概念外资并购实际上是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的人,按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。竖我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》把上述行为称为外国投资者并购中国境内企业,并把它分为两种模式,一种是股权并购,另一种是资产并购。但是无论是哪种模式,其实质上都是外国投资者以及与外国投资者具有同等地位的公司、企业和个人,与我国境内企业或境内企业的股东之间的股权交易或资产交易。我国经济法学界主流的观点认为外资并购是指外国企业基于某种目的,通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份,对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。
(二)垄断的概念何为垄断?美国反垄断研究专家马歇尔·C.霍华德进行“纯粹垄断”的分析,他指出,纯粹垄断是指某企业在市场上取得这样的地位,由于某些实质性障碍的存在,使其他企业无法进入市场。丰纯粹的垄断仅仅是一种理论的模式,在现实生活中极少发生,一般为经济学家所认可的垄断是寡头垄断或者竞争垄断。寡头垄断或者竞争垄断指市场上的企业数量十分有限,或虽有较多的企业但是在这些企业中只有一家或者少数几家企业占有较大的市场份额;在此情形下,虽然竞争依然存在但十分微弱和及其容易被限制、扭曲,少数企业可以凭借自己在市场的优势地位对市场的经济运行进行干扰,其目的在于控制市场,获取高额利润。由此可见,垄断一般定义为市场主体单个或者集体对市场的支配或控制。
二、我国外资并购的发展现状
在国际范围内,全球的跨国投资在数量和金额上基本保持迅速增长的势头,并在形式上也不断创新和多样化,国际资本间的流动日益频繁。世界FDI(跨国直接投资Foreign Direct Investment)在上世纪九十年代后半期出现突飞猛进地增长,而FDI的飞跃式发展是由M&A(跨国并购Mergersand Acquisitions)的剧增所带来的。在经济全球化背景下,亚洲地区的并购已经呈现出快于其他市场的恢复势头,尤其是中国将成为最具有成长性的并购市场。
我国自2001年以来,在政策上放宽外资进入的领域,随着产业结构调整和国有企业改革对并购需求的扩大,我国已被国际投资机构认为是亚洲最具潜力的并购市场。从达能收购哇哈哈,可口可乐收购汇源、凯雷并购徐工,到吉利汽车收购沃尔沃,中外企业并购的案例越来越多。根据商务部研究院对外投资合作研究所的研究,迄今为止,中国企业跨国并购的总成功率约为40%,高于全球;此外,多数并购发生在2008年的金融危机之后,并购成本比较低,交割后的整合总体也比较顺利。我国吸引外资的方式已从多年来的“绿地投资”,即吸收外商直接来华设立企业,向新的方式转变。
三、外资并购对国内市场的双重效应
(一)积极效应外资并购已经成为中国经济发展的重要组成部分。外资并购推动了国有经济的战略性调整,事实证明,大量国有企业的改革迫切需要外资的推动,尤其需要拥有先进的管理技术和雄厚的资金的跨国公司的积极参与。其次,外资并购有利用于经济资源的优化配置,跨国公司的并购可以促进生产要素向更高的效益领域转移,企业间优势互补能壮大其实力。最后,外资并购能完善我国企业治理结构,将国外先进的公司企业管理制度带到中国,推动我国企业制度的创新。
(二)消极效应由于进行外资并购的多数是在市场中居重要地位的大、中型企业,通过并购享有控制或垄断地位,破坏公平竞争的环境,会不可避免地引发垄断问题。其次,外资并购会在一定程度上破坏民族工业体系,抑制民族品牌的发展,使国内企业生存发展面临严峻的挑战,甚至会威胁到我国的经济安全。再次,外资并购容易导致国有资产的流失,有些地区为获得更多的外商投资,许诺给予外商丰厚的利润和回报,这会造成地区间的无序竞争和国家财富的重大损失。地方政府为了吸收外资并购往往采取政府行为的资产剥离重组,但是剥离重组的标准不是按照资产的性质或者是生产经营的需要,而是为了使账面报表显示出良好的资产收率而人为地方分割剥离,但是资产评估时并没有将剥离成本计算在内。同时,并购后由于外商取得了控股权,普遍不再使用原有技术,这样就削弱了我国自主进行技术开发的能力,逐渐形成了对外国技术的依赖。由此造成企业独立发展的空间狭小,发展后劲严重不足。
四、我国外资并购的反垄断立法现状
目前对于调整外资并购的法律法规政策主要有原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业合并与分立的规定,2006年所修订的《外国投资者并购境内企业规定》,2007年8月正式出台的《中华人民共和国反垄断法》,以及2008年8月公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
