时间：2023-06-15 17:26:07
关键词互联网反垄断法规制
基金项目：本文是2013年江苏省教育厅高校哲学社会科学研究项目：“转变经济发展方式视角下的经济法学体系问题研究”（项目号：2013SJB820020）的阶段性成果。
作者简介：曹博，苏州大学王健法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：经济法理论、竞争法、企业法。
中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.278
自改革开放以来，我国对各行业的经济管制逐渐放松，中国经济得到了飞跃式的发展，经济市场化进程也逐渐的加深。而我国经济市场化水平的不断提升同时也使得市场内自由竞争的加剧，优胜劣汰后市场上少数实力强大的企业掌握着更多核心挂件的资源，通过规模经济效益使其在市场竞争中占据绝对优势，由此产生了垄断势力。其中部分企业更是凭借着市场主导地位采用不正当竞争和“价格战”等方式来阻碍其他企业发展。在此背景下，我国为了维护市场竞争公平，促进经济健康发展，于2007年颁布了《中华人民共和国反垄断法》，并于200年8月开始实施。
在《反垄断法》的实施过程中，遭遇了很多的阻碍和困难，在互联网行业体现的尤为明显。互联网行业随着网络技术的进步发展的十分迅速，互联网经及济规模也逐渐增大。互联网经济凭借着灵活的用户体验以及独特的商业模式成为中国经济的重要组成部分，也受到了各行各业的重视。在获得了迅猛的发展之后，以BAT（百度，阿里，腾讯）为首的大型互联网公司愈发强大，互联网行业也时常发生垄断诉讼案件。分析互联网行业垄断现状，探寻《反垄断》的实施困境并有针对性的进行改革就显得十分必要。
一、互联网行业垄断现状
（一）合并现象严重导致垄断
并购作为一种有效的商业竞争手段，多年来在中国的互联网领域出现十分频繁，尤其表现在大型互联网公司的并购。2015年互联网行业频繁上演并购大戏，首先是“快的”和“滴滴”两大行业龙头的合并，年中生物服务平台58同城宣布与赶集网和平，下半年大眾点评与美团网宣布合并。随着一系列合并的发生，互联网行业的发展也进入了新阶段，并购，合并现象会越来越频繁，这在催生出行业龙头企业的同时，也引发了市场对垄断的担忧。同时，垄断案的频繁发生也使得互联网行业市场集中度过高，消弱竞争，不利于消费者。《反垄断法》本身是对经济分析需求很高的政策性很强的法律，在“大众创业，万众创新”的背景下合并案频繁发生会导致创业机会和就业机会的减少，不利于行业的健康发展。互联网垄断造成了行业活力的下降，扼制了中小型网络企业的发展，在垄断的阴影下，中小型网络企业将处于市场劣势。
（二）不正当竞争加剧行业垄断
互联网行业竞争的主要形式就是平台竞争。我国的互联网应用平台经营模式已经普及，各大互联网企业都先后宣布进入平台战略时代。而不正当平台竞争，既损害了消费者的利益，也使得互联网行业受到损害。如利用市场开放或占有优势，假报告、诋毁、冒名、偷取别人信息、捆绑销售、强制消费等情况，都属于不正当竞争。而目前我们无法进行限制，而从法律上来说，也缺乏适用法律来予以规范。典型的案例是“3Q大战”和“3百大战”。2012年8月16日，奇虎360宣布开展搜索业务，打破了原有的利益格局，引发市场“战争”。百度通过拒绝交易的方式，强行跳转页面，对360搜索业务展开反击。这类不正当竞争致使消费者、投资者、竞争对手等受损害的事情比比皆是，尤其移动信息互联网等新兴行业，问题更加严重。这同时也使得行业准入的门槛逐渐提高，消弱竞争，限制消费者选择引发垄断。
（三）平台壁垒提高行业准入门槛
随着互联网的发展，逐渐形成了以BAT为首，中小型网络科技公司为尾的互联网格局，经济规模差距越来越大，由此产生的技术壁垒，人才垄断的现象也加剧了行业垄断。互联网技术研发的成本和周期相对较低，当中小企业出现创新点时，很容易被大型公司模仿，巨头公司凭借着技术优势和平台优势很快的将产品研发出并进行大规模的推广，占据着绝对优势。与其他行业不同的是，互联网是以用户需求为中心反向的推出产品，主要有一家公司做大就可以占据整个领域的所有资源。一些先行的企业在做大做强之后，取得了平台优势，掌握着海量的用户资源，这之后这些企业几乎就在所有领域都占据着绝对优势。中小型企业即使研发出产品，也没有足够的资金和用户资源进行推广。而大型公司掌握的技术优势也使其在所有领域都没有限制。以上种种，都加剧了互联网行业的垄断。
二、互联网行业《反垄断法》实施的困境
自2008年《反垄断法》实施以来，在互联网行业体现除了较为明显的不适应性，遇到了一定程度的困难和阻碍，其中“唐山人人——百度”案和“奇虎360——腾讯”案更是受到广泛关注的典型案例。
案例一：2008年，人人公司起诉百度滥用市场支配地位，因其在百度搜索内竞价排名的投入资金变少，百度公司恶意的屏蔽你网络连接从而导致人人公司的收益受到较大损失。原告认为百度公司推出的“竞价显示搜索排名”业务是滥用市场支配地位的垄断行为。而最终法院的判定认为百度公司不存在垄断行为，理由是原告无法证明百度的市场支配地位和滥用市场支配地位的行为。
案例二：2010年，360和腾讯公司因其业务纠纷开始进行平台竞争，互相限制其产品在平台的显示，下载等。2012年双方对簿公堂，互相起诉对昂滥用市场支配地位和不正当竞争。最终法院判定腾讯不具备市场支配地位，驳回了360全部上诉要求。
以上两个案例引发了学术界和司法界的热烈讨论。《反垄断法》在互联网行业中的适应性也引发了各界的思考，而从案件的界定和判决等问题上来看，《反垄断法》在近年来的互联网领域诉讼案件的应用中暴露出了不适应性，体现在以下几个方面：
（一）市场界定困难
互联网行业没有地域性，因此对互联网企业的市场界定需要从产品的层面入手。而在互联网领域中双边市场普遍存在。在双边市场中，企业针对不同的消费需求和消费群体，经营策略也是不同的。以百度为例，对企业方面的搜索排名显示需求，实行的经营策略是“竞价排名”，通过企业消费的数额来决定其展示位置。而对于广大用户来说，搜索则是免费的。而市场界定方法是基于单边市场发展而来的，因此这种界定方法不适用于普遍存在双边市场的互联网领域，因此市场界定较为困难。
（二）市场支配地位认定困难
互联网产品通常具有无地域性，免费性和低门槛的特性。因此一个大型的互联网公司往往在很多细分市场上占有份额，因此市场份额认定和市场支配地位认定的法则不适用。以往的互联网相关诉讼案件也表明我国司法界在市场支配地位的认证时不使用这种经验法则。《反垄断法》在互联网行业中的运用也成为难题。
（三）举证制度不适用
在案例一种，法院判决唐山人人公司败诉的理由之一是无法举证认定百度的市场支配地位。从实际情况来说，无论百度是否具有市场支配地位，人人公司在这一问题上的举证都存在着巨大的困难。
（四）滥用市场支配地位的行为不适用
在案例二中，法院判决腾讯公司不存在滥用市场支配地位的行为，这一判决存在争议。从行为上看，腾讯公司利用自己产品的广泛性，逼迫消费者强制卸载其他公司的产品，实际上已属于“限制销售”这一垄断行为。但腾讯公司提供的产品QQ是免费的，因此限制提供该服务又不属于“限制销售”。
三、《反垄断法》在互联网行业中应用的有效对策
（一）完善互联网行业反垄断审查规则体系
传统的反垄断审查规则，如市场界定、滥用市场支配地位等行为不适用于互联网行业，因此要完善互联网行业的反垄断审查规则体系，以维护市场公平和竞争公平。对于处于双边市场的产品，对其市场界定要进行拆分界定，如“人人——百度”案中的市场可以界定为广告服务，而相关的市场份额的界定也应相对。而对市场支配地位的认定，由于互联网行业细分领域众多，因此要相应的放宽标准。对于滥用市场支配地位的认定，要根据互联网无地域性、免费性的特点重新制定规则，如“360——腾讯”按中涉及的“限制销售”行为，腾讯公司存在限制行为，但由于产品免费则不存在销售行为，对此类的不正当竞争，要给予特殊的规定。关于垄断行为的举证问题，要成立专门的机构调查互联网行业垄断行为，提高司法效率。同时，对于互联网企业的创新和一些小的互联网企业的发展，应该出台支持这些互联网企业创新的法规，仅靠《反垄断法》限制有垄断地位的公司还不够，《反不正当竞争法》也要相应的进行修改，正面加以规范市场，对一些企业加以保护。
（二）提高执法专业化和精细化程度
互联网垄断诉讼案件有快速增长趋势，这也给我国行政执法水平提出了新的挑战，国家垄断局在人员编制、执法资源、执法专业程度与欧美国家相比还有一定不足，这严重制约了办案效率。对此，首先要提高执法人员的专业化程度，在目前我国《反垄断法》尚不完善的背景下，我国互联网行业垄断诉讼案件更考验着执法人员的专业性和灵活性，相关执法人员要与时俱进，关注行业动态，对互联网行业的细分领域有足够了解，深入了解双边市场和单边市场的界定，尤其要对双边市场有足够了解。同时，由于互联网行业细分市场众多，市场界定、市场支配地位界定和举证等问题都较为困难，对此要提升执法的精细化程度，加强行业竞争状况评估、數据库建设和统计分析等基础工作，在重大案件中引入第三方经济咨询机构。
（三）加强国际交流与合作
反垄断是具有国际视野的执法工作，特别是在经济全球化的大背景下，跨国公司之间的竞争已超越国界，反垄断执法的国际合作越来越重要。首先要继续和有关国家签订反垄断合作备忘录。其次要加强案件审查合作，互联网企业中国外资本涉足甚多，在各类并购案件中，国际合作更利于维护国际市场的竞争秩序。最后国际合作也有利于中国学习借鉴国外的反垄断先进经验，增进了解与互信。
参考文献：
[1]高巍.互联网垄断语境下反思我国《反垄断法》的不足与完善.法制与社会.2013（1）.
[2]李平、袁波.互联网反垄断中的相关市场界定问题研究——兼评“奇虎诉腾讯案”中的相关市场界定问题.贵州社会科学.2014（4）.
关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-090-02
一、前言
自2013年1月份以来，中国发改委、商务部等有关部委针对一系列跨国企业启动的反垄断调查已然愈演愈烈为横跨国内外的重大公共事件。对此，各方评论林林总总，但大家对“垄断”的讨论大多集中在法理学层面，基于企业“垄断”现象分析相关法律条款的运用方法、适用司法原则的内在逻辑和对国外类似案例的历史考察，屈限于“事实”领域;鲜有基于“价值”领域探讨企业“垄断”现象的法哲学问题。德国著名法学家、新康德主义法学派首创人鲁道夫?施塔姆勒认为：“法律理念乃是正义的实现。”所有的法律努力都应指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的正义性。
二、“垄断”概述
“垄断”作为一个经济学概念，其最初含义是指一个或少数经营者高度占有某一市场而足以影响产品标准和价格的结构状态。西方古典经济学基于理性人假设，认为垄断企业会利用对市场“高度占有”的优势，限制竞争;或制定垄断价格，扭曲资源配置效率。这种行为会损害消费者的福利，并使得整个社会资源配置不能实现帕累托最优，降低经济效率。所以，西方社会总体上是反垄断的。这种基于经济效率的考量，在哲学上被视为是功利主义。
然而，在现实生活中，虽然企业的“垄断”行为在各国一直以来都被限制和受到批判 ，但“垄断”现象一直存在。目前，学界将市场上的企业垄断行为主要归为四类。一是通过资本并购重组或通过协定组成同盟而形成的行业垄断，属于合谋型垄断，根据垄断组织形式的差异，又可分为辛迪加、卡特尔和托拉斯三种，其中托拉斯的垄断力度最大，是历史上各国反垄断的重点对象，比如美国历史上赫赫有名的标准石油托拉斯、威士忌托拉斯等。二是通过发明专利保护制度造成技术壁垒而形成的高新技术垄断，属于技术壁垒型垄断，比如微软公司对视窗操作系统的垄断、英特尔公司对电脑处理器的垄断等。三是基于规模经济效益或成本劣可加性等特点而形成的自然垄断型垄断，比如电网公司对输电网的垄断、移动通信公司对通讯网络的垄断等，这种类型的垄断大多是基于人类经营的实践总结而自发形成。四是因行政干预而造成的行政干预型垄断，比如国家对烟草和盐业的专卖制度。以上四种垄断类型在目前市场经济中均较为常见。
三、“反垄断”的法哲学基础
（一）“反垄断”法律的立法宗旨
在探讨企业“垄断”的正义性问题之前，本文先使用反证法考察历史上为什么要“反垄断”。世界上第一部反垄断法律是美国在1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》，旨在解决当时市场上存在的抑制自由贸易的契约型或共谋型垄断的市场组织形式。首先被《谢尔曼反托拉斯法》制裁的便是大名鼎鼎的美国标准石油公司。该公司由于涉嫌操纵输油管与铁路运输，通过削减石化产品的价格等，用不公平的方法抑制其他想进入石油行业的竞争者。1909年，美国司法部以《谢尔曼反托拉斯法》为依据起诉美国标准石油公司。1911年，美国最高法院在判决该垄断案时指出，“垄断”之所以不能被人接受，就是因为它破坏了自由竞争和机会平等的原则。由于“垄断”企业在市场中占据了一个非常有利的足以影响市场的强势地位，这样就隐含地限制了其他企业进入这个领域的权利。这一经典判例生动地诠释了《谢尔曼反托拉斯法》的立法宗旨――哪怕牺牲一些效率，也要保证市场的自由竞争和机会平等。其后，世界上各类反垄断法律法规大多都是基于这个立法宗旨而不断完善和规范的。
（二）“反垄断”法律的法哲学基础
市场是人类社会分工和商品生产的产物，市场交换是目前最有效率的资源配置的手段，而价格是市场经济进行资源优化配置的最重要的信号。理想市场的目的是资源配置效率，资源配置效率又取决于商品或服务的价格信息的准确性、有效性，而价格信息的准确有效与否，最终来自于自由的竞争以及平等参与的机会，否则市场价格也会因为不自由竞争或限制参与而受到扭曲。在这种情况下，扭曲的价格会成为错误的信息而对资源配置产生误导，这样的资源配置结果自然不会是有效率的。所以，自由竞争和机会平等被视为是市场经济的核心价值。“反垄断”的目的便在于维持市场经济参与主体的自由竞争和机会平等，这也是“反垄断”法律的法哲学基础。
四、企业“垄断”的法哲学探讨
（一）“垄断”的权利
毫无疑问，“垄断”无论是源由协定共谋、技术壁垒、自然垄断还是行政干预，垄断地位的形成和获取都意味着垄断者取得了一项重要的权利，足以影响乃至支配某一类产品市场的权利。那么该权利是否应该得到尊重和保护呢？首先我们要搞清楚法哲学视角下的“权利”是从哪里来的。曾为辛普森案、克林顿前总统弹劾案等轰动世界的经典大案成功辩护的美国当代著名律师艾伦?德肖维茨通过排除法对这一命题进行了论证，逐一排除了权利来自上帝赋予、自然天性、逻辑构造和法律意志的核心理由，进而提出重要论断：“权利来自于人类不正义的集体经验。换言之，正是出于对公认的恶行的恐惧，人们才持续不断地构建权利。”并用法律的形式予以规范、保护。所以，追本溯源，我们发现，探讨“垄断”不可能回避“垄断”权利的正义性问题。
（二）“垄断”权利的正义原则
