时间：2023-08-28 16:58:10
关键词：垄断；反垄断；行政垄断；国有企业；社会作用；法律规制
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0360-02
进入21世纪，垄断与反垄断已经不是一个陌生的词汇了，“低价倾销”“捆绑销售”已经成为了热词，垄断行为已经渗入到我们生活的各个方面。垄断不仅使得消费者承受垄断组织的滥用市场势力之苦，还使市场失去活力，限制了竞争，破坏了自由、公平的竞争秩序的建立，因此反垄断问题亟待解决。
一、我国国有企业的垄断现状及弊端
随着我国市场经济体制改革的深入，垄断问题日益引起国家和社会各界的广泛关注。在传统公用事业中如电信，能源，铁路，电力等重要行业等依然打着自然垄断的名义以法律法规、政策为护身符，继续限制竞争，滥用市场支配者的地位损害消费者利益。1999年国务院办公厅转发经贸委等八部门的38号文件中规定，除中国石化和中国石油外，不允许存在其他的成品油批发企业。2001年国务院办公厅转发的经贸委等五部门的第72号文件中，中石化和中石油被授予了石油产品零售专营权。由于这两个文件，这两大集团外的加油站从1999年年底的87.6%下降到2003年的40%。因为中国石化和中国石油是双寡头的石油企业，相互之间没有什么实质的竞争，以此来绑架石油价格。
国有企业的垄断对社会乃至整个国民经济的发展都造成了严重的影响：
1.国有企业的垄断造成了企业管理的效率低下，渎职、污受贿等犯罪时有发生。如2004年上半年，中央监管的大型国有企业总成本费用同比增长27.2%，其中成本费用增幅高于同期销售收入增幅的有77家，占40.7%。而在2005年6月30日，又爆出10家中央监管的大型国有企业领导人涉嫌问题资金上百亿元。
2.国有企业将垄断作为改革方向十分危险。国有企业将垄断作为改革方向，向垄断要效益，打压正常市场竞争，使得《反不正当竞争法》难以发挥作用。2004年全年，中央监管的国有企业共实现利润4784.6亿元，比上年增长了百分之57.6，但我们发现，除了经济增长之外，支撑这一成绩的主要是两个字――垄断。中央监管的大型国有企业利润66%来自于中石油、中国移动、中石化、中国电信、中海油、钢、远集团等7家高度垄断性企业，其中仅中石油一家就贡献了1029.27亿，这样一味的向垄断要利益，并将垄断作为改革和调整的方向其结果将是非常危险的。
针对这些情况，我们必须找出对策来解决行政垄断的弊端和国有企业垄断的问题，引入竞争机制，开展听证制度，同时从法律角度制定反垄断法来对其进行规制。首先应当承认，由于种种原因，反垄断法在反行政垄断方面只能起到有限的作用：第一，当国家认为强强联合建立大企业是提高国家竞争力的唯一手段时，垄断不但不违法而且还应当受到国家的鼓励和表彰；二是规制行政垄断的法律法规效力层次不高，没能形成一个完整统一的体系；三是界定政府的行为是否构成滥用还取决于国家其他很多方面的法律制度和政策例如某些优惠产业政策，保护消费者政策，保护特定行业的政策等②；四是行政垄断法律责任在实际的执行中存在困难，没有强有力的机关监督并保障实施；五是，反行政垄断的执法机构设置不当，机构设制重叠且专门性、权威性不够，执法难以执行和落实；
二、国有企业反垄断的意义
（一）反垄断合理分配社会收入，遏制贫富差距，有利于社会的和谐。
首先，反垄断有利于实现充分的竞争，在这个过程中，生产效率不高的企业和劣质的产品将会被淘汰出去。而效率高，经营好，技术优势的企业则会被保留下来。这样就优化了资源的配置，降低贫富差距。供水，供电，电力，交通，电讯等公用事业一定程度上反映了国家的综合实力和技术水平。如果在这些企业之间不存在长期的有效的竞争就会出现垄断行业与非垄断行业工资与待遇上的显著差别，特别是垄断行业的平均工资加上社会福利是其他行业的5到10倍，这种差别就是由于没有充分引入竞争机制而是垄断经营的结果。
（二）反垄断有利于防止腐败推动经济民主
美国最高法院的一个判决指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境④。行政垄断保障着国有企业集团的利益，这会导致政府职能机构中存在着权钱交易的行为，不仅有损社会公平而且对于国家机关的廉政建设也存在着不利，只有反垄断才能推动经济民主制度的建设，从而遏制垄断性的社会势力和政治势力。
三、国有企业反垄断的途径
解决垄断行业所带来的问题只能从监管方面人手。通过政府监管改革来解决垄断行业收入分配问题的基本思路是：放松管制与强化管制相结合，同时还要加强立法配合。
（一）国际社会解决措施
欧盟对于国有企业的垄断权问题的规制在《欧洲经济共同体条约》和《欧盟职能条约》中都有所体现，《欧盟职能条约》第106条第一款规定，“在国有企业以及被授予了特权或专有权企业的问题上，成员国既不得制定也不得强行维持违反条约特别是违反条约第18、101至109条的任何措施。”《欧盟职能条约》第106条虽然是关于国有企业以及其他特权企业的规定，但其直接适用的对象却是对这些企业授予垄断权或者特权的成员国，包括国家和地方政府机构。欧盟成员国由此便得承担一种义务，即不得对其国有企业或者其他享有特权或专有权的企业实施背离欧盟职能条约特别是背离欧盟竞争法的各种措施。欧盟职能条约第106条是对成员国的一个非常重要的约束。匈牙利1996年修订后《禁止不正当的和限制性市场行为法》授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见，以避免它们起草的部门行政规章与竞争法冲突。在反行政垄断方面，俄罗斯的反垄断法非常引人注目，俄罗斯早在1991年颁布的《商品市场竞争及限制垄断行为法》就将联邦行政机关和地方自治管理机关的限制竞争单独地做了规定，现行2006年的《俄罗斯联邦保护竞争法》对行政性限制竞争做了更为完善的规定，而且更重要的是，俄罗斯的反行政垄断法有效地维护了反垄断法的权威性。
（二）学者方案
1.加强对垄断行业的审计监督
这一措施主要是为了防止垄断企业将国有利润转移为工资、福利等个人收入。垄断行业的资产属于国有资产，其创造出来的利润应该是属于国家所有，为了使得国有资产能够保值增值，防止国有企业将利润过分的投入到工资，福利中去。政府的审计部门应该加大力度对企业的运皆情况和收入情况进行监督，使得垄断行业更加的规范和透明。我们应当健全法制监督方面的法律法规、完善行政监管制度、深化垄断行业体制改革并与此同时通过社会各界共同实现对垄断的社会监督。
2.加强对垄断行业工资水平的监督和管制
确定垄断企业高管薪酬水平时，要充分结合我国当前的国情，我们不能过分追求高薪酬的所带来的刺激和鼓励的作用，而忽视了其带给社会的严重的负效应。我认为首先应该改变垄断行业和其他非垄断行业同工不同酬的情况，建立健全工资发放的标准和制度。并对工资总额和工资水平进行监督管理，引导国有企业建立正常的工资增长机制和增长幅度，避免贫富差距进一步的拉大。
3.我国反垄断法关于国有企业反垄断的缺陷及改进方向
关键词：知识产权；滥用；反垄断；法律规制
一、知识产权保护及滥用的现状
（一）知R产权保护的发展现状
知识产权是由法律明文规定的独占权，本质上就是法律创制的垄断权利，即该项权利的垄断是由法律特别许可的。目前该权利受到的唯一限制仅限于在期限上的限制。我国对于知识产权的保护已经得一定成果，尤其在专利权领域的保护。在上个世纪末，专利法进行了两次较大幅度修改，旨在进一步加大专利保护的力度，更是与我国业已参加的国际公约接轨，大大改观我国在国际知识产权保护领域的形象。
（二）知识产权滥用的发展现状
知识产权作为智力成果的集中体现，俨然成为企业不可或缺的核心竞争力。典型着如美国微软，凭借其知识产权在短短时间内成为行业领头羊。知识产权与生俱来的垄断性质，随着保护力度不断加大逐渐侵蚀了也消费者的利益。知识产权的滥用问题逐渐浮出水面，受到社会各界诸多的诟病。加之知识产权与知识产权法律制度的不断发展，对于知识产权的滥用行为加以限制，在社会各界得到普遍共识。对于知识产权的保护不能够被绝对化，需要对其保护范围及力度加以合理的限制。
二、知识产权的滥用行为反垄断法律规制的依据
（一）知识产权滥用的反垄断法律规制的法理依据
权利禁止被滥用原则必然要求知识产权不是无限制的权利，不得滥用。在市场经济下，知识产权已不局限于私法领域，知识产权早已将触角伸至经济法领域之中。知识产权的创立初衷就是为了全面保护知识产权下的智力成果，提倡并激励发明创新，从而促进市场发展、推动社会进步。知识产权的发展及运用必然需要在市场环境之中得以进行，那么市场环境规则必然将适用于知识产权的发展及运用。
（二）知识产权滥用的反垄断法律规制的立法依据
近年来，为进一步加强在知识产权领域与国际的合作，我国在知识产权保护方面做出诸多努力，大大提升我国在国际知识产权领域的形象。《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）》协定，就是国际内得到普遍认可的国际标准，借鉴学习该协议，有助于我国进一步融入国际知识产权领域。该协定第八条明文规定，对于知识产权的保护受到公共利益的限制。明文规定限制不正当竞争，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》则通过强制许可的方式对知识产权加以限制。
三、知识产权滥用的反垄断法律缺陷
我国现行《反垄断法》系于2007年经全国人民代表大会常务委员会审议通过，次年8月1日正式施行，对于知识产权滥用行为的限制规定仅以该法第五十五条体现，明文规定滥用知识产权的行为将受到反垄断措施。然则这一条规定，过于原则性，可操作性缺乏，实务部门在实践中难以具体落实反垄断措施。
虽然在《反垄断法》中有一条法律条文，有法可依。囿于该条条文的可操作性缺乏，具体的反垄断措施的实施有赖于其他法律的规定，多为民事法律规范及经济法律规范。知识产权滥用反垄断法律规范毫无体系性可言。加之知识产权领域发展日新月异，法律的滞后性缺陷凸显，更是给有效遏制知识产权滥用带来更多的困难和障碍。
四、知识产权滥用的反垄断立法完善
（一）细化知识产权滥用的反垄断法律规定
囿于条文数量限制，规定必然仅为笼统的原则性规定，可操作性没有适用的空间，完全不能涵盖当下需要加以规制的知识产权滥用行为的反垄断范围，对于应对知识产权滥用行为的法律规制更是捉襟见肘。对此，加强知识产权滥用行为的反垄断规定是当务之急，首先就要细化知识产权滥用的反垄断法律规定，这一举措是在实践中有效规制知识产权滥用问题的大前提，否则所有的法律规制及反垄断措施都只能是空谈，可行性无从谈起。在细化法律规定的过程中，明确知识产权滥用的内涵又是是首要任务。
（二）体系化知识产权滥用的反垄断法规
规制知识产权滥用行为的法律规范散见于不同部门法，且各部门法律对于知识产权滥用行为的限制规定又在各自领域中各行其道，无法得到普遍适用。体系化进程将利于立法者及司法者对于知识产权滥用的反垄断这一问题的解决，并能节约立法成本。我国已制定了较为完备和先进的《反垄断法》，只不过在知识产权滥用行为的反垄断方面的规定较为薄弱。对于知识产权滥用行为的反垄断法规的完善，完全可以在现行《反垄断法》的基础上和框架下进行。
参考文献：
[1]孙玉芸，陈奇伟.从知识产权滥用的国际立法看我国《反垄断法》第55条的适用[J].企业经济，2012（11）：167-171.