我国的反垄断法律框架体系还有值得改进的地方。第一,目前我国内资和外资企业仍分别使用不同的法律体系,二者存在着较大的差异,在外资并购后,必然存在着内资企业和外资企业的性质上的问题,这个问题不仅涉及到新公司的税收,而且涉及到新公司的监管。第二,规制企业合并的现行法律法规中,仅仅对企业并购的程序性问题作了一些规定,而对企业合并规制的实体规定则只涉及到概念原则而已,没有具体的标准和具体概念界定,这就很容易出现实际操作中无法可依的现象。豖第三,虽然我国已经出台了相关的外商投资企业股权变更的规定,外国投资者也可以根据规定进行企业并购,但遗憾的是这些规定尚且不是统一的外资并购法律文件,仅依靠这些规定尚不能规范所有的外资并购行为。
五、完善外资并购反垄断法规制
(一)确立合理的垄断认定标准各国认定垄断主要是两种标准:本身违法原则和合理原则。本身违法原则可以表述为:某些市场行为,其本身即具有很明显的垄断性质,法律对此也有明文禁止规定,则该种行为一经被指控,即可判定为非法,无需再举证说明此种行为的合理与否以及对市场竞争不良影响的大小。豗合理原则主要从垄断行为是否构成了对竞争秩序的危害,主要从对竞争的限制、对消费者的利益损害和对公共利益威胁这些方面来考察。
(二)明确经营者集中的界定《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中需要考虑的因素,比如参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;经营者集中对市场进入、消费者和其他有关经营者的影响等,同时商务部也就相关市场界定、经营者集中申报、审查程序等问题出台许多细化规定,但对于市场份额的计算、市场集中度的计算以及经营者集中对市场进入和技术进步影响的评判标准等问题尚无细化规定。立法机关有必要对“经营者集中”的审查标准开展释法工作,既能够帮助经营者对交易进行评估,又可降低执法部门在实际行政执法工作中的风险。
(三)完善申报制度我国对外资并购实行事前申报制度,建议实行该制度的同时,对规模较小的企业并购活动采取比较灵活的方式,在合理的范围内允许其并购以后再补办申报和登记,如此一来便于中小企业把握重要的市场机遇,及时适应市场需求,同时也可以减少反垄断机构的监管成本。
(四)完善国家安全审查制度《反垄断法》第31条作出对外资并购的安全审查规定。建议对于外资并购以后的企业的垄断行为应进行实时监控,同时还需建立并购以后的定期报告制度,规定并购后的企业定时向有关部门报告其经营状况、市场占有率等。反垄断执法机构还需要定期对关系国家经济安全的行业和企业进行市场占有评估,判断是否对国家经济安全造成威胁。
(五)完善申报豁免制度我国《反垄断法》中规定了对经营者集中的豁免情形,但显然不够充分。因为拥有一定比例的表决股权或者资产确可以认定已经取得了控制,但应把法定取得“控制”和“决定性影响力”的情形都算入。另外,可借鉴欧美国家,把例外的情形扩展到其他方面去,例如破产清算中取得控制或决定性影响力、因死亡而发生财产转移以及金融机构不以控制为目的的股票收购等情形,各种情况的细节可以根据实际情况作出合理规定。
1.1与城市商业网点规划相对应的配套立法
尽快推动实施规划立法，确立规划的法律地位。内外贸一体化的流通体系离不开制度建设和强有力的制度保障，商业规划必须以法律形式确定下来，以保证规划的严肃性。借鉴发达国家的流通管理经验，为保障流通业正常有序的发展，相关部门应推动商业网点立地的制度建设。特别是大型商业网点的立地法亟待建立。深圳应《深圳城市流通企业网点布局管理细则》，规划零售网点布局，使零售商网点布局趋于合理。商业网点设施从只注重经营规模的扩大向重视服务、质量提高转变，以构建有利于公平竞争的体系，发展均衡零售商集群。加大零售商之间合理、公平地竞争，让供应商选择零售商的余地随之加大，对特定零售商的依赖程度减小，用经济规律避免强势零售商、弱势供应商的趋势继续加大。为了最大限度地避免大型零售商滥收通道费，建议深圳研究《深圳城市流通企业网点布局管理办法》，促进城市商业功能布局和业态布局更加合理，避免深圳零售商与供应商之间的不公平竞争，以及商业业态的恶性竞争。
1.2监管方面
实行准入制度。一是土地使用权的准入，即凡是规划中列入商业用地的地块，在出让土地使用权时应有商业主管部门出具的批复，确保不变更；二是投资开发经营主体的准入，引入“商业开发商”制度，由具有商业开发能力和资质的专业机构承接商业设施建设；三是大型商业设施的准入，对于投资规模巨大、占地很多的大型或超大型商业项目，各级专业管理部门要介入到项目审批流程中，提出专业性的审批意见，审核内容要从项目的安全性数量、交通条件、停车位配置、对居民生活环境的影响、对城市功能的影响、是否造成大气污染等方面制定强制性准入标准。
2完善深圳流通企业竞争秩序
2.1配合流通业反垄断法的实施，抓好落实和监督
流通业的特殊性决定了其垄断认定的复杂性以及执行的高难度。流通业主体多，经营手段多样，企业的正常行为和垄断行为不易区分。外资企业的垄断行为有可能控制商品的流通命脉，并导致渠道垄断、市场垄断、采购垄断等后果。因此，流通领域应该加强《反垄断法》的落实和监督工作，尽快出台相应的配套法规，明确执法主体和行为规范，从源头遏制垄断的发展，预防其对流通领域和相关产业带来的效率损失。
2.2增加反不正当竞争法律所列范围，加大对不正当竞争行为惩罚力度
