时间：2022-04-27 12:20:19
关键字：行政垄断执法机构外资并购
Abstract:ThenewAnti-monopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAnti-monopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''''snewanti-monopolylaw.
Keywords:Administrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions
历经10余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于2008年8月1日在人们的期盼中实施，然而这十年一剑的“经济法”是否真的能够不负盛名，完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题，本文作以下简要评析：
一、行政垄断
所谓行政垄断，并非严格意义上的立法术语，而是学者对基于行政权力的作用而存在的一些垄断市场、限制竞争的现象的统称。由于我国经济体制的历史因素的惯性作用，完全的市场经济尚未建立，行政力量仍以各种方式干预于经济生活之中。我国企业中前500强大多数是国有企业，所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景，掌握着强大的资源优势。故此，在新法草案阶段，有很多专家学者呼吁将行政垄断作为中国《反垄断法》的重点规制对象之一，并认为缺少了对行政垄断的规范，新的《反垄断法》的实施效力将大打折扣。
新法以专章第五章的内容肯定了反垄断法是否应将行政垄断纳入其立法视野的问题。不可否认，规制行政垄断是一项艰难的任务，因为这实际是在限制政府。实践证明，滥用行政权力限制竞争的行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关，即出于个人私利。不管出于任何目的，这种行为的本质是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。实际上，反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。欧盟以及俄罗斯等国的反垄断立法也都授予反垄断机构处理行政性垄断事项。
当然，滥用行政权力限制竞争的问题不是一部《反垄断法》能够完全凑效的，更不应当期望《反垄断法》会彻底杜绝这种行为。然而，《反垄断法》对此作出禁止性规定，这将不仅有利于用法律手段警示和监督行政机关的经济管理行为，弥补单靠行政机构内部上下级监督的有效性不足的缺陷；而且能够进一步促进各种不同所有制企业间的公平竞争，鼓励和支持非公有制经济的发展壮大。
二、执法机构
我国《反垄断法》关于执法机构的规定是反垄断法起草阶段争论的另一个焦点。两派意见分别为设立一个不具有具体执法权的协调性机构作为反垄断法的执法机关还是设立一个类似公平贸易委员会一样的统一和权威反垄断执法机构。新的《反垄断法》在第九条明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。由此可见，立法肯定了第一种立法建议。《反垄断法》第十条的规定也印证了这一点。第十条没有指明具体情况下的不同执法机构是那些部门，这将有待条例或解释的出台，否则可能会出现部门间争权或推委的局面。
另外，反垄断执法也不得不提到反垄断执法机构与行业监管机构如信息产业部、电监会、银监会、保监会、民航总局等机构的关系。显然，按照新《反垄断法》的设计，各行业监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的执法权，如何才能让各行业监管有效运作又不会出现架空国务院反垄断委员会的情况？这显然是协调性的反垄断委员会制度能否有实效的关键。要知道现实经济生活中林林总总的垄断行为多来自各个行业，行业监管作为直接处理垄断行为的执法机构承担着大量的一线监管工作，虽然立法设计由反垄断委员会组织、协调、指导他们的反垄断工作，但是由于行业监管机构执行反垄断任务时在面临被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”，所以又怎么能够保障行业监管的有效性呢？加之我国被监管的企业基本都是大国有企业，这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度了。转我认为，应该给与反垄断委员会独立与各个行业监管的反垄断执法权。当然，这一权力优先于各行业监管权力。但由于行业监管的一线地位和监管任务的庞杂，所以反垄断委员会的执法权自然不能取代行业监管。现在，世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题。在美国，即便某些行业如电信、电力、金融以及航空运输业设置了独立的联邦政府机构作为监管机构，这些机构一般有权处理行业中的限制竞争问题，如联邦通讯委员会有权管制电信业的并购活动，但是行业监管法不能剥夺司法部和联邦贸易委员会对这些行业中限制竞争案件的管辖权。
三、外资并购
国务院研究发展中心的一份调查显示，中国在已开放的产业中，每个产业排名前5的几乎都被外资控制。28个主要产业中，有21个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例，达能公司在中国饮料行业10强企业中，已收购娃哈哈和乐百氏98%的股权，蒙牛50%的股权，光明乳业20.01%的股权，汇源果汁22.18%的股权，还收购了深圳益力54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见，规范外资并购行为、防止垄断已迫在眉睫。
这次新反垄断法对外资并购问题的规定只有寥寥数语，即新法第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从中我们可以看出，立法区分了外资并购的反垄断审查和国家安全审查制度。对外资并购的反垄断审查与内资企业一样平等的适用新法关于经营者集中的若干规定，而之前所依据的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》则应相应废止；而对外资并购的国家安全审查虽在反垄断法中所有提及，但毕竟安全审查不属反垄断的调整范围，故并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查程序、审查监督等，这将有待相应立法和执行部门的具体规定。
通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，也是对外交往中对等原则的体现，更是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。但是，显然《反垄断法》对此重任不宜一肩力担，分别由反垄断审查、国家安全以及准入审查等一系列的审查制度从不同的侧面分别规制才更能以达到规范外资并购、保护国家安全的最终目的。
总之，《反垄断法》起草前人们对反垄断法在很多方面的期望很高，尤其体现在行政垄断和外资并购等问题上。新法的尘埃落定为热闹的争论画上了暂时的句号，但是立法的实施效果以及之后可能出现的新的垄断问题都将挑战现行法律，相信随着我国经济体制的进一步改革和市场经济的逐步完善，反垄断立法将更加科学和完善。
参考文献：
[1]张广荣:《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》，载自《国际贸易》2007年第十二期.
