时间：2023-06-18 10:45:26
关键词：垄断行为；制裁力度；法律责任
我国的《反垄断法》作为社会主义市场经济中唯一的反垄断法，对于维护市场有序竞争，规范市场经济主体的行为，具有重要的意义。然而《反垄断法》通过至今，在市场经济中发挥的作用低于公众的预期，使这部有着经济宪法之称的《反垄断法》象征意义远大于实际作用，究其原因在于《反垄断法》立法上存在缺陷，有待国家立法机关予以完善，以适应社会主义市场经济的发展要求。
一、我国《反垄断法》存在的问题
（一）未设立部委一级的统一执法机构
现行《反垄断法》没有做出关于对反垄断执法机构的明确规定，事实上，国家关于反垄断执法分别由国家工商总局、商务部、国家发改委行使。纵观世界上市场经济发达国家的《反垄断法》，很多国家都通过设立统一专门的执法机构来行使职权，如日本专门设立公平交易委员会负责垄断行为的查处。
（二）程序性规定不完善
《反垄断法》作为经济法领域的重要法律，意义不言自明。可《反垄断法》本身法律条文就较少，其中关于行政执法的具体程序规定则少之又少，执法机构具体执法操作过程中缺少程序性条款，加大了执法难度。也反映出我国重实体而轻程序的立法状态。在建设法治国家的今天，程序性规定显得尤为重要。
（三）《反垄断法》针对行政垄断行为制裁力度不够
《反垄断法》专门针对反对行政垄断做出明确的规定，但在界定何为垄断行为时，并未将行政垄断界定为垄断行为，可见《反垄断法》在立法过程中有明显的妥协印记。此外，在法律责任一章中，对于行政垄断的责任人，给予行政处罚；而针对行政垄断行为，无论情节严重程度，均不以犯罪论处。对行政垄断行为如此轻微的处罚措施无法从根本上遏制行政垄断的产生。
（四）针对经营者的垄断行为的法律责任不完善
《反垄断法》针对经营者的垄断行为的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任，但《反垄断法》对于法律责任规定过于简化，不利于对经营者的垄断行为实施制裁。在民事责任方面规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。但具体民事责任如何承担，赔偿范围包括哪些方面，是否包括间接损失等问题均没有做出规定。在行政责任方面，对经营者的垄断行为处以罚款金额的上限为50万元，如此地的罚款额度，对于垄断经营者来说，无关痛痒，起不到制裁的作用。在刑事责任方面，我国刑法没有与垄断行为相关的额罪名，也就是说垄断行为并不触犯我国刑法，因此，在刑事责任方面，《反垄断法》可以说还处于空白。
此外，需要说明一点我国《反垄断法》没有将任何法律责任延伸至垄断企业的高级管理人员。作为负责企业日常经营管理的高级管理人员可以说与企业垄断有着密不可分的关联，如果高级管理人员对企业的垄断行为不承担任何法律责任，那么《反垄断法》的所能发挥的作用必将大打折扣。
二、我国《反垄断法》的完善途径
最高人民法院已然结合司法实践出台了《反垄断法》的司法解释，有助于《反垄断法》的作用的发挥。然而我国民主法治进行较短，尤其在反垄断领域，针对《反垄断法》的修改，应符合我国国情，探索其规律，逐步深入。
（一）设立统一的《反垄断法》执行机构
目前《反垄断法》执行机构面临着三足鼎立的局面，多头执法，交叉执法现象时有发生，根本无法有效发挥《反垄断法》的反垄断作用。立法机关应整合现有资源成立统一的执法机构，这样才能充分发挥《反垄断法》的作用。同时赋予执行机构相关的权利，以利于行政执法。如日本的公平交易委员会具有对嫌疑人的住宅进行搜查并扣押相关资料的权利。这有利于对违法事件进行事前调查取证，执法效果更好。
（二）进一步减轻公民的举证责任
2012年最高人民法院出台的《反垄断法》司法解释，部分减轻或免除了公民的举证责任，但作为提讼的公民来说，在举证方面依然存在困难，因此，法律对公民的举证责任仍需完善，增加相应的条款，如果公民在诉讼中有证据证明因经营者的垄断行为受到损失，垄断企业在质证中提供虚假证据，法院可以直接进行调查，免除原告举证责任。而对于经营者滥用市场支配地位的案件，应实行举证责任倒置，如果经营者不能提供证据证明不存在滥用市场支配地位，则承担诉讼不利后果，在此种情形下，原告不承担举证责任。
（三）在行政法律责任方面引入惩罚性处罚制度
现行的《反垄断法》针对经营者的垄断行为的行政责任，最高可处以50万的罚款。该处罚标准在社会主义市场经济蓬勃发展的今天，仅具有象征意义。应适时将罚款额度提高，提高幅度为能起到震慑作用为宜，不宜过低。这样经营者对《反垄断法》才会忌惮，才能更好地遵纪守法。
（四）增加集体诉讼、公益诉讼制度条款
作为公民个体没有能力抗衡垄断大鳄。应发挥集体诉讼的作用，集思广益的同时，降低了诉讼风险。此外增加公益诉讼条款，作为行政机关及其他主体能够以垄断经营者作为被告，这样比公民个人或者集体诉讼更有优势，能发挥行政机关等主体的自身优势，取得更好地社会效果。
参考文献：
[1]最高人民法院.关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定，2012
[2]高子程.《反垄断法》的缺失与完善.中国律师
[关键词]行政垄断反垄断执法机构法律责任行业监管法
在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。
一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点
所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。
1.反方意见
规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。
2.正方意见
竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国“由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。
3.规制行政垄断的必要性
究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。
并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……
中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”
因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”
二、对行政垄断行为规制的立法反复
由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。
然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。
好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。
为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。
为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。
三、现行法律对行政垄断规制的不足
1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构
我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。
2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足
我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。
3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位
我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。
不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。
参考文献:
[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5
[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究——来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下