内容提要: 行政解释是我国反垄断执法机构适用《反垄断法》的逻辑前提和工具选择,承载着消弭文本规范与垄断规制间紧张状态的功能。但由于我国现行法律解释体制束缚和反垄断执法经验不足,实际操作中反垄断执法机构通常以原文照搬、语词替换等方式简单处理,进而诱发解释规范低效或无效、同一条文解释不统一、效力位阶不明确等问题,致使行政解释规范虚化或泛化,难以发挥其预期效用。为矫正行政解释中存在的问题、提高行政解释规范的质量,结合我国当前反垄断执法水平和市场经济现状,从积极重塑解释机制、转变解释方式、增设解释监督机制等方面着手,优化我国反垄断行政解释机制和体制、增强解释规范的自恰性和合理性。
法律必须经由解释,始能适用。[1]作为市场经济之高级法,[2]反垄断法是合理性、正当性与合法性高度统一并充分讲“理”之法,但其法条难以直接套用于实际案例而只是为判断某一行为是否合乎市场经济要求提供一种分析框架或方法,因而解释之于反垄断法适用尤显必要。我国现行法律解释体制下,反垄断执法模式。促使行政解释成为《反垄断法》适用的逻辑前提和工具选择。与发达市场经济国家相比,我国反垄断法实践经验不足,而且经济生活又具有多样性、多变性、复杂性的特点,反垄断执法与行政解释更是须臾不可分离,反垄断执法机构在《反垄断法》适用中对法的理解和解释发挥着不可或缺的作用:“一方面斟酌法律之目的,另一方面斟酌具体状况,就个案寻求最妥当的答案”。[3]我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施伊始便积极通过各种形式和方法对《反垄断法》作相应解读和解释,试图细化、明确文本规范的内涵和法律意义。但由于我国反垄断执法机构依“规范—规范”式的惯性思维对《反垄断法》予以解释,实际并未解决反垄断执法中规范不明确或不确定的问题,也即未达至反垄断行政解释之目标。因此,本文拟基于我国市场经济发展水平和反垄断执法情况,对既有的反垄断行政解释进行检讨与反思,并力求从多维度优化我国反垄断行政解释机制、进一步推进反垄断行政解释的合理化,从而明确《反垄断法》规范的内涵和意义,确保《反垄断法》得以有效实施。
一、反垄断执法的逻辑起点:行政解释
解释对反垄断法适用来说至关重要,承载着消弭文本规范与垄断规制间紧张状态的功能。我国《反垄断法》实施虽五年有余,但有关反垄断法解释方面的研究却显得单薄,不仅未能明确需解释什么,更未阐明如何解释等问题。而实践中,我国反垄断执法机构亦未曾停止过对《反垄断法》进行解读或解释,因而需从理论上对反垄断执法机构的《反垄断法》解释活动予以剖析和廓清,同时更需明确执法中所应解释的范畴。
(一)行政解释:连接文本与市场的纽带
现代社会里,伴随国家调控管理职能的加强,越来越多的法都直接面向行政机关或者由他们负责实施,行政机关的大量解释也是必然的。[4]反垄断法是保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度,也是市场经济国家调控经济的重要政策工具。[5]国家藉由反垄断法“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争”,旨在提高经济效率的同时能够促进社会福利的最大化。基于传统的部门设置和权力分配,我国《反垄断法》创设了现行的反垄断执法模式,以期完成并实现上述目的,因而行政机关对《反垄断法》予以解释便成为反垄断执法工作的重要环节。
反垄断行政解释,顾名思义,就是指享有解释权的行政机关依法对《反垄断法》所作的解释。法律是被解释而理解,被理解而适用,被适用而存在的。[6]基于执法模式的不同,反垄断法的解释方式和机制也各异。在采取反垄断司法模式的美国,国会“把如何解释法律禁止范围这一关键性权力交给了联邦法院”,[7]即“基于但不限于先前普通法的一般目的,联邦法院可以创造出联邦反垄断普通法”;[7]而在采取行政执法模式的国家,则由反垄断行政执法机关对反垄断法作预设性的规范性解释并依据积累的执法经验进行适时修订,以细化和完善反垄断法体系。在行政执法模式之下,无论欧盟抑或日本、韩国等市场经济国家,皆通过反垄断执法机构出台相应的规则对反垄断法文本作先验性或经验性的规范解释。
我国反垄断立法在借鉴和吸收具有相似法系渊源的欧盟、日本等反垄断法制度与实践经验的基础上,沿袭了《反垄断法》出台前的权力格局和执法机制,继而创设了现行的执法模式,行政成为反垄断法实施的关键力量。“解释是行政必不可少的部分,因为行政资源中的语言内涵经常是模糊的、不确定的或抽象的。行政机关的首长与职员为工作便利,必须弥补这些漏洞,解决这些不确定性因素,以及减少抽象而尽量具体化。”[8]反垄断法涉及的范围相当广,内容相当多,概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。[9]因此,当行政与反垄断相结合时便催生和发展了反垄断行政解释,在法治框架下行政解释则成为市场经济国家开展反垄断执法工作的逻辑前提和关键环节。
在我国,反垄断行政解释理论上包括两种情形:一是享有解释权的行政机关对具体应用《反垄断法》问题所作的具有普遍约束力的规范性解释,其主要依据是1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》相关规定,即国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所进行的解释;二是享有反垄断执法权的行政机关在具体执法中就具体垄断案件对《反垄断法》所进行的个别性解释,这种解释法律上并无明确规定,却是反垄断执法中执法机关理解和掌握法律规范并将案件事实涵摄于法律规范的具体保障。前者通常被称为规范性解释,后者则被称为个别性解释,反垄断行政解释从广义上来说包括规范性解释和个别性解释,而狭义上仅为规范性解释。反垄断执法实践中,我国反垄断执法机构所进行的个别性解释很大程度上是依赖于规范性解释所作的二次解释,或者说,我国反垄断执法工作实际是依据反垄断行政规范性解释来适用《反垄断法》并对垄断案件作出的相应裁判。因此,在现行法律解释体制和法治语境下,我国反垄断行政解释实际是指狭义层面上的规范性解释。
而实际执法中,规范性解释又易与行政立法相混淆。“由于行政解释的形式、名称等方面缺乏规范,在实践中又极少采用司法解释常用的‘对XXXXX的解释’或‘解答’一类称谓,因而单纯通过名称而不看内容,很难鉴别行政解释与行政立法”[10]行政立法成为现代国家法治生活的重要组成部分,是“一种具有立法特征的行政活动……(现代社会,) 议会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关,而其自身仅限于提供一个或多或少具有永久性的法律框架”。[11]可见,两者的区别在于是依法律授权而制定还是对法律规范的内涵或概念进行解释。就《反垄断法》来说,国务院及其反垄断执法机构为使其得以有效实施而作出相应的解释性规范,尽管其名称与行政法规、部门规章相似,但从性质与内容来看仍应属于反垄断行政解释而非行政立法,因为这些规定旨在对《反垄断法》相关规范中的名词、术语、概念以及相关逻辑等内容作出相应的解释,以消除文本规范本身的模糊性和不确定性,便于执法。
反垄断攸关市场经济运行中竞争格局和竞争环境的维系,反垄断构建的法治化则是实现这一使命的保障。反垄断法文本自身属性以及文本与事实间的距离,要求反垄断执法机构在执法中能够正确、合理地把握文本规范的内涵和法律意义,反垄断行政解释恰是这一过程的表现机制。我国《反垄断法》不仅依传统规制了经济性垄断,而且根据中国特色规制了行政性垄断,更容纳了域外先进的反垄断执法机制,从而凸显了文本规范的原则性和抽象性亦缺乏可操作性,因而解释之于我国反垄断执法愈显重要。反垄断行政解释的生成与运行不仅是我国《反垄断法》赋予反垄断执法机构的权力,更是现代行政国家在经济社会发展中所应承担的职责。
(二)行政解释的范畴:规范与事实之间
反垄断行政解释作为现代行政国家有效执行反垄断法的前置性条件,实践中不仅要求反垄断执法机构解释反垄断法时须契合特定场景,更要求反垄断执法机构明确解释对象、把握解释权的边界,以厘清反垄断法文本内涵、消弭文本规范与垄断规制间的紧张状态。“解释就是阐述含义的过程,理解和表达文本含义的一个重要而且基本途径就是将其变得明确而具体。”[12]法律解释所直接针对的法律文本或法律条文,是狭义的法律解释对象,而法律条文与各种相关的语境材料一道构成广义的解释对象。[13]但由于相关语境材料并非法律组成部分,不具有法律效力而只是解释时的参考资料,因此法律解释对象不包括这些语境材料。就反垄断法而言,其行政解释的对象便是《反垄断法》文本,即反垄断行政解释需解决的是反垄断执法中反垄断法文本模糊、不确定的问题。依据我国《反垄断法》文本和市场经济现状来看,反垄断执法机构应就以下内容予以着重关注和解释:
1.《反垄断法》规范内涵。法律文本是法律规范的载体和体现,法律解释就是发掘和明确文本规范的内涵和法律意义。由于我国反垄断立法“选择了较为原则性的立法模式”,[14]同时为能够及时应对瞬息万变的市场垄断行为,《反垄断法》文本修辞呈现出抽象性、模糊性甚至不确定性。因此,反垄断执法中判断是否构成垄断行为等关键问题时,《反垄断法》文本的规范供给便显得捉襟见肘,难以满足执法需求,从而为反垄断法解释预留了制度空间。就我国《反垄断法》规制对象和文本特质来看,需要进一步明确和解释的概念和规范内涵包括:(1)立法宗旨中宏观而抽象的用语有待通过解释予以具体化,如第1条所关涉的“社会公共利益”如何解释、及其与第28条中所提及的“社会公共利益”内涵与外延是否一致等问题需要予以明确;(2) 所规制的垄断行为界定标准不明确,如第13 条中所规定的“协同行为”应如何界定即其构成要件是什么、第17条中所提及的“正当理由”具体包括哪些情形或者说如何判定、经营者集中规制方面所涉及的“控制权”内涵和外延等问题,皆需通过解释予以进一步明确和细化,以增强其可操作性。
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。wWW.133229.COm
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以gdp为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
[关键词] 行政垄断 反垄断执法机构 法律责任 行业监管法
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。
一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点
所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。
1.反方意见
规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。
2.正方意见
竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。
3.规制行政垄断的必要性
究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。
并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……
中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”
因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”
二、对行政垄断行为规制的立法反复
由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。
反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。
然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。
好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。
为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。
为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。
三、现行法律对行政垄断规制的不足
1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构
我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。
2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足
我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。
3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位
我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。
不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。
参考文献:
[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5
[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究—— 来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下
关键词：反垄断法；行政垄断；行政权力
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）12-0260-01
一、我国行政垄断的成因
（一）体制不健全和立法不完善
我国行政垄断的产生与计划经济体制联系密切，计划经济体制的一个重要特点在于政府对市场具有直接干预的权力，政府直接控制企业及其产品流通。而市场经济则要求政府不能直接干预企业的经营行为，不能直接参与市场竞争，只能对经济进行宏观调控。因此，从计划经济体制延续下来的行政垄断现象在市场经济体制尚未完全建立的情况下，仍然会大量存在。
目前我国规制行政垄断的立法还不够完善，《反垄断法》有一部分条文都是原则性的规定，具体应用通常会产生歧义。《反垄断法》没有给行政垄断明确的法律定义，这对厘清行政垄断与自然垄断的关系是十分不利的，而且会影响行政垄断执法效果，从而影响到《反垄断法》的权威性。
（二）权力寻租
正如英国历史学家阿克顿勋爵有句名言说：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对的腐败”。权力寻租是一种世界各国都面临的社会问题，行政垄断实质上是一种行政权力的滥用行为。权力寻租是发生在政府和私人之间以及经济活动领域的一种社会现象，追求违法经济利益是行政权力滥用的最基本动力和深层原因。权力寻租不仅会造成社会资源配置的低效率，还会损害社会公平，行政垄断往往是行政垄断主体利用手中的权力为不法生产经营者制造销售伪劣产品、谋取暴利服务，并从中获得非法利益。
二、我国规制行政垄断的完善
（一）完善规制行政垄断的立法
法律的完善是一个长期的、渐进的过程。有学者认为规制行政垄断应属于行政法，因为行政垄断的主体是行政机关及其授权组织，行政垄断是行政权力滥用的结果。也有学者认为规制行政垄断应该属于反垄断法，这种观点认为行政垄断本质上是行政权力干预市场经济的一种行为，具有经济违法性，应该用反垄断法来规制。徐士英教授认为“反垄断法规制行政垄断是我国的必然选择”，结合我国改革的历史背景和现实基础，借鉴国外规制行政垄断的经验，可以看出行政垄断应由反垄断法来进行规制才是最有效和最佳的途径。目前实施的反垄断法专章规定了行政垄断，但是仍然有诸多不足之处。
（二）设立独立的反垄断执法机构