[2]张洁:《中国反垄断法解读》，载自《商场现代化》2007年12月上旬刊.
本文从反垄断法适用除外制度的概念如手，通过对反垄断法的概念及其理论基础、反垄断法的价值取向、制度的确认原则，来提出对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议。
【关键词】：垄断 反垄断法
【正文】：
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
（一）适用除外制度的概念
除外制度，也称适用豁免制度或适用除外制度，是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为，但根据法律认可或依法定程序认可，允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。
反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要，也是实现社会整体利益最大化的需要，为了实现整体目标，对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。
（二）反垄断法适用除外制度的理论基础
1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物，是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前，民法——作为私法的典型和集中体现，一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法，确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则，从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上，社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录，是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而，随着社会经济的发展，尤其是资本主义经济的垄断化发展，民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣，因“无形之手”的无力，而遭无情地冲击。因而，“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整，到20世纪初，便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面，其中早期经济法又以反垄断法为核心。
尽管经济法本身存有众多争议，但在概念方面，至少有两点是得到了共识的，即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质，并且它建立在国家调节的基础之上，因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而，它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质，同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中，垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断，过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的，否定了自由竞争和经济民主，应当予以禁止和限制。于是，反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律，作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质，也说明了它的本质。
反垄断法的出现和法律类型属性的归属，完全顺应了当代法的发展方向，即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种，属于私法的调整对象，而反垄断法的调整方法都是公法的方法，如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域，这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法，主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域，反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的，也有公法的，多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系，而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系，方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。
2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期，提倡个人自由主义，经济上则体现为自由资本主义，社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务，无力干涉私人或经济领域，国家乃是“警察国”，扮演“守夜人”的角色。（注3）随着资本主义的发展，各种社会矛盾日益尖锐，种种社会问题都要求强化原有的国家机器，强化国家权力，经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言，资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化，让位于“社会团体主义”，即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现，现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变，如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。
揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于：我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时，务必进行利益分析和平衡，惟有此，方才是“良法”。
3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言，法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断，因此根据垄断的合理与否，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”，亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性，其理论依据与基础在于：首先，竞争对经济的发展并非无懈可击，有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用；其次，并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而，现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于：有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性，在道德伦理上具有“可责难性”，故而法律予以禁止。