论文关键词 反垄断法 滥用市场支配地位 经济优势
一、市场支配地位及其滥用的内涵
(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。
对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。
我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。
二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题
由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。
(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。
(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。
(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。
(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。
三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议
(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计 参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。
(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。
(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。
(四)继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式,要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论,结合国情,推进法律逐步发展,在实践中总结经验,并使其上升为理论,并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容,使法律更加具有可操作性。
关键词:反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任
法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。
一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任
自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因、等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。
企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。
总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想
规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。
（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建
正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。
理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。
1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕
2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕
3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的（编辑整理）经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。
三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件
经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。
（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。
在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。
（二）损害赔偿责任。
违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。
关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。
关键词：知识产权 知识产权滥用行为 反垄断法规制
基于保护权利人的需要，知识产权具有天然的垄断属性，应当属于反垄断法豁免的范围。但随着知识产权向各领域的渗透，某些滥用知识产权的行为也可能对竞争造成损害，因此知识产权的保护可能与反垄断法存在潜在的冲突。但实际上，知识产权保护与反垄断法具有协调性，二者在鼓励创新方面是殊途同归。反垄断法通过保护竞争促进和鼓励初始创新的市场结构，而知识产权法则用有限专有性并由此获得的利益来鼓励初始创新。反垄断法对知识产权滥用行为的规制，是两者协调的过程和结果，其目的在于使自由公平的竞争秩序得到维护，使法制系统内在的和谐得到统一，从而实现既维护竞争又激励创新的目标。
一、对知识产权滥用的概念及表现分析
(一)概念
权利滥用与权利是两个不同的概念。马克思主义认为权利实质是由社会经济关系所决定，是社会经济关系的一种法律形式。权利滥用，主要有两种学说：一是本旨说。此说将权利滥用归结于对法律设立定权利主旨的违反，认为“权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性)因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓”，该学说意味着对权利行使行为正当界限的逾越或者法律设定权利正当目的的违背，就应承担相应的法律责任。二是界限说。此说将权利的滥用归结为对权利行使正当界限的超越，认为
“权利滥用者，谓权利行使必有一定之界限，超越这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用”，但是在具体界定知识产权权利滥用的概念上，结合权利概念的观点，国内大多数学者认为“滥用是指知识产权的权利人在行其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为”。笔者也赞同此观点，认为：知识产权的滥用行为，是指权利人在行使知识产权时超出法律所限定的范围，对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为。因此知识产权滥用特征主要有：一是知识产权滥用行为具有违法性，即超越法律设定知识产权权利正当界限的行为；二是知识产权滥用行为具有损害后果性，即对他人合法权益以及社会整体利益造成损害的行为；第三是知识产权滥用行为具有制裁性，即要受到法律的制裁。从目前的立法状况来看，知识产权滥用行为具体包括：对知识产权法本身违反的滥用行为，是指违反专利法、著作权法、商标法等规定的滥用行为。对反不正当竞争法的滥用行为主要是指权利人为使行使自身权利谋得最大限度的利益，利用不法手段对竞争方采取诋毁商誉、滥发侵权警告函等行为。违反反垄断法的滥用行为主要表现为搭售、拒绝许可、不质疑义务、价格歧视、垄断价格以及企业结合行为。
(二)表现