我国现行法律存在对“不正当竞争行为”的定义过于狭隘、列举不全面等问题，深圳应根据城市规划，制定本辖区的《反不正当竞争法实施的细则》，更加明确地界定不正当竞争行为，将遗漏的不正当竞争行为加以列举，加大对不正当竞争行为的惩罚力度，改变当前《反不正当竞争法》的滞后和不周延。
2.3明确流通竞争政策法律执行机构的法律地位与权力范围
流通竞争政策法律的执行需要一个强有力的执法机构，这关系到政策的落实与效果。因此必须建立一个权威、独立的执法机构，该机构的法律地位、组织结构、操作程序、职权范围必须明确清晰，以利于严格执法。同时，客观上还要求转变政府职能。政府职能的转变首先要从政府机构的转变开始，对竞争法和竞争政策的实施进行监察，监察一般性市场竞争部门的市场竞争活动，保护和促进竞争。
2.4充分发挥流通行业协会的作用
流通法制建设应充分发挥行业协会的作用，利用行业协会具有的群众基础和运作方便的优势，将分离出来的非行政行为的工作交给行业协会来承担。相关部门要关心和支持协会工作，帮助把握方向，指导协会开展工作，促进流通业行业协会规范化运营，积极发挥行业协会的自律和监管作用，从而规范行业内企业行为，抵制商业贿赂，避免恶性竞争。发挥行业协会的桥梁作用，会同有关部门对违规企业进行行业、经济、法律等多种手段的处罚，督促其整改和规范化经营。
2.5促进中小流通企业健康发展
中小企业的活跃直接关系到流通业的繁荣程度，因此应积极鼓励其发展。目前我国已经出台了《中小企业促进法》，但受社会环境制约和该法缺乏操作性，中小流通企业的发展环境仍有待改善。因此，保护中小流通企业的条例和部门规章急需制定，从而更好地促进中小流通企业的发展。首先，应创造公平竞争的外部环境，研究制定符合世贸组织规则又有利于中小企业发展的政策措施，切实减轻中小流通企业负担；其次，放宽市场准入限制，支持和鼓励创办中小流通企业，在财税金融、人才培训、信息服务、信用担保等方面给予中小企业优惠政策，简政放权，积极支持中小流通企业进行科技创新和技术改造。最后，要开展治理流通业大型零售商滥收通道费的行为，以保护国内中小流通企业的合法利益。随着流通业对外开放程度的加大，外资流通企业在我国各地快速扩张。利用我国流通企业普遍规模小、竞争力弱的特点，少数外资流通企业借大额订单收取供应商通道费，长期占用供应商货款，危害到了中小流通企业的利益。深圳应在《中小企业促进法》的基础上制定实施细则，配合《反垄断法》的实施，建立和完善中小企业的保护制度，为中小企业的发展创造良好的成长环境。
2.6促进贸易主体多元化，完善创业创新自主化
我国应鼓励民营资本进入流通业，大力发展多种经济成分的贸易主体，促进贸易主体多元化。引导公民创业创新，废除流通业领域对非国有经济的限制壁垒，开放更多适合发挥公民主动性、创造性的流通产业项目，调动公民创业创新的积极性，提高流通业对国内外人才的吸引力。
3制定地方性电子商务法律法规，完善法制环境
随着信息技术和电子商务的发展，网络销售提供了更为方便快捷的消费方式，正发展得如火如荼，成为了商品流通业中的重要业态。但电子商务下的无店铺商品流通不同于现实商品流通，网络的虚拟性和交易的空间性给商品交易秩序的安全性与稳定性带来了挑战，网络销售欺诈和针对网购商品质量的投诉屡见不鲜。需要建立电子商务法律法规，规范网络销售，以进一步完善和促进电子商务这一新型流通业态的发展。深圳应藉创立国家电子商务示范城市为契机，加强地方性电子商务法规建设，提高企业和公民对电子商务的应用意识、信息安全意识，强化信息安全管理，规范电子商务交易行为。积极推进网络消费权益保护、网络个人隐私和企业商业秘密保护等方面的制度建设；加快制定电子商务安全控制、电子合同、规范管理、网络知识产权保护等方面的政策规章，依法严厉打击网络违法犯罪，落实保障电子商务交易的安全技术措施，为电子商务的发展创造良好的法制环境。
4完善外贸法律法规体系
4.1完善外贸法律法规体系
以《中华人民共和国对外贸易法》为基础，健全和完善与外贸有关的贸易促进、贸易救济、贸易调查、投资合作、环境与气候、信用管理、知识产权等相关法律法规。加强各项外经贸立法之间的衔接和协调，以实现外贸和利用外资“、走出去”互动共促。综合运用外汇、外贸、金融、税务、科技、通关、检验、检疫、环保、知识产权保护、劳动保障等领域政府监管职能和中介组织资源，积极探索建立外贸信用体系，完善和规范经营秩序，促进外贸可持续发展。认真梳理深圳市外经贸政策，尽快制定《深圳经济特区与贸易有关的规范性文件合规性审查办法》，完善合规性审查制度，推动深圳市外经贸政策文件与世贸组织原则和制度接轨，提高与贸易有关的规范性文件的合规性和有效性，防范贸易风险。
4.2完善贸易摩擦预警机制