规制行政垄断的反垄断执法机构面对的是强势的地方甚至中央部门，这些地方和中央部门手中掌握着行政权力。从我国目前的现实看，反垄断执法机构的合理设置关系到能不能有效地规制行政垄断。根据《反垄断法》第九条、第十条的规定可以看出我国反垄断机构是由反垄断委员会和反垄断执法机构组成的一种双层模式，造成反垄断执法职能的分化，执法成本高而效率低，不能树立其权威性。目前反垄断机构的设置最佳方式就是设立一个独立、专业和权威的反垄断执法机构，这个机构具有的权力应高于国务院各部委，以便有权规制涉及部委和省级政府的行政垄断，并且行使权力不会受到其他行政权力的干涉。
（三）制约和监督行政权力
以我国现实的国情来看，政府在市场经济中扮演着尤为重要的角色，发挥着巨大的作用。事实证明，制约和监督行政权力的是规制行政垄断的有效途径。
结合我国的现实背景可从以下途径进行：首先，以权利制约行政权力。承认和保护市场参与主体的合法权利是制约和监督行政权力最根本的目的。权利本位的观念也是现代法律理念发展的趋势。这就涉及到《反垄断法》关于法律责任的规定，即行政垄断的主体一旦侵犯市场主体的合法权利就必须承担相应的法律责任。现在实施的《反垄断法》的法律责任的规定应当尽快完善，这也是制约行政权力，规制行政垄断的迫切需要。其次，以权力制约行政权力。这涉及建立一个独立、专业和权威的反垄断执法机构，这个机构的权力必须能够制约其他行政权力，从而实现《反垄断法》规制行政垄断的目标。最后，以法律程序制约行政权力。制定严密的法律法规，规范权力运行过程。我国历来是个重实体轻程序的国家，行政权力的使用往往有程序而不遵守，关于程序的法律规定也极少，这也是行政垄断现象大量存在的一个重要原因，合法的行政程序能够有效地制约政府及其所属部门行政权力的使用。
参考文献：
内容提要: 行政垄断是转型国家市场中的共性问题。俄罗斯反垄断法对行政垄断的规制在行为主体、范围、运行方式、制度效果等方面特性鲜明。分析这些问题可以较全面地认识行政垄断的特殊性及规制行政垄断的特殊性，更可为完善我国《反垄断法》提供经验借鉴。
转型 经济 国家的竞争立法总体上晚于市场经济国家。在反垄断法上，转型经济国家区别于市场经济国家的最突出的一个方面是对行政垄断的规制。而在规制行政垄断的转型经济国家的立法中，无论从规制时间和制度完善程度上看，还是从制度运行的效果上来看，俄罗斯反垄断法都令世人瞩目。俄罗斯反垄断法的完善主要经历了两个阶段，每个阶段行政垄断都是完善内容的焦点和重点。1991年《商品市场竞争及限制垄断行为法》第7至第9条将“行政机关和地方自治管理机关限制商品市场竞争”作为一种独立的限制竞争行为予以规定。2002年该法修订后，突出了对行政垄断的规制，将其单独列为一章，即“俄联邦行政机构、俄联邦各部门行政机关、各市政当局或被委托行使指定机构职能或权力的其他机构或组织的限制竞争的法令、行为、协议或协同行为”。经过这次修订，该法对行政垄断的规制发生了质的变化。2006年整合了《商品市场竞争及限制垄断行为法》和《 金融 市场保护法》，颁布了《俄罗斯联邦竞争保护法》，实现了商品市场和金融市场规制行政垄断的原则和制度的统一。
在我国，行政垄断同样被公认为是社会主义市场经济运行的最大障碍之一。用以规制行政垄断的主导性 法律 《反垄断法》虽“十四年磨一剑”，但人们却未在出台的文本中见到专门应对行政垄断的锋利的刃口。个中原因值得分析与思考，更需要在分析、思考中提出理性的对策。比较分析俄罗斯反垄断法的相关内容对于完善我国规制行政垄断制度具有一定的借鉴意义。
一 行政垄断行为认定及类型的比较
比较垄断行为的认定标准和类型能够最直观地反映制度间的差异。分析这种差异及其产生的原因、合理性，有助于评价制度的效果。具体而言，中俄两国反垄断法在调整行政垄断行为上的差异主要体现在以下三方面：
第一，行政垄断行为认定标准上的差异。对行政垄断行为类型的确定，中俄法律都采取了“列举式”的立法技术，确立行政垄断行为的基本类型，但在判断行政行为是否违法的标准上，存在明显的差别。俄罗斯《竞争保护法》对行政垄断的认定标准，既包括实质性限制竞争及侵害经营者利益，也包括存在“可能”消除竞争的危险的情况，且行政垄断行为包括作为，也包括不作为。这样，俄罗斯法中对行政垄断的评定建立的就是以“作为或不作为”加上“造成或可能造成”为联合条件的“二元双层”标准。“二元双层”标准构成中的“可能”的本质意义在于，它型塑了一种区别于传统事后救济的预防性调整形式。从反垄断法的规制 历史 上看，预防性调整最早来源于美国《克莱顿法》的相关规定，后被其他国家广泛运用，尤其是在规制经营者集中上。我国《反垄断法》对经营者集中的规制虽然也实行预防性调整，但也只是在经营者集中行为上采取了“可能”标准。《反垄断法》中危险控制是对结果控制的一种重要的改进，[1]其在制度实施上的优点体现在监督的主动性上和监督效果上。对于行政垄断这种转型国家的立法“特色”，在没有美、德等先立法国家的同类制度可作 参考 的情况下，俄罗斯立法上对行政垄断的这种预防性调整的模式已经影响到有关转型国家反垄断立法，如乌克兰《经济竞争保护法》（2001年）第6条、阿塞拜疆《反垄断法》（1997年）第7条等。
我国《反垄断法》第5章总体上强调“行为”和“阻碍、排斥或者限制竞争”，即属于“作为”加“结果”（“造成”）的“二元单层”标准。没有吸收“可能”标准的制度优点。另“不作为”在我国《反垄断法》第32至第37条中只是针对第34条的“不依法信息”，而不包括其他行政垄断行为。现实中许多行政垄断都是以不作为的形式实施的，如不发放营业执照阻止经营者市场准入。
第二，行政垄断违法主体范围的差异。俄罗斯《商品市场竞争及限制垄断行为法》（1991年）规定的行政垄断的违法主体有三类，即联邦行政机关、俄联邦各部门行政机关和地方市政当局。2002年该法修改后，在原有主体的基础上又增加了两类主体：法律授权或受委托的权力机关或组织以及除俄联邦立法机关之外的各地方立法机关。2006年颁布的《竞争保护法》第3章进一步将政府预算外基金以及俄罗斯联邦中央银行纳入行政垄断的违法主体范围。这样，反垄断法规定的行政垄断违法者的范围就扩大到除依俄罗斯《宪法》第10条规定的享有国家立法权的联邦立法机关、享有司法权的各司法机关、最高联邦行政机关之外的所有权力主体及享有行政权力的主体。
我国《反垄断法》规定的行政垄断的违法主体只有两类：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。地方立法机关被排除在违法主体之外。长期以来，我国颁布的经济性法律中有很大一部分都被以地方性法规形式细化，如诸多省份制定“消费者权益保护法实施办法”、“反不正当竞争法实施办法”等。这其中有些存在地方保护性的垄断现象。对此问题，或许在现有法律制度下只能理解为以立法法体制内的调整来消除其中的反竞争危害。实际上，立法法只是静态地规定了法与法的效力阻却关系，而没有动态的纠错激励机制。
第三，行为类型的比较。历经两次大的修订，除了规制的技术性手段得以完善外，俄罗斯法律规制行政垄断的内容也趋向成熟。在规定的内容上，我国《反垄断法》与俄罗斯《竞争法》基本上可以确定为包含与被包含关系，即我国法律规定的内容属于集合中的子集。子集项包括：投资限制、商品流转的地域限制、购买限制、招投标限制及抽象行政行为。在子集之外，俄罗斯反垄断法规定了如下特殊类型展示其规制行政垄断的特色。
首先，不公平待遇，即无正当理由给予特别主体以经济上的优惠。其表现包括以下几种：①违反俄联邦法律或正式法令的规定，指令经济实体为特定的客户优先供应商品（完成工作、提供服务），或者按照优惠条件签订合同，如无根据要求在先履行或提供优先权。但法律有特殊规定的除外。②给予特定主体的优惠待遇或财政补贴。以财政资金给予个别经营者优待，不公平地使用国家资源，扶持不具备竞争能力的主体维持经营并人为地改变市场结构，其结果必然会破坏竞争环境。反垄断法上的优惠待遇只有在立法有明确规定或在效果上能促进经济 发展 的情况下才被允许。通常，行政机关给予特殊经济主体或某些经济主体以优惠待遇应经过俄联邦反垄断机关的同意，如果行政机关的优惠决定没有经过俄联邦反垄断机关的同意，俄联邦反垄断机关有权撤销或变更该违法的决定；若行政机关不执行反垄断机关作出的撤销或变更违法行为的决定，俄联邦反垄断机关（包括区域派出机关）有权向相应的仲裁法院起诉，要求确认行政机关作出的决定或决定依据的规章无效或部分无效。③行政许可中的不公平待遇。实践中，行政许可行为破坏竞争的情形主要表现在：许可经营主体以无联邦法律依据的某种特权、没有法律依据拒绝颁发（或延长）许可证（期限）、在许可的同时限制经营活动的时间、任意废除许可等。
其次，职能混同，即权力机关的职能和经济实体的职能合为一体。俄罗斯《竞争保护法》第15条第3.3款规定：禁止联邦行政机关、联邦各部门行政机关和地方市政当局的职能与经济实体的职能混同，但依联邦法律、俄联邦总统令、俄罗斯联邦政府的决定而授予经济实体以指定机关职能和权力的，包括检查和监督职能，除外。一般而言，职能混同包括以下两种情况：权力机关同时享有经营主体的职能，如国家行政机关或各地方权力机关组建自己的商业主体，或者在行政机关向市场推荐某经济主体的产品或服务等；没有法律授权或委托的经济主体行使权力机关的职能和权力，包括国家机关的批准权、监督权等职能和权力。由于转型的不彻底，在2005年大约有15000家国有 企业 不同程度上行使或变相行使和利用行政权力从事经营。[2]
第三，联合实施的行政垄断行为。按照俄罗斯《竞争保护法》第16条的规定，禁止行政主体相互之间、它们与经济实体之间签订导致或可能导致限制、消除竞争或损害经济实体的利益的任何形式的协议或者实行协同行动。这不完全等同于我国《反垄断法》第36条规定的“强制经营者从事本法规定的垄断行为”。后者强调权力介入的联合性，包括权力与权力的联合，如两个行政机构联合运用行政权力阻碍新经营主体的进入或将经营主体排挤出市场；也包括行政机关与经营者“珠联璧合”，如权力机关支持的划分地域市场。认定联合实施的行政垄断行为需要三个条件：存在协议或协同行为；协议内容对竞争有消极影响；参加者具有共同目标、明确分工或协调一致的行动。
可以看出，在行为的外延上，我国反垄断法调整行政垄断只是俄罗斯《竞争保护法》调整的行政垄断的范围内的一个小圈。调整范围宽泛仅仅是制度外观上的特点，而经过修订后的法律在执法效果方面有明显的提升。
二 俄罗斯规制行政垄断的制度运行效率分析
在俄罗斯，经济主体的权利和自由常常以各种不同的方式受到国家机关（或官员）侵害，有时甚至是公开的，随意的。[3]行政垄断是俄罗斯多年来急迫解决的经济和法律问题之一，在公布的案件中其与滥用优势地位同属位居前两位的反竞争行为。[4]监督权力机关限制竞争的活动是反行政垄断的基本目标之一，也是主要内容。经过几次法律修改，俄罗斯反垄断法的实施效率都有了明显改善。
首先，确立了执法机构的专业性和权威性。俄罗斯反垄断执法机构专业性和权威性是通过行政处罚权和诉讼权（尤其是后者）树立起来的。就行政处罚权而言，适用于两种场合。一种场合是，如果有证据证明违反竞争保护法的，反垄断机关可直接作出决定并执行令。根据俄罗斯《竞争保护法》第23条规定，反垄断机关有权“根据本法对经济主体作出有约束力的决定”；对抽象行政行为而言，“反垄断机构有权确认联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方市政当局机关、其他执行政府职能的机构或组织、政府预算外基金、俄罗斯联邦中央银行制定的违背了反垄断立法的规范性法律文件或非规范性法律文件不发生效力、或全部或部分无效。”另一适用场合是，如果某行为有垄断危险的，为防止违法行为出现而作出停止令。包括终止限制竞争协议和（或）协调行动。当然，行为主体对反垄断机构所作的违法性认定结论不服，可以向仲裁法院提起诉讼。就诉讼权而言，反垄断机构有权对已经生效的抽象行政行为向仲裁法院提起确认无效之诉。根据2008年6月30日俄罗斯联邦最高仲裁法院《关于仲裁法院适用反垄断法的有关问题的解释》（№30）：如果反垄断机关证明：法令、行为（不作为）可能或能够导致阻止、限制、消除竞争的，相关行政机关没有指出具体的联邦法律允许该机关作出有争议的法令、实施行为（不作为）的，反垄断机构的主张即告成立。
其次，法律规制行政垄断效率的提升。法律制度不能有效运行，很大程度上是设置条款不能准确地反应并解决现实问题——或过于超前或归于滞后——这将会影响法律的整体形象。一般而言，法律的运行效率不能单单从规制的案件数量上体现出来，理想状态下的法律运行应该是“无为而治”。但是，对于一个刚刚颁布的法律来说，案件数量的多少则是评价这部法律运行效率的主要指标，俄罗斯和我国的反垄断法都属于竞争法世界的“新生儿”，其数字化的发展历程是“成长”健康与否的重要指标。
自1996年以来，俄罗斯法律规制行政垄断的案件逐年增多，自2002年以后，行政垄断案件一直是反垄断案件中数量最多的案件类型，这也在一定程度上表明， 2002年修改反垄断法后取得了较明显的效果。
由于俄罗斯法对行政垄断的控制实行行政前置，反垄断机构的决定能否执行既涉及行政处理效率，也对树立反垄断机构的权威有至关重要的影响。相比滥用支配地位案件和垄断协议案件，行政垄断认定的技术性弱于前两者，这使得反垄断机构对行政垄断案件的处理大都能够执行。
一直以来，树立反垄断机构权威的呼吁始终萦绕在我国反垄断立法过程的始终，或许由于呼声过于微弱、或许是和我国的现实不相适应，在出台的反垄断法条文中，难以找到切中该主题的明证。对此感兴趣的人往往怀着好奇的心态期待并乐于观望对行政垄断行为的规制的方式和过程，在此情形下，反垄断法面临并不轻松的考验。吸收俄罗斯反垄断法中树立反垄断机构的权威的方法对迎接考验应该有所助益。
三 俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴
经济转型中市场结构的相同或近似的特点决定了转型国家之间的法律制度具有很强的可借鉴性。行政垄断是转型国家在经济转型过程中有特色的经济现象和 政治 现象。各转型国家对此都非常重视，但由于转型的时间和进度不同，行政垄断危害程度及显现的时间也不同，进而产生了规制时间有先有后、规制方式不尽相同的状况。
俄罗斯反垄断法对行政垄断的规制内容的变化涉及到了我国《反垄断法》制定过程中对行政垄断激烈争论问题的主要方面，并在很大程度上提供了争议的解决办法。这使我们可以用比较的眼光、制度借鉴的心态来关注俄罗斯反垄断法中的行政垄断问题。我国《反垄断法》制定过程中曾出现一个戏剧性的情节，就是将一直被视为草案最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章整体删除，后由于反响强烈，草案经“修订”又恢复了原来的结构。“行政垄断”之所以如此“归去来兮”，既与它本身的特殊性及在我国现阶段其所处的矛盾焦点地位紧密相关，也表明它在某个地方触动了一个敏感的问题。
在我国，对行政垄断的治理方法一直存在两种对立意见。反对以反垄断法规制行政垄断的理由有二。一是背景决定论。即强调我国特殊的经济和政治背景，认为，我国行政垄断涉及到包括财税和政府管理体制在内的一系列政治、经济体制改革的综合性问题，是由转轨时期的过渡性造成的，故应该通过进一步的体制改革来消除病灶，一部《反垄断法》难当铲除病灶的重任。二是经验决定论。即强调国际经验——成熟立法国家直接在反垄断法中规定行政性垄断的情况极少，于我国而言，行政垄断只是一种临时现象，无必要采取长久的制度设计对之加以约束。纠正行政垄断的方法，应该通过政治体制改革和加强权力约束的方法加以解决。由此，他们认为，行政垄断是异化了的行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，并强调了纠正行政垄断的系统性方法：行政垄断应由行政法调整，并在行政系统内解决。赞同以反垄断法规制行政垄断的意见认为，行政性垄断现象在
形式上看，《反垄断法》以专章的形式规定了“禁止行政垄断”，似乎赞同者的意见占了上风；实质上，反对者的意见在条文中也并未完全了无痕迹。法条在很大程度上糅合了正反两方的意见，以至于在很多方面欲言又止、言而未尽。具体而言，表现为三个方面：一是规制方式协调问题；二是规制范围问题；三是抽象行政行为的处理。这三个主要问题也是俄罗斯制定和修改反垄断 法律 时曾争论过的，俄罗斯在不断修订和完善立法，从而使这些问题得到了相应解决。我们解决“自己”的同类问题时可以追踪并借鉴俄罗斯的做法。