正义是社会制度的首要价值。美国著名哲学家约翰?罗尔斯教授认为，我们所看到的正义原则不是一个，而是两个，不是像功利主义、至善论那样只有一个单独的最后标准（效率优先或至善）。各方将选择的原则处于一种“词典式序列”中的两个正义原则，第一个正义原则是平等自由的原则，第二个原则是机会的公平公正原则和差别原则（社会的和经济的不平等利益分配要符合最少受惠者的最大利益）的结合。其中，第一个原则优先于第二个原则，而第二个原则中的机会公平等原则又优先于差别原则。按照约翰?罗尔斯的正义论观点，平等自由原则优先于机会的公平公正原则。只要垄断者的“垄断”权利的获得是基于自由竞争或平等协商的结果，那么这种“垄断”权利是优先于机会公平公正原则的，它应当被视为是“正义”的。而如果垄断者的“垄断”是基于破坏平等自由原则时，比如采用贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，那么这种“垄断”是非正义的，理应让渡于市场中其他竞争主体的平等自由（参与）的权利。但是当基于自由竞争胜出的垄断者利用已经获得的垄断地位而企图限制其他市场主体进入和竞争以获取超额利润时，那么，垄断者的行为则涉嫌滥用垄断地位，侵犯了其他市场主体机会公正公平和差别原则，即违反了第二个正义原则，是不正义的。这也是世界各国在反垄断司法实践中所要经常面临的问题。正如汉德法官在1945年就美国铝公司反垄断案所说的名言：“反垄断法不反对垄断（名词），但反对进行和企图垄断（动词）。”
（三）各类型“垄断”权利的正义性分析
根据约翰?罗尔斯的正义论观点，前述四种常见的垄断类型的正义性问题可逐一分析如下：
1.合谋型垄断。它本身是基于市场主体的自由平等协商而组成契约式垄断组织，符合第一个正义原则（即平等自由原则），但是该类型的垄断大多有特定的目的，就是通过组成同盟来企图限制其他市场主体进入和竞争，又违反了第二个正义原则（即机会公平公正原则）。
2.技术壁垒型垄断。该类型垄断通过知识产权保护制度提高了其他市场主体参与竞争的门槛，但并不妨碍其他市场主体平等自由地进入市场参与竞争，所以它并不违反第一正义原则（自由平等原则）。但是当技术壁垒型垄断权利获得者利用市场支配地位对不同市场参与者收取有差别的“专利费”（比如在中国收取的“专利费”明显高于其他国家）或者搭售其他的非其产权保护产品的行为，就涉及违反了第二个正义原则（机会公平公正原则和差别原则）。这也是近年来中国对高通公司、三星公司等科技企业启动反垄断调查及经济处罚的原因。
3.自然垄断型垄断。具有自然垄断特征的行业，即便在自由竞争的条件下，由于自然垄断所特有的规模经济效益或者成本劣可加性的特点，长期来看，市场竞争主体也会自然地集中为一家或数家而形成垄断经营的格局。正是由于这个特点，或许是由于人类实践的经验，或许是出于理论演绎的结果，对于自然垄断行业，各国政府大多一开始便以特许经营的方式授予某一家或几家企业进行垄断经营，这种授权或特许经营的模式显然违反了第一正义原则（自由平等原则）。
4.行政干预型垄断。该类型垄断采用贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，显然违反了第一个正义原则（自由平等原则），它是非正义的。
（四）正义缺失的司法应对
从市场经济中出现企业“垄断”现象以来，人类社会对市场竞争的“正义原则”的追求从未停止。同样是面对合谋型垄断，1911年美国最高法院采取的方案是肢解美国标准石油公司;而到了1945年美国铝公司垄断案时，美国最高法院则显现出了更多的谨慎、理性的态度。凸显了随着时代的进步，司法机构对于企业“垄断”中的正义缺失的司法应对更加理性、更加成熟了。主要表现在对违反两个次序的正义原则的司法应对产生了根本不同。对于满足“第一正义原则”的垄断企业，对其“垄断”权利则是给予足够的保护和规范，不再粗暴肢解。而对于其违反“第二正义原则”的“垄断”行为，则是在经过长期的充分的反垄断调查后，仅勒令其停止侵犯（第二正义原则），并对过往的侵犯行为处以经济处罚。而对于违反“第一正义原则”的垄断，各国普遍采用的做法是剥夺该企业的产品定价权和并给予严格的责任规制，而这种责任规制大多是以立法的形式确定的，比如各国政府对电力行业所制定的电力法律法规，其内容更多的是约束和规范电力企业的。
关键词：反垄断适用除外制度；立法现状；立法模式；完善
一、反垄断法适用除外制度概述
（一）反垄断法适用除外制度的概念
反垄断法的适用除外是指对某种形式上违反反垄断法律、法规一般禁止性规定的行为，因其符合法律的特别规定而从反垄断法律的适用中排除出去，不再被责难与制裁的制度。也可以说它是对某些垄断行为或限制竞争行为在符合法律规定的情况下按照一定的程序不适用反垄断法的制度。它是合法垄断的一种具体表现形式，并在各国立法中得以事实运用，旨在维护本国国民经济健康发展。
（二） 反垄断适用除外制度的立法价值
1、社会的公共利益
反垄断法适用除外制度在一定程度上有利于形成规模经济，有利于社会公共利益、国家利益。如铁路、邮电、通讯等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这都是处于“社会公益”的价值的考虑。
2、垄断经济效益
公平与效益是反垄断法适用除外制度重要的价值定位之一。反垄断法适用除外制度的根本价值定位是社会本位，而其最终目的也是为了实现社会经济的良性发展等社会价值，公平作为其价值定位是对其强有力的保障和必备要件。
3、有效竞争
有效竞争是一种能充分发挥竞争效力的市场竞争态势，是反垄断法的核心价值所在，反垄断法要在维护自由、公平的竞争秩序与实现规模经济效益之间建立平衡，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止过度竞争而损害规模经济效益。
二、我国反垄断出外制度的立法
（一）我国反适用垄断法适用除外制度的立法现状
从我国的反垄断法出台以来，其对适用除外的规定散见于各个章节，虽然这些规定过于笼统和概括，但是也结束了我国关于反垄断法适用除外制度只停留在理论层面而缺乏现实法律支撑的历史。
1、关于垄断协议的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第15条的规定是借鉴世界其他主要国家反垄断法的经验，规定了反垄断法使用除外制度的原则及其种类，采取了原则加标准的立法体例。这样规定，不但涵盖了适用除外制度典型的表现形式，限制竞争的协议行为，也规定了适用除外的实质性条件，避免了仅具备形式但会严重损害竞争的情形。这一规定既与国际通行做法接轨，又适合中国国情，增加了反垄断法执法机关的可操作性。
2、关于经营者集中的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。本条主要规定了经营者集中反垄断审查的实质标准和其抗辩的适用除外制度。
3、关于知识产权的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第55条规定了知识产权的适用除外。知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视甚至否认其滥用问题。①知识产权的滥用的实质是权利人不适当的扩张了其所享有的权利，是知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而排除或限制竞争的情形。
4、对农业生产者及农村经济组织的适用除外
《中华人民共和国反垄断法》第56条规定了农业生产者及农村经济组织的适用除外。该条主要出于以下几个方面的考虑：第一，生产的高风险、周期性不利于竞争；第二，我国的个体生产者与发达国家相比根本不具竞争力；第三，对农业生产者及其专业经济组织的反垄断适用除外有利于加快农业产业化进程，有利于促进农村发展和农民增收，促进市场上不同产品之间的有效竞争。②
（二） 对我国反垄断法适用除外制度相关规定的评价
1、反垄断法对适用除外情形规定不全面
（1）规制垄断协议适用除外情形的实质标准不明。在第十五条关于协议适用除外的实质条件时规定：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。但至于何谓严重限制目前没有一套独立的标准，裁判者有过大的自由裁量权，需要在日后通过实施细则进一步明确，否则将不利于中国市场的竞争。
（2）关于企业合并，虽然规定了企业兼并、集中的申报制度，但是规定不明确。反垄断法关于控制企业合并的规定不应该成为小企业接受兼并的法律障碍，达到多少规定年销售额以上的企业兼并一定规模以下的小企业不需要向反垄断主管机关进行申报，还需要执法机关根据企业所拥有的市场占有率及其所在相关市场的市场集中程度等各种因素进行在综合的分析论证。③
（3）对经营者集中的反垄断法适用除外情形只进行了原则性的规定，在第20条以列举的方式规定了经营者集中的三种具体情形。但反垄断法关于经营者集中的关键问题是经营者是否取得控制权。但我国反垄断法的第20条没有对控制权进一步解释，需要借助日后的配套法规进一步明确和在执法中根据案件的情况具体分析。
（4）就知识产权合法行为的反垄断法适用除外问题仅作了原则性的规定。我国制定反垄断法对行使知识产权行为的规制规定时，可以考虑如下内容：构成滥用知识产权限制竞争的具体条件和适用的分析原则；明确知识产权许可合同中不允许出现的条款和不会受到反垄断法审查的白色条款；规定知识产权许可实践中可能出现的灰色区域以及对灰色区域合法性的认定原则等④，来提高我国反垄断法在知识产权领域适用的确定性、透明性和可预见性。
2、反垄断法适用除外的操作性不强
反垄断法的适用除外规定中采取了类型豁免和个案豁免相结合，共同建立反垄断法有关垄断协议的豁免制度。垄断协议要获得反垄断法适用除外资格必须具备三个条件，但反垄断法没有明确指出满足以上条件的协议必须经过反垄断主管机构的许可，采取了不告不理的方式，这实际上是扩大了反垄断法适用除外的范围。在对垄断协议适用除外进行类型规定之后，又规定了六种得以豁免的条件，在此类型豁免和个案豁免会存在相互不协调的可能。这种类型豁免和个案豁免相结合的方式看似能更全面地规定垄断协议的适用除外情形，但事实上在一定程度上造成了操作的模糊性。
三、中国反垄断法适用除外制度的完善
（一） 中国反垄断除外制度立法体例
我国是一个成文法国家，当代中国的法律体系应当以部门齐全、参差分明、结构协调、体例科学为要求，在反垄断适用除外制度立法上也要以其为要求，我们可以借鉴大陆法系立法先进国家关于反垄断适用出外制度的立法模式和经验。比如德国。他是大陆法系国家，而且在反垄断适用除外制度的立法上有着非常丰富的实践经验，尽量把适用除外制度列入统一的法典中。同时我们也可以参考美国的立法，学习美国反垄断法的核心内容，借鉴到我国立法中，一定程度上地移植英美判例法实践。就是在立法形式上采用了以在反垄断法中专章规定为主、制定专门的单行例外法和在其他相关法律中作例外规定为辅的形式，将标准适用除外、类型适用除外和个案适用除外相结合。
（二）自然垄断行业的适用除外
本文认为对于我国自然垄断有区分的适用除外应当主要遵循以下思路：⑤
1、以发展的反垄断理论和市场经济形势重新界定自然垄断的适用除外范围。必须摒弃过去对自然垄断行业进行绝对保护的观念，科学区分垄断性与非垄断性环节，对一些自然垄断行业如电力行业的各个环节进行垂直分割，对于滥用市场支配地位的行为坚决进行反垄断规制。
2、对一些有条件开展竞争的自然垄断行业进行体制改革，在实现政企分开的基础上，提高企业自身的效益产出能力，增强企业的活力与竞争力。
3、打破垄断，引入竞争机制。产权和投资多元化是我国目前自然垄断行业改革的主要方向，它可以有效带动行业内企业间的相互竞争。
4、建立价格监管体制，通过完善的听证会制度，确定适当的管制价格调整周期，从而刺激企业降低成本，提高生产效率。
5、应特别注意杜绝自然垄断中的行政垄断。我国出台的《反垄断法》并未对行政垄断进行详细的规制，因此，在我国的反垄断法适用除外制度的构建过程中，应当尤其明确对自然垄断中的行政垄断的规制。
（三）关于适用除外的程序控制
我国反垄断法第十五条详细列举了可以得到豁免的七种情形，但是对于豁免的程序性问题，该条仅仅规定了经营者的举证义务，除此之外，整部反垄断法没有设置其他控制豁免适用的程序规则。那么，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的限制竞争协议的过程中启动，还是基于经营者的主动申请而启动？从法律条文中我们完全找不到答案。故对此种情形，本文认为可以采用事前审查制度。因为我国反垄断法律颁布不久，各类市场主体对反垄断法律不够了解，有关国家机关缺乏具体的反垄断执法实践，通过事前的申报审核，一方面可以促进普法，增加经营者对自己行为后果的把握，促进各类市场主体对适用除外制度认识水平的提高；另一方面可以使执法机关更好地了解我国限制竞争协议的特点与情况。即便事前审核会耗费反垄断执法机构很多精力，但这是法律实施初期必须经历的一个阶段，也能避免单靠事后处罚带来的破坏性和滞后性问题，另外，通过颁布豁免条例类型的实施细则一定程度上可以减轻主管机关的工作负担。
注释：
①张炳生：《知识产权滥用的反垄断法规制》，载于《宁波大学学报》（人文社科版）2006年第3期。
②中共中央政策研究室、国务院发展研究中心、农业投入总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，载于《中国社会科学》1996年第1期。
③王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版第129页。
【摘 要 题】案例分析
【关 键 词】微软垄断案/知识经济/反垄断
2001年11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议(tentative agreement)，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解，至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。与此前一审中杰克逊法官分拆微软的裁决相比，微软在这次达成的临时性协议中不但逃脱了被分拆的命运，连司法部对其最初的指控——将IE浏览器与视窗(windows)捆绑销售的反竞争行为，也不了了之。美国舆论普遍认为，微软逃过一劫。
应当看到，“微软垄断案”在一年多的时间里发生这种扭转乾坤的变化并不是偶然的。该案从一开始就反映出传统反垄断理念在知识经济时代与技术进步、规模经济以及知识产权之间的冲突，也预示着反垄断法在知识经济时代的发展方向。这些冲突与发展集中体现在“微软垄断案”一审和二审的判决差异上。本文试图通过对“微软垄断案”事实与法律认定的透视，分析比较两份判决书的冲突之处，管中窥豹，探索反垄断法在知识经济时代的新发展，以期找到一些对我国反垄断法立法有用的启示。
一、“微软垄断案”的事实认定和一、二审判决中法律结论的比较
在长达4年的“微软垄断案”审理过程中，从反垄断法的角度有四个法律文件值得重视，即哥伦比亚地区法院杰克逊法官在一审中发出的事实认定书(finding of laws，11.5.1999)，法律结论书(conclusion of laws 4.3.2000)，一审最终判决(final judgment 6.8.2000)和上诉法院2001年6月28日做出的二审判决书。前三个法律文书是一个有机整体，代表了一审中杰克逊法官对“微软垄断案”事实认定、定罪、处罚三位一体的全部观点。而上诉法院的二审判决书则集中反映了该法院与地区法院在“定罪”和“处罚”两方面的不同意见，也是微软最终能逃脱制裁的关键所在。(注：以上4个法律文书原文见microsofe.com/oressoass/legal/library.asp或usdoj.gov/cases/ms index.htm.)