违反反垄断法的滥用行为主要表现为以下几种形式：第一是搭售。搭售行为的弊端在于出售方借市场力强迫他人接受不必要的资源，从而损坏资源的优化配置，限制自由竞争。因此，知识产权领域内的搭售行为如果损坏了市场竞争，将受到反垄断法的规制。目前，世界各国的反垄断法所限制的搭售都是违法搭售，一般应具备四个要件：一是两种产品或技术可以分离；二是存在搭售事实；三是搭售具有相当的市场势力；四是搭售损害被搭售品市场竞争的程度。第二是拒绝许可。一般来说，知识产权具有排他性，权利人没有许可他人使用该权利的义务，但当拒绝许可构成权利滥用，影响到市场公平竞争时，则要受到反垄断法的规制。第三是不质疑义务。不质疑条款要求被许可人直接或间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。从反垄断法的角度来看，如果一个企业借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位，那么这种优势地位就不应受到反垄断法的保护。因此，法律允许被许可人对知识产权的有效性提出质疑，某些情况下符合公共利益的目的。第四是价格歧视和垄断价格。价格歧视是一种无正当理由而对不同客户实行不同价格的行为，知识产权中的价格歧视，主要体现为歧视性费率，即对被许可方给予不同的使用费率。如果被许可方之间没有竞争关系，不同的使用费率很难产生限制竞争效果，一旦被许可方之间互为竞争对手，使用不同的使用费率就会影响到这些主体之间的公平竞争。垄断价格是指拥有市场支配地位的经营者通过高卖低买的方式获取垄断利润的行为。如果垄断价格行为由占有市场支配地位的企业实施，则该企业利用其优势地位形成市场进入壁垒，就能排斥其他竞争者的进入。因此，各国反垄断法都对具有市场支配地位的企业实施垄断价格行为进行限制。第五是企业结合行为。企业结合行为是指企业之间通过协议，约定协调行动。在一定市场范围内限制或排斥他人的竞争行为。在企业结合的各种形式中，企业合并是典型形式。控制企业结合制度的目的主要是保持市场的竞争性，防止经济力量的过度集中。
二、对知识产权滥用行为的反垄断规制的理论依据分析
国际组织的相关依据主要有：一是20世纪80年代初，世界知识产权组织(WIPO)提出《技术转让合同管理示范法》，第305条中列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中任何一项条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。二是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。该协议第8条第2项规定：“有必要采取适当措施以防止权利持有人滥用知识产权，或者实施对贸易有关不合理限制作用或对国际技术转让有消极影响的行为，只要此类措施与本协议的规定一致。”该协议第40条包括两项有关对合同许可证中限制竞争行为的控制，分别为：“各成员一致认为：某些妨碍竞争的与知识产权有关的许可证行为或条件可能对贸易产生消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。”“本协议允许各缔约方在其国内立法中，对那些可对相关市场上的竞争产生消极影响并构成知识产权滥用的许可做法和许可条件详加规定。一成员可在符合本协议其他规定的前提下，按照该成员的有关法律与条例，采取适当措施防止或控制排他性回授、禁止异议有效性条款和强制性一揽子许可等知识产权滥用行为。”
三、完善我国知识产权滥用的反垄断法规制措施
在我国，目前尽管规制知识产权滥用行为的法律法规很多，如《民法通则》《知识产权法》《合同法》《竞争法》等等，而且这些法律法规中也对知识产权滥用进行了不同程度的规制，但是这些规制缺乏系统性和实际的操作性。虽然我国反垄断法在附则第55条已经明确将知识产权滥用行为纳入了反垄断法调控的范围，但反垄断法的相关规定过于简单，缺乏明确具体的操作性规范和对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则，缺少有效的法律责任和救济措施的规定等等。针对以上不足，笔者建议应借鉴美国、欧盟等国家的立法经验，完善我国知识产权滥用的反垄断法规制，具体措施如下：
第一，确立我国知识产权滥用反垄断法规制的基本原则或基本方法。知识产权滥用限制竞争的行为的表现形式是非常复杂的，这就需要确立能够适用知识产权滥用的普遍适用的基本原则。在我国目前知识产权滥用具体法律制度不完善的情况下，使基本原则可以发挥其应有的规范作用。
第二，应尽快完善并出台相应的行为指南或实施细则。具体在实践中，由于知识产权滥用行为本身具有多样化，并且认定也非常复杂，反垄断法很难对各种构成限制竞争的滥用行为作出详细规定。而我国反垄断法仅仅对知识产权滥用行为规定了一般原则。在执法的实践过程中，我国可以以反垄断法第9条规定国务院反垄断委员会的职责之一的“制定、反垄断指南”作为我国制定指南的明确依据；也可以借鉴美国、欧盟和日本的做法，由反垄断法的主管机关根据实际需要，适时制定与知识产权滥用行为有关的《反垄断指南》之类的指导性文件，对知识产权滥用行为予以进一步分类、细化，建议可以按照反垄断法中现存的限制竞争的行为模式分类，设专章分别规定“知识产权垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”等，从而为经营者适用法律以及执法者执法提供明确的标准。
第三，建议在反垄断法中明确专门负责知识产权滥用的行政及司法部门去执行。我国《反垄断法》在第9条中规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条中规定：“国务院规定的承担反垄断职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”但事实上，反垄断委员会是一个具有行政委员会性质的议事协调机构，不拥有反垄断法实施中的执行权。而国务院反垄断执法机构虽拥有反垄断执法权，但事实上却是由国务院的其他部、委来行使反垄断执法权，即我国反垄断法所设计的执法体制可概括为高度分权制的“双层次多机构”：所谓“双层次”是指国务院反垄断委员会与反垄断执法机构；所谓“多机构”是指众多机构例如：商务部、发改委、工商总局等机构享有反垄断的执法权，其弊端在于将影响反垄断法的公力实施达到预期的目标。
第四，完善知识产权滥用的反垄断规制的法律责任及救、济措施规定。针对知识产权滥用损害市场竞争的行为，必须要明确违法者的法律责任。具体应该有以下几方面：一是应该确立对违法者的民事法律责任。国外对于知识产权滥用行为承担的民事法律责任主要有：责令停止违法行为、按一定的标准进行处罚等。我国民法通则中规定承担民事责任的形式主要有停止侵害、赔偿损失以及支付赔偿金等形式。当知识产权权利人滥用其权利的行为给相关的受害人造成实际侵害时，应该赋予受害人请求其停止侵害、赔偿损失的权利。二是需要确立必要的行政法律责任。所谓行政法律责任，主要是指对滥用知识产权的行为人给予行政处罚。行政处罚主要有以下几种处罚措施：禁令、行政罚款、责令修改、变更或废除协议、责令停业整顿以及吊销营业执照等。三是需要增加相应的刑事责任。我国反垄断法对经营者的违法垄断行为须承担刑事责任却未提及，建议在我国《反垄断法》对知识产权滥用行为的法律责任中增加刑事责任，作为一种最为严厉的惩罚，能够更加有效地规制知识产权滥用行为。
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
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[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[J].法学杂志,2005,(2).
[11]邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学校报(哲学、人文科学、社会科学版),2004,(4).
论文关键词：行业协会限制竞争法律责任
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是根据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》夕h，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而根据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当根据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。根据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国目前相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当根据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，如果赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其它行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。:
作为全程见证、并深度参与反垄断立法审查修订的专家组成员，时建中一触及正题便收起笑容：“虽然《反垄断法》的出台进程缓慢，但它从无到有，是中国经济法制建设取得的巨大进步。《反垄断法》的实施，不仅会深化市场化改革，也将加速政府职能的转变。”
“世界上没有一部法是完美的，《反垄断法》也毫不例外，还存在许多缺憾。”壮志飞扬的时建中，开门见山把记者带入了《反垄断法》诞生的曲折历史。
艰难的立法历程
《反垄断法》从孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以让一个襁褓中的婴孩长大成人。
早在1987年8月，国务院法制局就启动了反垄断立法工作，成立了立法小组，但直到1994年八届人大常委会才进入立法规划。后经九届、十届人大反复酝酿，始终没能完成送审稿，进展非常缓慢。直到2004年底，送审稿才由商务部拟定送交国务院法制办。从这时起，反垄断立法才进入了一个崭新的阶段。
2004年之前这段路为什么这么慢？“一直有争议啊！”时建中无奈地笑了。他告诉记者，早在80年代末、90年代初，大家就围绕有没有必要制定这部法律，展开了激烈的争论。
当时，一部分人认为，建立和完善市场经济就应该出台《反垄断法》，一些逐步向市场经济过渡的前社会主义国家，如俄罗斯、匈牙利和波兰都制定了反垄断的法律。而另一部分人却坚持，反垄断是需要市场环境的，如果连基本的市场机制都没有，政府干预经济的力量非常强大，那还要《反垄断法》干什么？根本没必要！
那时，中国刚刚从计划经济向市场经济转轨，对于什么是真正的市场经济，什么是竞争，什么是竞争规则，竞争为什么要靠法律来规范，人们还缺乏清晰的认识。同时，内外资企业的垄断行为尚未达到呼风唤雨的地步，而行政垄断又有《反不正当竞争法》加以规制。所以，《反垄断法》并没有成为当务之急。
到了2000年，历经波折的《反垄断法》（征求意见稿）终于形成，然而听取意见时却再次遭遇抨击：“现在出台时机不好！中国企业做得还不够强、规模还不够大，还是晚点出台更好。”这些部门误以为反垄断就是反大、反强、反规模经济，误以为反垄断法律出台会伤害国内企业，所以，对法律的推进予以阻止。
反行政垄断几删几改
反行政垄断一直是立法关注的焦点，这也成为这部法律之所以屡遭难产的原因。2005年一审草案、2006年二审草案和本次《反垄断法》终稿，某些条款几经增删和修改，就是利益相关方激烈争吵和博弈的注解。
时建中告诉记者，行政垄断最典型的特征，就是“地区分割”与“行业垄断”。地区分割产生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府权利、义务、财力配置不合理。具体表现为：第一，我们的财政体制有问题；第二，中央政府和地方政府财权与事权配置不合理，常常是中央请客，地方买单；第三，地方政府政绩评价体系不合理，没有科学发展观，只有GDP；第四，产业结构布局不合理、一哄而上，比如汽车，要上都上，结果遍地都是；第五，中央财政支付转移制度不合理，至少没有规范、没有制度化。“你说这五个问题，哪个不是《反垄断法》应该解决的问题？可《反垄断法》能够解决这些根上的问题吗？《反垄断法》能反得了这些行政垄断吗？”
“但我们是不是因为它不能治本，就连标也不治了？”时建中感叹道。出台《反垄断法》至少可以遏制垄断，加之其他法律也可以起到辅助作用，这样才能加速政府职能转变，为《反垄断法》的实施，创造良好的市场条件和行政条件。可以说，政府职能转变有多快，反行政垄断步伐就会有多快；市场力量有多大，反垄断的作用就能有多大。
时建中告诉记者，正是因为上述原因，在《反垄断法》的立法过程中，有关行政性垄断的问题在不休的争论中几起几落，甚至一度被全部删除。
行业垄断到底谁来执法
纵观世界各国，反垄断机构基本上是集权式的，大都由具备高度权力的公平交易委员会独立执法。而我国现在是双层次、多机构执法。时建中认为，这很难满足反垄断本身的执法要求。
所谓双层次，就是“反垄断委员会”与“反垄断执法机构”并存。而多机构，是指国务院早就赋予了商务部、工商总局和发改委执法资格，具有相关职权的其他行业监管部门还有很多。
“反垄断最需要的是共同执法，可我们的部门却往往权衡利弊再作取舍。当看到事情结果对自身有利时，就竞相执法，不惜错位，越位；而看到事情对自己不利时，就相互推诿、躲避执法。这样，多机构执法就面临到底由谁执法的大问题。”
时建中清楚地记得，一审稿第四十四条曾规定：有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定；有关部门或者监管机构应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。可遗憾的是，二审稿把“有关部门或者监管应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理”全删掉了。“太惊诧了，怎么能把执法权交给行业主管机构呢？”时建中对“垄断行业垄断执法权”有些恼火。
“电信、电力、石油等部门，凭什么就能以行业特殊性以及成本核算复杂性，把反垄断执法权拿过去？他们凭什么让反垄断委员会相信能按法律目标行使职权？现在有媒体披露：中国网通与中国电信已达成了互不进入对方市场的协议。这事究竟是真是假，监管机构至少应出来说话，这是履行职责的表现。可至今为止，没有监管机构对此过任何消息。这就印证了人们的担忧，即使行业内发生了不竞争行为，监管部门仍将不作为！”
“国民经济命脉”与“国家安全”
《反垄断法》第七条明确规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
什么叫国有经济控制？什么叫国民经济命脉？“现在关于国民经济命脉这一条的解读已经引起大问题了”。
还有一个概念是国家安全。《反垄断法》第七条以及外资并购部分都有提到。按照时建中的分析，未来外资并购，可能经过两步审查：一步是反垄断审查，一步是国家安全审查。
“但到底什么是国家安全？法律没有规定。”时建中表示，很多法律都提到“国家安全”，但所有法律都没有对它作出解释。现在人们一提到国家安全，就自然想到国防安全、政治安全、经济安全、文化安全、产业安全，等等。“国家安全解释的范围越大，进行安全审查的几率就越高，对外资控制的力度就越大，所以，老外就会担忧。”
时建中前不久给美国产业机构演讲时，就碰到类似的情形。一些跨国公司总裁面对《反垄断法》出台，流露出担忧的心态：部分条款规定粗，概念不明，摸不清未来走向。
“所以，什么是国民经济命脉行业、什么是国家安全？还需要进一步界定和明确。”时建中强调，明年8月1日《反垄断法》就要实施了，如果到那时还不能确定什么叫国家安全？国家安全审查机制是怎么样的？国家安全由谁来审查？那审查就真没法进行了，所有的案子都将束之高阁。如果真成那样，就严重违背了反垄断的立法初衷。
违法责任应当加大
“任何一部法律，如果没有法律责任这一章，那就是花瓶。”法律责任就是一种保障机制，它既是对权利的救济，也是对违法行为的制裁。法律责任有三种：民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任在《反垄断法》里很明确：垄断行为给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“所以，民事责任将来很可能成为反垄断非常好的路径。”因为，任何人只要自己的利益受到垄断行为的侵害，而且这种侵害被反垄断委员会认定，就可以依法，所以，消费者将是《反垄断法》最终的受益者。
但让时建中失望的是，行政责任这一块，《反垄断法》规定的罚款力度比草案原有标准大为降低。草案规定罚款500万或200万，现在变成了50万或20万。“如果违法代价没有被‘割肉’的感觉，那反垄断执法的威力就将大大削弱。”
更让时建中遗憾的是，草案曾规定：垄断行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，可出台后的《反垄断法》把这一条给删掉了。
同样让时建中遗憾的还有，依据现行《反垄断法》，企业实施垄断行为时，企业高管可以不承担任何责任。“说难听一点，完全可以看到一个制度的虚伪，看到对非法行为的温柔。”
时建中不无忧虑地说，一个企业实施垄断行为，必然会经过一个内部的决策和实施过程。到底是谁决策，谁实施的？当然是高管人员了。可现在好，企业高管可以尽情决策，尽情实施了，反正最后处罚的是公司，是企业，与他们无关!