反垄断法作为市场经济的调节器，势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来，才能实现反垄断法的内在价值，不违反法理。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
（一）社会公益价值
适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性，其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来，尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的，但垄断作为竞争的对立面，在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域里需要避免过度的竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如，在某些经济领域中，过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济效益，或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上，反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“（个体）效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见，社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。
（二）公平与效益价值
这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率，指的是经济效率，且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率，法律当然重视个体、团体效率；但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致，因此，为了总体效率，有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如，法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。”
在效率与公平这两者的关系上，效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下，效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面，以效率为标准配置社会资源，提高效率，增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化不考虑公平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力，并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力，增强其互补性，实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期，我国仍将处于社会主义初级阶段，我们的主要任务仍是发展经济。因此，我国反垄断法设立适用除外制度，必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系，同时，还必须兼顾公平，让市场主体在平等的条件下公平竞争，以激发并保持持久的效率。
（三）伦理道德价值
从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范；从法的价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握，这两个方面又是相互关联的。从第一个方面来讲，在中国古代思想家的学说中，儒家主张法律必须建立在道德的基础上。正如孔子所言：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。” 把制约着法律的道德视为人类的普遍道德，并归纳为“仁、义、礼、智、信”。 E、 博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”他进而认为美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强与精炼，同时伴随着进行这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。” 基于此，我们可以得出这样的结论，在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一；这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德（伦理）规则（的价值）乃是一个社会的健全所必不可少的”。 正是基于这种法律理性考量，当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者，如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争，认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。
三、 反垄断法适用除外制度的确认原则
适用除外的确认：比较法的研究
（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。
在某些行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。
1. 保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。（注4）除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。
2. 州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的Parker v. Brown案。（注5）美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。1975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作性的标准。
3. 请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关，单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。