在事实认定上，上诉法院对杰克逊法官在一审事实认定书中所载事实全部予以接受，杰克逊法官在一审中认定的事实包括：(1)微软公司的产品windows操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。(2)微软公司从这种垄断地位中大获其利，同时，他们也对可能替代的其他技术心存警惕。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来有可能发展成操作平台，从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采用反竞争的手段遏制Navigator的发展。(3)微软认为消灭Navigator最好的办法是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将IE与windows捆绑销售。首先，微软要求IBM、DELL等PC制造商(OEM)必须在计算机上预装IE浏览器，同时不得装Navigator，否则就不发给预装windows的许可证，这种“排他性协议”又称为“合同捆绑”；1998年微软推出新一代的操作系统windows98，干脆把IE浏览器从技术上“捆绑”进了windows，使二者成为一个整体：一旦有人试图卸载IE，就会导致整个windows系统崩溃。这样，微软从合同与技术两方面将IE与windows捆绑在一起，向消费者强行推销。该行为导致网景公司的Navigator在浏览器市场上的份额急剧下降，业绩一蹶不振，最终在1998年被美国在线收购。而微软公司则一箭双雕，既消除了对其在操作系统市场上垄断地位的潜在威胁，又抢占了浏览器市场，达到其进军互联网的目的。
在“微软垄断案”一审的法律结论书中，杰克逊法官以上述认定事实为基础，根据谢尔曼法第1、2条，认定微软的行为触犯了该法的规定，具体罪名如下：
(1)“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位；(2)“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；(3)微软的捆绑行为本身构成“搭售”(tying)，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”(Per Se Doctrine)处理；(4)微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；(5)微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。
正是在以上法律结论的基础上，杰克逊法官做出了肢解微软的惩罚性裁决。然而，该裁决立刻遭到了许多学者与PC业人士的质疑。这些质疑包括：IE浏览器与windows是一个集成产品还是捆绑在一起的两种产品；这种在软件业十分普遍的捆绑做法本身是否就一定构成违法行为；微软的IE浏览器是否真的取得了浏览器市场的垄断地位；对微软肢解式的惩罚是否符合消费者的利益。半年之后，上诉法院对此案做出了重新判决：(1)同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定；(2)撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决；(3)杰克逊法官关于“捆绑”本身违法的判决无效，发回重审。另外，鉴于杰克逊法官一审时对微软的偏激态度和程序上的瑕疵，二审法院裁定由杰克逊法官做出的分拆微软的判决无效，“微软垄断案”整体发回地区法院另选法官重新审理。二审法院之所以推翻一审判决，其原因主要在于对以下实体问题二审法院与一审法院存在严重分歧：
第一，对于地区法院认定“微软以反竞争行为维持其在操作市场上垄断地位”的结论，上诉法院予以确认，但对一审判决中没有明确说明的该罪的构成标准进行了补充性的阐述。该法院认为，被告构成“维持垄断”必须有两个要件：一是被告已经在相关市场处于垄断地位，二是其用“反竞争的手段”维持这种地位。前者需要原告准确定义“相关市场”的范围并以市场份额、进入壁垒等因素说明垄断力的存在；后者则要求原告证明垄断者的行为有必然的“反竞争的后果”并反驳垄断者基于“正当竞争的理由”(Procompctitive Justification)提出的抗辩。上诉法院认为微软在操作系统市场上有95%的份额，尤其强调该份额又受到高进入壁垒的保护，因此具有垄断力；而该公司的捆绑、排他性协议等行为也明显具有“反竞争目的”，且没有足够的“正当竞争的理由”可以成立，因此构成“维持垄断罪”。
第二，上诉法院不同意地区法院对于“微软以反竞争行为企图在浏览器市场上进行垄断”的结论。美国反垄断法判例认为，“要证明谢尔曼法第2条的‘企图垄断’，原告必须证明：1.被告进行了掠夺性或反竞争的行为；2.被告有企图垄断的意图；3.被告取得垄断力量有‘成功的绝对可能性’(A Dangerous Probability of Success)”。[1]两审法院正是在对第三个要件的认定上产生了分歧。
在杰克逊法官看来，微软将IE浏览器和windows捆绑的行为以及造成IE在浏览器市场上份额大幅上升的后果本身就证明了微软垄断浏览器市场“成功的绝对可能性”。“微软的捆绑行为证明，将来一旦有其它积极的进入者在浏览器领域展开和微软的竞争，后者一定会通过将windows的垄断扩展到IE上的类似手段建立起新的壁垒……微软的提议本身就构成了‘成功的绝对可能性’”。“IE在浏览器市场上的份额已经达到50%以上，在2001年将超过60%，而且其上升趋势仍在继续……当‘企图垄断’的其它两个要件已满足时，被告控制50%以上的市场份额本身就可以看成是‘成功的绝对可能性’。”[2]
上诉法院认为，杰克逊法官的认识忽略了一个重要事实，即微软的捆绑之所以成功是建立在两个公司的浏览器功能相似的基础上，这意味着一旦有另一个竞争者开发出功能明显优于IE的浏览器，顾客仍然会选择新浏览器安装到自己的计算机上，微软IE的市场份额会马上降低。“潜在进入者”可能性的存在使微软的垄断只是暂时性的、不可靠的。因此，上诉法院认为要证明微软真的在浏览器市场上有垄断“成功的绝对可能性”，必须证明微软在浏览器市场上也像它在操作系统市场上一样建立起了阻止新进入者的壁垒。而地区法院和原告都忽略了这一点。“我们认为原告和地区法院关于‘微软企图垄断浏览器市场’的讨论存在瑕疵。原告对两种不同的罪名——‘维持垄断’和‘企图垄断’只进行了一个相同的证明。他们把微软在操作系统市场上的垄断想当然地当成了微软在另一个(浏览器)市场垄断的前提假设。地区法院也接受了这个假设……，两者都没能认识到对‘企图垄断’的分析应当完全独立于‘维持垄断’的事实认定和法律结论”。“要证明微软在浏览器市场上有‘成功的绝对可能性’取得垄断地位，原告必须从头证明浏览器市场是可能被垄断的，即假想中的垄断者可以拥有垄断力量，这要求原告做到以下两点：1.给相关市场(浏览器市场)下一个清晰的定义；2.说明存在一个进入相关市场的重大壁垒保护着垄断者……在本案中，原告不仅要证明浏览器市场上可能存在进入壁垒，而且要证明这些壁垒是重大的”。由于原告对以上两点都证明不力，因此上诉法院撤销了该项指控：“鉴于原告无论是在地区法院还是在本庭的口头辩护中，都没有就浏览器相关市场进行任何界定，也不能提出清晰的证据证明微软能建立起重大壁垒，我们不认为应该再给原告一次证明的机会，因此，该项指控无需发回地区法院重审，直接撤销”。[3]
第三，两审法院争议的焦点是“捆绑”行为本身是否构成违反谢尔曼法第1条规定的反竞争行为。在整个“微软垄断案”中，最富争议的莫过于如何给微软“捆绑”行为定性。微软公司宣称他们的行为是一项创新，提高了windows的功能并满足了消费者的需要。但在杰克逊法官的眼里，该行为是一种“搭售”。由于搭售损害了消费者的选择权，同时也排斥了“搭卖品”市场的竞争者，杰克逊法官认为“搭售行为的目的不会超出扼杀竞争之外”，因此，“这一行为本身就是违法的，无需对该行为造成的确切损害作详细调查，或对其适用做出辩解”。可见，杰克逊法官在此使用了“本身违法原则”来判定搭售行为的性质。但是，在涉及“本身违法”原则时，还需要讨论“由谁来判断搭售是否成立”。在这一问题上，杰克逊法官把决定权交给了消费者，“顾客往往愿意根据自己对某种特定功能或特性的偏好来选择安装浏览器，而不是使用操作系统本身提供的固定浏览器……微软的行为阻止了这一选择”，“IE和windows是一个集成产品还是两个独立的产品应取决于消费者的视角，即在消费者眼中二者是否有明显不同”。[4]
上诉法院对上述问题却有不同的认识。该法院认同了微软关于应该由“技术精英”引导知识经济时代消费者消费的观点。微软在上诉状中声称，将IE整合入windows是一种有益的创新，但由于技术的复杂性和顾客消费的惰性，消费者可能无法在短时间内了解这种创新的好处，如果单一屈从于“个体顾客的选择”，将会“阻止企业向他们的产品中整合新功能，从而损害创新”。上诉法院在其判决中婉转地认可了这一点。
同时，上诉法院也提出，“本身违法原则”只是用于那些“除了损害竞争之外没有一点益处”的行为。搭售在传统垄断法上被视为“本身违法”只是因为在工业时代，搭售的确难以带来可以弥补其对竞争危害的社会福利。然而，在本案中，上诉法院认为搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，主要有：(1)捆绑IE使windows(结卖品)本身的功能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”；(2)“许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点”，在这里，上诉法院举出了IBM公司将磁盘与驱动器捆绑的例子；(3)“把IE加入windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益”。[5]
鉴于捆绑在本案中的确有以上的益处，上诉法院认为，不能贸然地断定该捆绑是“本身违法”的，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。
在判决的最后，上诉法院小心翼翼地表示了自己对知识经济时代搭售行为如何认定无法把握的态度：“我们手边没有证据可以认为‘本身违法原则’对软件市场不合用，也不敢轻易设定一个先例，要求以后法庭在考虑搭售行为的正当性时每次都必须使用‘合理原则’。我们对本案的理解仅仅限于：在软件领域机械地照搬‘本身违法原则’将给操作系统软件的革新，乃至PC市场、网络市场到整个信息产业罩上一层乌云”[6]。
虽然最高法院采用发回上诉法院二审的方式而未直接审理，上诉法院在该案的审理中也采取了小心谨慎的态度，但该案的最终判决(包括庭外和解)结果，仍然给出了许多新的信息和启示，值得深入思考和研究。
二、知识经济对反垄断法的冲击和反垄断法的相应发展
在知识经济时代，由于技术产品复杂化，产业升级换代高速化，技术开发大投入与高风险化和竞争全球化等情况的出现，传统反垄断法单一认定的标准和古板严厉的处罚手段已经不可能再通用于社会的各个行业，尤其不适用于高新科技领域。因此，新时代的反垄断法发展方向是从不同角度、依多种标准对具体案件进行综合的合理性分析，并采取相对灵活、温和的处罚手段。微软案之所以引人注目，并不仅仅因为其涉及到一家市值5000亿美元的公司和世界首富，更重要的是该案发生在新旧时代的交汇处，集中反映了上述反垄断法的发展方向。
(一)“垄断力”认定标准的多样化：“市场份额”之外其它判断标准地位的上升
在传统反垄断法里，市场份额是判断被告是否享有市场垄断力最好的证据。根据美国的判例，占80%的市场份额或更多的事实本身就构成了谢尔曼法第2条要求的垄断力的程度，只有当被告市场份额占50%到80%之间时，才需要根据一些诸如市场结构、企业政策、行为等辅助因素来综合判断。在1945年著名的“美国铝公司案”中，法院仅因为该公司控制了美国铝铸市场的90%就判决其违反了谢尔曼法。[7]
但是，这种把市场份额等同于垄断力的做法，与知识经济时代的要求格格不入。在知识经济时代，由于新技术、新工艺的层出不穷，“市场转移的速度”(Speed of market transition)大大加快。在20世纪，洛克菲勒们只要掌握着石油、钢铁等自然资源就可以坐享几代人的经济统治，但在21世纪，比尔·盖茨的垄断却来自其在某些技术上的高人一筹。可是这种技术垄断是不稳定的，随时可能有潜在的竞争者携更为先进的技术杀入市场，一旦新技术被市场承认，原先的垄断者立刻会失去大量市场份额。正如比尔·盖茨所说：“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战，有力的潜在竞争者如IBM、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代windows，一旦我们增加价格、殆于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额”。[8]另一个例子是IBM公司，该公司上世纪七八十年代在计算机市场的份额引发了与“微软案”相类似的诉讼，然而仅仅十三年时间，该公司的市场份额已因为戴尔、惠普等新竞争者的加入而风光不再。
因此，在知识经济时代，单凭市场份额已不足以说明垄断力的存在，司法者开始把目光投向另一个要素——“进入壁垒”(Barriers to Entry)。由于知识经济下垄断者的市场份额受到潜在进入者的威胁，那么，只有那些对自己的市场份额建立起了“进入壁垒”，使得潜在竞争者的进入成为不可能的垄断者，才真正拥有了“垄断力”。这种壁垒可以是技术、信息甚至消费者的习惯。
在微软一案中，该公司在操作系统市场上95%和浏览器市场上60%以上的市场份额都没有成为法院当然认定“垄断力”的依据。对于操作系统市场上微软的垄断力，上诉法院称：“虽然是否存在垄断一般应从市场绝对份额中推断出来。但是一个绝对的市场份额本身并不一定代表垄断力，我们同意微软关于新进入者潜在可能性的申诉，如果法庭单单注重当前的市场份额将会被误导，因为当前的市场份额制反映了当前的销售情况，但不会总能反映明天市场上控制销售和价格的力量。但是，在此问题上地区法院没有被误导，因为他们还考虑了操作系统市场的进入壁垒：1.大多数顾客选用已载有大量应用程序的操作系统；2.大多数应用程序开发商选用已拥有大量用户的操作系统编写软件。这种‘鸡与蛋’的互动过程排斥了其它新的操作系统开发商与微软竞争的机会”。[9]但是在浏览器市场上，由于原告不能证明微软也受到类似的“进入壁垒”的保护，上诉法院因此撤销了“企图垄断”的指控。
(二)“反竞争行为”认定原则的转移：“合理原则”适用范围的扩大
各国反垄断判例在百余年的时间里确立了两个认定“反垄断行为”的原则：“本身违法原则”和“合理原则”。前者是用于垄断行为“只会对竞争产生危害而缺乏任何优点，因此肯定是不合法的”的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。
微软案的上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，才能做出判断。实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为，增加了一个新的案例。这也反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。“考虑到技术产业对经济发展的重要性以及在该领域垄断法有限的经验和先例，反垄断人士必须小心翼翼地在经济发展与防止市场垄断之间寻求平衡”。[10]
(三)对单纯从消费者角度判断“垄断成立”的质疑：“顾客要求测试法”的局限
使用“合理原则”判断垄断企业的行为构不构成“反竞争行为”存在着一个前提问题，即由谁来做出判断。传统的反垄断法理论认为，由于垄断行为最终损害的是广大消费者的利益，所以应该依消费者的判断来决定该行为是否构成“反竞争”。这一观点在司法上集中体现为美国法院对搭售行为进行判断时使用的“顾客要求测试法”(Consumer Demand Test)上。
顾客要求测试法是美国法官Jefferson Parish在1984年审理一起搭售案件时发明的，与同时提出的“商业惯例间接判断法”(Indirect Industry Custom)，总称为“独立商品调查法”(Separate-prodcts Inquiry)。
“顾客要求测试法”和“商业惯例间接判断法”的核心在于消费者的判断，实质是法院放弃直接对搭售行为进行价值判断，而把这一权力交给了普通消费者。
但是，这种方法在知识经济时代却显示出其局限性。在工业时代，商品本身的技术并不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而，在技术发达的今天，消费者已无法全面评估该产品的技术进步水平。因此，当微软案中杰克逊法官又用“顾客要求测试法”来判定微软对IE和windows的捆绑是“反竞争行为”时，微软提出了这种捆绑可以带来的诸多技术好处，并声称这些好处不仅普通消费者不能理解，连反垄断的法官、学者、政府官员也都不可能全面了解，所以，企业有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员决定而不是由官员、立法者来干涉。在这里，微软提出了一个“技术精英”判断的角度，上诉法院对此予以了谨慎的认可。但这并不意味着在知识经济时代，“顾客要求测试法”已经被弃用，在可预见的将来，“顾客”与“技术精英”的视角之争还将持续下去，共同决定“反竞争行为”的成立与否。
(四)垄断制裁手段的松动：“行为主义的兴起”
在对违反了谢尔曼法的企业如何进行惩罚，以防止其继续滥用市场垄断力的问题上，世界反垄断法一般有两种做法：“结构主义”和“行为主义”，前者往往采取切割、解散企业的严厉措施，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；而后者则较为温和，不主张从结构上打破违法企业，而采取责令其停止违法行为和损害赔偿的方法。在“微软垄断案”中，一审法官提出的肢解方案就是典型的“结构主义”，而原被告在2001年达成的临时性协议则主要对微软进行“行为规制”。该项协议反映和契合了美国上世纪末本世纪初重兼并轻垄断的社会发展趋势，其中更透视出了知识经济时代企业生存的法则。
首先，知识经济的生命力在于技术的创新，而一种新技术的出现不仅要花费巨额的研究经费，而且要冒着很大的失败风险，因此，企业之间共同开发，互相享用对方的已有技术，分担研究开发失败的危险，共同开发市场，就成为很正常的事。这些行为的结果就是两个具有互补性质的企业连成一体，最近惠普收购康柏就是一个典型的例子。
第二，传统垄断法关于垄断企业一定会限产提价，谋取超额利润的论断也不适用于知识经济。因为在新经济下，企业的成本主要是开发成本而非生产成本。一个企业开发一项产品费时费力，但一旦将其投入生产之后，重复生产的成本是很低的。因此，企业会追求生产规模，尽量扩大产量以求降低每个产品的边际成本。这种对生产规模与市场份额的追求一方面打破了传统理论关于“限产提价”的论断，另一方面也加剧了企业规模的扩大。
第三，知识经济又是开放的经济，全世界的企业都在一个平台上竞争。国际经济竞争的日益激烈使越来越多的企业认识到，只有做大企业规模，才能有足够的资金和吸引高级人才进行新产品的开发与研制。以微软为例，该公司为了与网景公司争夺浏览器市场，集中全公司的人力物力，不到两年的时间就开发出自己的IE浏览器，其功能甚至优于网景公司的Navigator。对国家而言，只有保持自己企业的规模与力量，才能保持在世界上的竞争力，才能构成一个强大的国家。正是基于这一理由，80%以上的美国人都不主张拆分微软，在他们看来，微软是美国科技与经济的旗舰，是美国的骄傲。
可见，在知识经济时代，“结构主义”式的拆分应当慎用，微软案针对“平台式”垄断的特点，提出了“行为主义”的反垄断新思路：将已形成的垄断平台向所有的竞争者开放。
“平台式”垄断一般出现在自然垄断领域，在微软一案中，由于该公司的windows是一种操作系统软件，消费者通过windows使用其它应用软件，而应用程序开发商则将自己开发的程序固定在windows上才能使用。这种互动的过程使得windows成为一个平台，从而具有了与电网、电信网相同的自然垄断特征。在该案的二审中，法官认为，鉴于以上特征，市面上只有一个操作系统有利于统一标准，节约资源。如果有多个操作系统共存反倒会使顾客与应用程序开发商无所适从。因此，将已有平台打破并不是最好的选择。为了防止微软利用其垄断平台的地位威胁其它软件开发商，正确的方法应当是迫使微软公平地向各软件开发商提供应用程序接口(AIDI)，使得各种软件开发商开发的软件都可以在windows上使用。可见，通过对微软行为的规制，一方面保留了windows的平台，同时又可以防止微软利用这一平台进行反竞争行为，可谓面面俱到。
三、“微软垄断案”对我国反垄断的启示
从宏观上看，世界反垄断法潮流是趋向于更灵活，更有弹性。我国反垄断立法应当针对不同垄断形态采用不同对策。首先，对于国内尚处于自然竞争阶段的各种行业，我国的反垄断法不宜采用“结构主义”的规制手段，而应当灵活运用“合理原则”对个案进行具体的判断，通过对其反竞争行为的规制，维护市场的有效竞争。第二，我国的反垄断法应担负起抵制外国垄断势力的重任。在我国加入WTO后，跨国公司很容易利用它们的先进技术，以保护知识产权的名义，在我国市场上取得垄断地位，我国应防止这种知识产权的不正当滥用，保护民族工业。从国外立法经验来看，对知识产权滥用的限制主要通过反垄断法来完成。第三，对行政垄断，应区别对待行政性经济垄断和自然垄断。对于前者，必须明令禁止；对于后者，本质上是一个“平台接入”问题，“分离平台，公平进入”的思路同样可以用于我国公共行业的改革。以电力部门为例，在发、送、配、售四个环节中，只有输电线真正属于自然垄断的平台，应把垄断严格限制在输电网上，其他环节都开放，由不同的经营者竞争；同时，对网的管理要严格规制，要
求该电网向所有竞争者平等开放。该思路也适用于电信基干网与电信营业商的分离，电信与广电的对等接入不仅是可能的，也是必要的。
在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴“微软案”中反映出的一些新动向，结合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。
知识经济对反垄断法的具体制度以及条文在司法中的应用都提出了新课题。“微软垄断案”集中体现了知识经济在“相关市场”、“垄断力”的认定，“反竞争行为”的判断主体和标准以及对垄断者处罚的力度等方面对传统反垄断理念的冲击，研究与借鉴这些经验，无疑对我国正在制定的反垄断法是有利的。
比如确定“垄断力”的问题，微软案反映了知识经济时代单凭“市场份额”已不足以判断“垄断力”的存在，“进入壁垒”、“替代商品”的重要性正在上升，成为法官做出判断的重要依据。然而，我国目前对此问题的讨论似乎仍把注意力集中在对市场份额的划定上。《中华人民共和国反垄断法大纲》(1998年9月稿)中规定：“判断有无垄断力的依据是一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到50%以上；两个经营者就某种特定商品的市场占有率达到60%以上；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上的。”单看市场占有率可能会误导法官对市场的判断，特别是对不断有新竞争者加入的市场。在中国这样一个成文法国家，立法者应当在反垄断法条文中明确指出市场份额之外其他判断依据的重要性，尤其是新竞争者进入市场的障碍与市场上替代商品的情况。
又如对“反竞争行为”的认定，现行《反不正当竞争法》只规定了11种反竞争行为且没有兜底条款，这使得现实中一些反竞争行为无从规制。微软案反映出的知识经济时代“合理原则”适用范围的扩大和反垄断专业化、复杂化的趋势都要求我国的反垄断法在界定“反竞争行为”时采用“列举 + 概括”的方法，加入兜底条款，使法官可以具体判断一个企业的行为是否对竞争产生了实质影响。上述《中华人民共和国反垄断法大纲》在9条列举了集中典型的反竞争行为之后也补充规定：“(五)其他有可能对竞争构成实质性限制或明显损害消费者的行为(也是反竞争行为)”。
以上立法的抽象化无疑给司法阶段提出了很高的要求：法官可以也必须根据具体案情在立法的尺度内独立判断一个企业行为的合法与否。这又涉及到已被反复讨论的自由裁量问题。有学者提出根据反垄断法所特有的不确定性，在这一领域应当重视判例对司法经验的积累作用，实行有限的判例有效。这确实是一个很有见地的观点。[11]
当前，知识经济时代才刚刚开始，其带来的影响正在慢慢凸现，社会各方面都会因此发生变化，法律如是，反垄断法也如是。正视这种变化，主动适应这种变化，调整反垄断的理念、目标和手段，在保护与促进知识经济的同时维护社会公正，消除其带来的不利影响，无疑是“微软垄断案”带给我们的最大启示。
【参考文献】
[1]曹士兵.反垄断研究[M].北京：法律出版社，1996.117.