《反垄断法》带来新希望
古今中外任何一部法都是带着缺憾诞生的，天性乐观的时建中不愿沉湎于《反垄断法》的缺憾中。在看到该法为完善预留出空间和希望的同时，他更愿意感受这部法律在微观制度方面带给他的欣慰。
首先，域外效力。《反垄断法》规定，境外发生的垄断行为如果对我境内市场的竞争产生了排除和限制的影响，我们就可依法实施反击。
第二，行政和解制度。当垄断机构因实施垄断行为而被审查时，如果能自行承诺改正，并拿出实际行动，那么，审查即可暂停。时建中表示，这一制度在中国过去是没有的，它的诞生，将大大节约执法成本。
通观现代诸国，反垄断法上的法律责任主要为三种：行政责任、民事责任、刑事责任，其中行政责任居于主导地位，民事责任与刑事责任居于辅助地位。这大致是同反垄断法的性质以及功能相匹配的——反垄断法是市场管制法，其主要功能是维护自由竞争市场，而具体承担维护职责的则为政府部门。传统观点认为公私法应该泾渭分明，私法应专注于意思自治，其调解机制为市场机制；公法应专注于管制，以强制手段维护国家和社会的正常运行。然而随着工业经济的发展，“新的管制理论打破了市场管制和市场的对立性，管制仍然可以引进市场的机制，包括民事规范其目的在于辅助管制，以民事请求权的诱因把人民变成公益的维护者。”[1（]P78）此即“公法遁入私法”。“公法遁入私法”的动因在于借私法辅助管制，但其赖以实现的工具对则为“民事请求权”以及相对应的“民事责任”。换言之，“公法遁入私法”能否顺利实现立法者所预想功能的关键在于公私法的对接即公法中“民事请求权”以及“民事责任”能否同私法中的民事请求权以及民事责任做到很好的接洽。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）已于2008年8月1日起实施。《反垄断法》第50条规定了反垄断法上的民事责任。该法只是对垄断行为的种类、认定、处罚等做出了较为具体的规定，而对于反垄断法上的民事责任的构成、损害计算等规则则均未做出明确规定。同时，既然是民事责任，反垄断中的民事责任是源于对何种民事权利的侵害亦或是何种民事义务的违反，这在理论上也有探讨的必要。
“权利、义务、责任”是民法的基本范畴，全部民法是上述基本范畴的展开。”[2]“（民事）义务为满足权利主体受法律保护的利益依法应当为或不为一定行为的约束。”[3（]P90）而民事责任违法义务之法律后果。由此看，民事权利是探讨民事责任的起点，也是民事法律规范的目的或中心任务。本文所要解决的问题是：反垄断法上的民事责任的民法基础是什么？即作为“权利——义务——责任”体系中的一部分，反垄断法上的民事责任是对于何种权利的侵害？亦或是对何种义务的违反？多数学者认为，“反垄断法渊源于民事侵权法。”但是这里的民事责任具体是何种侵权责任？侵犯的是哪些权利？这些问题一直没有学者给出明确的论述。在讨论之前，为论述方便，笔者将反垄断法上的民事责任所涉及到主体分为三类：垄断行为实施者、与垄断企业具有竞争关系的企业以及购买者①。从各国的立法例看，反垄断法上的民事责任不仅包括损害赔偿责任，一般还包括排除侵害责任②。但鉴于我国《反垄断》第50条的规定只是损害赔偿责任，所以本文涉及的民事责任也仅指损害赔偿责任。
二、竞争企业损害赔偿请求权之民法基础
所谓竞争企业，是指与垄断企业具有竞争关系的企业，通常为与垄断企业处在相同市场或相关市场的中小企业。有学者为解决“经济法领域内民事责任根据论”的缺失提出了公平竞争权论。[4（]P112）[5（]P45-49）所谓公平竞争权是指“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法竞争利益的权利”。[6（]P103）经济法学者试图以公平竞争权作为竞争法民事责任的根据。对此，笔者认为尚有不妥：（1）提倡自由竞争权的学者也承认，自由竞争权不是私权，其具有社会性、规制性等特征，是具有私权性质的经济法上的权利。[7（]P114-117）民法经过几千年来的发展已经形成了自身的逻辑体系，以经济法上的权利作为民事责任的基础在理论上尚不周延；（2）依照该学者观点，公平竞争权、社会保障权、环境权在性质上是类似的权利。依照德国、台湾地区、日本等大陆法系国家和地区立法例，这些权利是在转化为民法上所保护的权利或利益来实现；（3）民法与经济法所关注的利益或者说规范问题所站的角度不同，民法以保护个人利益以及个人自由为其基本任务，而经济法则以社会为本位，其规范的出发点是整个社会利益、社会秩序。从这个角度讲，私法上的人所关注不是公平竞争秩序，而是自身经济利益能否实现，自身在法律允许范围之内在诚实信用原则、公平正义原则之下能否实现营业之自由。基于以上理由，笔者认为竞争权理论并不能解决经济法领域内民事责任根据缺失的问题，经济法领域内民事责任的依据，只能从民法内部来寻找。
垄断企业和与其具有竞争关系的企业不具有民法意义上的契约，所以这里的民事责任自不可能是违约责任。那么反垄断法上的民事责任是否为侵权责任呢？事实上许多大陆法系国家都将反垄断法上的民事责任作为侵权责任来看待。就侵权行为而言，其逻辑结构是权利（利益）、权利侵害、责任。因此要要回答是否是侵权行为首先要清楚垄断行为给竞争企业造成的损害或危害是否为对侵权法上所保护的权益的侵害。民法理论一般认为，侵权行为的侵害对象主要为财产权和人身权等绝对权利。侵权行为是给他人合法权益造成损害的行为，但并不是说造成他人损害都是侵权行为。任何一种侵权行为在发生以后，受害人要主张侵权损害赔偿，都必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益，而这种权利和利益应是侵权法所保护的。随着现代社会的发展，侵权行为的对象正在逐渐扩大，一些学者指出：“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的权不仅包括民事权利，还包括受到法律保护的利益”。[8]如今，在民法学界，侵权行为法所保护的不仅是权利还包括法律所保护的利益已成为学者的共识。就我国而言，我国民事法律规范也没有直接关于企业经营权等相关权利的规定，因此垄断行为不是权利侵害型侵权行为。那么，垄断行为造成企业与自由竞争状态下相比预期经济利益的减损是否为侵权法所保护的利益呢？