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是根据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》夕h，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而根据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当根据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。根据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国目前相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当根据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，如果赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其它行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于起诉或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。
关键词：跨国公司；限制性商业行为；法律管制
一、跨国公司在华限制性商业行为的典型表现
（一）国际卡特尔协议
卡特尔协议是跨国公司经常采用的限制竞争的手段。根据WTO竞争政策工作小组的报告，仅1997年，国际卡特尔对发展中国家进口贸易的影响高达6.7％，相当于811亿美元的货物和服务贸易。①由此可见，卡特尔协议对发展中国家的影响之大。而作为发展中国家的中国，由于跨国公司在国内的市场份额巨大，所受到的国际卡特尔协议的影响更为巨大。
2001年12月，远东班轮公会等六家班轮公会和运价协定组织之间通过运价协议，以国际班轮公会的名义宣布，从2002年1月15日起在中国港口向中国货主以同一标准征收"码头作业费"。远东班轮公会与其他组织之间达成的协议排除了货主的议价空间，单方面地组成联盟，这是典型的是明显的卡特尔协议。
2002年，美国eBay公司向国内电子商务服务商易趣注资3000万美元。随后，易趣与新浪等国内知名门户网站签订排他性协议，独占上述门户网站的网络广告。如此一来，淘宝等国内其他电子商务网站无法通过新浪等门户网站获得推广的机会，其品牌知名度和业务发展都受到了巨大的影响。
2008年开始实施的《反垄断法》对类似的协议制定了相应的规定。该法第二章即规定了所禁止的垄断协议，即卡特尔协议的几种表现形式。需要注意的是，这些规定将垄断协议的形式规定得过于具体，实际上忽视了许多其他可能的垄断协议。这就需要我国尽快根据实际情况，修订《反垄断法》，避免跨国公司以及国内的市场主体利用法律的空白而继续实施卡特尔协议。
（二）滥用市场地位
缴纳专利费。2002年，国内DVD市场做大，DVD开始普及后，上述专利联盟则立刻出击，要求中国的DVD企业必须在2002年3月31日前达成专利费缴纳协议。中国企业猝不及防，只能就范。
2.技术标准垄断
严格来说，技术标准滥用是专利垄断的一种，只是因为技术标准属于全球通用的标准，其专有性和重要性远远超过了单纯的专利权领域。技术标准垄断与其他滥用知识产群行为不同，其外在表现上具有合法性。另外，技术标准持有人并不直接参与一国市场竞争，却能够对市场竞争结果产生至关重要的影响。
例如，在第二代移动通信标准领域，国际通行的标准有CDMA与GSM两种标准。由于我国没有自主知识产权的通行标准使得国内企业只得向这两项标准的制定者和权利所有人缴纳不菲的许可费用。可喜的是，我国已经意识到了这一缺陷。在第三代移动通信标准中，中国提出了具有自主知识产权的TD-SCDMA标准，并且已经被国际电联列为待选国际标准之一。
3.捆绑销售
所谓捆绑销售，即知识产权人利用自身的技术优势，迫使交易对象违背自己的意志，使其遵守不合理地条件，购买搭售的商品或服务，承担不合理地义务。
在我国，跨国公司捆绑销售的例子比比皆是。2004年，四川德先科技诉上海索广电子公司以及索尼株式会社。③其诉由即是被诉方在自己的商品中采用了所谓的"智能识别技术"，使得索尼品牌的数码摄像机与数码相机只能识别索尼生产的电池，从而排除了消费者购买其他品牌电池应用于索尼摄像机以及相机中。
二、跨国公司在华限制性商业行为的法律反思与对策
（一）我国现行相关法律的缺陷
1.立法缺陷
2008年反垄断法颁布之前，我国应对各类限制性商业行为的法律主要是《反不正当竞争法》。反垄断法实施后，效果最为显著的是商务部对经营者集中的审查，避免了因经营者集中占据市场优势地位，进而滥用这种地位的行为，使我国的市场环境得到了极大的改善。但=在实践中，反垄断法也暴露了许多问题。跨国公司在经营中还存在大量限制性商业行为排除市场竞争，损害我国市场秩序，损害消费者权益的行为。
（1）责任主体不全面
从我国《反垄断》法第三条可以看出，我国反垄断法的所指的垄断行为实施者是经营者，及市场竞争的参与者。但在国际经济交往中，实施限制性商业行为的主体并不仅限于经营者，还包括对经营者有直接影响的第三者。
前文中已经阐述过，在滥用知识产权中，限制竞争行为实施主体不仅限于一个市场内的经营者，还可能来自市场外的第三人。对于此类限制性商业行为的实施主体，反垄断法以及其配套的法律法规均未有所提及。
（2）对限制性商业行为的具体规定不全面
《反垄断法》第二章至第四章中，对三种垄断行为做了一些具体规定。但是 ，除了经营者集中之外，其他两种行为的描述都过于笼统和简略，而且不够全面。