[2]CONCLUSIONS OF LAW第一部分第二节，49.
[3]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第三部分，49.
[4]CONCLUSIONS OF LAW第二部分第一节，20.
[5]FINDINGS OF FACT，第七部分.
[6]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第四部分第二节，69.
[7]高菲.论美国反托拉斯法及其域外适用[M].广州：中山大学出版社，1993.88.
[8]Bill Gates,compete,don't delete,stevenxue.com/ref 29.htm.
[9]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第二部分第一节，17.
规制模式是反垄断法律的核心框架和基本出发点。从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。
美国反垄断法从1890年《谢尔曼法》制定至今，其规制模式大致经历了“行为主义——结构主义——行为主义”的以下三个发展阶段：
1.20世纪初至二战：探索实践性的行为主义模式
法律制定之初，存在着许多不完善之处，其本身的措辞就十分的模糊和笼统。通过诸如北方证券公司案、标准石油公司案、川通陶瓷公司案等一系列实践，以判例的形式，使法律具备了较强的可操作性，同时亦确立了本身违法原则和合理原则这两项反垄断法基本原则。从这一时期如美国钢铁公司案的判决可看出，此时属于行为主义规制模式。但从以上判例亦可看出，此时的反垄断法尚未能打破美国托拉斯横行的垄断格局。
2.战后至上世纪80年代：结构主义规制模式
1945年美国铝公司案开创了结构主义规制模式的先河，法院以该公司占据90%的铝铸块市场份额为由，判决其违反《谢尔曼法》第2条。判决指出：“国会没有规定好的垄断还是坏的垄断，垄断本身就是违法。”至上世纪80年代初，绝大多数案例均为针对企业所占据的市场份额而提讼。如美国电报电话公司案、石油公司案、IBM案中，企业均因其庞大的市场占有率而受到了反垄断法的指控乃至制裁。此阶段中，结构主义的规制模式占主要地位。这一阶段给予美国的垄断格局以沉重打击，至80年代，市场主体均小心翼翼而不敢越雷池半步，有效的市场竞争已基本形成。
3.上世纪80年代至今：走向行为主义规制模式
学术理论上以芝加哥学派为代表，实践中以微软案件为代表，美国反垄断法逐步倾向于较为温和的行为主义规制模式，即企业规模的大小本身并不构成违法，法律更多地关注那些处于垄断地位的市场主体的限制竞争行为，而并不是它们本身的垄断性地位。这是基于垄断壁垒的瓦解和有效市场竞争已经形成的背景之下的一个必然选择，以降低法律的社会成本，增强企业的竞争力。
二、我国反垄断法律制度规制模式分析
我国虽然早在1980年10月就颁布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，提出了反垄断的要求，但反垄断法典一直未能制定，后仅在《反不正当竞争法》有微弱的体现，如第六条：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第七条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”以及第十一条、第十五条等，主要针对的是市场主体的限制竞争行为，其规制模式均归属于行为主义的范畴。作为我国反垄断法律制度的萌芽，对于转型期的我国社会主义市场经济的初步建立与发展，这一系列法律法规起到了一定的作用，但由于缺乏相应配套的执行和监督体系，其可操作性不强，因而所起到的作用非常有限。
2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，并将于2008年8月1日起施行。《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”第五条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”从法律条文本身我们不难看出，新制定的《反垄断法》在经历了漫长的争论之后，最终还是将注意力集中到市场主体在经济活动中的垄断行为，而且明确允许经营者通过合法途径进行产业集中，选择了行为主义的规制模式。三、我国现阶段垄断问题与美国垄断之异同及启示
从美国的发展历程来看，不同的规制模式，一直都服务于打击不同情况下的垄断现象。20世纪初期，托拉斯垄断严重影响市场竞争，最初的行为主义模式无法突破已然的垄断壁垒，后选择结构主义打破壁垒，建立有效的市场竞争秩序之后，转向较温和的行为主义模式。现在以行为主义为主的规制模式，符合美国经济发展的趋势和要求。
但我国和美国的国情差异很大。地方保护主义、行政垄断为垄断大军之主力，同时市场垄断已经逐渐抬头。其中行政垄断对市场竞争的危害最大，其主要有两种形式：一是部门纵向垄断，这是中央乃至地方政府的经济主管部门滥用行政权力，对市场准入、资源和市场份额等实施的纵向分割；二是地方横向垄断，其特点为地方政府滥用行政权力，对本应当统一的市场进行的横向“势力范围”划分。虽然我国现阶段的垄断形式和美国上世纪初有很大不同，但垄断壁垒对市场竞争的限制程度和当时的美国相比，有过之而无不及，具有很大的相似性，更与现今经过数十年结构主义反垄断法调整之后的美国市场竞争秩序并无可比性可言。
法律是上层建筑的一部分，因而其应当由经济基础来决定；同时法律的对症下药，又反作用于经济并使其健康发展。我们认为，美国现阶段行为主义的规制模式适用于已经形成有效竞争的西方国家，但并不符合中国国情。相比之下，行为主义规制模式更加适应我国目前的反垄断需求。
法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。我们认为，在以后的反垄断法改革中，应当将结构主义的规制模式纳入法律体系中来。鉴于其严厉性，可先在法律责任中进行规定，对于占据垄断地位的企业，实施限制严重竞争行为时，予以拆分。而后通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。
[摘要]从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。但法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，我们要导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。
[关键词]美国反垄断法规制模式演变历程
参考文献：
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论文关键词 现代反垄断法 程序依赖性 探析
在当今社会环境下，现代反垄断法为企业经济行为进行了一定的限制，具有一定的经济合理性，是当下执法活动综合性和全面性的衡量标志。因此，对现代反垄断法的程序依赖性探析有其重要的法律价值和意义。
一、现代反垄断法的重要性
现代反垄断法产生的标志是美国制定的《谢尔曼法》。《谢尔曼法》是1890年，美国国会制定的第一部现代反垄断法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案，这也是法学界公认的现代反垄断法，也被称为世界各国反垄断法之母。
在当前社会，反垄断法的主要目的就是保证经济的持续增长，有助于提高技术水平。因为垄断既不公平，也低效率。不公平是因为消费者没得选择，对消费者不公平；潜在竞争对手没有机会进入这一行业，对从业者和投资者不公平。低效率是因为没有节省成本的动力，没有创新的动力。最重要的是因为对垄断者的监督成本过高。尤其是这个经济全球化的时代，必须要对垄断加强监督。而且行业垄断后，造成价格有一家独管，私自提升售价，同行业其它中小型的企业，失去竞争力，该行业缺少市场活力，有可能造成政治、经济的不稳定。现代反垄断法程序依赖性的发展，可以控制行业有效投资不足，避免行政垄断滋生腐败毒瘤和损害消费者利益，利于企业利益提高。
相比之下，竞争模式下，竞争对手在一定程度上本身就成为了垄断的监督者。竞争者本身就提供了一个标准，关于成本的、关于利润率的、关于创新的标准。同时，消费者对竞争者的选择，也在监督着竞争者的经营表现。所以，如果存在竞争者，额外的监督是多余的。这样就节省了成本，即意味着效率的提高。简单地讲，垄断需要额外的监督者，所以成本高，效率低。而竞争者本身就是监督者，所以，竞争模式是高效率的。
二、现代反垄断法的程序依赖性
现代反垄断法在发展过程中，其呈现的重要功能之一就是在规则以外还建立了详细的执法程序，通过对执法困难克服，现代反垄断法的执法活动已经逐渐从实体依赖性转向议事规则的程序化发展。法律的主要内部是由实体和程序两部分构成的，而且这两者的功能各不相同，其中，实体规则主要是通过权利和义务表现出来的利益，而程序则主要是这些利益得以实现的步骤以及手段。
（一）程序规则的完善
从某种角度上讲，现代反垄断法作为一种实体程序，从占有的地位以及其复杂程度来分析，现代反垄断法已经具备了一定的立法功能，程序是实现这种步骤与好处的一个重要手段，但以现代法律所规定的内容，现代反垄断法除了具有实用价值，该程序仍具有其自己本身的独立性。所以，现代反垄断法已经不仅仅是在程序意义上具有其自身的评价标准，而且实体程序也不断简化，更为重要的是现代反垄断法程序系统提高了法律的价值，对整个社会的发展具有不可替代的作用。
另外，从立法的性能来分析，现代反垄断法程序在现代社会中占据的地位越来越重要，特别是在应对复杂的经济垄断和企业垄断时，其实质性规则和议事规则日渐突出，已经逐步发展成为相对独立的法律程序，所以，可以说现代反垄断法是其实已经成为了一部程序法。
（二）实体规则的简化
实体规则简化是现代反垄断法的另一个重要功能，简单来讲，现代反垄断法在现行的议事规则的基础上，逐渐简化实体规则，在立法上，对垄断的定义和行为进行重新界定，但是要有一个基本的原则，针对发现大量的垄断行为，主要由执法当局，根据具体情况进行具体分析，选项有效措施。与此同时，为了达到简化的目的，需要通过提高议事程序，来弥补缺乏的实体规则，这是现代反垄断法程序化发展的必然要求和实质性规则。
另外，对于垄断的认定和反垄断法执法程序步骤细化及其约束是现代反垄断法在实际发展中的必然要求。完整的议事规则不仅以指导执法，减少不确定性的执法内容为标准，并且需要加强限制，提高执法的透明度，还要使规则更加多样化发展，进而对企业进行科学测定，为企业发展提供的合理期望环境。
此外，为弥补现代反垄断法适用性规则的缺点，许多国家的反垄断法相对更加简单，并且具有倾向继续简化的趋势，并且开发出了相应的程序规则，比如《欧共体条约》、《反托拉斯程序和处罚法》
（三）执法程序细化
在现代的社会环境下，法律要求越来越具体化，因此，现代反垄断法必须要细化其执法程序，并且要保证已编程的反垄断法的相对独立性，可以说这是执法程序日益完善的另一种表现。在一定的范围内，现代反垄断法实质性规则已经不能完全满足现代经济社会的适用性，需要采取有效措施，认真执行现代反垄断法，充分认识到其重要性，也因此决定了执法程序就越需要一个综合执法程序、执法机构的设置、权限配置、执行程序等全部纳入执法内容，这也是现代反垄断法的重要内容。
另外，反垄断法的执行效能与执法机构和他们的权限设置有着直接关联。目前世界许多国家当局一再强调和加强反垄断执法权限和规范化，尤其是对于经济转型国家，反行政垄断可能是反垄断的主要任务，需要有效的执法程序来监督实施，规范案件处理程序。主管当局要根据法定程序，采取行之有效的方法，使得各方无法规避政府行政为，甚至于在调查和执法行动过程中，针对有关当事人不合作、违反调查及执行的情况下，行政机关应授权执法权力的司法当局权力，采取强制执行措施。与此同进，要注意其不同于其他公共权利的行使，其没有很大的约束，在执行过程中，往往超越了反垄断法的实体性，尤其是欧美国家，主要由执法机构行使解释权的法定规则，甚至执法本身已创建的立法权力，都已经成为现代反垄断法执法活动的结果，进而突显出了某种程度的独立性。
反垄断执法机构的执法程序和国家公共配置的权利和程序操作系统密切相关，例如，美国实现了分离的民事和刑事的反托拉斯诉讼、中国的台湾地区的公平会等，在实施过程中，可以直接以行政程序法的行政规定为基础，在各方达成共同的解决办法后，进行和解。根据以上分析，可以知道实体规则的移植就是反垄断法的主要法律移植规律。
因此，现代反垄断法是深根于国家的法律文化的土壤中，并且在这个较长的时间内，取得了一定的发展，不同国家都必须结合国家的社会情况和历史情况，设计出自己的有效程序。
（四）执法程序的约束性
现代反垄断法中，法律执法和解是作为一种执法措施，具有典型代表性，属于非正式执法范围，是一个非依赖于实体规则和制作的操作程序性制度，在现代社会背景下，随着其不断地完善和独立化，不仅实体规则独立性提高，而且其在程序上的限制也在增加，在许多国家，现代反垄断法是以这一领域的行政、司法权力为重要组成部分，具有准司法权力的行政机关（而不是一个司法机构）是主要的执法机构，这证明了现代反垄断法的一个重要功能。因此，远远超过其他执法相对的权利和义务的范围，除了一些重要因素，如执法机构、法律影响、最终成效等，现代反垄断法执法权力以外的设立最为重要的是规范的执法行动，受其约束公众利益的权利和规则的更新，使得现代反垄断法执法避免一定的麻烦，走出了执法困境。
因此，为了遏制反垄断法执法的部门化和内在化，控制执法者也成了现代反垄断法的主要内容，其中，其所采用的控制方法就是通过一系列严格的程序设置，以确保现代反垄断法的权力，增强现代反垄断法执法功能，随着立法程序不断规范，其重要性会越来越明显。
三、强化反垄断执法程序效益
（一）强化政府宏观调控功能
从目前世界各国的执法情况来分析，存在着一定的地方封锁行为，通常也将其称为行政垄断行为，地方封锁一般是地方政府出于对地方经济的保护而采取的一些保护本地产品，封锁或歧视排斥外地商品的行政措施，主要有税收，工商，质检，卫生等行政措施，所以又叫行政垄断行为，从本质上讲，这是一种典型的不正当竞争手段。因此，必须要发挥政府的宏观调控功能。目前，反垄断执法机构有商务部反垄断局，主管经营者集中审查；国家发改委价格监督和反垄断局，主管涉及价格的反垄断问题；国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局，负责其他类型的垄断行为，例如滥用市场支配地位，垄断协议，滥用行政权力等。
在政府宏观调控过程中，需要政府正确认识到反垄断执法机制的利与弊，从利益来讲，目前我们国家技术基础薄弱，用垄断的形式集中力量，提高经济实力，进而有条件进行各种科学研究和重大的技术创新，并将成果运用于生产过程。而且对于不少行业，大规模生产，能够实现规模经济，同时还能实现范围经济。此外，由于我们国家的现代企业起步较晚，以垄断的形式可以增强国际竞争力。并且在跨国公司不断进入中国的时期，可以更好地生存，可以避免恶意竞争或者过度竞争带来的资源浪费和效率损失。但是，与此同时，垄断者相应地就没有竞争的压力，会造成经济发展速度减慢，发展效率降低，科学技术水平发展降低，而且这些最终就会影响到我国经济的发展。因此，需要正确权衡利弊，采用有效的方法，强化现代反垄断法执法效果。
（二）强化现代反垄断法的立法回应
从某种角度来讲，现代反垄断法的立法回应也是其固有特征，其根本的原因在于垄断与反垄断的特殊性。在这里我们以美国的微软垄断案来分析：
从1990年联邦贸易委员会开始对有关微软垄断市场的指控展开调查算起，到2001年微软和司法部握手言和，这场风波经历了十多年。经过几年时间，该案一直没有明确分晓，足以反映出美国政府在保护知识产权与保护公平竞争反垄断这两个价值利益选择上的矛盾与权衡。当初，微软垄断案也是自一开始就受到我国各界的普遍关注。在当时正宣传加大保护知识产权力度的大环境下，这一案件也算是第一次比较有影响力地向国人传播了反垄断的理念，普及了反垄断法的知识，让人们开始意识到知识产权的保护力度并不总是越强越好，保护知识产权也是要有一个合理限度的，知识产权并不当然在任何情况下都能被看作是反垄断法的例外。因此，在这里联系到我国的知识产权制度以及相关的反垄断规制，前者的真正建立也就十几年的时间，正处在不断发展完善的进程中；而后者更是尚未真正起步，没有完整系统的法律，更不用说专门的与知识产权相关的反垄断法，只是在《合同法》、《反不正当竞争法》等相关法规中有一些零星的规范。