4. 劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法，人的劳动不是商品或商业物品，反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。
（二）欧盟的适用除外制度的实践
欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。” （注6）类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation），在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。 欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。
个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制。理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。
（三）德国的卡特尔例外制度的新发展
卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态，德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时，法律在此项原则之外，还规定了许多卡特尔例外，即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日，德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则，对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。
首先，确立了真正的卡特尔禁止原则。修订后竞争法规定，企业之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议，或实施此类协议的，直接构成违反社会秩序的行为，卡特尔当局可以径自禁止这种行为，并依法科处罚金。这样，一方面强化了禁止卡特尔的原则，另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。
特别值得注意的是，这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。修订以前，卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。此次修订，取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。
最后，在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范，即《反限制竞争法》第7条第1款。根据此款规定，限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此产生的利益，则可以豁免适用卡特尔禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。（注7）显然，这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。但引入注目的是，《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一，其用意是很明确的，通过拒绝内容宽泛不明的上述表达，意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响，突出和强化竞争原则。
四、对我国适用除外制度立法的建议
我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书：但有下列情形之一的除外：“（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率，增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形，其中的第四款是原则性规定。首先，我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入WTO后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要，从上面的立法比较来看，我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符，易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。
首先，是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。观察整部反垄断法草拟稿，显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言，这与我们对于适用除外的认识局限性有关。在经济全球化、知识经济为趋势的今天，我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益，竞争优势的价值倾向越来越浓厚。（注8）适用除外的功能在于排除反垄断法的适用，同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言，随着经济全球化和市场全球化，美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔，采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。（注9）欧盟委员会认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。（注10）因此，适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中，保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下，除外适用制度为我国企业提供了难得的保护手段。这一点应该引起我们高度的重视。既然除外制度有此功能，就应定位于整部垄断法的高度予以考察，至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分（企业兼并也应予以申报的例外规定）。而从目前的反垄断法大纲来看，还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。
其次，除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。"界定过于宽泛，实际操作中把握难度很大。对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准，不难看出，我国的界定太过原则，司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准。首先“国民经济发展”、“社会公共利益”的概念就难以界定，其次有利和损害竞争的度如何衡量？一方面，这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽，任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待；另一方面，加大司法机关处理具体案件的难度，同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标，以增加可操作性。