首先，关于规制方式协调问题。俄罗斯从一开始就坚定地将行政垄断纳入反垄断法律调整的范畴，而且相比1991年的商品市场反垄断法，现在“行政”的范围更大。表明立法者没有将权力机关限制竞争行为隐藏在一般限制竞争行为之中。如此特殊处理的方法论依据可以解读为，行政垄断是特殊的，对其规制也应该是特殊的。“无论 政治 的立法，还是市民的立法，无外乎都是 经济 关系的反映。”给予特殊规制的基础是现实危害的存在，从俄罗斯每年处理的行政垄断案件数量即可看出，它反映了现实的需要。
我国反垄断法虽已将行政垄断行为纳入了法治的轨道，但制度实施上却缺少必要的权力配备。《反垄断法》第51条规定的对行政垄断的救济措施仍然是传统的方式，即系统内解决——由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。而反垄断执法机构在其中的作用只是“向有关上级机关提出依法处理的建议”。在缺少权力配置的条件下，行政垄断的治理手段就产生了他种依赖，且治理过程必然会呈现明显的二阶段的特性，即在反垄断法实施后的一定时间内，行政系统内解决或党纪监督可能是治理行政垄断的主要方法，过了这个时期，法律才成为主要控制力量。
行政系统内解决不乏是一种思路，但不是一种主要的方法。离开了法律轨道寻求解决行政垄断问题的通路，与其说解决问题，不如说是在回避问题。行政垄断现象在多年的反对声中并没有减少。近些年来国务院法制办已经会同有关部门起草了多部破除部门行政垄断的行政规章，实施效果却不明显。 现代 法治社会，行政系统内监督和党纪监督可以作为一种补充性监督方式，在特殊时期，对特别事件发挥作用。解决行政垄断应坚持从惩罚与 教育 相结合、从普遍约束与特别约束相结合的原则，即应建立反垄断法为规制行政垄断的基础，辅之以系统监督和党纪监督的治理模式。
其次，调整范围的问题。2004年《反垄断法（草案）》规定了四种行政垄断行为：强制买卖、限制市场准入、强制经营者限制竞争和抽象行政垄断行为。《反垄断法》肯定了上述草案规定的范围并作了适当的扩大，增加为六种行政垄断行为。这意味着，在我国，行政垄断就是法律列举的这样几种类型。俄罗斯反垄断法列举的行政垄断类型比我国反垄断法所列举的类型丰富。我国法律规制的行为类型涉及的只是某些“单独实施的行政垄断”中的部分内容，而上述“联合实施的行政垄断”中的一些类型及另一些单独实施的行政垄断没有涉及。[5]当然，这些没有涉及的行政垄断类型在我国市场上不是不存在或基本没有影响。有关问题已引起学者的关注。[6]
在目前我国《反垄断法》只对行政垄断作有限列举的情况下，可以认为这是一个封闭的规制制度体系。这与上述两种目前主要治理行政垄断的方法——行政系统内监督和党纪监督——是协调的。从长远看，行政垄断治理法治化要求突出法治的作用，而法治的前提是法制的完善。有必要设置规制范围更宽的行政垄断类型或设置规制行政垄断的一般条款。
再次，违反反垄断法的抽象行政行为的规制问题。涉及垄断的抽象行政行为大都是在维护地方利益或行业利益的背景下实施的，对下级政府的违反反垄断法的规章，上级政府完全有可能因非法律上的原因而不作违法性认定。在我国这个问题或许太尖锐，或许现实情况（包括反垄断执法机关和法院等）不成熟，反垄断法对此仅作了原则性的表达，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”（第37条）。至于如何预防和制止该行为则悬而未决。有理由认为，在《反垄断法》第37条规定的抽象行政行为垄断至今由于没有法律责任辅佐以及反垄断机构职能上也没有为此特殊规定的情况下，这个法律条文在相当长的时期内将被空置。
按照现有立法监督程序，对涉嫌违法的抽象行政行为由上级行政机关或立法机关进行审查和纠正。这样，涉及抽象行政行为的行政垄断案件就需要执行两个程序：确认无效程序和处罚程序。假设违反反垄断法的是部门规章或省级地方政府制定的规章，按《立法法》中的职权和程序，需由国务院或省级人大常委会来行使认定和撤销权，由于垄断的特殊性，在启动涉嫌行政垄断的无效确认机制实施后，此类案件可能还得回到反垄断机构（包括反垄断委员会）处由其提出认定意见。俄罗斯反垄断法对抽象行政行为的处理既树立了反垄断机构的权威，也保障了出台的规范性法律文件在竞争关系上的“无害化”。中俄法律地方立法的违反反垄断法的规制虽然都可能达到纠错的效果，但相比之下，俄罗斯反垄断法确立的由反垄断机构实施的事前纠正和事后矫正机制能够产生“截弯取直”的制度效率。
《反垄断法》第51条规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”对有关行业的行政垄断问题作“另外”处理的深层原因，或许是我国现有的行业管理体制固有格局之强大——先期设立了证监会、保监会、银监会、电监会等行业管理机关，若反垄断机构统一执法则难以与上述机关在管理职能上协调。潜台词就是，“二者只居其一”。
违反反垄断法的抽象行政行为往往会造成地域分割或部门分割。反垄断法反对地域分割，也反对竞争行业中的部门分割，它的目标是建立一国统一的竞争市场。“二者仅居其一”的认识强调部门监督的特殊性和统一监管的例外。反垄断法所建立的统一监管模式和部门监管从权力内容上并非排他，而是并行不悖。坚持统一监管也不会漠视 金融 等行业的特殊性。在“基础”和“专业”监督权的划分上，反垄断监管是从市场统一性、公平性的角度来平衡市场主体竞争关系，而部门监管是从行业特性、内部行为规则等方面进行管理。部门监管因以部门利益为基础可能与市场统一规则不一致，放任这种“不一致”的后果往往会强化市场既有主体利益而压制或剥夺市场潜在主体竞争机会。应坚持反垄断机构统一监管基础上的部门监管，防止部门监管权的滥用。建立反垄断法的统一监管体系就是将部门系统内监管转变为内外监督、行政和司法监督相结合的制度运行模式，这是有效规制行政垄断的充分必要条件。
俄罗斯反垄断法在市场监管和部门监督的关系上为我们提供了可资借鉴的经验。在反垄断机关的统一监督下，俄罗斯证券市场的监管由证券市场联邦委员会负责；银行市场的监管由俄联邦中央银行履行；保险市场的监管由俄联邦财政部执行。俄罗斯法对抽象行政行为之行政垄断确立了两种机制：行政机关制定的涉嫌反竞争的法律规范需经过反垄断机关审查；反垄断机构对生效的抽象行政行为向仲裁法院申请，由法院最终认定其效力。另外，如果认定抽象行政行为无效，对于行政机关是否承担责任的问题，俄罗斯反垄断法也没有明确规定。似乎可以由此理解为：颁布违反反垄断法的规范性法律文件不承担法律责任，或违法但不受惩罚。这被俄罗斯理论界认为是立法中的公开缺点。[7]事实上，这个“不承担法律责任”不等于不受任何法律约束。在俄罗斯，行政机关颁布反竞争的规范性文件，一经被反垄断机关或法院确认违法，通过公示案件客观上会降低该权力机关的形象和威信。在这里，一般法律实施中的“处罚”由通报和宣传教育代替。俄罗斯近些年来为防止行政垄断行为做了许多工作，其中最有效的就是加大行政机关注重威信的积极宣传，加强行政首长和权力机关人员的职业学习，严格考核制度。这些工作发生的效果也是潜移默化的。在一定程度上，这也利于减少包括抽象行政行为在内的行政垄断的产生。在我国，一些特殊法律规范中对政府违法行为已经部分开始采取这种方法，如地方政府没有按照义务教育法规定的财政拨款比例拨付财政资金的，将给予通报批评。我国《反垄断法》可以吸收这些较为成熟的做法。
四 结 语
尽管目前我国反垄断法对行政垄断的规定令许多关注此问题的人士略感失望，但毕竟反行政垄断已经初步踏上法治的轨道。任何一部法律都不可能在实施后立竿见影地取得立法预期的全部效果。法的诞生、 发展 和成熟如同萌芽、小树和大树，“萌芽虽然还不是树本身，但在自身中已有树，并且包含着树的全部力量”。[8]这个渐进的过程除了需要客观物质条件外，或许还需要时间。俄罗斯法对行政垄断的调整已经历两次修订，我国法律中的行政垄断制度也必将经由这一过程始臻于完善，但重要的也是首要的，是明确修订的方向。
内容提要: 行政垄断是转型国家市场中的共性问题。俄罗斯反垄断法对行政垄断的规制在行为主体、范围、运行方式、制度效果等方面特性鲜明。分析这些问题可以较全面地认识行政垄断的特殊性及规制行政垄断的特殊性，更可为完善我国《反垄断法》提供经验借鉴。
转型 经济 国家的竞争立法总体上晚于市场经济国家。在反垄断法上，转型经济国家区别于市场经济国家的最突出的一个方面是对行政垄断的规制。而在规制行政垄断的转型经济国家的立法中，无论从规制时间和制度完善程度上看，还是从制度运行的效果上来看，俄罗斯反垄断法都令世人瞩目。俄罗斯反垄断法的完善主要经历了两个阶段，每个阶段行政垄断都是完善内容的焦点和重点。1991年《商品市场竞争及限制垄断行为法》第7至第9条将“行政机关和地方自治管理机关限制商品市场竞争”作为一种独立的限制竞争行为予以规定。2002年该法修订后，突出了对行政垄断的规制，将其单独列为一章，即“俄联邦行政机构、俄联邦各部门行政机关、各市政当局或被委托行使指定机构职能或权力的其他机构或组织的限制竞争的法令、行为、协议或协同行为”。经过这次修订，该法对行政垄断的规制发生了质的变化。2006年整合了《商品市场竞争及限制垄断行为法》和《 金融 市场保护法》，颁布了《俄罗斯联邦竞争保护法》，实现了商品市场和金融市场规制行政垄断的原则和制度的统一。
在我国，行政垄断同样被公认为是社会主义市场经济运行的最大障碍之一。用以规制行政垄断的主导性 法律 《反垄断法》虽“十四年磨一剑”，但人们却未在出台的文本中见到专门应对行政垄断的锋利的刃口。个中原因值得分析与思考，更需要在分析、思考中提出理性的对策。比较分析俄罗斯反垄断法的相关内容对于完善我国规制行政垄断制度具有一定的借鉴意义。
一 行政垄断行为认定及类型的比较
比较垄断行为的认定标准和类型能够最直观地反映制度间的差异。分析这种差异及其产生的原因、合理性，有助于评价制度的效果。具体而言，中俄两国反垄断法在调整行政垄断行为上的差异主要体现在以下三方面：
第一，行政垄断行为认定标准上的差异。对行政垄断行为类型的确定，中俄法律都采取了“列举式”的立法技术，确立行政垄断行为的基本类型，但在判断行政行为是否违法的标准上，存在明显的差别。俄罗斯《竞争保护法》对行政垄断的认定标准，既包括实质性限制竞争及侵害经营者利益，也包括存在“可能”消除竞争的危险的情况，且行政垄断行为包括作为，也包括不作为。这样，俄罗斯法中对行政垄断的评定建立的就是以“作为或不作为”加上“造成或可能造成”为联合条件的“二元双层”标准。“二元双层”标准构成中的“可能”的本质意义在于，它型塑了一种区别于传统事后救济的预防性调整形式。从反垄断法的规制 历史 上看，预防性调整最早来源于美国《克莱顿法》的相关规定，后被其他国家广泛运用，尤其是在规制经营者集中上。我国《反垄断法》对经营者集中的规制虽然也实行预防性调整，但也只是在经营者集中行为上采取了“可能”标准。《反垄断法》中危险控制是对结果控制的一种重要的改进，[1]其在制度实施上的优点体现在监督的主动性上和监督效果上。对于行政垄断这种转型国家的立法“特色”，在没有美、德等先立法国家的同类制度可作 参考 的情况下，俄罗斯立法上对行政垄断的这种预防性调整的模式已经影响到有关转型国家反垄断立法，如乌克兰《经济竞争保护法》（2001年）第6条、阿塞拜疆《反垄断法》（1997年）第7条等。
我国《反垄断法》第5章总体上强调“行为”和“阻碍、排斥或者限制竞争”，即属于“作为”加“结果”（“造成”）的“二元单层”标准。没有吸收“可能”标准的制度优点。另“不作为”在我国《反垄断法》第32至第37条中只是针对第34条的“不依法信息”，而不包括其他行政垄断行为。现实中许多行政垄断都是以不作为的形式实施的，如不发放营业执照阻止经营者市场准入。
第二，行政垄断违法主体范围的差异。俄罗斯《商品市场竞争及限制垄断行为法》（1991年）规定的行政垄断的违法主体有三类，即联邦行政机关、俄联邦各部门行政机关和地方市政当局。2002年该法修改后，在原有主体的基础上又增加了两类主体：法律授权或受委托的权力机关或组织以及除俄联邦立法机关之外的各地方立法机关。2006年颁布的《竞争保护法》第3章进一步将政府预算外基金以及俄罗斯联邦中央银行纳入行政垄断的违法主体范围。这样，反垄断法规定的行政垄断违法者的范围就扩大到除依俄罗斯《宪法》第10条规定的享有国家立法权的联邦立法机关、享有司法权的各司法机关、最高联邦行政机关之外的所有权力主体及享有行政权力的主体。
我国《反垄断法》规定的行政垄断的违法主体只有两类：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。地方立法机关被排除在违法主体之外。长期以来，我国颁布的经济性法律中有很大一部分都被以地方性法规形式细化，如诸多省份制定“消费者权益保护法实施办法”、“反不正当竞争法实施办法”等。这其中有些存在地方保护性的垄断现象。对此问题，或许在现有法律制度下只能理解为以立法法体制内的调整来消除其中的反竞争危害。实际上，立法法只是静态地规定了法与法的效力阻却关系，而没有动态的纠错激励机制。
第三，行为类型的比较。历经两次大的修订，除了规制的技术性手段得以完善外，俄罗斯法律规制行政垄断的内容也趋向成熟。在规定的内容上，我国《反垄断法》与俄罗斯《竞争法》基本上可以确定为包含与被包含关系，即我国法律规定的内容属于集合中的子集。子集项包括：投资限制、商品流转的地域限制、购买限制、招投标限制及抽象行政行为。在子集之外，俄罗斯反垄断法规定了如下特殊类型展示其规制行政垄断的特色。
首先，不公平待遇，即无正当理由给予特别主体以经济上的优惠。其表现包括以下几种：①违反俄联邦法律或正式法令的规定，指令经济实体为特定的客户优先供应商品（完成工作、提供服务），或者按照优惠条件签订合同，如无根据要求在先履行或提供优先权。但法律有特殊规定的除外。②给予特定主体的优惠待遇或财政补贴。以财政资金给予个别经营者优待，不公平地使用国家资源，扶持不具备竞争能力的主体维持经营并人为地改变市场结构，其结果必然会破坏竞争环境。反垄断法上的优惠待遇只有在立法有明确规定或在效果上能促进经济 发展 的情况下才被允许。通常，行政机关给予特殊经济主体或某些经济主体以优惠待遇应经过俄联邦反垄断机关的同意，如果行政机关的优惠决定没有经过俄联邦反垄断机关的同意，俄联邦反垄断机关有权撤销或变更该违法的决定；若行政机关不执行反垄断机关作出的撤销或变更违法行为的决定，俄联邦反垄断机关（包括区域派出机关）有权向相应的仲裁法院，要求确认行政机关作出的决定或决定依据的规章无效或部分无效。③行政许可中的不公平待遇。实践中，行政许可行为破坏竞争的情形主要表现在：许可经营主体以无联邦法律依据的某种特权、没有法律依据拒绝颁发（或延长）许可证（期限）、在许可的同时限制经营活动的时间、任意废除许可等。
其次，职能混同，即权力机关的职能和经济实体的职能合为一体。俄罗斯《竞争保护法》第15条第3.3款规定：禁止联邦行政机关、联邦各部门行政机关和地方市政当局的职能与经济实体的职能混同，但依联邦法律、俄联邦总统令、俄罗斯联邦政府的决定而授予经济实体以指定机关职能和权力的，包括检查和监督职能，除外。一般而言，职能混同包括以下两种情况：权力机关同时享有经营主体的职能，如国家行政机关或各地方权力机关组建自己的商业主体，或者在行政机关向市场推荐某经济主体的产品或服务等；没有法律授权或委托的经济主体行使权力机关的职能和权力，包括国家机关的批准权、监督权等职能和权力。由于转型的不彻底，在2005年大约有15000家国有 企业 不同程度上行使或变相行使和利用行政权力从事经营。[2]
第三，联合实施的行政垄断行为。按照俄罗斯《竞争保护法》第16条的规定，禁止行政主体相互之间、它们与经济实体之间签订导致或可能导致限制、消除竞争或损害经济实体的利益的任何形式的协议或者实行协同行动。这不完全等同于我国《反垄断法》第36条规定的“强制经营者从事本法规定的垄断行为”。后者强调权力介入的联合性，包括权力与权力的联合，如两个行政机构联合运用行政权力阻碍新经营主体的进入或将经营主体排挤出市场；也包括行政机关与经营者“珠联璧合”，如权力机关支持的划分地域市场。认定联合实施的行政垄断行为需要三个条件：存在协议或协同行为；协议内容对竞争有消极影响；参加者具有共同目标、明确分工或协调一致的行动。