自1998年欧盟反倾销基本条例修改以来，我应诉企业可根据基本条例第2条第7款规定的五条标准，在个案中申请市场经济地位。这五条标准是：
第一，公司关于价格、成本、投入(如原材料)、技术成本、劳动力、产出、销售、投资等方面的决策是根据反映供求关系的市场信号做出的，并且没有严重的政府干预，主要投入的成本能充分反映市场价值；
第二，公司具备一套清晰的、适用于任何目的、经过独立审计的并且符合国际会计标准的基本会计记录；
第三，公司产品成本和财政状况尤其是在资产折旧、其他冲销、易货贸易和强制性债务支付方面没有受到前非市场经济体制的严重扭曲；
第四，公司受到能保证公司运营法律确定性和稳定性的破产法和财产法约束；
第五，采用市场汇率进行汇率转换。
上述五条标准中的第一条把大部分国有企业排除在获得市场经济地位的范围之外，第二条把大部分中小企业(多为内资民营企业)排除在获得市场经济地位的范围之外。于是，被欧委会认为政府干预色彩较为淡薄、会计记录比较规范、受前非市场经济体制严重扭曲较少的外资企业容易获得市场经济地位。另外，如果这些外资或者合资企业的投资方是欧盟企业，则在应诉中容易得到欧委会的同情。
与1998年以前比较，欧委会能够在个案中承认我外资企业的市场经济地位，是一个进步。但部分欧盟企业正是在利用这一点，借反倾销之名行不公平竞争之实，值得我们关注。比较典型的有如下几个案例：
1、镁碳砖反倾销案
2004年7月13日，欧委会对我国出口欧盟的耐火材料镁碳砖(钢铁生产重要耗材)进行反倾销调查。中国涉案企业达57家，其中8家企业应诉。此案申诉方是欧盟耐火材料生产者联合会(PRE)，然而真正的推动者是其会员――全球最大的耐火材料生产商奥地利奥镁集团(RHI)和一德国生产商LWB。据相关统计显示，奥镁和LWB在本案申请阶段镁碳砖产量之和占全欧盟的57％。耐人寻味的是，作为全球最大、历史最悠久的耐火材料企业，奥地利奥镁集团1995年起开始在中国投资，1997年成立了合资的辽宁奥镁有限公司，2003年5月又在大连建立第二家生产厂并投入生产，集团还在上海和北京设有代表处。奥镁曾在中国试图采取“收编”策略，即与一些它认为将来可能对其构成威胁的企业合作，但经实质性谈判后，其掌控工厂销售权和资源的真正目的显现无疑，国内其他企业予以拒绝。另外，奥镁为了垄断和控制美洲市场，在1988年斥10亿美元巨资收购了美国最大的耐火材料公司哈比森，沃克公司，在逐步“霸占”了原美国大公司有利可图的客户后，又将哈比森，沃克抛出，基本破坏了美国的耐材工业。
所以，2003年9月至2004年7月，以奥镁为代表的欧洲耐火材料联盟，先后三次向欧委会提出反倾销调查申请的用意昭然若揭，即通过外资企业和合资企业容易在反倾销调查中获得市场经济地位的优势，把中国其他民族企业赶出欧盟市场，以垄断中国国内资源和欧盟市场。
2、铸件反倾销案
2004年3月16日，欧委会接到要求对中国输欧铸件井盖进行反倾销调查的申请。方力量非常强大，是由两家法国企业Nofinco和Saint Gobain联手其他企业发起的。其中Norinco是世界最大的井盖生产企业，Saint Gobain则是世界500强之一，这两家公司基本垄断了法国的井盖市场。近年来，Norinco和Saint Gobain正通过收购欧盟其他国家分销商等方式力图控制整个欧盟市场。因此业内普遍认为，他们推动发起反倾销的目的是为了除掉来自中国的竞争对手。2004年4月30日，欧委会正式立案调查，案件涉及全国20个省市自治区、近千家企业，涉案金额1.3亿多美元。
本案中更为隐蔽的是，法国Norinco公司当时正在中国境内投资设厂，并生产铸件井盖。所以，法国Norinco公司此时提起反倾销申诉的用意也很明显：先通过反倾销调查把一批中国企业清洗出欧盟市场，然后由自己在中国投资的新设公司提起新出口商复审。如果不出意外，新成立的外资公司在新出口商复审中获得市场经济地位的概率较大，能够在日后的对欧出口中占有较大份额。在此之前的市场空缺将由法国Norinco公司暂时填充。
3、类似案例
除上述两起典型案件外，在最近的欧盟对华味精反倾销案中，我们又发现了欧盟企业企图利用“非市场经济地位”打压中国民族企业的身影。本案的申诉方只有一家，即日本味之素公司在法国的投资企业，而味之素公司在华也有投资。欧委会调查官私下透露，这起案件里申诉企业利用反倾销搞垄断的企图似乎太明显了。
通过以上案例，我们可以看出欧盟企业一方面利用中国引资优惠政策，一方面利用欧盟反倾销的歧视性条款排挤中国竞争对手，这种双重行为危害极大。
(一)欧盟企业的行为具有较强的隐蔽性。这是因为，欧盟企业从立案申诉到其投资企业应诉的整个过程，与一般的反倾销案件没有什么不同。从欧委会的角度看，只要欧盟企业申诉符合“表面证据”的要求，欧委会就没有理由不立案；而且在调查中，能否给予申诉方在中国的投资公司市场经济地位还要视案件的具体情况而定，而案件的最终结果也不一定能完全达到申诉企业的目的。因此，要想提供充足的证据证明申诉企业在借反倾销之名行不公平竞争之实，存在较大困难。
(二)欧盟法律难以有效规制此类行为。欧盟竞争法领域目前对此没有明确规定，欧盟竞争调查机构也很难收集此类证据，在实践中也不愿意对此类行为开展调查。在反倾销领域，欧盟反倾销基本条例第21条1款(关于共同体利益的条款)有“恢复有效竞争”的字眼，实践中欧委会在决定是否采取最终反倾销措施时，可能将竞争因素考虑在内，但这种考虑没有任何法定的强制义务，存在着较大的自由裁量权。
(三)国内诉讼的应对效果有待检验。2004年12月17日，镁碳砖案件中以营口青花为首的5家中资镁砖企业根据我《民法通则》第4条、《对外贸易法》第33条及《反不正当竞争法》第2条和第14条，以“不正当竞争”为由，将奥镁告上辽宁省高级人民法院，指控奥镁及其控股子公司辽宁奥镁违反诚信的公平竞争原则，以捏造中国相关涉案企业为非市场经济的虚伪事实损害中国镁砖企业的商业信誉和声誉。
(一)进一步推动欧盟尽快承认我全面市场经济地位。欧盟企业借反倾销挤压我国民族企业的根本原因仍在于“非市场经济地位”条款，我国应坚定不移地继续做好市场经济地位推动工作。
首先，金融集团是金融综合经营和跨业经营即产融混合合并（Conglomerate Merger）的产物。金融集团化不完全等同于企业的横向合并（Horizontal Merger）和垂直合并(Vertical Merger),即金融企业集团化不完全是生产相同或类似产品公司之间的合并,也不主要是互为供应商的经营者的集中,而主要是在一个集团企业即控股或控制公司之下多个金融法人企业综合经营甚至金融与非金融法人企业跨业经营组成的公司群体。各企业间通过相互持股、共同被控股以及人事兼任等各种方式形成紧密联系、拥有共同利益、彼此影响重大的以金融企业为龙头的企业集群，协同提供多元服务。
其二，金融集团从事的往往是跨地区、跨国界进行的多元化金融业务融合。金融集团中各实体所从事的业务主要是或全部是金融业务，而且金融业务必须在银行、证券和保险等金融业务中选择不少于两种，即金融集团中应该有银行子公司、证券子公司或保险子公司等实体。另外，金融集团还不同程度地经营非金融业务，如工业、商业、不动产投资及贸易、建筑和运输等活动，形成产融结合。
其三，组成金融集团的各法律实体之间一般存在股权联系。金融母公司、各种子公司、附属公司及其他实体通过各种复杂的控制关系有机地联系在一起，构成金融集团的整体。金融集团不具有法人资格。股权联系是指集团中的成员以多数控股或有效控股的方式形成相互间的所有权联系，从而使各成员的经营行为和风险、责任能在整体上保持一致。股权联系的方式可以为控股、参股、共同被控股和交叉持股等。
其四，金融集团的多元经营目的是各业务间高度互补和金融资源共享。金融集团提供多元金融服务是为了满足客户的综合性金融服务需求，从而最高效率的扩大客户资源，获得稳定的收入来源。集团内部各业均有自身的业务优势和客户集群，在集团的高度整合下协调运作，发挥团队优势；集团内部的分、子公司均为独立的法律存在，在自身的前期积累中储存了大量的优势金融资源，在集团的范畴内，资源共享。
最后，金融集团在反垄断法上一般应看作是一个经营实体。金融集团是由一个核心企业即控股公司或实质控制公司及其所控制的附属企业组成的企业集群，其成员一般是其子公司具有独立法人资格，然而金融集团在公司法和证券法上不具有法人人格。但是这并不妨碍金融集团作为统一行动的主体在反垄断法上具有独立的法律地位，换而言之，金融集团在反垄断法上可以被看作是一个市场主体和独立的经营者。
（三）金融集团的主要模式
一是银行母公司模式。采用银行母公司模式的典型国家是英国。银行母公司模式是以一家商业银行为主体，以转投资于子公司的方式经营保险和证券业务，或者以一家保险公司为主体，以转投资子公司方式经营银行与证券业务。该模式主要目的在于充分利用母公司的金融资源和人力资源。
二是银行参股模式。银行参股型的金融集团是商业银行参股非银行金融机构和非金融企业，通过股权联系而形成的以银行为中心的联合经营集团。日本传统的财阀（Zaibatsu）就是银行参股模式的混业集团，其在国家经济中占据优势地位。银行对非银行企业的参股如能获得控制性影响力，则可达到类似兼并的效果，能充分利用自身的经验和知识从非银行业务中获利。现实中，银行进行非控股的参股一般是作为加强与其签定销售协议或其他合作协议企业联盟的一种策略。
三是全能银行模式(Universal Banks)。全能银行也称综合银行，德国是典型的实行全能银行模式的国家。根据德国《银行业务法》，全能银行的经营范围是：存款、贷款、信托、证券、保险、金融租赁等所有的金融业务。 [ii]全能银行的显着特点在于其跨业经营模式。根据是否具备投资非金融实业的资格，全能银行可进一步分为一般全能银行和特权全能银行。一般全能银行从事商业银行业务与投资银行业务等金融业务；特权全能银行除金融业务外还可以向一般工商企业投资，并通过拥有股权、投票权和派出董事会代表等方式控制一般工商企业，是典型的产融结合。 [iii]实际上，在很多情况下全能银行与金融集团这两个概念是通用的。从银行业的视角出发，从事多元化业务的金融集团也可以称为全能银行。从其涉及的业务范围看，全能银行是目前为止一体化程度最高、业务综合性最强的广义金融集团模式。
四是金融控股公司模式（Financial Holding Corporation）。金融控股公司式集团，其特点为通过独立的金融控股公司拥有银行和非银行金融业务的子公司，各子公司都有各自的资本金，互不干涉，但又都通过控股公司实现集团业务的一体化安排，达到“混业一体、分业经营”。采用金融控股公司模式最典型的国家是美国及受其影响的国家和地区如日本和我国台湾地区。1999年，美国《金融服务现代化法》（Gramm-Leach-Bliley Act，一般简称GLB Act）通过之后，允许联邦银行通过成立金融控股公司(Financial Holding Company)从事几乎所有金融业务以及某些有限的非金融业务。 [iv]这样，通过金融控股公司，联邦银行可从事诸如各种保险、证券咨询、金融租赁等任何非投资性业务。此外，在欧盟《金融集团监管指令》中定义了混合金融控股公司（Mixed Financial Holding Company），依据该指令的规定，是指金融集团中不接受金融监管的母公司，且其子公司中至少有一个是总部设在欧共体的受监管金融机构。我国目前正在积极稳妥地发展金融控股公司，中国人民银行等相关部门正在紧锣密鼓地进行金融控股公司立法工作。
二、 金融集团的内部垄断协议
金融集团的资源整合不仅给金融监管带来重重困难，同时，其在市场竞争中的垄断优势不断扩大，给市场竞争秩序带来潜在或现实威胁。金融集团的垄断问题，最为常见、危害极为明显的当属金融集团垄断协议。现代经济学之父亚当?斯密曾经说过，“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话的内容也是以共谋损害大众或者以其某种阴谋诡计抬高价格而告终。” [4]122金融集团的垄断协议的反垄断法规制势在必行。
（一）金融集团垄断协议概念及“企业（集团）内部共谋理论”
1、金融集团垄断协议的一般界定
垄断协议是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。 [5]主要表现为两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手。
对垄断协议的禁止性规定是各国反垄断法的支柱内容之一，现实中垄断协议实际发生的数量和执法机关查处的数量远远高于其它的垄断表现。 [6]38垄断协议通过压制竞争对手，严重地损害了竞争机制，阻碍了市场的健康发展，损害了其他经营者的合法权益和社会公共利益，也损害了消费者的切身利益。
金融集团垄断协议又称为金融集团卡特尔、限制竞争协议或限制竞争的联合行为。从反垄断法上讲，卡特尔是指两个或两个以上的市场主体以协议、决议或其他联合方式实施的排斥、限制或妨碍竞争的行为。
金融集团垄断协议可以分为金融集团与金融集团之间合谋排除、限制竞争的行为，以及金融集团内部成员企业之间合谋排除、限制竞争的行为两种。前者即金融集团之间的垄断协议，在构成要件上与其他的非金融行业的企业集团之间、企业之间的垄断协议没有本质区别，该垄断协议具有行为的外部性，在监管上难度不大，可以直接适用我国《反垄断法》予以规制，这里没有必要予以特别探讨。后者就大不相同，应对金融集团内部成员企业之间的垄断协议予以特别关注。首先，金融集团内部成员企业之间，如金融控股公司模式下的母公司与子公司之间的垄断协议、在母公司协同效应下的姊妹公司之间，在法律上是独立的实体，在反垄断法上是明文规定的“经营者”。其次，这种金融集团内部的垄断协议具有隐蔽性，在监管上具有极大的难度，但其对竞争秩序的损害却丝毫不亚于前者，在理论界却长期被忽视，也没有引起执法部门的足够重视。故此，本文的研究对象限定于狭义的金融集团垄断协议，即金融集团内部的垄断协议。
2、金融集团内部垄断协议
研究金融集团内部的垄断协议，可把全能银行作为典型考察对象。在全能银行模式下，全能银行可以从事银行传统业务板块，同时，银行还可以销售保险，承销证券。除此之外，银行还可以持有企业股权，行使其投票权。 [1]11概言之，全能银行是提供信贷、存款和承销服务，同时又通过持有股权、投票权和派出董事会成员的形式对非银行企业拥有实质性影响力的银行。但是，作为金融集团，全能银行并非是一个独立法人资格的企业实体，在法律结构上，全能银行实际上是由银行与投资银行、银行与券商或者银行与保险或者一些非金融机构组成的一个相对紧密的企业联盟即金融集团。在该特征下，商业银行本身和与之有关联的企业之间，从法律的角度审视，是相对独立的法律实体。即使在视为实行全能银行制度楷模的德国，全能银行也不能在内部从事保险业务，只能通过独立的子公司从事保险业务。 [1]12
所以，在全能银行模式下，垄断协议实际上存在于集团之下存在业务往来的商业银行和工商企业之间，从金融集团整体的角度来说，具有内部性。全能银行与集团外部的企业之间的协同一致行为较为容易审查，可以由反垄断执法机构予以调查和查处。而集团内部的垄断协议即共谋行为则具有隐秘形，其危害也不易被执法机构所察觉。综上所述，金融集团内部垄断协议行为的概念可以界定为：金融集团内部的成员企业之间共谋，以卡特尔合同、集团协议以及联合一致行为的方式排除、限制竞争的行为。 [7]
3、“企业（集团）内部共谋理论” ——金融集团内部垄断协议规制的理论依据
金融集团内部垄断协议侵犯了反垄断法所着力保护的自由、公平的有效竞争秩序。市场经济体制是有效配置资源、提高劳动生产率和促进财富增长的最有效方式，而市场机制要发挥积极作用就离不开有效的竞争机制。因而，竞争机制是市场经济体制有效运行的关键。一旦竞争机制受到破坏，市场经济体制必定会受到严重破坏。金融集团内部垄断协议行为是一种企业联合起来限制竞争的行为，其对竞争实质性限制体现在两个方面：一是以回避集团内部竞争为目的彼此之间的相互限制；二是以联合操纵市场为目的对相关市场上其他竞争者的限制，进而形成对全部市场的控制与支配。对金融集团内部垄断协议进行规制的理论依据可以借鉴美国的“企业（集团）内部共谋理论” (Intra-enterprise Conspiracy Doctrine)。按照“企业（集团）内部共谋理论”规定，母公司（控股公司）与子公司不能因为共同所有而被排除于《谢尔曼法》第一条的责任之外，在形成该理论的美国诉黄色出租车公司案中，法庭判决应当审查关联公司之间包括纵向联合、混合合并在内的公司行为是否构成《谢尔曼法》规定的垄断的共谋，这是因为共同所有的企业集团之关联企业间的共谋与互相独立的企业间的共谋同样会导致不合理的对于贸易的限制。 [8]190