“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[9（]P62）一般而言，侵权法保护的利益主要包括以下几类：（1）一般人格利益；（2）死者人格利益；（3）纯粹经济损失；（4）其他某些特殊的经济利益（妨害他人正常经营活动造成的损害、违反法定的或者约定的竞业禁止业务，造成他人损害等）。垄断行为未对竞争企业造成的损失并非直接表现为财产的减损，而是可得利益的丧失，即在自由竞争条件下企业预期可得的营业利益的丧失。美国法院在处理反托拉斯损害赔偿时一般要求原告证明自己受到“财产或商业损害”。其中“商业损害”包括商业利润损失和企业经营活动所遭受的损害。而“财产”则包括所有为法律所保护的财产利益。[10]（P263）在德国，1904年德国帝国法院在一则判决中将“企业之营业不受他人以非法手段妨碍的利益”概括为“营业权”。德国学理及实务数十年来惨谈苦心而亟欲建立营业权，欲将此种情况下企业的利益上升为权利来保护。在台湾，多数见解以为，营业主体主张营业利益，为利益受害，被害者主体能依第一百八十四条第一项后段规定③，于加害人故意以悖于善良风俗加诸损害者，始得请求损害赔偿。[11（]P113）我国大陆学者对营业权的讨论不多，对其究竟为利益亦或是权利同样尚未有定论。作为“利益”的侵权法保护与作为“权利”的侵权法保护程度是不同的。一般可以认为，法律对利益的保护强度要弱于对权利的保护强度。从法律保护的角度讲，将营业利益以营业权即权利的形式保护为宜。但从现实角度讲，以权利形式对营业权进行保护，可能造成正常的市场竞争行为沦为侵权法规制的对象，从而不利于市场交易秩序稳定。综合看，笔者认为，对营业利益侵害的判定应提高违法判断以限缩其保障标准，应将其作为侵权法保护的利益加以保护。
三、购买者损害赔偿请求权之民法基础
（一）直接购买者
所谓直接购买者是指直接与垄断行为实施者进行交易并与垄断行为实施者不存在竞争关系的企业和个人。这里的直接购买者包括经营者和部分最终消费者，但这里主要是指经营者。垄断行为给直接购买者造成损失的，直接购买者得请求垄断行为实施者承担损害赔偿责任，这在承认个人实施机制各国反垄断法上已是通例。最早确认直接购买者损害赔偿请求权最早始于美国。美国最高法院在伊利诺砖诉汉诺威鞋案（HanoverShoe，Inc.v．UnitedShoeMachineryCorp.）确立了直接购买原则和拒绝转嫁抗辩的规则。在该案中，被告针对原告提出的3倍损害赔偿辩称：被告抗辩原告没有资格和求偿，原告支付的价格已经转嫁给其客户，因此，原告事实上的财产或企业没有受到任何损害。法院驳回了被告的抗辩，理由主要在于：确切的非法的索价太高本身已经构成了可以的损害，无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。该案形成了著名的“伊利诺斯砖块规则”。该判例中，法院授予直接购买者完全的获赔权利，实际上否定转嫁抗辩而间接地否定了间接购买者的原告资格。[12]最高法院担心如果允许间接购买者提讼，在追溯因果关系时将会变得十分复杂，尤其提高了三倍赔偿的风险。在日本也存在间接购买者是否享有损害赔偿请求权的争论，而一般认为作为直接购买者的经营者当然有损害赔偿请求权。
笔者认为，拒绝转嫁抗辩理论尚待进一步的讨论。就现有资料看，拒绝转嫁抗辩理论在民法上似难以站得住脚。民法上法谚有云：“有损失乃有补偿”，在作为经营者的直接购买者因垄断导致商品高价卖出之后，实际上是存在着损失转嫁的问题。经营者作为逐利的实体还会从该过程中获得一定的经济利益。整个过程中作为直接购买者的经营者没有受到任何损失，甚至还能获得收入。而作为间接购买者的消费者是真正的受害者此时确因为“拒绝转嫁抗辩”以及“直接购买原则”被拒绝在法院之外。作为直接购买者的经营者在未受损失的情况下获得赔偿，这有违法理。美国法院之所以建立“禁止转嫁抗辩规则”其本意在于消费者很多情况下没有的动力，如允许被告转嫁抗辩则有可能使得被告构成垄断法上的民事责任但不实际承担任何责任。侵权法的首要目的是补偿，而不是惩罚。仅仅抱着惩戒垄断者的目的而拒绝“转嫁抗辩”会使得销售者不当得利。之所以目前被各主要国家法律普遍承认直接购买原则及拒绝转嫁理论，其主要考量的是法的更好的实施，因为毕竟作为直接购买者的经营者经济实力较一般消费者雄厚，且与垄断者在经济交往较为直接，能发现且有一定实力与垄断者在法庭上抗衡。但主要基于法的实施而非私权保障、损害填补而赋予直接购买者的损害赔偿请求权，在性质上已很难归于民事范畴之内。
（二）间接购买者
间接购买者主要是消费者但不限于消费者，还包括部分经营者。鉴于消费者这个概念已为大家所熟知，且通常意义上的间接购买者就是指消费者，以下间接购买者的民事救济问题就以最终消费者为例进行探讨。
对消费者是否有权请求垄断者承担民事责任，各国的做法不同。多数国家的做法是不赋予间接购买者的相应的诉权。美国《克莱顿法》第4条规定：“任何人，如由于他人违反反托拉斯法的行为而遭受业务或财产损害时，不论争议数额多少，均可向被告居住地、所在地，或其人所在地的任何合众国地区法院，由被告赔偿原告所受实际损失的三倍，承担诉讼费用及合理的律师费。”尽管从法律条文上看，任何人因垄断行为受到损失之人均有权提起损害赔偿之诉。但是在司法实践中，对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权，法院确立“直接购买者原则”和“拒绝转嫁抗辩规制”直接购买规则只允许那些直接与反垄断法违法者进行交易的人根据《克莱顿法》第4条提起损害赔偿诉讼，而消费者则不应当享有相应的诉权。这是因为法院认为：（1）如果允许非直接购买者提讼会导致被告的多重责任，并且如果直接购买者和间接购买者都对同一个诉由提起申诉会导致互相还不一致的审判结果；（2）允许间接购买者提讼将会给法院带来很大的管困难，因为认定不同的销售链的损失是非常负责的工作；（3）允许间接购买者提讼将导致消弱最终的赔偿，降低直接购买者其实的动机。[13（]P113）但从各国反垄断法的最新发展看，越来越多的国家和地区开始承认消费者的损害赔偿请求权，如日本、德国、美国的部分州。
笔者认为，消费者是否应有损害赔偿请求权的诉权与消费者是否有损害赔偿请求权是两个不同的问题。有法律上的请求权即应有司法上的诉权，因为无救济则无权利。我们不能因为该请求权的实现较为困难或不具有现实的经济型便从立法上去否认它。消费者是理性的，提讼对他们来说是否有利益他们自己会做出明确的判断。另外，纯粹的经济上的衡量往往不能解释诉讼现象的全部，许多情况下，诉讼的最大原因不在于自身利益的满足。基于此，从消费者提讼不具有经济性而否认消费者请求权的做法是不正确的，这种做法无异于立法者代替消费者对是否诉讼做出判断。同时，从承认消费者诉讼的可能导致法院诉累的角度来否认消费者损害赔偿请求权也是站不住脚的。一方面的现实是，反垄断法上的私人执行在各国（除了美国，但即使是美国，也没有达到诉累的程度）多因消费者缺乏诉讼的动力而处在一个低水平的发生率上，欧盟甚至专门研究为何私人执行机制在欧洲诸国的萧条。[14]即使这样，私人诉讼在各国处在相对萧条的地位，我们也不能以此来否认消费者损害赔偿请求权，理由同上，立法者不能代替消费者进行是否提讼的判断。