例如，对于垄断协议具体形式，我国《反垄断法》第十三条及第十四条明确规定，仅限于9种行为，其中包含兜底条款。在这些规定中，判断协议是否属于垄断协议的一项重要标准是"无正当理由"。这种模糊的主观标准给实践带来了极大的不确定性。
在实践中，垄断协议往往具有很深的隐藏性，无法单纯地以其表现形式作为判断标准。这种以表现形式为构成要件的方式限制了我国反垄断法的实施效果，增加了反垄断实践的难度。
2.缺乏统一的反限制性商业行为调查管制机构
我国《反垄断法》第九条中，规定设立国务院反垄断委员会，行使协调指导全国反垄断工作的职能。而对具体行使反垄断职能的机构未作明确的规定，仅规定由国务院指定。
在实践中，国务院并未设立专门的反垄断委员会。这就造成了立法与执法上的脱节。根据我国现行的政府机构设置，我国承担具体反垄断职能的国家机构包括以下三个：
第一，商务部反垄断局，负责承担国务院反垄断委员会的工作；有关经营者集中的相关审查、听证工作；查处有关经营者集中的垄断行为；代表我国参与国际反垄断协议的协商制定工作。④
第二，发展与改革委员会价格监督检查与反垄断局，负责查处价格违法与价格垄断行为为。⑤
第三，国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局，负责拟定反垄断执法措施，承担反垄断执法工作。⑥
这三个机构都属于非专业的反垄断机构，仅仅属于某个国务院组成机构的下属机构，很难对反垄断案件进行系统、专业的调查和分析，更枉论行使具体的职能了。因此，反垄断法的实施也就大打折扣，也使得我国市场上的垄断行为大行其道。
（二）中国应对跨国公司限制性商业行为的法律建议
1.完善我国反垄断的相关立法
（1）完善责任主体的规定
既然是我国的反垄断法，其制定的目的必然是维护我国市场的公平竞争秩序。因此，笔者建议将我国反垄断责任主体限定为，任何经济实体，只要其所实施的行为对我国市场产生了或可能产生排除或限制竞争的影响，即为反垄断责任主体，并承担由此产生的法律责任。
（2）完善限制性商业行为的具体规定
笔者认为，对限制性商业行为的认定，应在原有形式要件的基础上，增加结果要件，作为兜底条款中界定限制性商业行为的依据。所谓结果要件，即以行为产生的结果作为判断该行为是否违法的标准。
其次，增加有关滥用知识产权的规定。应当结合我国目前的实际，针对滥用知识产权的具体表现以及后果，在反垄断法中增加相应的篇幅。从而为我国企业应对跨国公司滥用知识产权提供法律依据，同时也避免因跨国公司对其知识产权的滥用造成对我国市场秩序的不利影响。
2.建立统一的反垄断机构
我国目前对反垄断机构的设置过于松散，各个机构都隶属于不同的部门，执法权难以得到保证。且各自的职能划分不清晰，以至于出现了大量的执法空白，大大减损了《反垄断法》的实施效果。
发达国家对反垄断机构的设置很值得我国借鉴。这些国家一般都设立独立的专业反垄断机构，如日本的公平交易委员会。⑦笔者认为，我国既然已经在《反垄断法》中明确规定了应该成立国务院反垄断委员会，就应该落在实处。
大刀阔斧地进行反垄断机构改革，撤销分散于不同部门的三个反垄断机构，成立全国统一的反垄断委员会。该机构应行使以下职能：第一，制定和完善与《反垄断法》相配套的执行细则；第二，根据《反垄断法》以及相关法律法规，执行包括垄断协议调查与审核、滥用市场地位行为调查与查处、接受经营者集中申报与审核、跨国技术转让协议的审查、调查统计国内各行业的垄断状况、等执法职能；第三，代表国家参与国际反垄断协议的协商与制定；第四，负责指导、组织、帮助我国企业应对国外反垄断调查的应诉；第五，其他与反垄断有关的工作。
需要注意的是，我国设立的反垄断机构应属于中央机构。由于跨国公司采取的垄断行为造成的影响是全国性，权限下放至各省、直辖市及自治区不但无助于反垄断执法工作的进行，反而可能妨碍执法的统一。
注释:
①对跨国公司限制竞争行为和跨国公司限制竞争行的防范对策[Z]. 参见国家工商行政管理总局网站
②金明路, 柴志贤. 跨国公司垄断行为及防范对策[J]. 浙江学刊, 2002. (2). 193
②侯志红. 四川德先科技在沪索尼涉嫌垄断[N]. 中国证券报. 2006年6月30日（2）
④商务部反垄断局重要职能[Z]. 参见商务部反垄断局网站公告.
⑤国务院发展与改革委员会职能[Z]. 参见国务院发展与改革委员会网站公告.
今年4月，中国欧盟商会选举产生了新一届主席戴杰，这个拥有超过1500家欧洲企业参加的商会，在中国各地有7个分会，是各国驻华商会中最有影响力和执行效力的其中之一，在中国投资环境的变迁中，也一直扮演着重要角色。近日，记者在北京采访了戴杰先生。
《南风窗》：最近一段时间，跨国公司的领导者们似乎对中国政府的投资政策频繁指责，您认为对于在华外资企业来说，是不是进入了一个新阶段?
戴杰：不能算是新阶段，这只是我们以前面临的环境的一种延续。中国一直都是很有吸引力的市场，但是令人琢磨不透的政策环境和法律法规执行过程中的一些问题这么多年也一直存在，最重要的是，跟中国本土公司相比他们没有被很公平地对待，中国的法律法规，在执行过程中对于中国本土公司与外资之间是不一样的。这些问题从来都没有得到过本质的改变。我们之前一直希望投资能够进一步推进，不过事实是并没有实质性的推进。
《南风窗》：在中同，你们认为在什么地方受到了不公正待遇?