这一理论正是各国从保护公共利益的角度对内部协议进行规制的直接原因。
（二）金融集团内部垄断协议的特征
金融集团内部垄断协议具有区别于其他形式的垄断行为的独有的特征，主要表现为：
1、主体为特殊的独立法律实体
垄断协议作为民事合同的一种，其当事人必须是独立的企业。此处企业是广义上的概念，指一切从事商品生产经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。此外，企业的独立性更倾向于具有事实上的独立决策能力。所以金融集团是特殊的独立法律实体。
金融集团的内部垄断协议，就其本质而言，也是企业之间的合意，是民事合同。但是，金融集团自身的特性，使得金融集团内部垄断协议的合意主体区别于普通的民事合同主体。一般而言，垄断协议的主体是受普通民事法律规范的法律实体，在市场中从事其经营范围内的商品贸易、服务贸易以及知识产权贸易活动。金融集团自其产生那一天起，就决定了它在受普通民事法律的约束之外，还要受到国家维护金融市场秩序和金融安全的金融法律的约束；同时，金融集团表现形式多种多样，经营模式互有区别，决定了金融集团监管的法律复杂性。金融集团本身的松散企业联盟架构，决定了金融集团垄断协议行为监管的重点在于金融集团内部成员之间的共谋阻碍竞争的行为。
所以，金融集团内部垄断协议行为主体是处在普通民事法律和金融制度双重监管之下的金融集团内部成员，规制的行为是这些主体之间的协同对外限制竞争的交易行为，或者影响金融集团内部成员交易行为的金融集团决策机构的相关决议和交易安排。
2、意思表示具有复杂性和隐蔽性
民事主体的意思表示一般分为明示的意思表示和默示的意思表示。金融集团内部垄断协议是当事人意思表示一致的外在表现形式，其既可以是书面形式，也可以是口头形式，还可以是默示形式。所以金融集团内部企业间垄断的共谋并不必须以正式的协议即明示的意思表示来构成，如果各企业之间在相同的时间内，以同样的方式，在统一的范围内行使某些行为并有共同的目标即排除或限制竞争， [9]就可以利用环境证据加以推定垄断共谋的存在。 [8]189
金融集团本身的复杂结构和集团内部各企业间的关联性，使其具有逃避国家有关机构监管的便利性，所以对金融集团内部的垄断协议的监管应当采取更为严格的标准。 [10]所以上面提到的“推定”实际上就是指集团内部垄断协议作为一种特殊的民事协议或合同，还包括“拟制的合意”。所谓“拟制的合意”是指金融集团决策机构做出的决议和生产销售安排。这种决议和安排尽管并非以所有当事人意思表示完全一致为准，而是以多数当事人意思为准，但由于它一旦做出，各成员都必须严格遵守。该意思表示对所有成员企业都具有约束力，故企业联合组织的决议亦可视为全部成员企业的共同意思表示。
金融集团内部垄断协议中的“拟制合意”的监管标准实际上是缘于金融集团的决策机构对于整个金融集团的生产和贸易有重要的影响，甚至就是直接或者间接的决策。对于这种现实存在的影响力，监管部门不能视而不见，故此，便有严于一般情况下的拟制合意的存在。这其实也只是在对金融集团垄断协议中存在的意思表示形式的穷尽式考察所得出的结果。
金融集团垄断协议中存在的意思表示的形式有明示的意思表示、默示的意思表示和经过深挖之后厘清的“拟制合意”。
3、行为方向上的同向性
主观存在影响客观存在。金融集团的垄断协议背后的利益驱动十分明显。回溯到垄断的目的，显而易见金融集团垄断协议的最终目的就是集团利益最大化。在集团利益最大化的驱动下，金融集团内部的决策和市场安排，以及金融集团内部成员之间的潜在市场行为必然受此节制。在这样的宗旨下，金融集团垄断协议的当事方的行为必然体现出行为上的同向性。具体到行为同向性的强弱程度，是由不同的金融集团的向心力即控股公司的控制力决定的。
换句话说，垄断协议要最终体现为当事人的共同行为，即当事人之间基于限制竞争的目的而进行的一致的行为。有时候，是否构成垄断协议除了要看当事人之间是否有联络或共谋的事实以及协议以外，还要看当事人之间是否有协调一致的行为即共同行动。如对君子协议，只有发生了君子协议所约定的一致行为或共同行为，才能认定为垄断协议。因为此时当事人事实上己经通过行为这种默示的形式追认了君子协议的内容。
总之，金融集团内部垄断协议是在集团利益最大化的动机驱使下，产生排除、限制竞争的客观需求，在此需求的支配下，集团内部成员的行为具有现实的同向性。一言以蔽之，各企业在集团内部共谋以消除外部竞争。
4、并非所有的企业集团内部协同共谋行为都是违法的。
产生于美国1947年“黄色出租车公司案”的“企业（集团）内部共谋理论”与其后的一系列案例都没能对该理论进行细致的分析，美国各级法院对集团内部母子公司之间的联合限制竞争行为普遍持禁止的态度，“处于共同控制之下的关联公司之间的共谋行为，如同那些相互之间不存在任何关联关系的公司那样，应受到《谢尔曼法》同等的审查与制裁。同理，共谋行为者之间的关联关系并不能使其免受国会法令的制裁。换句话说，共谋者之间的股权或资产连接纽带并不是《谢尔曼法》是否适用的决定性因素。” [8]208美国早期的“企业（集团）内部共谋理论”和司法判例忽略了效率，被打上美国反垄断法不成熟时期哈佛学派的理论主张和“本身违法原则”的烙印，这也影响到其他国家的反垄断态度。后来，由于芝加哥学派理论的兴起及其对美国反垄断立法司法的主导，法律的经济分析方法被广泛运用司法判断，以1984年Copperweld公司诉独立钢管公司案为分水岭，情况发生了很大变化。美国最高法院在审理Copperweld公司一案中，对“企业（集团）内部共谋理论”进行了细致的经济分析，并对该理论进行了修正，主要体现在反垄断法不再一概反对包括金融集团在内的关联企业之间的共谋与协同行为。理论的发展可以归纳为以下几个方面： [8]209
首先，根据人理论，公司与其雇员的协调行为不构成非法共谋行为，公司雇员之间为本公司利益行事时也不构成共谋，因为雇员的所有行为被视为是公司这一单一主体的行为。 [11]其次，一个公司与其内部分支机构如分公司的协调行为也不构成非法共谋行为，因为企业分支机构之间的一致行为并不能导致之前追求不同利益的关联企业间或独立企业间的经济力量的突然集中，且分支机构本身是企业的一部分。最后，一个公司可以与其全资子公司实施共谋行为。 [12]Copperweld公司案的法官认为本就具有完全相同利益的母公司与其全资子公司不构成共谋主体，这种结构安排不但不是对竞争的阻碍限制，而且还是企业增强竞争力的手段。
（三）金融集团内部垄断协议的分类
金融集团内部成员之间的协议有很多种。就金融集团来讲，所有的协议都归于一种——对集团利益有所助益的协议。但是，对反垄断监管者而言，正如前文所分析的，协议可以分为两种：促进竞争的协议与损害竞争的协议。反垄断法只禁止反竞争的协议，而不是禁止竞争者之间所有协议。竞争者之间的协议并非都是损害竞争。许多协议可以促进效率、降低风险、创造新的产品或销售方式，这些协议可以称之为促进竞争的协议。但有些协议却是限制竞争，如固定价格、划分地区和客户，这些协议具有无可置疑的损害性。当然也有较少协议既促进竞争同时又限制竞争，需要进行利弊衡量。
相互竞争的企业，为谋求市场份额，获得稳定的高额利润，除通过市场竞争自我成长或通过企业兼并壮大自身规模外，企业间还可通过协议、决议、协同一致等方式联合起来，结成同盟，对市场竞争的各要素加以限制，使市场价格高于竞争水平，从而获得稳定的市场份额和较高的利润。这就是市场中限制竞争行为存在的主要原因。根据参与者所处的生产或销售的阶段不同，反垄断立法特别是司法实践，将限制竞争行为分为横向或水平限制竞争行为与纵向或垂直限制竞争行为。
任何国家的反垄断法都具有抽象、简洁的特点。反垄断执法、司法机关对限制竞争行为的规制还必须建构在立法的基础上，依照反垄断法实施条例，利用相关经济学理论对实际行为进行分析，在综合评估各种情况的基础上做出最后的判定。因此，还必须将具体的限制竞争行为的形式进行详细的研究。联合限制竞争行为可以从不同的角度加以分类。一般来说，金融集团垄断协议可以作以下分类：
从参与联合限制的企业之间的相互关系来看，它可以分为横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为。从联合限制的内容来看，它可以分为价格型联合限制竞争行为和非价格型联合限制竞争行为。其中横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为是基本的分类。
1、横向联合限制竞争
所谓横向联合限制竞争，简称横向限制，是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。在金融集团内部，同业竞争者通过协议安排避免竞争并实施限制竞争即属于内部横向限制竞争。
作为横向限制，卡特尔非常典型地体现了联合限制竞争行为的特点，其主要类型有:规定销售条件的卡特尔（价格卡特尔）、规定销售范围的卡特尔（区域卡特尔）、限定产量的卡特尔（产量卡特尔）和分配利润的卡特尔（份额卡特尔）等。” [13]184
参加卡特尔协议的集团企业可自愿加入或者退出，各自在法律上、生产上和财务上保持独立性：在经营上，除协议规定的部分受契约限制外，其余部分仍可自主经营。卡特尔维持了分散的、表面上看来似乎是竞争性的市场结构，但由于众多分散的企业采取协调或统一行动，因此其社会经济效果实际相当于特定市场上的行业垄断。而行业垄断的结果必然导致产量下降，价格上升，技术进步缓慢，消费者整体利益受损，资源配置无效益。同时，多个企业的卡特尔行为或联合行为与单个企业的垄断不同，它一般不会带来规模经济效益、有利于创新等积极效应。因此，这种行为常常要受到比较严格的管制。在美国，对这类行为中的多数适用本身违法原则，即只要认定通谋或协同行为的存在，根本无须实际考察评估其对竞争的危害，即可予以禁止和处罚。在欧盟，对这类行为一般直接适用反垄断法而不予豁免。
我国金融集团领域外部横向联合限制竞争的案例比比皆是，如2007年11月我国四大国有商业银行开展通存通兑业务，收取高额手续费。 [14]在金融集团领域中，非银行金融机构在集团中始终处于非主导地位，在银保合作、银证合作的大趋势下，银行业的“公用企业”地位和其手中掌握的融资资源让其在市场中占据主动，制定市场游戏规则。在反垄断法律上对其界定，其实质就是一种价格卡特尔。
2、纵向联合限制竞争
所谓纵向联合限制竞争，简称纵向限制，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。其主要类型有维持转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。金融集团内部在同一产业链上不同阶段的企业之间达成的限制竞争协议就是内部纵向限制。
与横向限制不同，纵向限制不是发生在直接竞争者之间，它是非竞争者之间达成的协议，对于生产的社会化、经济的协调发展具有一定的积极意义，如保证产品或服务质量、企业声誉以及消费者安全，消除免费搭车现象，促进售后服务，增强不同品牌的同类商品间的竞争等，它对竞争的危害相对于横向限制来说较小，因而它在各国受到的规制程度也较小，往往要区分不同的类型而分别对待。一般说来。“对大多数纵向限制是采取合理性的具体分析方法的，它们获得豁免的可能性也比较大。” [13]180
虽然《欧共体条约》的第81 条第1款并没有明确区分横向的联合限制竞争行为和纵向的联合限制竞争行为，但是在欧盟委员会和欧共体法院的执法和司法实践中对此作了区分，尤其是在有关集体豁免的规定中表现得更为明显。金融集团内部的纵向联合限制竞争最常见的是搭售和拒绝交易。
当然，并非所有的类型划分在金融集团内部垄断协议行为中都有意义。因为，金融集团内部垄断协议的特性十分明显――以内部共谋来消除外部竞争。垄断协议的主体并非是相互竞争的外部金融机构和非金融机构，而是存在于金融集团内部联系紧密的成员单位，所以象横向划分市场等类型在金融集团内部垄断协议中便不具有实际研究意义。
三、 金融集团内部垄断协议规制应注意的几个问题
（一）立法执法原则——以本身违法原则为主兼顾合理原则
如果一种协议不管其产生的具体情况，也不论其影响的范围有多大，均应被视为非法时，这类垄断协议就是“本身违法”。有些国家不使用“本身违法原则”这个术语，如日本公平交易委员会将“本身违法原则”称之为“原则上违法”。 [14]44在经合组织（OECD）国家，适用本身违法原则的卡特尔越来越多地被称为是“Hard-core Cartels”，国内有人把该词译为“核心卡特尔”，实际上就是指本身违法的卡特尔，如价格固定与市场划分卡特尔。 [15]98一个卡特尔如果适用本身违法原则，这对案件至少可以起到以下两方面的效果：第一是对原告，即他们只需证明有这样的卡特尔存在，而无需证明这个卡特尔的反竞争性。此外，他们还有极大的胜诉可能性。第二是对审理案件的行政执法机关或者司法机关，即它们不必过多调查订立卡特尔的目的及其后果，就可以认定这个卡特尔是违法的，从而可以节约调查审理案件的成本。
就金融集团而言，在市场中，金融集团的相对方处于弱势，若是在此时完全将举证责任分配到原告方，胜诉的可能性几乎为零。所以，对于垄断协议，一般会将行为举证责任分配给卡特尔。这样便减轻了原告方的举证责任。但是，并非所有类型的垄断协议都如此。美国“企业内部共谋理论”的发展说明合理原则适用的必要性。在垂直卡特尔协议的情形下，由于企业资源整合的优势，范围经济的效益，和纵向垄断协议的一般排除垄断性的特征，在此时也应当适用合理原则。此时，原告承担协议的存在和协议具有限制竞争的后果的举证责任，相对来说，在个案中可以避免不正义的发生。
（二）严格豁免——纵向卡特尔
如前所述，各国的反垄断立法都对横向和纵向两种垄断协议的情况进行区别对待：大多数横向垄断协议是非法的；而大多数纵向垄断协议一般不会产生竞争的问题，能推动经济的发展，但其搭售或限制价格时也会产生严重的竞争问题。在当事人不具有市场支配地位时，独家销售协议、独家购买协议以及特许经营协议应得到反垄断法豁免。
我国《反垄断法》对于垄断协议的豁免有如下规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定，主要有：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。但法律同时还规定，属于上述规定的情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。由此可见我国在垄断协议的豁免时采取了比较严格的双重标准。除了要具备各项豁免的情形，还要承担不会限制相关市场竞争的举证责任，让消费者由此获益。金融集团的资本运作对于市场结构和市场行为秩序都有重要的影响，所以，对于金融集团的内部垄断协议认定，应该有更为明确和科学的标准。例如，对于公共利益的表述过于笼统，在配套立法和执法实践中应该有更为明确的规定，以有利于执法的准确性。
（三）加重制裁——处罚额度调整
垄断行为在法条中对应的法律责任形式主要有民事责任、刑事责任和行政责任三种。刑事责任需要出台相关《刑法》修正案或者最高人民法院批复予以确立，因为我国《反垄断法》中关于刑事责任的规定实际上是指引性条款，具体的处罚还有待刑法予以明确。民事责任主要依照一般侵权行为理论予以解决，具体的案例也是有受害者提起诉讼进入司法程序。《反垄断法》第50条实际上只是宣示受害者有依据损害提出损害赔偿要求的权利。《反垄断法》的行政责任规定在反垄断法律责任体系中居于核心地位。
在中国，反垄断法是一部社会关注度比较高的法律。近年来随着反垄断法草案起草进程的加快，企业界、学术界、政府部门以及媒体对它的议论和争论也在逐渐升温。
素有“经济宪法”之称的反垄断法草案，历经12年辗转，终于今年6月24日在北京首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议，正式进入了全国人大常委会的立法程序。
在市场经济国家中，反垄断法占有极重要的地位。在美国，它被称为“自由企业的大”，在德国更是被尊为“经济宪法”，在日本则是“经济法的核心”。早在一百多年前，美国就颁布了《谢尔曼法》，继美国之后，日本、德国等都相继出台了类似的反垄断法。目前世界上颁布反垄断法的国家约有80多个。
那么，反垄断法究竟反什么?怎样反?由谁来反?