在反垄断法上，最终消费者所受到的侵害无外乎两个方面：垄断导致的商品价格上涨给消费者带来的损失——在消费者权益保护法上谓之对公平交易权侵害以及由于垄断行为带来的消费者自由选择权利的限制——在消费者权益保护法上谓之对自由选择权侵害。我国《消费者权益保护法》第4条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”笔者认为，对于消费者而言，认为垄断行为实施者的垄断行为构成违法保护他人法律之侵权行为较为恰当。但鉴于我国现有民事法律不承认违反保护他人法律侵权行为独立存在，我们也可以从侵犯利益之侵权行为这个角度考虑。
四、公法与私法的接轨问题
论文关键词 反垄断法 行政垄断 政策建议
一、《反垄断法》的背景
对处于改革的我国而言，其错综复杂的垄断情势使《反垄断法》从起草到审议，历经十三年，立法过程中见证了我国市场制度转型的艰辛不易；《反垄断法》虽然只有57个条文，在世界各国中可能是最短的，与欧美等国洋洋数十万言的法律文本比较，可能略显简略，但它结合我国实际国情。在实体法方面，除了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，还对阻碍其经济发展毒瘤的行政垄断行为加以规范，在程式上明确了垄断行为的法律责任和救济途径。反垄断法的立法，对于政府推动转型，弘扬竞争文化，倡导商业文明，捍卫经济民主，无疑构建了一个维护和促进市场竞争的法治初始框架。
但也须认识到《反垄断法》的立法通过，只是传递了一个信号和理念，不能期待反垄断法出台后，我国的垄断情况会发生翻天覆地的变化，恐也不能期待反垄断法可以解决目前我国社会的一切问题。现其社会正处于转型期，各种利益关系盘根错节，利益间的博弈和利益集团的寻租行为非常普遍。外资、国资、民资的利益关系非常复杂，决定了当前颁布的反垄断法只能是一部妥协的法律，所以，对《反垄断法》尚无法予太多期待与苛求，而应该以理性和宽容地对待《反垄断法》的种种不足之处。
从《反垄断法》的实施而言，因我国垄断的独特情况，为确保反垄断法实施的关键在于政府的转型。《反垄断法》用专门一章来对行政垄断进行规范，应是世界反垄断立法上的一个突破和壮举，反映了我国立法者立足国情的务实态度。无论是经济垄断，还是自然垄断，都和以地方保护和部门分割为特征的行政垄断有着天然的联系，因此，《反垄断法》实施的好坏，取决于行政垄断的根治，因此，在反垄断立法的同时，应当扩大限制政府行为的立法工作，建设法治政府，这是根除经济垄断，保护竞争的根本。
从立法而言，《反垄断法》的通过，只是健全竞争法制的一小步，从发达国家的法制变迁的历史可以看出，反垄断立法在任何国家都不是一劳永逸的；我国的《反垄断法》只是规定了反垄断的一些基本原则和制度，其实施取决于一系列配套法规的制定，恐不是一朝一夕可以完成的，即对于即将建立的反垄断委员会和反垄断法执法机构而言，在这些方面任重而道远。
二、执法机关规范不明确
当前，《反垄断法》缺乏一个关于执法机关的明确规定。根据第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。这说明，我国反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威，也易肇生权责不分相互推诿情形，因此，未来应朝建立一个统一和较独立的反垄断执法机关而努力。虽然按照国务院法制办的解释，第10条的规定为反垄断执法机构今后的调整和变化留有余地，但在统一的反垄断执法机构建立前，我国反垄断执法工作恐需要多家机构的有效合作和相互配合。
另外，国务院下设一个反垄断法委员会。该规定实际上使其成为一个协调性的机构，而非一个执行机构。由于委员会是由国务院各个部门的负责人组成，所以它可能更多考虑的是产业政策，而非反垄断政策；而多家执法机构会导致资源浪费与执法冲突，执法机关地位不高难以处理行政垄断案件。
三、《反垄断法》行政垄断方面尚存的问题
（一）《反垄断法》第7条
《反垄断法》第7条第1款规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。此规定允许国有经济在重要行业和关键领域占控制地位，是否会保护和助长行业垄断。
《反垄断法》所称的控制地位，是指《反垄断法》中的市场支配地位，经营者在相关市场内能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。经营者取得市场支配地位，可以通过多种途径，比如：可以通过技术创新或者营销有方、在市场竞争中获胜而取得，也可能由于其从事的行业（如电力电网、铁路路网、城市基础设施管网等）具有自然垄断性质而取得，还可能是基于国家对某些特殊行业或者领域实行特殊市场准入政策而取得。反垄断法并不禁止经营者通过合法途径取得市场支配地位，只是禁止具有市场支配地位的经营者滥用其支配地位，实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、搭售、歧视性交易等排除或者限制竞争、损害消费者和其他经营者合法权益的行为。反垄断法对滥用市场支配地位作了明确的、具体的禁止性规定。这些规定对任何企业都是适用的。
对于《反垄断法》第7条规定，与其施行社会主义市场经济体制有相关关系，该条规定是保障国有经济在关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域取得控制地位，是坚持国家基本经济制度的必然要求，对于保障国民经济稳定运行，维护国家安全，具有重要意义；但取得控制地位，并不是就可以不遵守市场规则，滥用其控制地位，排除或者限制竞争而实行垄断；也不等于这些行业只能由国有独资企业经营。依我国中央确定的推进垄断行业改革，积极引入竞争机制"的精神和十一五规划纲要"提出的深化石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业改革，推进国有资产重组，形成竞争性市场格局"的要求，在国有经济占控制地位的行业中，同样要引导、促进不同经营者进行公平竞争。《反垄断法》第7条第2款明确规定：这些行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。"另国家对这些行业的经营者经营行为、所提供商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。显然，《反垄断法》第7条的规定是体现我国的基本国情。但未来实际运作如何，仍须待时间的检验。
（二）《反垄断法》第31条
《反垄断法》第31条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。反垄断法公布后，有些外国企业担心这一规定是否意味着我国引进外资政策将发生重大改变。