戴杰：所有的例子都是集中在法规和法律方面，并不那么透明。我们的会员认为在法规执行过程中中国企业和外企的境遇会是不一样的，中国并没有很好地履行WTO的法则。这样的调查我们去年也做了。两年前甚至更早之前都做了，比较下来，中国还是有改变的，不过改变不是本质的。
《南风窗》：可是，在中国大部分企业家看来，外资在中国其实一直享受着很多优惠政策，在很多方面，他们才是不公平政策的受害者。
戴杰：我觉得是这样，过去这样的优惠政策是在特定的领域，在当年对外开放急需技术支持的领域，现在这些优惠都慢慢消除了，当然，这种变化是很正常的，也是符合市场规律的。对于一个国家而言，没有理由一直给外来资本始终如一的特惠政策。但是法律执行上的不公与之前的优惠政策是两回事，前者才是目前我们所关注的问题。
《南风窗》：可是，到现在为止，跨国资本在中网还是享受着很多在别的地方享受不到的好处。比如更宽松的环境监管，更低的劳动力成本。政府的优惠政策等等。
戴杰：不总是这样子的。可能跟欧洲比，中国的劳力成本更低一些，但是这个对在中国的所有企业来说都是一样的。在某些行业，或者说，技术含量不是那么高的领域，这个优势是明显的，但是在技术含量高的领域，比方说机械工程，研究咨询、技术创新领域等等。薪水跟在欧洲是差不多的甚至更高一些。当然劳动力成本是重要的，这也是投资环境中比较有优势的一项，但是劳动力成本不是唯一的，你要跟市场大小，行业环境等等综合起来考虑。商业环境说到底就是一个大环境，对置身其中的企业来讲都是差不多的我们现在关注的是我们跟中国企业面临的不一样的地方。
《南风窗》：2006年前后，中国在修订《劳动合同法》的过程中，欧盟商会还订英国商会都表达了激烈的反对意见，也对法律最终的修订起到了很大改变作用，这说明外国商会对中国的政策制定有很大的影响力。
戴杰：确实，那次法律修订过程是很透明的，我们也给了一些建议，我们对这个新的《劳动法》感到很高兴，因为这个法律的颁布征求了广泛的意见。在我们看来，这就有利于在中国市场上的本土企业和外资企业公平地开展业务，每个人都要依照《劳动合同法》来行事，这就更公平。
困难之处就在于，我们希望这样的法律能够公平执行，但我们的会员认为时常会有例外的情况发生，所以问题不在于法律法规，而在于如何执行和诠释，本质上说，这样的法律本身是很好的。
一、涉及知识产权的垄断行为中价格与非价格因素并存
随着中国反垄断执法工作的推进，知识产权在反垄断案件中扮演了日益重要的角色。在反价格垄断领域，对知识产权因素的考量也使相关案件变得更为复杂，如何有效地平衡维护竞争和激励创新两大目标是处理相关案件需要面对的挑战。尽管从理论上讲，预防和制止垄断行为与保护知识产权在促进竞争、激励创新和保护消费者方面有相当的一致性，但现实中知识产权的所有者与使用之间存在一些现实的或潜在的利益冲突，二者在知识产权的授权和转让价格以及具体方式上有各自的利益。由于知识产权的独占性，其所有者在定价方面通常具有更多的主动权，而要判定价格是否合理非常困难。因为，在革新行业，经营者要获得相应的知识产权，需要投入大量的研发成本，需要承担研发失败以及产品技术升级路径变更带来的各种风险，因此，其产品定价通常不依赖于边际成本定价，而是要综合考虑研发成本、风险、市场需求等因素。也就是说，成本因素将不再是定价考虑的唯一因素，这为“不公平高价”的认定制造了困难。尽管《反垄断法》第55条和《反价格垄断规定》第26条均明确提出只有当经营者“滥用”知识产权，排除、限制竞争的行为才适用反垄断的法律法规。但是，上述条款对于解决知识产权方面的反价格垄断问题仍显不足。一方面，上述条款较为抽象，可操作性不强。在西方国家，尽管对反垄断法应如何处置知识产权问题仍在争论，但已经提供了具有可操作性的法规或文件。比如，早在1995年美国就了《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，结合典型案例对知识产权领域的反垄断问题作出详细说明。欧盟也于2004年了《关于技术转让协议适用欧共体条约81（3）条的772/2004号条例》，对技术转让中的反垄断和知识产权问题作出了规定。目前，中国尚缺乏这一领域的专门法规，对涉及知识产权的反垄断问题主要是由行政执法部门和法院结合反垄断法的立法意图和目标来进行权衡。另一方面，持不同立场的主体对上述条款的解读可能会有所差异。一是“滥用”的含义问题。现行的法律法规并没有就“滥用”的形式作出明确规定，字面的理解应该为滥用市场支配地位对应的各类行为。但考虑到知识产权涉及到复杂的技术问题，人们“滥用”行为的认定可能会有分歧。二是抗辩问题。一方面，经营者是否可以通过证明其定价行为中存在合理成份，来减轻其因“滥用”而应受到的处罚；另一方面，如果经营者要证明其知识产权属正当使用，那么确认“正当”的原则应该是定价覆盖研发成本并实现合理利润，还是应激励行业的创新行为，还是其它。从目前的法律法规和执法情况来看，上述问题尚需进一步明确，以帮助经营者形成正确的预期，达到预防经营者“滥用”的目的。
二、双边市场中价格对消费者和社会福利的重要性下降