观察草拟稿中的除外列举情况，只列举了技术卡特尔、中小企业卡特尔、萧条卡特尔三种，立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。考虑到我国是一个发展中国家，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情。应着重防止国外企业知识产权滥用，保护本国民族工业和国家经济安全。因此，不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型，特别是主管机关特批卡特尔，在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议，增加适用时的灵活性和政策性。同时，也可根据本国国情，适当增加一些豁免的类型。另外，需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定，并与相关行业法规相配套。总的原则是优先适用特别行业法，以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。
再次，笔者认为应当建立我国反垄断法适用除外的审批制度。 作为反垄断法的适用除外应当是相对的、有条件的。无论是自然垄断还是政策性垄断的领域、行业以及特定行为，法律只允许其垄断状态(市场独占地位)的豁免，而概不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者合法权益。为此，国家就有必要建立适用除外审批制度。根据申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件，实行政府调控和监督。反垄断法的执行程序中也应有一整套关于反垄断法豁免的条件的规定。从制度设计角度看，审批制度是适用除外制度的补救措施，它们一起构成一个完整周延的制度体系，使法律的严密性和安全性更有保障。
最后，我国的适用除外的范围界定既要立足国情，又要考虑国际立法的发展趋势。具体来说，我国的适用除外应立足于自然垄断行业和政策性垄断行业，主要包括交通运输、邮电通讯、供热供电供水供气等企业、金融保险业、农林渔业、中小企业、外贸企业、国防军工企业以及知识产权的行使等领域。在上述除外对象中，当数公用企业(交通运输、邮电通讯、供热供水供电企业)的争议最大。多数民众主张将这些行业悉数全面推向市场，彻底打破垄断，主流新闻媒体也推波助澜。然而，在一片喊打热浪中，我们更需要冷静地思考和理性地分析，对这些行业打破垄断。本文认为主要应放在破除其行政垄断方面；其次应合理区分垄断性与非垄断性环节，对公用企业进行垂直分割，规制非垄断性环节，而对垄断环节实行适用除外。当然，当前伴随全球一体化，国际反垄断政策的趋同性日益明显，国际统一立法与“法令近似化”(approximation)已有尝试， 所以我国的适用除外制度安排乃至整个反垄断法律制度的制定都不能对此置之不理，而应做出积极回应，在反垄断立法上既要符合我国国情，又能顺应经济全球化的时代潮流，使我国企业在日益激烈的国际竞争格局中处于有利的地位。
引文注释：
(注1) 人们通常把市场机制的这种客观作用，形象地比喻为“无形的手”或“看不见的手”；经济法是规范和保障“国家（有形）之手”有效动作的法律。《经济法基础理论》（一版），武汉大学出版社1993年版。
(注2)〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第19页。
(注3)《经济法基本原则初探》 雷运龙 原载于《法制与经济》1998年第4期
(注4) 郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”载于《现代法学》 2004年第一期
(注5) Parker v. Brown， 317 U.S. 341. 转引自郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”
(注6) 孔祥俊 《反垄断法原理》中国法制出版社 2001年6月第一版 662页
(注7) 邵建东 “德国新修订的《反限制竞争法》介评”，原载于：《南京大学法律评论》：特刊2000年春季
(注8) 候作前 “经济全球化背景下中国竞争法的重构”，原载于《烟台大学学报》：哲社版（烟台），2003.4
(注9) 王晓晔 紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展， 载于《国际贸易》2002年 第三期
(注10) 王晓晔 “欧共体企业合并控制极其新发展” 《经济法研究（一）》北京大学出版社2000年版
参考文献
1、宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版；
2、王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版；
关键词: 反垄断法 公共利益 消费者福利 民主协商 程序保障 内容提要: 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值追求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。反垄断法欲使保护和增进消费者福利为中心价值的公共利益能够得到正确的实现，仍有赖于在立法上将公共利益类型化。在法律实施过程中，执法机关应该关注公共利益认定主体的平等参与权及认定的协商性方法，而司法审查与公益诉讼同样是保护公共利益实现的重要制度因素。 一、问题的提出 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对“公共利益”的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。在反垄断法的语境中，公共利益在反垄断法中承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受惩罚性等重大功能。这就意味着，在反垄断法的实施中，多重因素决定了反垄断法对公共利益的确定性需求。这些需求主要来自：（1）为避免公共利益沦为“多数人的暴政”，立法必须明确公共利益的范畴。（2）尽管现代国家既担当起了保护竞争秩序的职责，也独占了对垄断行为的处罚权，但是随着国家拥有愈来愈大的处罚权，为了避免国家处罚权滥用以及立法中关于公共利益规定的具体制度成为权力寻租的根据，有必要明确个案中公共利益认定的基本内容及程序，对这些权力予以适当控制。这就要求国家干预权的行使主体在干预经济运行时，必须获得法律事先的明确授权，合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。（3）由于经济是复杂的，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策与公共利益或者整体经济利益都存在冲突的可能性，为增强制度的透明度、稳定各方预期也必须明确定认定公共利益的方法。这也包括公共利益认定机构处理案件时需遵循的案件调查、行政审理和裁决程序。然而，基于对世界主要国家竞争法的文本分析，消费者团结和信任社 (CUTs)认为大多数国家（如美国、英国和南非等国家）在其反垄断法中都有明确的关于保护公共利益的规定，但是都没有关于“公共利益”的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。