我国对外开放政策是一项基本国策，已经载入宪法，应是不会改变的。当然，其在坚持对外开放的同时，随着形势发展，也有必要不断提高利用外资的质量和水准。另外，我国明订对外资并购本国企业进行国家安全审查规定，并不是其独创的制度。当前，美国须接受外国投资委员会实施的国家安全审查、加拿大由加拿大投资局负责，在法律中对此审查并未明确国家安全标准，是以净利益标准进行判断、英国没有专门对外资并购的国家安全审查制度，而于相关法律中分别对此进行规定，如1975年《工业法》对军工、航空企业等控制权转让非英国居民，政府有权禁止；1973年《公平贸易法》以是否违反公共利益进行审查经营者集中问题）、法国对外资并购的国家安全审查，由财政部依据《外国投资法》的规定进行，考虑点为是否为战略性产业、国家利益、产业经营的连续性、生产研发能力和相关技术、供应链等，而我国制定《反垄断法》，不可讳言已确立了国际公认的市场竞争基本规则，应有助将为中外投资者创造更好的投资环境，而有利于吸引外资，更有利于我国与各国开展互利共赢的经济合作。而第七章法律责任，有关行政垄断，由上级机关责令改正弊端甚大，由于上级机关不确定，所以不具备执法意识，通常会护短，恐影响此部分执法成效。
（三）必须注意具体立法制度设计的整体配套和回应
就《反垄断法》的配套立法来说，要努力清理不利于打破垄断、实行竞争的法规，修改和完善《电力法》、《航空法》、《铁路法》等相关法律，并将加快《电信法》、《石油天然气法》等的立法进程。
就全局立法协调而论，为统一履行对WTO承诺的义务，在涉及反垄断等WTO诸多规则的领域，要强化中央政府在制订和实施统一政策和立法举措方面的宏观引领，保证WTO规则适用于任何一级地方政府，以免因地方利益膨胀而影响中央政府统一对外履行承诺的能力。理由在于，WTO透明度原则要求各成员国必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边协定等迅速加以公布，以使其他成员国和贸易经营者能够知悉；且各成员国还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，在其作出承诺的服务业等领域还有义务保证有关服务贸易的普遍适用措施在合理、客观和公正的情况下得到实施。
四、立法建议
现行我国并未将规范国家宏观调控行为《宏观调控法》列入立法议案，为确保行政机关依法行政，及避免国家过度干预经济虞与落实建设法治国家理念及宪法第15条完善宏观调控规定，及确保行使宏观调控的正当性或合法性，宜速定宏观调控法。同时，《反垄断法》须与其他法律手段相结合，建立一套包括公司法、税法、劳动法、合同法、招标投标法、国有资产管理法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等法律（均对市场机制有校偏作用和维持社会公平的功能）在内的完备市场经济法律体系，以维经济改革的成果；同时，也应尽速拟、修订相关配套法令与措施。
而在垄断协议部分：（1）应提高垄断协议罚责，始能遏阻卡特尔事件发生及确保宽恕制度功效。（2）对于垄断协议参与自然人也应科予法律责任，《反垄断法》对垄断协议始有相当威摄力。（3）为提高宽恕制度成效，除现行《反垄断法》第46条第2款减免其行政责任外，应可考虑减免其民事责任。
经营者集中申报审查部分：（1）审查时间应缩短，始能配合瞬息万变经济变化及减少执法成本。（2）可酌采正式听证方式，较能保障申请人程序权。
建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并终极导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有治理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或贸易服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取逾额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而尽大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳进反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济上风地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济上风地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政治理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判定一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进进本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进进本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进进或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判定行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜伏着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在碰到市场经济的负面效应时，也经常简单回咎于缺乏治理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封闭、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过往很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确熟悉和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的扼要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政治理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、同一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
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参考文献:
李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