双边市场广泛地存在于市场经济的各个行业，既包括银行卡、购物中心、房屋中介、媒体等传统产业，也包括搜索引擎、社交网络、即时通讯软件、电子商务平台、游戏平台、移动数据业务平台等新兴产业。在新经济时代，具有双边市场特征的产业是反垄断工作关注的重要对象。近年来，奇虎360诉腾讯垄断案、互动百科诉百度垄断案等互联网行业的反垄断案件中涉及到的经营者都或多或少地具有双边市场以及网络外部性的特征。随着互联网逐渐与各个传统产业交融，并不断深入人们的生活，涉及双边市场的反垄断案件也会不断增多。在双边市场中，作为平台的经营者需要面对价格弹性不同且相互之间存在网络外部性的两边，经营者的定价方式、盈利模式，消费者的福利水平测算都与传统市场有着非常大的差异。在反垄断执法中，市场份额的计算、市场势力的识别、经营者行为是否排除、限制竞争的判定也面临着一系列的挑战。从执法的目标而言，与传统市场相比，在双边市场背景下经济学对促进竞争，提升效率，保护消费者福利等这些反价格垄断的目标理解会有所不同。在传统市场中，更低的价格、更高的质量和更多的新产品意味着更高的消费者剩余。但在双边市场中，消费者福利不仅取决于其使用商品和服务所支付的价格，还取决于平台中的用户数量，以及平台创新带来的效用。在传统市场中，市场集中度的提升意味着经营者市场势力的提升和行业中竞争程度的下降。而在双边市场中，市场集中度的提升则可能意味着单个平台中使用者的数量更多，一侧的使用者给另一侧的使用者带来的正外部性更强，从而整个平台使用者的福利水平更高。从执法的具体环节而言，挑战主要来自三个方面：一是《反价格垄断规定》中规定的“不公平的高价”和“不公平的低价”已经不再具有明确的反竞争含义，简单套用相关条款可能难以作出真正有利于市场竞争和消费者福利的决定。双边市场中价格决策往往会偏离其成本结构，平台经营者对外部性较强的一方制定的价格水平可能低于其边际成本，甚至会出现免费使用的情况，而对另一侧消费者的定价则可能高于其边际成本，平台经营者的利润水平取决于得自平台两边的收益。比如，搜索引擎可以对使用搜索服务的人免费，而通过竞价排名和出售网络广告盈利。甚至有的经营者还会对同一侧的消费者采用免费与收费并行的模式。比如，在一些视频网站既提供免费视频供所有会员观看，又提供一些付费视频仅供收费会员观看。二是《反价格垄断规定》中对经营者市场支配地位的认定存在很大的难度。在双边市场中，经营者都会面对两方面的平台参与者，不同的平台面对的参与者往往具有不同特征，这给相关市场的识别带来了困难。比如，360诉腾讯案中，广东省高院将QQ与社交网站、微博服务认定为属于同一相关市场的商品集合，而360邀请的专家证人英国学者DavidStallibrass则认为根据对邮件、微博、飞信等的产品属性分析，它们并不能替代即时通讯软件。相关市场的界定及市场份额的计算是该案件争论的焦点，也是影响最终判决的重要认定。即使在相关市场已经界定，计算市场份额又会存在新的障碍。比如，在搜索引擎市场中，按照使用人数、搜索量和广告收入等不同的标准计算得出的市场份额会有显著差异，这会对市场支配地位的认定带来挑战。三是对于存在价格垄断行为的交易平台，很难认定其违法所得和销售额。双边市场中平台经营者的收入往往来自多个方面，并且各个方面的收入可能有较强的关联性，这为违法所得和销售额的计算制造了困难。比如，腾讯QQ的收入就可能来自会员缴纳的付费、广告收入、互联网增值服务等，而广告会影响增值服务的体验，平台又往往给予付费用户不看广告的特权来改善其体验，从而在广告、会员费和增值服务任何一个方面的价格垄断行为都可能影响到其它方面的收入，这为准确计算违法所得带来了挑战。
三、新经济下推进反价格垄断工作的政策建议
首先，应明确反映新经济时代特色和产业特征的反价格垄断执法目标和执法理念。从国内外反垄断的历史和现状看，反垄断的目标往往是多重的，最直接的目标是保护竞争，最核心的目标应该是提高经济运行效率，终极目标应该是维护消费者利益和社会公共利益。新经济时代，创新是许多产业共有的特征，创新是促进经济增长最重要的动力，更是提升消费者福利和社会总体福利最有效的手段。因此，在反垄断执法目标中，需要把效率，尤其是创新效率摆在更重要的位置，反价格垄断的相关决定和法院判决要有利于刺激企业创新，激励企业以创新的方式为消费者提供更丰富价格更为合理的产品和服务。在执法理念上，要具备一定的前瞻性，除了对当前的产业形态、相关市场、市场份额有清晰的认识，还需要对产业发展和技术进步的方向作出一定的预判，对可能出现的商业模式作出充分的估计，充分认识新经济时代竞争的动态特征。其次，应加强对新经济时代产业动态以及相关领域经济学和法学前沿的跟踪。在新经济时代，随着技术不断革新以及互联网对各传统产业的渗透，一些新的产业形态和商业模式不断涌现，经营者的定价策略、盈利模式都会出现一些不同于传统产业的变化，人们对市场边界的认识、对市场份额的计算也会不同于传统产业。因此，在相关产业如何划定市场边界，如何衡量竞争、效率和福利水平，这些都是经济学研究的前沿问题。经济学家会结合新的产业特征，建立起新的分析框架和分析方法，进而形成在这些产业应该如何实施反垄断的政策建议，这为新经济时代的反价格垄断提供了重要借鉴。同样，法学家会对新产业形态和商业模式下市场中不同主体的权利责任有新的认识，并从立法意图、法理学、比较法学以及法律解释学等不同的视角予以阐释，加深人们对反垄断最基本理念和执法目标的认识，为反价格垄断提供借鉴。因此，加强对产业动态、经济学和法学前沿的跟踪对于在新经济背景下加强反价格垄断工作意义重大。第三，应加强跨部门的合作与协调。新兴产业通常代表着经济未来发展的方向，不仅会受到反垄断部门和竞争政策的关注，更会受到政府行业主管部门和产业政策的关注，因此，必须加强跨部门的合作与协调。一方面，不同的反垄断执法部门之间需要加强合作。行政执法中负责反价格垄断和价格之外垄断行为的分别是国家发展改革委和国家工商总局，由于反价格垄断中可能会交织着一些非价格因素，这就需要两家行政执法部门加强配合与协调，必要的时候可以进行联合执法，或者在双方达成共识的基础上由一家执法机构代为行使另一家的部分职权。另一方面，反垄断执法部门需要加强与行业主管部门的协调。在涉及到知识产权、电信、互联网以及电子商务等具体问题时，往往存在竞争政策与产业政策协调的问题。