实践中关于公共利益的认定无章可循的事实则直接导致了在反垄断实践中普遍存在“公共利益”豁免滥用的现象。如1930年代，美国罗斯福政府为应对危机颁布《国家产业复兴法》，以公共利益之名，使过去认为非法的价格协议和产量限制协议合法化。再如在Sirius卫星广播公司和XM卫星广播控股公司并购案件中，美国联邦通信委员（FCC）错误地估计了二者合并对竞争的影响，以公共利益为名批准了两大巨头的合并。事实证明，无论是30年代美国政府的错误，还是21世纪的美国卫星广播巨头Sirius XM卫星广播公司(SIRI)的出现最终都是由消费者为此类“错误”买单。“在‘公共利益’的庇护下，垄断协议及经营者集中很可能被豁免，消费者福利将被贬损。”可见，尽管“公共利益催生了反垄断法”，但是在反垄断法的实施中，公共利益在个案中的认定却并非易事，并且如果没有透明的、持续的公共利益认定标准和方法，那么公共利益的认定必将异化为利益集团“罗生门”；如果没有公正的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。 在处于转型时期的中国，由于国有企业性质的特殊性及长期以来形成的利益影响，如果不能够很好的界定公共利益，那么当国有企业的利益与公平竞争发生冲突之时，反垄断法将极有可能成为政府借保护竞争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业将成为立法模糊的最大受益者。如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐食盐必须实行“垄断经营”。时至今日，我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供应碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。盐业专营究竟是为了保护公共利益，还是为了维持垄断带来的高利润值得深思。由此观之，在中国，合理地界定反垄断法中的公共利益并为其提供实体上、程序上的保护，是我国反垄断法实施过程中一个举足轻重的问题，但我国相关竞争立法中浅尝辄止的规定根本满足不了实现立法宗旨的需要，对公共利益实现相关问题的研究亟待深入。二、反垄断法立法中的公共利益界定（一）反垄断立法中公共利益定义的困境 从比较法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义，在反垄断法中亦是如此。在反垄断法中定义公共利益之难的原因，可归纳为三点：第 一，从法律外在视角来考察：“公共”的不确定性和“利益”的不确定性酝酿了公共利益天生的不确定性。“公共”的不确定性强调公共利益的受益主体是不确定，“利益”的不确定性来自利益内容的不确定性、利益的多面性，这种不确定性的根本问题在于公共利益的抽象性。自古以来，尽管对公共利益的论述可以追述到柏拉图、亚里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始终争议性地并存在政治、哲学、经济及法律的领域中。在这些领域内，由公共利益的抽象性导致的界定公共利益的困境似乎从未被克服过。第二，从法律内在视角来考察：公共利益从来都是开放性的概念，公共利益的内容必然随着动态的国家社会不同情形而有所不同，呈现不确定性与多面性。然而，任何认知论上的定义都有其固有的局限性，且立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使立法者能预见到将来的一些事情，他也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范。易言之，即便立法中能够界定公共利益，这种界定也只能是公共利益接受社会、国家法秩序的价值概念对其进行判断的弹性表征，而不可能客观、完整表达公共利益应有的全部内涵。第三，从反垄断法的起源来考察：“‘确定性’也许并不是法律和司法固有的性质，尤其不是普通法固有的性质。作为反垄断法鼻祖的《谢尔曼法》渊源于普通法” ，这就可以解释为什么“在世界各国的法律系统中，没有哪一个法律系统能够像反垄断法律系统那样具有不确定性及如此众多的理解和执行歧义。” [11]反垄断法中公共利益的定义之难根深蒂固，这就可以解释为什么鲜有立法对其做出定义。退一步而言，即便立法者能给“公共利益”一个明确的定义，公共利益的实现也绝非易事。因为不仅过于弥散(diffuse)的公共利益将难以指导行动，而且在市场的外衣下，过于狭隘的公共利益定义会阻碍立法者给本该受到特殊保护的利益予以其应得的保护。[12] 然而，公共利益定义之难并不意味这道难题无解。事实上，任何法律都不是完备的，在人类放弃被柏拉图称为“最优”(FIRST BEST)的方式——人治，转而求助于异己的、独立于自身的规则体系——法律，来协调社会中的利益冲突之时，人类就已经认识到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等缺陷。由于任何社会都不可能处于一个没有法律规则的“真空”阶段，“服从坏的法律并主张通过合法途径对其加以修改，这要比不服从法律好一些”。[13]进一步而言，反垄断法对公共利益的价值追求，也表现为以建立和维护自由、有序的竞争秩序为基本内容。因为良好的自由、公平的市场竞争秩序，最有利于提升消费者的福利，也是实现消费者权益的一般性条件。反垄断法就是通过化解由反竞争行为所引起的经营者与消费者、经营者之间的矛盾冲突、通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置，来促进公共利益。值得一提的是，尽管关于什么类型的竞争秩序最能够实现竞争自由与竞争秩序之间谋求一种动态的平衡与一致却没有定论，尽管蕴藏在保护竞争或维护竞争秩序之中的根本性价值目标在不同国家、不同时期具有不同的内容和优先性，但是我们可以确定的是反垄断法的根本性价值目标在于通过保护竞争或维护竞争秩序来实现社会整体经济效率和社会实质公平。[14]因此，即便模糊性、不确定性是反垄断法不可克服的缺陷，但这绝对不能成为人们放弃反垄断立法的理由，也不是人们可以任公共利益在反垄断法实施中信马由缰的借口。（二）公共利益的立法表达方式 公共利益的概念尽管抽象，但绝非飘渺不可及；公共利益概念的罗生门特征只是表象，因为公共利益实际上是价值问题，可以藉助思考、讨论、批判及诉诸宪法理念及法理，在不同情况取得某些程度的具体结论。[15]现代诸多部门法律中都涉及到维护公共利益的立法条款，通过正面或反面类型化的列举，或通过概念解析或概念辨析来阐明公共利益的内涵，相关表达方式的制度设计经验值得我国反垄断法借鉴。以域外物权立法中的公共利益概念界定为例，确定公共利益主要有两种方式：一是概括式，即在与土地征用有关的法律法规中仅原则性地规定“只有出于公共利益方可发动土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定。如澳大利亚1989年《土地征用法》规定，“公共目的”是指议会有权力制定法律来限定的与国家土地有关意图的任何目的。[16]二是列举式，即在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪些“公共利益”的情况下方能发动征用权，例如日本、韩国等。从立法实践来看，采取列举式立法模式的国家从数量上来说是绝对的多数。