可以看出，在行为的外延上，我国反垄断法调整行政垄断只是俄罗斯《竞争保护法》调整的行政垄断的范围内的一个小圈。调整范围宽泛仅仅是制度外观上的特点，而经过修订后的法律在执法效果方面有明显的提升。
二 俄罗斯规制行政垄断的制度运行效率分析
在俄罗斯，经济主体的权利和自由常常以各种不同的方式受到国家机关（或官员）侵害，有时甚至是公开的，随意的。[3]行政垄断是俄罗斯多年来急迫解决的经济和法律问题之一，在公布的案件中其与滥用优势地位同属位居前两位的反竞争行为。[4]监督权力机关限制竞争的活动是反行政垄断的基本目标之一，也是主要内容。经过几次法律修改，俄罗斯反垄断法的实施效率都有了明显改善。
首先，确立了执法机构的专业性和权威性。俄罗斯反垄断执法机构专业性和权威性是通过行政处罚权和诉讼权（尤其是后者）树立起来的。就行政处罚权而言，适用于两种场合。一种场合是，如果有证据证明违反竞争保护法的，反垄断机关可直接作出决定并执行令。根据俄罗斯《竞争保护法》第23条规定，反垄断机关有权“根据本法对经济主体作出有约束力的决定”；对抽象行政行为而言，“反垄断机构有权确认联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方市政当局机关、其他执行政府职能的机构或组织、政府预算外基金、俄罗斯联邦中央银行制定的违背了反垄断立法的规范性法律文件或非规范性法律文件不发生效力、或全部或部分无效。”另一适用场合是，如果某行为有垄断危险的，为防止违法行为出现而作出停止令。包括终止限制竞争协议和（或）协调行动。当然，行为主体对反垄断机构所作的违法性认定结论不服，可以向仲裁法院提讼。就诉讼权而言，反垄断机构有权对已经生效的抽象行政行为向仲裁法院提起确认无效之诉。根据2008年6月30日俄罗斯联邦最高仲裁法院《关于仲裁法院适用反垄断法的有关问题的解释》（№30）：如果反垄断机关证明：法令、行为（不作为）可能或能够导致阻止、限制、消除竞争的，相关行政机关没有指出具体的联邦法律允许该机关作出有争议的法令、实施行为（不作为）的，反垄断机构的主张即告成立。
其次，法律规制行政垄断效率的提升。法律制度不能有效运行，很大程度上是设置条款不能准确地反应并解决现实问题——或过于超前或归于滞后——这将会影响法律的整体形象。一般而言，法律的运行效率不能单单从规制的案件数量上体现出来，理想状态下的法律运行应该是“无为而治”。但是，对于一个刚刚颁布的法律来说，案件数量的多少则是评价这部法律运行效率的主要指标，俄罗斯和我国的反垄断法都属于竞争法世界的“新生儿”，其数字化的发展历程是“成长”健康与否的重要指标。
自1996年以来，俄罗斯法律规制行政垄断的案件逐年增多，自2002年以后，行政垄断案件一直是反垄断案件中数量最多的案件类型，这也在一定程度上表明， 2002年修改反垄断法后取得了较明显的效果。
由于俄罗斯法对行政垄断的控制实行行政前置，反垄断机构的决定能否执行既涉及行政处理效率，也对树立反垄断机构的权威有至关重要的影响。相比滥用支配地位案件和垄断协议案件，行政垄断认定的技术性弱于前两者，这使得反垄断机构对行政垄断案件的处理大都能够执行。
一直以来，树立反垄断机构权威的呼吁始终萦绕在我国反垄断立法过程的始终，或许由于呼声过于微弱、或许是和我国的现实不相适应，在出台的反垄断法条文中，难以找到切中该主题的明证。对此感兴趣的人往往怀着好奇的心态期待并乐于观望对行政垄断行为的规制的方式和过程，在此情形下，反垄断法面临并不轻松的考验。吸收俄罗斯反垄断法中树立反垄断机构的权威的方法对迎接考验应该有所助益。
三 俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴
经济转型中市场结构的相同或近似的特点决定了转型国家之间的法律制度具有很强的可借鉴性。行政垄断是转型国家在经济转型过程中有特色的经济现象和 政治 现象。各转型国家对此都非常重视，但由于转型的时间和进度不同，行政垄断危害程度及显现的时间也不同，进而产生了规制时间有先有后、规制方式不尽相同的状况。
俄罗斯反垄断法对行政垄断的规制内容的变化涉及到了我国《反垄断法》制定过程中对行政垄断激烈争论问题的主要方面，并在很大程度上提供了争议的解决办法。这使我们可以用比较的眼光、制度借鉴的心态来关注俄罗斯反垄断法中的行政垄断问题。我国《反垄断法》制定过程中曾出现一个戏剧性的情节，就是将一直被视为草案最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章整体删除，后由于反响强烈，草案经“修订”又恢复了原来的结构。“行政垄断”之所以如此“归去来兮”，既与它本身的特殊性及在我国现阶段其所处的矛盾焦点地位紧密相关，也表明它在某个地方触动了一个敏感的问题。
在我国，对行政垄断的治理方法一直存在两种对立意见。反对以反垄断法规制行政垄断的理由有二。一是背景决定论。即强调我国特殊的经济和政治背景，认为，我国行政垄断涉及到包括财税和政府管理体制在内的一系列政治、经济体制改革的综合性问题，是由转轨时期的过渡性造成的，故应该通过进一步的体制改革来消除病灶，一部《反垄断法》难当铲除病灶的重任。二是经验决定论。即强调国际经验——成熟立法国家直接在反垄断法中规定行政性垄断的情况极少，于我国而言，行政垄断只是一种临时现象，无必要采取长久的制度设计对之加以约束。纠正行政垄断的方法，应该通过政治体制改革和加强权力约束的方法加以解决。由此，他们认为，行政垄断是异化了的行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，并强调了纠正行政垄断的系统性方法：行政垄断应由行政法调整，并在行政系统内解决。赞同以反垄断法规制行政垄断的意见认为，行政性垄断现象在
形式上看，《反垄断法》以专章的形式规定了“禁止行政垄断”，似乎赞同者的意见占了上风；实质上，反对者的意见在条文中也并未完全了无痕迹。法条在很大程度上糅合了正反两方的意见，以至于在很多方面欲言又止、言而未尽。具体而言，表现为三个方面：一是规制方式协调问题；二是规制范围问题；三是抽象行政行为的处理。这三个主要问题也是俄罗斯制定和修改反垄断 法律 时曾争论过的，俄罗斯在不断修订和完善立法，从而使这些问题得到了相应解决。我们解决“自己”的同类问题时可以追踪并借鉴俄罗斯的做法。
首先，关于规制方式协调问题。俄罗斯从一开始就坚定地将行政垄断纳入反垄断法律调整的范畴，而且相比1991年的商品市场反垄断法，现在“行政”的范围更大。表明立法者没有将权力机关限制竞争行为隐藏在一般限制竞争行为之中。如此特殊处理的方法论依据可以解读为，行政垄断是特殊的，对其规制也应该是特殊的。“无论 政治 的立法，还是市民的立法，无外乎都是 经济 关系的反映。”给予特殊规制的基础是现实危害的存在，从俄罗斯每年处理的行政垄断案件数量即可看出，它反映了现实的需要。
我国反垄断法虽已将行政垄断行为纳入了法治的轨道，但制度实施上却缺少必要的权力配备。《反垄断法》第51条规定的对行政垄断的救济措施仍然是传统的方式，即系统内解决——由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。而反垄断执法机构在其中的作用只是“向有关上级机关提出依法处理的建议”。在缺少权力配置的条件下，行政垄断的治理手段就产生了他种依赖，且治理过程必然会呈现明显的二阶段的特性，即在反垄断法实施后的一定时间内，行政系统内解决或党纪监督可能是治理行政垄断的主要方法，过了这个时期，法律才成为主要控制力量。
行政系统内解决不乏是一种思路，但不是一种主要的方法。离开了法律轨道寻求解决行政垄断问题的通路，与其说解决问题，不如说是在回避问题。行政垄断现象在多年的反对声中并没有减少。近些年来国务院法制办已经会同有关部门起草了多部破除部门行政垄断的行政规章，实施效果却不明显。 现代 法治社会，行政系统内监督和党纪监督可以作为一种补充性监督方式，在特殊时期，对特别事件发挥作用。解决行政垄断应坚持从惩罚与 教育 相结合、从普遍约束与特别约束相结合的原则，即应建立反垄断法为规制行政垄断的基础，辅之以系统监督和党纪监督的治理模式。
其次，调整范围的问题。2004年《反垄断法（草案）》规定了四种行政垄断行为：强制买卖、限制市场准入、强制经营者限制竞争和抽象行政垄断行为。《反垄断法》肯定了上述草案规定的范围并作了适当的扩大，增加为六种行政垄断行为。这意味着，在我国，行政垄断就是法律列举的这样几种类型。俄罗斯反垄断法列举的行政垄断类型比我国反垄断法所列举的类型丰富。我国法律规制的行为类型涉及的只是某些“单独实施的行政垄断”中的部分内容，而上述“联合实施的行政垄断”中的一些类型及另一些单独实施的行政垄断没有涉及。[5]当然，这些没有涉及的行政垄断类型在我国市场上不是不存在或基本没有影响。有关问题已引起学者的关注。[6]
在目前我国《反垄断法》只对行政垄断作有限列举的情况下，可以认为这是一个封闭的规制制度体系。这与上述两种目前主要治理行政垄断的方法——行政系统内监督和党纪监督——是协调的。从长远看，行政垄断治理法治化要求突出法治的作用，而法治的前提是法制的完善。有必要设置规制范围更宽的行政垄断类型或设置规制行政垄断的一般条款。
再次，违反反垄断法的抽象行政行为的规制问题。涉及垄断的抽象行政行为大都是在维护地方利益或行业利益的背景下实施的，对下级政府的违反反垄断法的规章，上级政府完全有可能因非法律上的原因而不作违法性认定。在我国这个问题或许太尖锐，或许现实情况（包括反垄断执法机关和法院等）不成熟，反垄断法对此仅作了原则性的表达，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”（第37条）。至于如何预防和制止该行为则悬而未决。有理由认为，在《反垄断法》第37条规定的抽象行政行为垄断至今由于没有法律责任辅佐以及反垄断机构职能上也没有为此特殊规定的情况下，这个法律条文在相当长的时期内将被空置。
按照现有立法监督程序，对涉嫌违法的抽象行政行为由上级行政机关或立法机关进行审查和纠正。这样，涉及抽象行政行为的行政垄断案件就需要执行两个程序：确认无效程序和处罚程序。假设违反反垄断法的是部门规章或省级地方政府制定的规章，按《立法法》中的职权和程序，需由国务院或省级人大常委会来行使认定和撤销权，由于垄断的特殊性，在启动涉嫌行政垄断的无效确认机制实施后，此类案件可能还得回到反垄断机构（包括反垄断委员会）处由其提出认定意见。俄罗斯反垄断法对抽象行政行为的处理既树立了反垄断机构的权威，也保障了出台的规范性法律文件在竞争关系上的“无害化”。中俄法律地方立法的违反反垄断法的规制虽然都可能达到纠错的效果，但相比之下，俄罗斯反垄断法确立的由反垄断机构实施的事前纠正和事后矫正机制能够产生“截弯取直”的制度效率。
《反垄断法》第51条规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”对有关行业的行政垄断问题作“另外”处理的深层原因，或许是我国现有的行业管理体制固有格局之强大——先期设立了证监会、保监会、银监会、电监会等行业管理机关，若反垄断机构统一执法则难以与上述机关在管理职能上协调。潜台词就是，“二者只居其一”。
违反反垄断法的抽象行政行为往往会造成地域分割或部门分割。反垄断法反对地域分割，也反对竞争行业中的部门分割，它的目标是建立一国统一的竞争市场。“二者仅居其一”的认识强调部门监督的特殊性和统一监管的例外。反垄断法所建立的统一监管模式和部门监管从权力内容上并非排他，而是并行不悖。坚持统一监管也不会漠视 金融 等行业的特殊性。在“基础”和“专业”监督权的划分上，反垄断监管是从市场统一性、公平性的角度来平衡市场主体竞争关系，而部门监管是从行业特性、内部行为规则等方面进行管理。部门监管因以部门利益为基础可能与市场统一规则不一致，放任这种“不一致”的后果往往会强化市场既有主体利益而压制或剥夺市场潜在主体竞争机会。应坚持反垄断机构统一监管基础上的部门监管，防止部门监管权的滥用。建立反垄断法的统一监管体系就是将部门系统内监管转变为内外监督、行政和司法监督相结合的制度运行模式，这是有效规制行政垄断的充分必要条件。
俄罗斯反垄断法在市场监管和部门监督的关系上为我们提供了可资借鉴的经验。在反垄断机关的统一监督下，俄罗斯证券市场的监管由证券市场联邦委员会负责；银行市场的监管由俄联邦中央银行履行；保险市场的监管由俄联邦财政部执行。俄罗斯法对抽象行政行为之行政垄断确立了两种机制：行政机关制定的涉嫌反竞争的法律规范需经过反垄断机关审查；反垄断机构对生效的抽象行政行为向仲裁法院申请，由法院最终认定其效力。另外，如果认定抽象行政行为无效，对于行政机关是否承担责任的问题，俄罗斯反垄断法也没有明确规定。似乎可以由此理解为：颁布违反反垄断法的规范性法律文件不承担法律责任，或违法但不受惩罚。这被俄罗斯理论界认为是立法中的公开缺点。[7]事实上，这个“不承担法律责任”不等于不受任何法律约束。在俄罗斯，行政机关颁布反竞争的规范性文件，一经被反垄断机关或法院确认违法，通过公示案件客观上会降低该权力机关的形象和威信。在这里，一般法律实施中的“处罚”由通报和宣传教育代替。俄罗斯近些年来为防止行政垄断行为做了许多工作，其中最有效的就是加大行政机关注重威信的积极宣传，加强行政首长和权力机关人员的职业学习，严格考核制度。这些工作发生的效果也是潜移默化的。在一定程度上，这也利于减少包括抽象行政行为在内的行政垄断的产生。在我国，一些特殊法律规范中对政府违法行为已经部分开始采取这种方法，如地方政府没有按照义务教育法规定的财政拨款比例拨付财政资金的，将给予通报批评。我国《反垄断法》可以吸收这些较为成熟的做法。
四 结 语
尽管目前我国反垄断法对行政垄断的规定令许多关注此问题的人士略感失望，但毕竟反行政垄断已经初步踏上法治的轨道。任何一部法律都不可能在实施后立竿见影地取得立法预期的全部效果。法的诞生、 发展 和成熟如同萌芽、小树和大树，“萌芽虽然还不是树本身，但在自身中已有树，并且包含着树的全部力量”。[8]这个渐进的过程除了需要客观物质条件外，或许还需要时间。俄罗斯法对行政垄断的调整已经历两次修订，我国法律中的行政垄断制度也必将经由这一过程始臻于完善，但重要的也是首要的，是明确修订的方向。
前言
亚里士多德最早在其《政治学》和《伦理学》两书中就讨论到垄断问题，并认为垄断是一种不公正的行为，随着世界贸易自由化的发展，反垄断法在国际领域得以产生。1848年《哈瓦那宪章》被认为是第一个国际性的反垄断法。1890年美国《谢尔曼法》的颁布，标志着现代意义上的反垄断法正式形成，随后《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的完善弥补了《谢尔曼法》的不足，也使这三部法律成为美国反垄断法的核心。我国反垄断法也于2008年8月1日正式实施。
反垄断法作为规制垄断行为、维护市场竞争秩序的基本法律制度，在发达的市场经济国家都具有举足轻重的地位。在美国，反垄断法被称为“自由企业的大宪章”，德国称之为“经济宪法”，日本则称之为“经济法的核心”。特别是在当前经济全球化的条件下，世界各国更加重视利用反垄断法律制度，防止和制止各种垄断行为，维护市场竞争秩序，维护经营者和消费者的合法权益，促进技术创新和技术进步，保证国民经济的健康、持续、协调发展。各国尽管在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同，但都表明了反垄断法在各国市场经济法律体系中具有非常重要的地位。要想明确反垄断法的经济法属性，首先必须明确经济法的地位。确定经济法是不是一个独立的法律部门。
一、经济法的地位和基本特征