因此，在政策制定过程中需要注意二者的协调和兼容，产业政策在扶持相关商业产业时应以不破坏相关行业的公平竞争为前提；在政策执行过程中要通过事前协商和适用除外等制度避免二者出现矛盾。此外，应加强反垄断行政执法与私人执行上的协调。反垄断政策实施中，除行政执法外还存在反垄断的私人执行，即市场中的私人参与者基于反垄断法的规定提起民事诉讼，以维护其个体利益或公共利益不受损害。随着反垄断的基本理念逐渐深入人心，私人执行在反垄断实施中扮演着日趋重要的角色。需要指出的是私人执行与政府的行政执法之间并不相互排斥，二者协调得当可以更好地发挥反垄断政策效果。以IDC专利垄断案为例，在华为公司向法院提讼之后，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局也接相关举报介入调查，法庭诉讼和行政执法的共同推进提升了该案件的透明度和最终判决的合理性。该案件可以作为行政执法与私人执行相协调的一个典型案例，为今后的反价格垄断执法提供一定的借鉴。
作者：刘志成单位：国家发展改革委经济研究所
关键词 行政性垄断 限制竞争
中图分类号：D035 . 文献标识码：A
2000年，哈尔滨市长的公务用车为哈飞赛豹，一度成为热门话题：作为哈尔滨市的市长，副省级的领导干部，所用的车辆竟然不到十万元。这无疑是值得每位哈尔滨市民骄傲的，他们有个如此清廉且热爱家乡企业的领导。一个城市的工业品牌往往是这个城市的象征，每个市民都会引以为傲，哪怕远在他乡，一旦看到了这个品牌的产品，也会有种家的感觉，而且还会自豪的和身边的人说，那是我家乡生产的。所以若是一个普通的市民做出这种决定往往是可以理解，并赞同的。但作为政府机构做出这种不符合国家法律规定的行为是很不明智的。
一、行政性垄断与滥用行政权力限制及排除竞争
在此可以引出行政性垄断和滥用行政权力限制、排除竞争这两个概念：
1、滥用行政权力排除、限制竞争概述。滥用行政权力排除、限制竞争，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施的限定交易、地区封锁等排除、限制竞争行为。学者剁成此为“行政性垄断”或者“行政垄断”。其阻碍全国统一、开放、竞争、有序的现代市场体系的建立，削弱企业竞争力，损害消费者的合法权益，容易滋生腐败，因此有必要对行政性垄断进行规制。
2、滥用行政权力限制、排除竞争的样态
限定交易：限定交易也称指定交易、行政强制交易行为。在市场经济条件下，经营者享有自主经营权，消费者也享有对商品的自主选择权。如果行政机关及公共组织限定或变相限定单位和个人只能经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品，则是对市场主体自主经营权、自主选择权的侵害。限定交易行为限制了与被指定商品相竞争的商品进入市场的机会，排除了被指定商品市场上的竞争，是一种典型的滥用行政权力排除、限制竞争的行为，应予以禁止《反垄断法》第五章 中也规定了相关内容：
第三十二条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
第三十四条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
第三十六条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
第三十七条：行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
二、行政性垄断的危害及解决方法
由此我们可以清楚地了解到行政性垄断的概念和相关法律法规的规定。笔者将就行政性垄断的危害和解决方法提出两点看法。
首先，实行招标制度，用公平竞争的手段，不仅可以使本地汽车工业得到销量上的发展，而且可以促进其提升技术，从最根本上提高品牌竞争力，而不是靠地方保护主义，让其成为温室中的花朵，受不了真正的挫折，也不可能得到质的飞跃。税收的压力往往是迫使政府做出如此下策的原因，可是如果政府如此短视，以为只要是所有的公务车辆就能提高一个大型汽车生产厂商的汽车销量，可能过于天真。在当代的中国，汽车销量位居世界第一，如果能通过竞标的制度增强其自身实力和品牌竞争力，依靠全国流通的市场和我国其他汽车生产厂商一较高下，才是生存发展之道。希望政府能过权衡其自身的业绩与百姓的利益孰重孰轻。政府采购的花费大多数来自于税收，如何能够利用手中的行政权力更多地为人民服务，如何利用政府这个看不得见的手，使厂商获利，使消费者受益，是政府应该首要思考的问题。
其次，谁来监督地方政府的行政性垄断的行为，或者中央政府机构是否也存在这些问题，《反垄断法》的实施到如今，是否达到了它颁布时的预期。这些问题都值得我们仔细去思考。地方政府的行政性垄断行为，是应该由地方检察院提讼，还是由民事主体提讼。如果是普通民事主体告政府的话，我们可想而知其中将会遇到多少的曲折。要是地方检察院，可能在现在的中国，行政权与司法权并不相互独立。如果由地方的工商局管，那同样是政府机构，怎么可能给自己人找麻烦。如果是国务院反垄断委员会（研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，评估报告；制定、反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职贡）它也没有规制地方政府行政垄断的职责。
在中国经济飞速发展的今天，如何能让《反垄断法》协调好各方关系，使经济得到稳定的发展。让《消费者权益保护法》更好的保护消费者的应有之权利，让《产品质量法》更好的为人民提供便利安全的生活，等等。经济法怎样才能更加被人民所熟知并真正用来保护自己的合法权利，是我们要不断钻研的问题。
（作者：北京师范大学法学院09级本科生）