反什么――行政性垄断难题
参照进入障碍的区别，垄断可以从其成因上区分为：长期平均成本递减导致的自然垄断；具有市场势力的经济垄断；由于政府授权导致的行政垄断。行政性垄断是反垄断法中呼声最高、分歧最大的内容。
行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品，这是目前最受争议的垄断。
6月24日，起初被写入、又一度被删除的“行政性垄断”一章的内容，最终恢复了其在《反垄断法》草案初稿中的位置，出现在参与草案审议的人大委员们手中。
据悉，反行政性垄断的去留分歧很大，争执双方各执一词，且都理由充分。
反对意见认为，行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。如果将行政性限制竞争行为放在反垄断法中进行规范，那么所制定的反垄断法会带有浓重的行政法色彩，失去“经济法核心”的本来面目。
况且，中国的行政性垄断有非常复杂的背景，行政垄断涉及政治体制问题，在当前中国的实际国情中，根本不是一部《反垄断法》能够很好解决的，而是需要进一步深化市场经济体制改革去逐渐解决。在我国现有的政治体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也不会起多少实质性作用。
同时，国际经验也表明，国外主要国家的反垄断法都主要规范经济性垄断行为，各国直接在《反垄断法》中限制行政性竞争的情况也极少。因此，要促进中国当前尽快出台一部《反垄断法》的话，不宜将“行政性垄断”的规制立法纳入其中。
支持保留反行政性垄断内容一方则认为，正因为中国正处于由计划经济向市场经济转轨的特殊时期，与其他国家常见的经济性垄断相比，行政性垄断在中国的经济生活中更为普遍，是目前最庞大的垄断力量，已经给市场经济的公平竞争带来了巨大的负面效益。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。
针对这一分歧，国务院法制办公室主任曹康泰表示：“虽然从理论上和国际通行做法看，行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题，反垄断法也很难从根本上解决这个问题。但是，从我国实际出发，在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中对禁止行政性限制竞争做出明确、具体的规定，既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。”
于是，最终，首次提请审议的反垄断法草案在原则规定行政机关不得滥用行政权力排除限制竞争的同时，还以专章形式对实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，予以明令禁止。
谁来反
――反垄断机构的双层模式
法律的生命力在于实施。反垄断立法的一个重要内容，就是如何规定反垄断机构的设置。社会上对这个问题的看法莫衷一是。最终，对于备受关注的反垄断机构问题，草案规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。
“反垄断委员会”由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成，负责“领导、组织、协调”反垄断工作。
而国务院“反垄断执法机构”，则负责具体执法工作。考虑到建立全国统一、竞争有序的市场体系的要求和反垄断执法的特点，草案规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。为了便于严格统一执法，草案还规定了国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。
国务院法制办主任曹康泰在做草案说明的时候说，关于机构设置的问题，“既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实施，又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地。”
傅志寰委员表示，反垄断法草案起草历时12年，现在出台的草案中，反垄断执法由谁施行并没有清楚地表述。反垄断执法机构最好统一成一个部门，他认为应由国务院明确确定。如果像过去那样多头执法，难免出现互相扯皮的情况，执法成本就会增加，工作效率就会降低。
现有格局下，负责反垄断执法的机构主要是商务部、国家工商总局和国家发改委。对经营者集中的审查是由商务部门负责的，查处滥用市场支配定位的工作主要是工商部门来做，而发改委一直以来就负责价格问题，查处垄断协议中的价格同盟等。
怎样反
――“三大制度安排”
反垄断法头顶“经济宪法”等光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济体制。大部分的反垄断法规则可以通过基础法律制度来完善解决。
参照国际惯例，提交初审的《反垄断法》草案，主要由禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制规制经营者集中三大部分组成。
垄断协议将不具有法律效力
垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。一般具有三方面的特征：一是实施主体是两个或两个以上的经营者；二是共同或者联合实施；三是以排除、限制竞争为目的。
经营者达成垄断协议是经济生活中一种最常见、最典型的垄断行为，往往造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。但
同时，在实践中经营者达成的某些协议虽然具有限制竞争的结果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，各国反垄断法又大都规定在一定情况下，对经营者达成的这类协议予以豁免。
因此，我国反垄断法草案明确禁止经营者达成各类垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。
同时，草案又规定了豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议，如果经营者能够证明是为了实现改进技术、研究开发新产品或提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。
禁止六种滥用市场支配地位行为
根据草案，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一以上的，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到三分之二以上的，或者三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到四分之三以上的，都可以推定经营者具有市场支配地位。
曹康泰介绍，草案并不禁止经营者通过竞争取得市场支配地位，但严格禁止经营者滥用其市场支配地位实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、实行差别待遇以及反垄断执法机构认定的其他排除、限制竞争的行为。
市场份额并非惟一的判定标准，为了便于反垄断执法机构准确有效地执法，草案还规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，包括该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况，该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力以及其他经营者进入相关市场的难易程度等。并以经营者在相关市场的市场份额为依据，明确了可以推定经营者具有市场支配地位的三种情形，以对具有市场支配地位的企业实施有效的监督，防止和制止其滥用市场支配地位。
经营者集中须事先申报
经营者集中，是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。
经营者集中的结果具有两面性：一方面有利于形成规模经济，提高经营者竞争力；另一方面，过度集中又会产生或者加强市场支配地位，限制竞争。因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，草案根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的作法，为经营者集中设计了事先申报制度，要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报；未申报的，经营者不得实施集中。
关键词：体育法学；美国篮球协会；反垄断豁免；转播豁免；劳资豁免；麦基标准
中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1006-7116(2011)04-0084-04
Analysis of the antitrust exemption of NBA
WANG Wei-chen
（Graduate School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）
Abstract: The author introduced and evaluated the antitrust exemption of NBA. The antitrust exemption of NBA mainly includes broadcasting exemption and labor exemption. Broadcasting exemption is applicable only to free TV programs, while the right to the individual broadcasting of games played by individual teams is not restricted by broadcasting exemption. There are a lot of competition restriction stipulations in the labor agreement of NBA, but the application of the antitrust law can be dodged by means of labor exemption.
Key words: sport law；NBA；antitrust exemption；broadcasting exemption；labor exemption；Mackey standard
NBA(国家篮球协会)与NFL(全国橄榄球大联盟)、MLB(职业棒球大联盟)、NHL(全国职业冰球大联盟)合称为“美国职业体育四大联盟”。以“四大联盟”为代表的美国职业体育在大规模市场化和商业化运作过程中，不可避免地会受到《反垄断法》的规制。
美国在司法实践中并没有将职业体育作为普通的商业竞争部门来看待，虽然职业体育需要遵循很多普通的商业规则，但它并不能从根本上摆脱竞技体育的规律和要求。职业体育的特殊运作方式在很多方面都不同于普通的商业部门，如就某个具体的运动项目来说，其在特定地域范围内的球队数量及所提供的相关比赛、运动产品等必然是有限的，有时甚至是唯一的，几乎具有天然的垄断性[1]。因而职业体育在反垄断法的适用上享有某些豁免的权利，即反垄断豁免，亦称反垄断适用除外制度，它是指在某些特定行业或领域中，法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，即对某些虽然属于限制竞争的特定协调或联合行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。最初涉及反垄断诉讼的职业联盟是MLB――1922年联邦棒球俱乐部诉国家联盟案[2]。这是美国最高法院审理的关于棒球乃至职业体育的第一个典型案例，此案的意义在于最高法院以判例法的形式确立了MLB不适用反垄断法，而且这种来自于判例法的豁免，在某种程度上说，是无条件广泛适用的。同为职业体育联盟的NBA、NFL、NHL在本质上与MLB没有任何区别，而且国会也通过了允许四大联盟均享有豁免的规定，但是在司法实践中却遭到了联邦最高法院的拒绝，仅仅只给予MLB相对完全的反垄断豁免[3]，而包括NBA在内的其他3大联盟的反垄断豁免则是有条件、有范围的，是一种有限的豁免。而这种有限的豁免在司法实践的操作中更具复杂性。本文将主要介绍和分析NBA的反垄断豁免，考虑到“四大联盟”在反垄断豁免问题上具有的相似性和关联性，对其他3大联盟的豁免问题在下文的案例介绍中也会附带提及。
NBA的反垄断豁免主要包括两大领域：转播豁免和劳资豁免。
1转播豁免
1.1适用范围
美国《体育广播法》规定，职业体育联盟在签订电视转播合同时可以视为一个“单一实体”，并批准了四大体育联盟在电视转播权谈判方面的豁免。这样，职业体育联盟就可以利用卖方垄断优势，在电视转播谈判中占据主动，并以整个联盟的名义取得电视收益。《体育广播法》另一作用就是使市场份额较小的球队在联盟中也可以获得与其他球队同样的转播收入，获得更多宣传和推广的机会，从而与那些享有更大电视市场的球队进行竞争[4]。1976年，国会又通过了《版权法》，对电视现场直播进行版权保护。这实际上是在电视转播权问题上给予职业体育特殊的优待。这2项法案，为NBA迅速发展创造了极好的机会和条件，也为20世纪七八十年代美国整个职业体育运动的迅速发展奠定了基础。
《体育广播法》的出台并不意味着NBA所享有的转播豁免权可以无限制地适用。因为该法在具体条文的表述中使用了“广告电视节目”(sponsored telecasting)这一术语，从而限定了豁免的范围，即该法典仅仅适用于免费电视，而不能适用于付费电视。豁免适用上的限制引发了对《体育广播法》的众多争议。1981年，众议院皮特•斯塔克(Pete Stark)等议员提出修改《体育广播法》，要求扩大转播豁免的适用范围，扩展到付费电视领域，但是遭到否决，这意味着在收费电视领域，NBA并不享有联盟整体谈判的豁免权。对转播豁免适用上的这种特殊限制在1991年公牛队诉NBA 一案中得到确认。
1.2典型案例分析――公牛队诉NBA
1990年，NBA通过与NBC(美国全国广播公司)签订的转播合同，使每一支球队平均分得了680万美元的电视转播费。NBA认为这种市场运作模式(整体谈判、平均分配)保证了联盟的整体利益，所以严格限制各个球队单独与地方电视台特别是独立电视台进行合作。1991年的NBA电视转播方案规定，每支球队最多可以销售(指卖给全国广播公司)其主场或客场共41场比赛，转播所获得的收入可以直接归各球队所有。当然，在全国广播公司转播这些比赛的同时，绝对不允许球队将同场比赛转卖给其他电视台。
1990年，独立电视台WGN-TV与芝加哥公牛队签订了转播合同，规定WGN-TV有权在整个赛季中转播25场公牛队的比赛。该转播合同适用于1989至1990年以及1990至1991年2个赛季，同时规定双方均有权在合同到期时考虑是否续约2个赛季。①这份双赢的合同为双方带来了巨额的收益。但是，在1990至1991赛季之前，NBA董事会提出应当将该合同中所规定的转播数量缩减至20场，董事会主要是担心公牛队以后会卖给独立电视台更多的比赛转播权从而影响到其他战绩不佳的球队，并引起整个联盟的不均衡发展[5]。此项提议如果被表决通过，便意味着公牛队与WGN-TV的合作宣告结束。于是，在NBA董事会通过“缩减方案”之前，WGN-TV和芝加哥公牛队将NBA告上法庭，诉称NBA董事会的“缩减方案”是一种联合抵制行为，属于横向垄断的范围，违反了《谢尔曼法》第1条的规定。NBA则认为“缩减方案”没有触犯《谢尔曼法》，其理由有2点：第一，其享有《体育广播法》所赋予的反垄断豁免权；第二，就算“缩减方案”是一种限制贸易的行为，那么也是一种“合理的行为”。此案的核心问题在于此种行为是否享有《体育广播法》所赋予的转播豁免权。法院认为是公牛队(而不是NBA)拥有授权WGN-TV转播这5场比赛的权利，而“缩减方案”剥夺了公牛队的此项权利。更为重要的是，法院认为《体育广播法》仅仅规定联盟以整体名义参与转播的行为享有豁免权，而并没有明确限制各俱乐部单独签订同样的转播协议，即享有《体育广播法》赋予的豁免权没有得到法院的支持。接着，法院针对NBA第二项辩护理由，即“缩减方案”属于合理行为展开了讨论。最后，法院认为“缩减方案”是一种明显不合理的限制贸易的行为，理由如下：第一，它限制了俱乐部和联盟之间的竞争；第二，它限制了独立电视台和免费电视台在NBA转播问题上的竞争；第三，它对转播市场中比赛的数量施加了人为的限制；第四，它剥夺了观众收看电视转播的选择权。②