学界一致认为调整对象是划分法律部门的惟一标准，经济法的调整对象是在国家宏观协调本国经济运行过程中发生的经济关系。首先，经济法的调整对象有一定的范围。这个范围就是经济法只调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系，不调整其他经济关系，更不调整非经济关系。其次，经济法的调整对象同其他法的部门的调整对象有本质的区别，具有自己的特征的，同其他法的部门的调整对象既不是交叉的，也不是重叠的。最后，虽然经济法调整的对象可以分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系，但“特定的调整对象”，不同于所谓“单一的调整对象”。因此，经济法具有独立的调整对象，既经济法是一个独立的法律部门。
经济法的特征主要描述的是经济法运用经济手段，根据经济的发展状况，及时灵动地对国民经济进行协调和控制，采取惩罚或鼓励的措施，引导和规制经济行为，使国民经济实现良性运行和协调发展。经济法的这些特征，是别的部门法所不具备的。因此，经济法是一个独立的法律部门，与民法、商法、行政法、刑法、国际法等法律部门一样同属于国家的二级大法，在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位，发挥着重要的作用。
二、反垄断法的经济法属性
经济法突破了传统公法、私法二元结构划分，兼备了公法和私法的第三法域。反垄断法是国家干预经济、克服市场失灵的重要法律手段，他不仅调解经营者之间、经营者与消费者之间的利益关系，更重要的是通过行政法手段规制垄断协议、滥用市场支配地位、经营者过度集中等限制竞争行为;他不仅保护经营者、消费者的具体利益，更重要的是保护市场自由竞争秩序。反垄断法充分体现了个人利益与社会公共利益、个人本位与社会本位的双重立法思想和价值目标。因此，反垄断法不能简单归入私法或公法，而属于兼具公法、私法的经济法范畴。
第一，反垄断法是国家干预经济、进行宏观调控的重要法律依据。
反垄断法在本质上是为了弥补市场机制本身存在的不足，主动干预市场，防止和制止垄断行为，维护自由、公平的竞争秩序，保持经济活力。在这个意义上，反垄断法主要是国家调节经济活动的政策工具。正因为如此，各国反垄断法无论在立法层面，还是执法层面，普遍表现出一些特点：从立法上看，反垄断法本身的制度、规范一般都比较原则，实施中需要大量的细则、指引或者判例等作为补充;反垄断法的不少制度规范都不是“非此即彼”的简单判断，而是需要进行理性的效果分析。从执法上看，各国反垄断法执法的宽严程度与其市场竞争状况关系极为密切，执法中对垄断行为的认定、处罚等一般都综合考虑多方面因素;相对于一般执法机构，反垄断执法机构往往被赋予更高的权威性和更大的自由裁量权，比如，美国联邦贸易委员会是直接隶属于国会的具有准司法性质的行政执法机构，有很高的权威和广泛的影响，在反垄断执法中可以使用其特有的行政执法程序，停止违法行为令和处以罚款，具有准司法性的权力;美国司法部反托拉斯局的主要职能是对构成犯罪的垄断案件以检察官的身份进行调查并向法院提起诉讼，可以运用其他侦查机构可以运用的一切手段。我国反垄断法也明确规定反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取的措施：除了进入经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查，询问经营者、利害关系人其他有关单位和个人，复制有关证据资料外，还包括查封、扣押证据材料、查询经营者的银行账户等措施，赋予了反垄断执法机构强有力的执法职权。但是要强调的是，反垄断法对市场的干预应当是一种适度干预，市场机制的运行有其自身的规律，反垄断法不是对市场机制本身进行干预，而是对经济活动中破坏市场机制的垄断行为进行规制，保证市场机制的正常运行。反垄断法的制度目标是实现国家对经济的干预，维护公平有序的市场竞争环境，提高经济运行效率，促进经济健康发展。反垄断法从防止和制止垄断行为，维护市场竞争的角度，为国家干预经济、进行宏观调控提供了法律依据。
第二，反垄断法以维护社会公共利益为目标。
法的各个部门在处理社会整体与个体的关系方向，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也各有侧重，从而呈现出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位。民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法则具有明显的社会性，以社会整体利益为本位。经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。反垄断法主要着眼于从宏观层面维护国家的基本市场结构和总体竞争秩序，其关注点是维护社会整体利益，而不是保护某个特定市场主体的个体利益。反垄断法的最终目标在于实现市场竞争的公平有序，进而追求社会整体利益的最大化。通过对垄断状态与垄断行为的规制来达到维护自由、公平、有序的竞争秩序的目的，进而捍卫了广大人民群众的整体利益，即社会公共利益。可见，反垄断法在调整竞争关系时，既不是直接出于对国家利益的维护，也不是出于对个体利益的维护，而是出于对社会整体利益的维护。
在市场经济条件下，经济领域的法律制度至少包括三个方面：一是关于市场主体的法律制度，即明确市场主体如何“生”及如何内部运作的制度规范，主要是公司法等;二是关于市场主体退出的法律制度，即解决市场主体如何“死”的问题，主要是破产法等;三是关于规范市场活动的法律制度，即市场主体从事市场活动所应当遵守的“游戏规则”。规范市场活动的法律制度大致可以分为两个层面：一是规范市场活动的基本法，即适用于所有市场主体和所有行业领域的法律制度，如价格法、反不正当竞争法、合同法等;二是适用于特定行业领域或者特定主体的法律制度，如招标投标法、拍卖法、证券法、保险法等。反垄断法在性质上显然属于前者，是维护市场竞争的最基本、最重要的法律制度，是规范市场活动的基本法，适用于所有的市场主体和所有的行业领域，也就是说反垄断法禁止经营者实施垄断行为，规范经营者如何在市场上进行有序竞争，这里的经营者包括所有的市场主体，同时，任何领域行业的垄断行为都应当受到反垄断法的规制。
可以说，反垄断法是规范市场经济活动的基本法之一，是促进和保障我国市场经济协调、有序、健康发展的重要法律制度，是我国社会主义市场经济法律体系中不可缺少的重要组成部分。
第三，反垄断法是以综合性的调整方法来调整竞争关系。
经济法作为国家干预经济的重要法律部门，它主要由企业组织管理法、宏观经济调控法、市场管理法(即市场运行调控法)和社会经济保障法所组成。而反垄断法与反不正当竞争法一起构成市场管理法或市场运行调控法的主体，它们共同调整市场竞争关系，担负着维持市场处于自由、公平、正当、有序竞争的良好环境的任务。反垄断法在实现其对市场竞争关系的调整时，采用的是经济法所特有的综合性调整方法，即以解割处于垄断状态(主要是处于独占或准独占，同时又有垄断行为的大企业)的企业、禁令、批准、罚款等行政手段为主，同时附以民事调整方法(如判令垄断企业对损害的竞争对手以三倍赔偿等)和刑事调整方法(如对垄断企业处以罚金，对垄断企业的法定代表人或负责人处以三年以下的监禁等)。
同时，由于反垄断法的制定、修改及执行都体现了国家在特定时期的经济政策，尤其是竞争政策，所以反垄断法可以说是竞争政策法的重要组成部分，而竞争政策法是经济法中的市场管理法或市场运行法的主体。竞争政策法有广义与狭义之分。广义的竞争政策法是指一切调整竞争关系的经济法律。主要包括反垄断法、反不正当竞争法以及垄断促进法等等。而狭义的竞争政策法主要是指反垄断法和反不正当竞争法，不包括垄断促进法等其他竞争政策法。而反垄断法与反不正当竞争法虽有共同之处，如两者都以维护良好竞争秩序为己任，但两者的根本区别在于反垄断法所反对或禁止的是经营者排除或限制竞争的状态和行为，而反不正当竞争法所反对或禁止的是经营者采用假冒、混淆、窃取他人商业秘密、贿赂和虚假广告等不正当竞争行为。因此，反垄断法是狭义的竞争政策法的两大支柱之一，是禁止排除或限制竞争的状态和行为的经济法。
三、总结
通过对反垄断法和经济法在以上几个方面的分析比较，明确了反垄断法的经济法属性，既反垄断法不能简单归入私法或公法，而属于兼具公法、私法的经济法范畴。
【关键词】垄断协议 法律规制 自由竞争
前言
经过改革开放至今三十余年的发展，人们已经广泛认可：市场在配置资源中的基础性作用是任何其他力量都不可替代的。发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，决定了我国经济体制改革首先必须培育和发展市场体系。统一、开放、竞争、有序的市场体系，是市场经济体制的基本内涵，而竞争是其中的精髓和灵魂。竞争能够最大限度地调动市场主体的积极性，充分提高市场经济效率，推动科学技术的创新和社会资源的合理配置。
但不可否认，源于市场自身的缺陷，过度的竞争乃至竞争失效不仅不利于市场经济的发展而且是有害的。经济社会发展的经验告诉我们，竞争发展到一定阶段必然形成垄断，而且市场经济无法克服自身的缺陷。因为出于减少竞争的压力和规避风险的考虑，处于竞争中的企业总在谋求各种途径以获取垄断地位，如企业联合限价、联合限制生产数量或销售量、竞争者之间分割市场、通过合并消灭竞争对手等。这些行为不仅损害了其他经营者和消费者的合法权益，而且破坏了市场的竞争秩序，有损市场机制功能的发挥。
伴随着世界范围内垄断产业规制的不断改革，竞争规制成为替代先前经济性规制的主要规制方式。为了维护市场经济的正常运行，特别是市场竞争机制的有效运行，国家需要制定反垄断法来规制市场经济中的垄断行为。垄断协议与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为并存于经济生活的诸多方面，且涉及面最广、影响力最大、破坏性最强。为此，它成为我国乃至世界各国（地区）反垄断立法规制的首要对象。
我国《反垄断法》不仅在总则中规定“经营者之间达成垄断协议”属于本法所界定的垄断行为需要规制，而且在分则中设置专章对垄断协议作了规制。它涵盖了《反垄断法》的第十三条至第十六条，依次涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、垄断协议的豁免规定和约束行业协会的规定。同时，在第七章中明确了垄断协议的法律责任。此外，我国的《反不正当竞争法》、《价格法》、《投标招标法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《商业特许经营管理条例》、《零售商供应商公平经营管理办法》等法律法规中均有不同层次的垄断协议的限制规定。但是由于法律本身的缺陷及经济社会的发展实际，他们也存在这样或那样的不足之处。现行垄断协议规制制度存在的不足，势必影响到制度效力的发挥。为此需要我们不断探索和研究，在借鉴学习世界各国（地区）经验的基础上从立法和执法中来逐渐完善之。
完善纵向垄断协议规定
我国《反垄断法》在第十四条只明确规定禁止两种典型的纵向垄断协议：固定转售价格协议与限定最低转售价格协议，而对于市场上越来越多的非价格性纵向垄断协议就放到兜底性条款中由国务院反垄断执法机构认定。现行反垄断立法对于纵向垄断协议的规定过于原则、抽象，使得实践中的可操作性不强。它不仅没有充分考虑经营者在现有市场中的市场地位，也忽略了与禁止滥用市场支配地位相关规定的内在逻辑。
除了前述两种法定形式，排他易协议、选择易协议等其他类型的纵向垄断协议也慢慢地开始充斥到经济生活当中，需要法律予以明确规定。否则，法无明文规定，使得规制陷入极为不利且非常被动的局面。同时，纵向垄断协议认定标准的缺失及两种垄断协议法律评价雷同也都影响着法律对纵向垄断协议的规制。
对此，笔者认为在规范和评价纵向垄断协议时必须考虑相应经营者的市场份额。同时，也要注意保持和禁止滥用市场支配地位的相关规定互相协调。我们可以考虑借鉴欧盟及英美等国的作法，对现有法律制度作出相应修订。
首先，需要明确可能出现的其他纵向价格垄断协议和非价格垄断协议。现有反垄断立法对于固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的明确禁止，其效果是应该充分肯定的。然而，在市场经济的实践中，纵向价格协议的表现不仅只有两种，还有纵向最高价格约束和纵向价格推荐等。后者对市场竞争的破坏性尽管不如前者显著，但是我们不能忽视它们的存在及所带来的消极影响。因为它们极有可能成为大多数销售商所共同遵守的重要定价参考，进而转化成固定转售价格。其中，推荐价格带有更强的隐蔽性、可能的危害性。因为倘若制造商附带了相关的取消经销权措施迫使销售商承认了推荐价格的约束力，就形成了维持转售价格。其他纵向价格垄断协议在立法中的明确，也可以有效防止实践中经营者对现行禁止固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的规避。此外，纵向非价格垄断协议也应引起我们足够的重视，如独家销售协议、独家购买协议、选择性销售、搭售协议等。“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一概括性的兜底条款并不能满足实践中的操作要求。
其次，需要明确评判纵向垄断协议的标准。目前，各国（地区）的立法实践表明，除仅对固定转售价格协议与限定最低转售价格协议依据本身违法性原则评判外，其他纵向的价格和非价格垄断协议基本上都依据合理原则来评判。我国反垄断立法中并没有明确的规定，在执法实践中也是遵循了各国（地区）同样的作法。因此，我们认为可以考虑在今后修订时予以明确。
最后，需要明确区分对待纵向与横向垄断协议的法律评价。源于纵向垄断协议的正、负效应的交错性，各国（地区）的立法实践均对之采取了与横向垄断协议不同的态度。同样，我国的反垄断立法对纵向垄断协议的禁止程度也要轻于横向垄断协议。这样以来，需要我们从横向垄断协议与纵向垄断协议不同的目的出发，综合考虑两者对市场竞争秩序所造成的危害，规定不同的法律责任，进行不同的法律评价。即使在纵向垄断协议内部，不同的类型对于市场竞争秩序的破坏也有差异，如固定转售价格协议与限定最低转售价格协议和其他类型相比就具有极强的破坏力。所以，对于纵向垄断协议的不同形态，我们的法律评价依然需要区分对待。
改进法律责任制度
有学者认为“一部法律的最终实施效果，除了取决于执法制度以外，还取决于法律责任的规定。”针对垄断协议的法律责任，我国《反垄断法》第四十六条作了详细规定。这一规定的存在，保证了反垄断立法规制垄断协议体系的完整性，也对参与市场经济的经营者起到了较好的威慑作用。但是执法的实践告诉我们，现行的法律责任体系还有些许遗憾和缺失，比如：缺失刑事责任、民事责任过于原则、责任主体过于单一、责任的力度太轻等。
现行法律责任体系的遗憾和缺失，可以考虑采取如下改进措施：
首先，补充刑事责任，完善责任体系。尽管“慎刑”是当今刑事法治的主流思想，但是美国反托拉斯法不断加重刑事制裁的趋势和多数国家对核心卡特尔适用刑事制裁的趋向都值得我们去思考。无论是作为财产刑的罚金的引入，还是作为自由刑的徒刑的引入，必将提升整个法律对参与垄断协议的经营者的威慑力。
其次，提升罚款责任的力度。现行立法所规范的罚款力度不足以使得参与垄断协议的经营者在实施垄断协议行为之前因违法成本较高而止步。在今后的立法中，我们有必要提高罚款的限额，使得参与垄断协议的经营者因为可能的较高违法成本而放手，发挥法律预测和指引的规范作用。
再次，细化民事责任的形式。现行法律确定对垄断协议行为的民事责任的规定过于简单。在实际适用过程中，我们也只能通过借鉴其他国家（地区）的经验加之民法学的基本原则来应用。所以，完善反垄断法的民事责任形式，明确反垄断法的民事责任构成，使得我们和经营者都能够很好地预判实施垄断协议行为有可能承担的民事责任是今后法律修改的方向。
最后，责任主体需要多元化。只有控制了作为组织体行为代表的个体，方能使得垄断协议行为规制更有效。所以我们需用“双罚制”逐步代替现存的“单罚制”，即不仅处罚达成垄断协议的组织体，也要处罚它们行为的代表—决策者、主要实施者和行业协会的主要负责人乃至直接责任人员。
细化宽恕制度
反垄断执法中宽恕制度的成功引入，对我国反垄断执法具有积极且重要的意义。但综合比较与分析后，不难发现我国反垄断法中的宽恕制度尚存在：具体的适用条件不清晰，执法机构享有的自由裁量权过大，减免的法律责任范围与幅度的吸引力不足，程序性规范缺失，多头执法导致矛盾重重等。这些都使得现阶段具有高度原则性的宽恕制度缺乏可操作性成为必然。
宽恕制度在实体和程序方面的不足之处，促使我们在今后的立法司法实践中需要不断去改进和完善。
首先，明确宽恕制度具体的适用条件。具体且明确的宽恕条件是促进宽恕制度更好地实施必不可少的。它可以增强宽恕制度的可预见性，能够使经营者对宽恕申请的后果形成合理预期。因此，就我国反垄断立法对宽恕制度具体适用条件的细化不妨可以借鉴欧盟2006年修改后的宽恕制度，明确规定宽恕申请人提供合作的内容和形式。如果有可能，可以分别规定审查前、后两种适用条件。
其次，增强宽恕制度的确定性，减少自由性裁量。自由性裁量极大地方便了反垄断执法机构，但是申请宽恕的经营者并不能看到申请后的结果，势必影响宽恕制度的有效运用。所以需要我们尽可能地提高宽恕制度的透明性，明确规定审查前自首一律免责和审查开始后自首的减免幅度。同时增加检举与自首同等待遇，激发经营者勇于检举。
再次，扩展减免法律责任的范围和幅度。在完善责任体系基础上，加大处罚力度，从而扩展宽恕的责任幅度。有人在评估了我国反垄断机关的执法能力后，提出要想获得较好的执法效果，只能使用相对较高的罚金减免来配合。对此，我们认为比较可行。但是设想引入刑事责任以强化反垄断的执法能力来提升宽恕制度的实效性在未来一段时间内是很难实现的。
最后，完善宽恕制度的程序性规定。程序性规定的完善，可以从以下几个方面来考虑：第一，明确申请的时间。申请宽恕的经营者获得宽恕的程度和大小常常和申请时间相联系。申请宽恕的经营者申请的次序影响到了对于其处罚的情况，为此我们可以借鉴欧盟等国（地区）的申请登记制度，即“‘标记（marker）’制度”。这样以来避免了申请宽恕的经营者在申请之初未能掌握全面的证据而丧失申请的最佳时机，为最先申请宽恕的经营者保留了减免责任的优先序位。第二，引入保密措施。它会在客观上增加申请者对执法机构的信任，有利于尽早地获取案件信息，也会化解申请者因提交证据而面临的人身安全风险等。同时设置对于所有有机会接触到申请者提供的信息的执法机构人员的保密义务，要求他们作出书面承诺不能以任何方式把信息泄露出去。如果泄露，将依法予以制裁。除此外，还可以考虑明确宽恕制度的叠加适用。只要申请宽恕的经营者主动报告所达成或者参与的其他垄断协议的有关情况、提供相应的证据并配合协助反垄断执法机构的调查工作，则它同时获得先前未能满足宽恕申请条件的垄断协议案件中得以减免法律责任；同理，一旦反垄断执法机构在后面的执法过程中发现经营者原本可以通过自首或检举申请豁免而没有的，则经营者将会因此而受到加重处罚。
改革执法体制
反垄断法能否得到有效实施的最根本问题在于强化执行力。然而执行力的落实无法回避反垄断执法机构的设置，它在反垄断立法中具有重要的地位和特殊的要求。我国现行反垄断执法机构基于历史的缘由包括了商务部、国家工商行政管理总局与国家发展和改革委员会。垄断协议中涉及价格的垄断协议的执法权归属国家发展和改革委员会，而非价格垄断协议的执法权归属国家工商行政管理总局。这种多头执法的局面，不仅造成执法成本较高效率低下，而且争执与摩擦的产生在所难免。尽管国务院设置了反垄断委员会，但其属于议事协调机构，履行“组织、协调、指导”的工作职能，并不行使行政权力。
针对现行《反垄断法》的执法体制，在以后的实践中，需要我们想方设法充分发挥反垄断委员会的协调职能和垄断协议执法机构自身的协调能力，理顺交叉的执法职能，相互配合，把执法机构各自的执法优势发挥到极致。除此，通过必要的机制协调各方执法机构制定统一的竞争政策和执法指南，使得各执法机构的规章之间得以有效衔接，进而保持反垄断执法上的一致性。同步可以考虑强化国务院反垄断委员会的职能。当然，终极的目标是在综合考虑我国反垄断法立法的实际情况和相关机构设置的现实基础上，借鉴各国（地区）成功的经验，坚持职能独立、精干效能、依法设置等原则，建立统一、权威且相对独立的反垄断执法机构。它属于具有准司法性的特殊机关，隶属于国务院，但执法审查过程中保持相对的独立性和高度的权威性。它不仅享有垄断协议的核准权，而且能够对垄断协议行为所引起的民事损害赔偿进行裁决。
作为享有“经济宪法”之称的反垄断法对我国的市场经济活动产生了重要影响，也对规制经营者的行为和保护消费者的权益乃至社会公共利益发挥了重要作用。其中对垄断协议的有效规制，促进了自由竞争效能的有效发挥，维护了市场经济的正常秩序。但是，通过辩证的分析，我们不难发现正如我国《反垄断法》本身存在着诸多不完善之处一样，我国的垄断协议法律规制制度也存在着这样或者那样的不足。这些不足，需要在我国反垄断法立法与执法的实践中不断去探索、不断去改进。因此，通过全面而准确地界定垄断协议并实施有效规制，健全配套的豁免、宽恕制度及责任体系，对我国现行反垄断法的完善具有重大意义。
真正建立一套行之有效且能与我国国情相适应的垄断协议规制制度体系，不仅能够为发现垄断协议、确定执法主体、制裁违法行为提供科学的评判标准，而且能够有力发挥预防垄断协议的效能，进而促进我国市场经济有效竞争秩序的形成，提升资源配置的效率。
[关键词]行业协会；垄断行为；反垄断法；法律规制
[中图分类号]D922.294 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)03-0179-03
[基金项目]2006年江西省高校人文社会科学研究项目“入世后我国行业协会法律制度的完善”(批准号：FX06205)
[作者简介]张志勋，南昌大学法律系副教授，研究方向为国际法、经济法；(江西南昌330047)汪 琳，江西师范大学政法学院副教授，研究方向为经济法。(江西南昌330022)
一、行业协会实施的主要垄断行为
行业协会是由同一行业的经营者所组成的，以保护和增进全体会员的共同利益为目的，根据章程开展活动的非营利性的社会团体。行业协会对市场竞争既有积极的促进作用，又有消极的限制作用。一方面，行业协会为了实现会员企业的共同利益，能通过开展各种行业自律活动约束成员的行为，促使其遵守市场竞争规则，从而维护公平自由的竞争环境。另一方面，由于其代表利益的局限性，行业协会难免会将天然的协调能力转化为共谋能力，在行业内部经营者间形成的垄断协议中扮演一个组织者的角色，或者发挥牵线搭桥的作用，从而损害公平竞争的市场秩序。正如亚当・斯密在其著名的《国富论》中提出的：“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终”。行业协会的自身特点决定了其对市场竞争存在某些消极影响，即由于行业协会的行为天然地接近于联合行为，内在隐含着不正当竞争、垄断的风险。对此，各国反垄断法律无不规定禁止行业协会实施垄断协议行为，有的国家反垄断法律甚至还对实施垄断协议行为的行业协会给予比一般经营者更为严厉的处罚。根据我国《反垄断法》第13条所列举的各类垄断行为，结合行业协会的自身特点，行业协会的垄断行为主要有以下类型：
1 固定商品价格行为。固定价格的行为有许多表现形式，比如：确定统一的价格数额，确定不同企业间的价格比例，确定最高或最低价格，或规定折扣与回扣的幅度，公布“建议价格”、“合理价格”，统一涨价时间、幅度，或者禁止进行价格竞争等。行业协会通过协会章程规定或者大会决议表决等方式，确定成员企业产品或服务的价格标准，以避免相互之间价格竞争中行为。由于市场竞争主要是价格竞争，固定商品价格行为对竞争机制的损害是显而易见中。固定商品价格行为造成消费者只能面对单一的价格或交易条件，因而为《反垄断法》所禁止。
2 限制商品生产数量或者销售数量的行为。即通过行业协会的决定，对产品的各个时期的生产数量、销售数量作出控制。对商品的生产数量或者销售数量的协调可以改变商品的供求关系，进而影响商品的价格，对于消费者和同行业其他非会员企业而言则构成了不正当竞争，应被禁止。
3 分割市场行为。分割市场是一种最严重的垄断行为，它是指行业协会为避免行业内部竞争过于激烈而以章程规定或通过决议等方式，划分会员企业的销售区域、销售对象与生产产品的行为。一般说来，固定价格可以消除或削弱企业间的价格竞争，但在非价格事项上，如售前、售后服务与广告宣传等方面，还可以存在竞争；而分割市场的协议却消除了当事人之间所有方面的竞争，造成产品的单调和价格不合理，严重侵害了消费者及有竞争活力的竞争者的利益，所以应受《反垄断法》规制。
4 联合抵制交易行为。联合抵制交易行为是指出于将特定竞争者驱逐出市场的目的，而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为。联合抵制交易行为是以损害特定的竞争对手为目的的一种限制竞争行为，应受《反垄断法》调整。
二、《反垄断法》规制行业协会的具体规则
(一)行业协会已成为反垄断法规制的主体。有人认为，由于行业协会是非营利性的，本身从事的并不是市场经营行为，因此，其不是经营者，也不是《反垄断法》规范的主体。对此，笔者认为，行业协会应是《反垄断法》规制的主体。
第一，从理论上讲，《反垄断法》对经营者是从两个方面来进行界定的：一是主体类型，即包括自然人、法人和其他组织；二是行为性质，即从事商品生产经营或提供服务。从主体类型看，行业协会应属于社团法人；而从行为性质看，对行业协会是否“从事商品生产、经营或者提供服务”则存在争议。有观点认为对经营者应进行严格的狭义解释，只有具备从事商品经营和营利的主体才能成为经营者，行业协会由于不可能从事商品生产、经营或者提供服务而被排除在主体之外。笔者认为，《反垄断法》已从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，主体无论是否具备合法的经营资格，只要参与或从事了市场经营活动，就应该作为经营者受到《反垄断法》的规范。
第二，与《反不正当竞争法》相比，《反垄断法》对经营者的界定已经发生了变化。《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”，而《反垄断法》第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”相比之下，营利性特征已经不是《反垄断法》上“经营者”的构成要件，因此，我们可以将《反垄断法》上的“经营者”理解为既包括营利性的经营者，也包括非营利性特征经营者，例如行业协会。
第三，行业协会能否成为经营者并不影响《反垄断法》对其进行规范。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，它作为市场经济法律体系中的核心之法，是旨在保护市场公平竞争、维护市场竞争秩序，充分发挥市场配置资源的重要法律。《反垄断法》要规范的主体并不只是经营者，任何组织只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用《反垄断法》加以调整。国外反垄断法一般也没有规定只有经营者才能受其调整，例如，美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，其《谢尔曼法》的适用范围为“任何人”。根据美国法院判例，反托拉斯法的主体范围已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，包括行业协会在内的非营利性机构。在我国，行业协会作为经济法的新主体，是准经济管理主体重要组成部分，主要从事协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，其行为可能会对市场竞争造成限制，从而成为限制竞争的主体，并受《反垄断法》的规制。
(二)《反垄断法》规制行业协会的主要原
1 鼓励行业自律，依法竞争，维护市场竞争秩序。《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。因为维护竞争机制，保护公平竞争，既要反垄断，也要反“恶性竞争”，所谓“恶性竞争”，是指在市场开放、竞争充分的部分领域，企业出于某种目的而竞相压价的行为。这种现象与“行政性垄断”一样，属于市场不成熟的伴生物。“恶性竞争”对正常的市场竞争而言同样具有危害性，特别是出口企业之间进行的“恶性竞争”，将直接损害我国的出口利益。因此，《反垄断法》总则中为行业协会增添一项法定义务，即要求其发挥行业协会固有的优势，加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。
目前我国正在加快推进行业协会的改革和规范，随着政府职能的进一步转变，各级人民政府及其部门逐步把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会，行业协会作为中介组织和自律性行业管理组织，在促进社会主义市场经济健康发展中担负着实施行业自律的重要职责。为此，行业协会应加强监督，围绕规范市场秩序，健全各项自律性管理制度，制定并组织实施行业职业道德准则，大力推动行业诚信建设，通过制定章程、规范会员行为、协调会员关系，引导本行业经营者依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、行政法规的规定，开展公平有序竞争，维护公平竞争的市场环境；对于违反竞争规则的企业，协会可以根据章程与决议给予警告、批评、取消会员资格、等惩戒，以充分发挥行业协会在经济建设和社会发展中的重要作用。
2 禁止行业协会实施垄断协议行为。一般说来，《反垄断法》所调整的限制竞争行为主要有3类：(1)限制竞争协议；(2)支配地位滥用行为；(3)企业集中行为。由于行业协会的特性决定了行业协会的行为一般不会发生企业集中问题，而且行业协会一般并不从事经营活动，不直接参与竞争，因而一般不会成为市场支配企业。因此，与行业协会有牵连的只有垄断协议。根据《反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为，所谓“本章禁止的垄断行为”，应指各种垄断协议，主要是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
(三)行业协会垄断行为的认定。《反垄断法》第13条采用列举法加兜底性条款的模式，不仅具体列举了一些常见的垄断行为，还囊括了反垄断法正式实施以后在实践中可能出现的新情况，有利于保持法律的稳定性。但从法条可以看出，我国在立法上关注对行为本身进行规范，并未明确提出依据的是自身违法原则还是合理原则，目前，各国对于认定行业协会垄断行为的违法性问题上主要依据“自身违法原则”和“合理原则”两大原则。“自身违法原则”是指只要是限制竞争的协议和联合行为，无论是否具有合理性，都将构成对《反垄断法》的违反。这个原则排除了一切有关经济效率方面的合理性抗辩，表明了法律对垄断行为的严厉态度。“合理规则”则强调当事人限制竞争行为后果，在判定是垄断行为的协议后还要分析行为人的目的、行为人的市场力量和实际的行为后果等因素，如果该行为对市场竞争没有造成实质性限制的影响，对这类协议可采用豁免的处理方式。根据这一原则，判断某项协议是否违法，并不是着眼于协议的性质，而是着眼于其对竞争造成的实际后果。
根据我国《反垄断法》第15条规定，经营者若能证明所达成的协议是有正当理由的，例如，如果是为了改进技术，研究开发新产品，提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力，保障对外贸易和经济合作中的正当利益等目的，则不适用禁止规定。这说明我国《反垄断法》对于垄断协议是适用“合理原则”的。但是《反垄断法》法第16条针对行业协会的规定是：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，这表明对行业协会形成的垄断协议是一律禁止的，似乎适用的是“自身违法”原则。一些发达国家如美国、德国和日本在对待行业协会垄断行为的规制上都是将合理原则与本身违法原则的融合运用，这为我国今后的司法实践提供参考。
三、完善规制行业协会垄断行为的法律制度