此案的判决明确了各个球队的单独转播权并不受转播豁免的限制。但是，如果允许独立电视台和各球队的合作如此发展下去，非常不利于联盟的均衡发展，甚至还会波及其他职业联盟。这是一向重视体育产业经济的美国国会所不希望看到的。此问题在目前的美国反垄断领域又被称为“独立电视台之困”。不过，在国会出台新的法律之前，此问题还将继续存在[6]。
2劳资豁免
2.1适用范围
NBA的劳资协议，是由NBA和其工会组织――NBPA(National Basketball Players Association，国家篮球球员联盟)经过劳资谈判而签订的协议。在劳资谈判中，NBA和NBPA会就各种问题进行磋商谈判，从而达成劳资协议。不过，劳资协议有一定的适用年限，一般为6年或7年。到期之后，劳资双方还会就各种问题重新磋商从而达成新的劳资协议。通过集体谈判达成的劳资协议，在很大程度上，提高了球员的薪金待遇。不过，由于劳资协议本身所具有的反垄断豁免的性质，使NBA越发重视劳资协议的独特作用，以至后来逐渐被NBA所利用，用来对抗球员因最低年龄限制、工资帽、优先权等问题所提起的反垄断诉讼[7]。
1)最低年龄限制。最低年龄限制，是指新球员参加选秀的最低年龄。所有的美国球员都可以在他们大学毕业之后自动进入NBA选秀，而高中球员是否可以参加选秀一直存在争议。20世纪70年代著名球员摩西•马龙是第一个进入NBA的高中生球员。20世纪90年代中期之后，随着加内特、科比、麦迪等高中生球员大量涌进NBA，导致联盟球员出现低龄化的现象。从总体上讲，除了极个别的优秀高中生取得成功之外，大部分高中球员因各种原因无法适应NBA激烈的比赛，从而影响了NBA的比赛质量。联盟便试图提高选秀年龄来限制高中生的加入。2005年，劳资双方签订了一个新的劳资协议，其中关于最低年龄限制的条款是双方谈判的焦点问题。最终达成的劳资协议规定最低年龄为19岁，或者高中毕业后一年。这样高中生就失去了直接进入NBA的资格。最低年龄限制是一种明显的联合抵制行为，如果没有劳资豁免的保护，必然违反了《谢尔曼法》。
2)工资帽。工资帽是对球队和球员所签合同的一种约束，它能够使联赛中的竞争达到相对的平衡。如果没有工资帽，有钱的球队将凭借巨额资金保证球队总能签到较好的自由球员。工资帽的基本理念就是如果球队的薪金总和不超过工资帽，球队就能签下一个新的自由球员。这样有钱的球队和其他球队之间的竞争就基本保持在同一水平之上。NBA和NFL有工资帽的规定，MLB和NHL则没有。工资帽有“软帽”和“硬帽”之分。NFL的工资帽是“硬帽”――没有任何理由可以让俱乐部薪水册的数额超过最高限额。NBA的工资帽是“软帽”――俱乐部可以在某些情况下超过最高限额的规定[8]。比如2009~2010年赛季NBA的工资帽为5 770万美元，而交纳奢侈税的上限则是6 992万美元。工资帽不允许球队所支付的工资通过市场竞争来确定，而且新球员的谈判也要受制于这种人为的工资上限。
3)优先权。优先权，是指球员在已经与其他球队签约的情况下，原来的球队通过某种条件可以留住这名球员。这种条件就是，原来的球队应当追平其他球队为此球员提供的工资待遇。2002年8月，作为受限制自由球员的里基•戴维斯，虽然森林狼队和他签订了合同，但骑士队追平了森林狼提供的工资待遇，从而留住了他。优先权同样是一种明显的限制交易的做法，因为它限制了球员自由转会的权利[7]。
2.2典型案例分析
1971年，斯宾塞•海伍德因选秀问题将NBA告上法庭。这是NBA第一次因反垄断问题受到。当时，NBA要求高中球员必须在毕业4年之后才能参加选秀。不过这种规定仅仅属于联盟的内部规定，不属于劳资协议所规定的合同条款。海伍德在高中毕业3年后，试图参加选秀，由于不符合年龄规定，遭到NBA的拒绝。海伍德诉称，NBA的选秀制度构成了联合抵制行为，NBA及其所辖球队均违反了《谢尔曼法》。一审地方法院支持了海伍德的观点，直接适用“本身违法”原则宣判NBA触犯了《谢尔曼法》。上诉法院第9巡回法院没有支持地方法院的观点，但是联邦最高法院却支持了地方法院的判决。为此，NBA制定了新的规则，允许高中毕业的球员在证明自己经济困难的情况下，可以规避选秀的年龄要求，以尽早进入NBA打球。③
在1994年的NBA诉查尔斯•威廉姆斯一案中，NBA面临新的反垄断问题：一旦现行的劳资协议到期，NBA在继续推行工资帽、最低年龄限制等制度的情况下是否仍然享有劳资豁免。查尔斯•威廉姆斯和其他一些球员认为，在劳资协议已经到期之后，工资帽、保留条款等制度对球员而言无异是一种强加的限制；在没有劳资协议保护的情况下，联盟就等于各个球队所组成的卡特尔，违反了《谢尔曼法》。NBA辩称，因为缺乏新的劳资协议，目前的做法仅仅是维持现状而已，理应受到劳资豁免的保护。NBA得到了法庭的支持，地区法院判决威廉姆斯败诉，第2巡回法院同样维持了地区法院的判决。理由是，虽然没有新劳资协议的保护，但是国会并不愿意看到《反垄断法》过多干涉劳资谈判领域，而且最高法院同样支持这一判决。第2巡回法院还认为，在劳资协议到期之后，一旦劳资谈判陷入僵局，劳资豁免仍然可以适用。④
2.3适用标准
以上是涉及NBA的反垄断诉讼中最为重要的2个案例。海伍德胜诉而威廉姆斯败诉的原因是1974年的劳资协议没有关于最低年龄限制的规定，因而不享受劳资豁免。劳资豁免不是法定的豁免，并不是所有管理层之间的共谋或其他反竞争行为都可以豁免适用《反垄断法》。需要指出的是，威廉姆斯案的审判过程和判决结果都具有一定的偶然性。因为这个案件是由联邦第2巡回法院所审理的，如果换成其他巡回法院，结果未必如此。目前，美国各联邦巡回法院对于劳资豁免的适用存在较大分歧。第6、第8、第9巡回法院主张适用“麦基标准”(Mackey Test)；而第2、第3、第7巡回法院拒绝适用“麦基标准”[9]。
“麦基标准”作为法院审理劳资豁免案件的一个重要原则，是由第8巡回法院于1976年麦基诉NFL一案中所确立。其适用应当满足3个条件：第一，所有的劳资协议必须影响参加谈判的双方；第二，所有的劳资协议必须已经覆盖双方的主要权利义务；第三，协议必须是在正常的协商过程中，善意地签订的。⑤劳资协议只有同时满足上述3个条件才能豁免适用《反垄断法》。拒绝适用“麦基标准”的第2巡回法院在劳资豁免的适用问题上，持“宽容”的立场。不过第2巡回法院也因此受到一些批评[10]。“麦基标准”一度被公认为判断劳资豁免的合理标准，但是最高法院在布朗诉职业足球公司一案中表示拒绝适用特殊原则，即最高法院拒绝了“麦基标准”。最高法院的这次拒绝引发了各方对“麦基标准”合理性的质疑。不过，最高法院并没有禁止“麦基标准”，此标准只是法院在考虑是否适用劳资豁免的一种判断方法而已。第6、第8等巡回法院在以后的审判中仍然可以适用“麦基标准”。可以设想，在未来，如果由第6或第8巡回法院审理涉及NBA的反垄断诉讼，不知道NBA的选秀、工资帽等制度能否经得住“麦基标准”的考验[11]。
从总的趋势来看，《反垄断法》对职业体育联盟的影响和干预日益增强。美国国会和联邦最高法院在这一问题上的不同态度也延续了二者作为美国三权分立体制中两“权”之间的对立和博弈。客观上说，NBA的反垄断豁免制度是一柄双刃剑。职业联盟和俱乐部资方利用这种制度控制职业队数量和球员流动以及电视收入的分配；而运动员工会和运动员个人同时也利用反垄断豁免制度为球员整体和个人的利益进行斗争。另外，虽然反垄断豁免在一定程度上限制了运动员的自由转会，却保证了职业体育联盟内比赛的激烈、精彩以及相对公平[12]。相比于电视转播豁免，劳动豁免问题更为复杂，因为它反映了《反垄断法》和劳动法在此领域内的互动。
注释：
① Chicago Prof'l Sports Ltd. Partnership v. NBA. 754 F Supp，1991：1347.
② Chicago Prof l Sports Ltd. Partnership v. NBA. 754 F Supp，1991：1356-1357.
③ Haywood v. NBA[Z]. 401 U.S.1204，1971：1205.
④ NBA v. Williams[Z]. 45 F.3d 692-693，1995：693.
⑤ Mackey v. NFL[Z]. 543 F.2d 611-12，1976：612.
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[8] Jerry Cheung. 竞争平衡与美国职业体育联盟管理[EB/OL]. sport.省略，2007-12-10.
[9] Christian Dennie. From Clarett to Mayo：the antitrust labor exemption argument continues [J]. 8 Tex Rev Ent & Sports L，2007，1：75-76.
[10] Dan Messeloff. The NBA’s deal with the devil：the antitrust implications of the 1999 NBA-NBPA collective bargaining agreement [J]. 10 Fordham Intell Prop Media & Ent L J，2000(2)：538.
关键词：案例教学；应用；原理课
2005年2月，、教育部下发的《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》指出：思想政治理论课的“教学方式和方法要努力贴近学生实际，符合教育教学规律和学生学习的特点，提倡启发式、参与式的研究式教学”，“要精心设计和组织教学活动，认真探索专题讲授、案例教学等多种教学方法。”领会教育部“意见”后，为提高教学效果，增强学生运用马克思主义基本原理分析问题解决问题的能力，本文作者进行了案例教学的尝试，下面是本文作者在案例教学实践中的对案例教学的一些体会与理解。
一、原理课运用案例教学的必要性、可能性与现实性
案例教学是教师引导学生通过对案例的阅读、分析、讨论或获得针对性综合技巧的一种教学方法。在原理教学中，案例教学非常必要、有理论上的可能并且能切中现实，原因有以下几个方面：
（一）开展案例教学是适应复杂的社会形势的需要
当今世界社会现象、社会思想复杂多变，社会问题纷繁难解，在思想政治理论课教学中，学生必然要试图寻求这些问题的答案，比如学生要在马克思主义基本原理中寻求破除“马克思主义过时论”、“资本主义不变论”等问题的答案，这就给思想政治理论课提出了更为艰巨的任务。对于这些问题，单纯用一个原理去解释很难解释清楚，也缺乏说服力，这需要我们从多维视角对这些问题进行反思，用辩证的、综合的方法去解决问题，这就需要我们使用案例，用不同的理论分析案例，实现原理与现实的深度融合。
（二）开展案例教学是基于教育理念变化的需要
我国高等教育正由精英型教育向大众型教育转型。大众型教育的一个重要特点就是重视普及性，重视人才培养的通识性、发展性，教育理念的变化要求我们在马克思主义基本原理的讲授中变过去以理论传授为核心的模式为重视方法、重视理论和实践的一体化，“要注重对马克思理论进行综合性的研究和把握，特别是在关注重大的社会实践问题时，不应从某些局部的和具体的方面去研究，而应从综合的角度同时也是运用综合的手段去研究和把握。”实现理论和实践一体化的重要途径就是案例教学，即把理论落实在实际的情境中。
（三）实行案例教学是基于马克思主义基本原理的课程特点的需要
原理课程理论性强，原理多，概念多，单纯填鸭式地讲解理论、概念、体系及其内在关系，可能导致的结果是使学生陷入庞大的体系中无法自拔且无法把理论应用于实践，甚至可能会使学生丧失学习的兴趣和学习理论的信心，最终使学生对学习马克思主义基本原理课程的必要性产生质疑，实行案例教学能够激发学生学习的兴趣，结合案例讲解原理能够使学生更深入地把握原理、掌握概念、理解体系。
（四）实行案例教学是基于大学生特点的需要
大学生虽在年龄上属于“成人”，但抽象思维能力还没有达到高度成熟的阶段，所以他们认识问题往往要依赖于感性直观材料，把握问题往往要借助于案例，所以在讲授原理课程时要配合一些案例。同时，理工类大学生由于其面临严峻的就业压力，所以在大学学习中有重技能轻人文素养、重应用理论轻基础理论的倾向，这使得他们缺乏基本的学习马克思主义基本原理这样的政治思想类、基础理论类的学科的热情，轻视这些学科，采用案例教学可以消解学生的这种错误倾向。
（五）实行案例教学是认识规律的必然要求
马克思主义认识论认为，人的认识是在实践的基础上从感性认识上升到理性认识，再从理性认识回到实践。理性认识依赖于感性认识，脱离实践的理性认识是空洞的，案例教学从案例到理论和从理论到案例的教学思路，是遵循人的认识规律的体现。
二、原理课案例教学的实施路径分析
实施好原理课的案例教学，必须做好以下几点：
（一）教材内容转化为与案例相关的授课内容，实现教材与案例的深度一体化
简单地说，课程所用的重要案例必须与教材的核心内容相吻合，这样案例的作用才能真正发挥，否则案例教学就是失败的。以垄断这样一个概念抽象、问题复杂的问题为例，垄断这一节问题很多，比如，垄断的形成原因、垄断的定义、垄断组织的结构、垄断条件下的竞争的特点、金融资本与金融寡头、垄断价格、国家垄断资本主义等，单纯讲这些概念、理论会枯燥、无趣且难懂，如果找一个典型案例来展现这些知识点效果会好得多，我的方法是从洛克菲勒财团的发展演变及其灭亡来看整个资本主义所有制从私人资本到股份资本到私人垄断资本到国家垄断资本的演变，看垄断产生的原因及几个阶段，看垄断的实质及生产资料由私有制转向公有的历史必然性，通过对这一案例的全面讲解，引导学生讨论、思考，这样使得学生对资本主义垄断的理解更深入，对资本主义基本矛盾的理解更切近，而且也使得学生对后面的生产资料公有制实现的必然性有了基本的认同，从而真正实现了以“案例”之水成就认知之渠。
（二）依据教学重难点，选择有针对性的案例，实现教学案例精品化
实现教学案例精品化必须处理好案例的数量和质量，案例的知识性和趣味性、案例的经典型与新颖性的关系。案例的数量不可过多，数量过多课堂就变成了故事会，就失去了使用案例的初衷――更好地理解理论，对案例的数量的限制其实在另一方面就意味着对案例质量的要求更高了。案例的趣味性很重要，选择趣味性较强的案例可能会收到事半功倍的效果，但是在选择案例的时候，也要将趣味性与知识性相结合，忽视了案例的知识性，案例教学也是失败的。经典案例权威、典型、说服力强，但相对来说陈旧，新颖的案例能引起学生的兴趣，但典型性和影响力不强，所以也要处理好这二者之间的关系，比如讲矛盾，经典的案例是自相矛盾的例子，但为了让学生更深刻地理解矛盾双方的相互依赖性，我们可以引入一个较新颖的案例，即中国乒乓球的案例，中国在乒乓球领域的一枝独秀造成了中国乒乓球的畸形发展，为改变中国乒乓球孤独求败的尴尬局面，中国乒乓球实施了养狼战术。
（三）以课本为基础，开阔学生视野，实现教学案例的延展性
就课本内容而言，原理课知识点多，各知识点之间的联系需要梳理，但这并不意味着教师要去哦那个全部的时间来讲解课本内容，我认为讲授知识点时要详略得当，已经学过的略讲，容易理解的略讲，挤出来的时间用于知识的拓展。比如在讲矛盾时，基本的知识点是矛盾的同一性和斗争性、矛盾的普遍性和特殊性，讲完这些内容，有必要进一步扩展，让学生思考，既然矛盾是普遍存在的，所以我党提出的和谐社会并不是一个无矛盾的社会，甚至未来的共产主义社会也不是一个无矛盾的社会，不仅如此，矛盾在和谐社会共产主义社会中起着无可替代的推动社会发展的作用，这种对矛盾部分内容的拓展，可以使学生对矛盾的理解进一步深入。