第一，应细化行业协会垄断行为的认定标准。我国《反垄断法》未明确提出认定行业协会垄断行为依据的是自身违法原则还是合理原则，因此，有关部门应尽快细化认定标准，出台实施细则，以便实践中操作。根据目前国际通行做法和中国国情，采用合理原则与本身违法原则相结合更为恰当。一般而言，对于固定价格、联合抵制交易和分割市场等严重垄断行为，应当适用自身违法原则予以严惩；而对于其他的限制竞争协议如标准制定中的限制，可根据合理原则进行分析，评价其促进竞争的效果和压制竞争的效果何者影响更大。但实践中，合理原则要求执法者要充分考虑市场因素和行为后果，判断过程复杂、难度较大，因而需要《反垄断法》的实施细则和适用指南来进行细化。
第二，完善规范行业协会的法律制度。目前我国规范行业协会的法律主要是《社会团体登记管理条例》，缺乏统一的行业协会法，立法不完善已成为行业协会垄断行为无法得到有效法律监管的重要因素。例如，虽然《反垄断法》对于行业协会垄断行为作出了较为明确的规定，但该法中的“行业协会”一词并不能涵盖所有的企业协会的类型。目前各种商会组织和专业性协会基本上具有与行业协会同样的功能，但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围，它们的垄断行为可能会逃避反垄断法约束。一些国家为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，已对行业协会进行了缜密的规定。因此，我国应尽快制定《行业协会商会法》，以法律的形式对行业协会的主体地位和运行模式加以规范，抑制行业协会行为反竞争性的冲动。为了与《反垄断法》的规定相协调，建议今后在《行业协会商会法》的立法中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会纳入行业协会的规制范围，并对行业协会以决议、决定、标准、规则等方式垄断市场，妨碍自由竞争，排挤经营者，损害消费者福利的行为予以明文禁止。
关键词：管辖权 原告资格 垄断行为 损害赔偿
中图分类号：D925.1文献标识码：A
最高人民法院规定:“人民法院知识产权审判庭负责各类反垄断民事案件的审判，而不仅限于审理涉及滥用知识产权的反垄断民事案件。”豍用法律的实施效果来检验法律本身，是最有说服力的。我国在反垄断法中针对垄断行为设置民事责任制度非常必要，它不仅具有弥补垄断受害人损失的救济功能，而且为反垄断法民事诉讼提供了法律依据，将反垄断法民事诉讼制度引入反垄断法的实施机制中，将会推动反垄断法的有效实施。从而使各类反垄断民事诉讼案件获得了司法救济渠道。
波斯纳的论断:“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法体制。只有好的规则是不够的，还必须有相应的执法机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”虽然我国的《反垄断法》第50条规定了垄断行为的民事责任，人民法院对反垄断民事诉讼案件的适用和受理也作了相应的规定:“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《民事诉讼》第108条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”豎立法和实践经验表明：我国当前的反垄断法民事诉讼制度还相当不完善，还有一段相当长的路要走，还需要通过不断实践和修改，才能达到适应我国市场经济发展的要求。因此《反垄断法》的实施更需要相关配套措施的出台和三大反垄断执法机构的协调运作，否则，反垄断法实施将举步维艰。法律法规及其配套制度的出台，将大力推进了我国反垄断法民事诉讼制度的发展。但是我国反垄断法的行政执法已然缺陷重重，自身难以克服，整个执法环境不断受到外界的质疑，同时，我国民间对反垄断民事诉讼需求非常广泛，进而与此形成了鲜明的对比。因此，完善我国反垄断法民事诉讼制度，不断推出相应的配套措施就更加迫在眉睫。应该构建怎样的反垄断民事诉讼制度，使得反垄断民事诉讼能够解决我国的反垄断的现实问题呢？建立反垄断民事诉讼制度，笔者认为首先要解决以下几个问题。
一、管辖权问题
反垄断民事诉讼案件不同于一般类型的民事诉讼案件，而具有一定程度的复杂性和专业性，面对强大的经济集团，法官需要深厚的法律功底和经济领域的知识，案件审理难度是非常大的。因此管辖权问题是建立反垄断民事诉讼制度首要考虑的问题。
正如最高法知识产权庭副庭长孔祥俊所说：“要适时调整和完善知识产权案件的管辖制度，从严掌握对专利等技术类案件的指定管辖制度，适当集中一些特殊类型知识产权案件和反垄断民事案件的管辖权。”反垄断民事诉讼案件往往技术含量比较高，其特殊性对司法审判人员的素质要求很高，这和我国的法律工作人员的现实水平有一定的差距，导致很多疑难案件审理得不到合适的审理。对反垄断民事诉讼案件进行集中管辖，有十分积极的意义:集中管辖有利于集中法院优势，将法院中在竞争法领域最优秀的司法人员集中起来专门办理反垄断民事诉讼的疑难案件;也有利于降低审判成本，节约司法资源，使得诉讼过程更为经济。因此，选择中级以上人民法院集中管辖是目前我国完善反垄断民事诉讼制度的首要选择。
二、原告资格问题
原告资格的确定在反垄断民事诉讼中具有重要意义。因为反垄断案件涉及公益，存在多层次的受害人，如竞争者、中间商、零售商、消费者等，而且还存在直接的受害人通过转售把损害完全转移给消费者的情况。原告范围过宽或者过窄都会影响社会的稳定和经济秩序的维护。所以究竟谁有资格成为原告的问题也就显得异常复杂。
所以我国在《反垄断法》中对于反垄断私人民事诉讼的原告加以规定。基于我国《反垄断法》实行不久，规制垄断行为的经验相对匮乏，在当前这种情况下，不应过分严格的对者的资格做出限制，只要原告的符合民事诉讼法的规定，不管是作为个人的消费者，还是作为竞争者的企业，都应该赋予其资格。为了使社会经济安全公益保护获得可诉性，可以将原告范围扩及与任何组织和个人。
我国可以借鉴国外公益诉讼的分类方法，将反垄断公益诉讼界定为三类：一是反垄断民众之诉，即申诉人与公益受害无直接利害关系，法律授权这些人或这些组织代表公众提起民众之诉；二是反垄断受害人之诉，一方面原告是垄断侵害的直接受害人，另一方面这一侵害行为又同时损害或威胁到社会经济安全的公共利益，这时法律允许受害人提起含有保护私益和公益的反垄断公益诉讼；三是反垄断执行机关之诉，即负有维护市场竞争秩序职责的国家各级反垄断执行机关有权就其他机关的行政垄断行为提起反垄断公益行政诉讼。豏结合我国国情，我国的反垄断民事公益诉讼应以由各行业公会组织提起的反垄断民众之诉为主，应规定一定范围内的检察机关提起的反垄断民事公益诉讼，反垄断行政公益诉讼应以各级反垄断执行机关反垄断法明确规定，因违反反垄断法的行为而遭受损失的任何人均有权请求损害赔偿。
按照《反垄断法》第50条的规定，任何利益受到损害的个人、组织都可以提起反垄断民事诉讼，但是站在消费者的角度看，消费者作为间接购买者提讼，代价太大。在这种情况下，可以借鉴美国的做法，引入集团诉讼制度。集团诉讼的条件是：集团人数众多，以至联合诉讼是不可能的；集团成员在法律或事实上的共同问题；集团代表的请求或辩护可代表所有成员；集团代表能公平且充分保护成员的利益。值得一提的是由检察机关或者政府部门代表受害者提起的公益诉讼，在某种意义上就是美国的“司法州长”制度的翻版。但是，我国《民事诉讼法》没有集团诉讼或公益诉讼的规定，引入集团诉讼，可能会引起相关司法制度的改进，或者进一步的发展和完善。
三、垄断行为的认定问题
反垄断法禁止的垄断行为是指滥用垄断地位排除或限制竞争的行为。主要包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，对滥用行政权力排除、限制竞争的行政垄断做出规制。根据法律规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。法律所称的市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者出于能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。经营者集中包括三种情况：一是经营者合并；二是经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
反垄断执法虽然属于具体行政行为，但是由于“反垄断法的不确定性”，它在司法审查标准的需求上与其他具体行政行为有所差异，对合理性审查的需求更多些，例如有关市场支配地位案件，尽管反垄断法对滥用市场支配思维的常见情形做出了明确规定，但是它在具体认定上是非常复杂的，自由裁量空间比较大。首先，反垄断执法机关必须对案件涉嫌的经营者所在“市场”范畴做出界定，包括相关产品市场和地域市场。市场范围划分合理与否直接影响着整个认定的合理性。在此基础上，执法机关必须对经营者在既定“市场”上是否具有“支配地位”做出合理裁定。在“支配地位”认定上，执法机关至少要考虑以下几个因素：经营者在相关市场的市场份额、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、进入相关市场的难易程度、相关市场的竞“滥用”作出进一步认定。由于反垄断法在对滥用市场支配地位做出禁止性规定时，都采取了比较弹性的立法模式，即以“不公平”或者“没有正当理由”为前提条件。因此，有关“滥用”的认定带有很大的不确定性。所以法院在对反垄断执法机关就此类案件做出的裁决进行司法审查时，必然要进行适度的合理性审查。
如果法院只是对反垄断执法机关的裁决进行合法性审查，那么则难以对当事人的权利提供实质性有效救济。因此，我们有必要提升合理性标准的法律地位，将其与合法性标准并列为我国司法审查的基本标准。
四、反垄断行政执行和民事诉讼的衔接问题
在反垄断私人执行制度比较成熟国家的司法实践中，反垄断主管机构也在私人诉讼领域中发挥着重要的作用，值得借鉴。具体有以下两个方面：(1)反垄断主管机构可以给私人诉讼提供证据，反垄断主管机构在证据收集方面具有独特的优势，反垄断主管机构如果在这些方面给私人原告以帮助，将有利于其权利的实现，可以节约在证据收集方面的成本，并且能够尽量减少由于证据不足带来的违法行为难以遭到追诉的情况。由于我国现实的国家行政体制，行政主管机构在侦查权和智力资源方面处于一种十分优越的地位，这样在处理反垄断行政执法机关和私人执行的关系时，可以借鉴这一方法规定反垄断主管机构有转移证据的义务。(2)反垄断执行机构的违法裁决应具备一定的效力，反垄断主管机构不仅在证据的手机上而且在有关事实的认定上具有优势，所以其关于违法行为的裁决同样十分重要。反垄断执法机构的裁决也可以带给原告一定程度的确信。同时由于反垄断案件的复杂性和不确定性，法院会更多的尊重反垄断主管机构的裁决。如美国克莱顿法第五条规定允许三倍赔偿诉讼的原告引用具有最终效力的判决或决定作为表面证据使用，用以证明违法行为的存在。很多国家甚至通过立法的方式对于反垄断主管机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。对于行政机关公文的认可是我国的一贯传统，所以，在今后的《反垄断法》中规定反垄断主管机构的决议的证据效力，并规定与此相配合的诉讼时效中断制度，应当是一种较为适宜于我国现状的选择。
私人反垄断诉讼为代表的反垄断民事诉讼，对于我国未来的反垄断法的有效实施具有十分重要的意义。其不仅可以弥补反垄断主管机构执法过程中的一些不足、保护受害人的利益，而且在我国特殊的法制背景下，还具有抗衡公权力和培养民主观念的积极作用。当然，作为一套全新的制度，其功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合，需要深入探讨的具体制度安排及衔接还很多，诸如集团诉讼、诉讼过程中的证据制度、赔偿责任的范围等实体性质的和程序性质的救济措施，等等。反垄断主管机构和私人诉讼这两大反垄断的执行力量的协调和互助，可以有助于反垄断法制度功能得到最大程度的发挥。
五、反垄断民事诉讼损害赔偿问题
垄断行为侵犯的不仅仅是普通受害人的财产利益，更有甚者，将危害整个行业，乃至整个经济环境的合法秩序和功能公共利益，因此，对垄断行为的民事规制，不能简单参照传统民事诉讼法的损害赔偿规定，而应当扩大损害赔偿的范围，引入惩罚性赔偿制度，从而激励更多的受害人参与到民事诉讼中来。
反垄断侵权案件比普通的不正当竞争侵权案件形式更为复杂，救济难度也更大，有必要赋予消费者惩罚性的损害赔偿求偿权，充分调动受害人诉讼积极性，比如我国台湾地区酌定三倍损害赔偿的惩罚制度就非常值得借鉴:对严重的定价协议和卡特尔等恶性垄断行为应当施以三倍损害赔偿，而对普通的垄断侵权行为可以酌定三倍以下数额进行赔偿。这一制度不但坚持了反垄断惩罚性损害赔偿的原则性，而且也使反垄断法的实施更为灵活又不失威慑力。
因此，我国的反垄断法民事诉讼制度可以设置惩罚性民事赔偿制度，采用酌定的三倍损害赔偿制度:对严重的垄断行为追究三倍损害赔偿责任，对轻微和一般的垄断行为酌情处以三倍以下损害赔偿，可以是普通侵权责任的实际损害赔偿，也可以是参照《消费者权益保护法》的双倍损害赔偿，只要符合我国的国情和市场经济发展的需要，多种赔偿方式的存在都是可以接受的。酌定三倍损害赔偿制度的引入，不但能对违法行为能起到威慑和惩罚作用，激励诉讼以保证垄断行为受害人获得赔偿，同时也能体现我国反垄断法损害赔偿制度的原则性和灵活性，也更为符合我国现在“公平优先，兼顾效率”的经济价值。
六、结语
反垄断法的目的不仅体现在立法中，更应该体现在法律实施的过程中。博登海默认为，如果包含在法律规定部分中的“应当是这样”的内容停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律知识一种神话，而非现实。庞德也曾说过：“法律的生命在于它的实行”。法律在被制定后实施前，只是一种书本上的法律，只有在被实施后，才能变成行动中的法律，从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进入实然状态。建立反垄断法民事诉讼制度是我国反垄断司法实践中的一个亟待解决的难点。随着市场经济体制的建立和我国市场的国际化，我国的广大企业需要一个自由和公平的竞争环境，我国的广大消费者也期待在健康有序的市场竞争中获得更多的利益，提高他们的社会福利。因此建立并完善反垄断民事诉讼相关制度，这不仅是国家执行竞争政策的需要，深化以市场为导向的经济体制改革的需要，也是全国广大企业和人民的殷切期盼。
（作者：郑州大学法学院2010级经济法研究生）
注释：
豍2008年的4月《最高人民法院案件案由规定》出台，将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围，载《法制日报》。
豎2008年7月28日最高人民法院向各省、自治区、直辖市高级人民法院，军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院下发的，《关于认真学习和贯彻的通知》，载“中国知识产权司法保护网”。
豏时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现.中国发展观察.2006年6月:10-12.
参考文献：
[1]吕明瑜.竞争法教程.中国人民大学出版社,2008.
[2]吴志攀.经济法学家(2005).北京大学出版社,2006.
[3]吴志攀.经济法学家(2007).北京大学出版社,2008.
[4]刘剑文.经济法.人民出版社,2002.
[5]漆多俊.经济法学.高等教育出版社,2003.
[6]刘丹.经济法概论.东南大学出版社,2005.
[7]郑功成,黄黎若.中国农民工问题与社会保护.人民出版社，2007.
[8]时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现.中国发展观察,2006，10-12.
[9]陈建勋.消费者反垄断民事诉讼若干问题的思考.法治研究,2008，(5):12-16.
[10]刘宁元.论反垄断法实施体制运作的推动力量.时代法学，2006,(2).