而列举式立法模式体现的是在认清公共利益定义难的现实情况后，“通过宪法解释、法律解释，不 断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度” [17]的一种变通，是立法“不抛弃不放弃但要讲究策略”原则的体现。[18]诚如拉伦茨所言：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[19]进一步而言，列举式的立法模式还可一分为二：（1）封闭式列举。这种模式下，法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。如日本土地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目之内，共包括17 类。（2）开放式列举。在这一模式下，法律既具体列举，又设置兜底条款。例如，我国台湾地区《土地法》第208条规定：“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地，但征收的范围，应以其事业所必须者为限：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业”。鉴于概括式立法模式与封闭式列举模式都难以承载公共利益的界定问题，笔者认为采取开放式列举界定公共利益的方法更为恰当。惟其如此，才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要，同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。[20]因此，对于公共利益的考量，我国未来的反垄断法实施细则仍有必要借鉴上述其他部门法的立法经验。（三）反垄断法的选择 任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。分析反垄断法保护对象的转向，可以管窥其与传统私法或当代中国主流法律理论的迥异。[21] 1．类型化的中心价值 当“作为请求权、作为法学家使用的利益”和“作为好处、作为经济学家使用的利益” [22]相区分的时候，在现代社会背景下，有着悠久历史的公共利益理论发生了从法律外抽象的政治理念向法律内具体概念的转向。内在法律视角下的公共利益是作为法律文本中一个具体的法律概念出现的，有着特定的指涉对象。[23]因此，要对作为利益之一的公共利益进行保护，首先必须确定哪些类型的利益应被认可和保护（受益对象）及利益包含哪些具体内容（尤其是核心内容）。类型不是无缘由的臆想，“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此，它们‘才具有价值’”。[24]我们必须承认，每个价值目标，可以形成一个公共利益，而在一个公共利益的标的上，可能存在几个价值标准，不同的价值标准之间的冲突又似乎不可避免。如正义是法的一般价值目标，而我国《反垄断法》的目标中还蕴含了效率的内容，那么当执法机构认为A和B公司的存在垄断协议行为却很难获取证据之时，它是应该赦免“告密者”来获取证据（效率），还是应该等待调查获取证据，以便给从事相同危害行为的A和B公司同样的处罚（正义）？在效率与公平正义之间的取舍该如何进行？是由二者形成两个公益之后，再选择一个最优的公益，而淘汰其他的公共利益？还是应该在不同的价值标准中，选择一个最优考虑的价值标准，而后形成公共利益？[25]立法的现实告诉我们，答案当然是后者。在各国反垄断法的立法宗旨中，世界各国反垄断立法无论采用概括式还是列举概括式立法模式，也无论其对“公共利益”解释有何不同的角度，但万变不离其宗，归纳起来都是解释“在什么样的条件下可以启动公共利益豁免”[26]，并且解释的目标是为了保护与增进消费者福利。[27]如《经济合作组织竞争法的基本框架》规定：“竞争法的基本目的是改善经济效能，以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”2009年修订的《加拿大竞争法》第1条强调要为消费者提供竞争性价格和商品选择。日本2005年修订的《禁止私人垄断及确保公平交易法》旨在通过禁止私人垄断等手段以确保一般消费者的福利。2011年修订的《芬兰竞争法》第1条强调，在适用该法时，应对消费者的福利给予特别关注。类似的规定也出现在韩国、南非、新加坡等国家的竞争法中。可以说，对消费者福利的保护，不仅是美国反托拉斯法的主线，而且是多样化的各国反垄断法立法宗旨的契合点；反垄断法上的消费者福利导向已经在世界上的大多数国家和地区获得支持，并成为“公共利益”解释的国际趋势。[28] 反垄断法中公共利益的内容涉及面广 ，且很模糊，如节约能源、知识产权保护、自然垄断行业、农业以及保护环境等等。诚然，某些公共利益的内容并非一定直接是（甚或不是）消费者福利本身，对消费者利益的维护也往往不那么直接和明显，[29]但是，利益的背后最终关心指涉的对象或价值追求的目标却是消费者福利。在现代市场经济活动中，违法的竞争行为对个体利益的损害常常为个体所不知不觉，比如占有市场优势地位的企业进行掠夺性定价，在短期内这是对消费者有利的，但是从长远来看，这种行为不利于消费者获得长期的低价格，所以，基于公共利益的理由应该禁止这种行为。这也证明，反垄断法对市场行为的基本态度——着重于规制或者控制某种行为，防止该种行为超出“公共利益”的限度。 2.类型化的实现方式 公共利益的类型化并不意味着要在《反垄断法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。因为：（1）公共利益不仅其涉及社会生活的很多领域，且其内涵与外延具有明显的开放性与不确定性。期冀在一部《反垄断法》中用一个列举涉及公共利益情形的法条来解决界定公共利益的问题是不现实的。如由于垄断协议行为是“最重大的反竞争行为” [30]，因此在基于公共利益的事由对其可豁免性进行考量时应该较滥用市场支配地位及经营者集中行为的考量更加严格。且《反垄断法》尚未详细列举对数种垄断行为的豁免事由，当然单凭《反垄断法》也不能完成这项工作，这就要求在以后的《反垄断法实施细则》或者相关《实施办法》中对该问题做出进一步的补充。（2）公共利益有不同的层次，《反垄断法》不宜做笼统地规定。公共利益的层次复杂性决定了在法律上对其类型化是困难的，我国《反垄断法》应该对此尽量做出明确规定，但这并不要求《反垄断法》本身必须给公共利益一个确定的术语解释，也并不要求《反垄断法》中需包含涉及公共利益的全部情形。现实的选择是：反垄断法中公共利益的界定应该在与《宪法》所保护的公民的生存权、安全权、私有财产权等不抵触的情况下，突出以“保护与增进消费者福利”为中心价值而形成反垄断法中的公共利益。并且，反垄断法中公共利益可根据垄断行为的不同特征进而细分为不同的公共利益的具体情形，以此为标准来分析我国《反垄断法》中公共利益的界定模式。据此，我们可发现，我国《反垄断法》在第1条明确规定该法制定的目的之一是要维护公共利益和消费者利益（可以视为概括性条款），在第7、15、28、55、56条就采取排除法或列举法对某些垄断协议和行为予以豁免，在27条明确规定了经营者集中审查中有关公共利益界定的类型。可见，我国反垄断立法中关于公共利益界定的方式基本上是概括式与列举式相结合。这种层次分明的类型化，将大大提升反垄断法中公共利益的开放性，使它能紧跟社会发展的步伐、适应具体时势的客观需要。因此，笔者认为，如果说我国反垄断立法存在中关于公共利益界定存在阙如，那么这种阙如不应由立法模式的不恰当来承担责任，且未来反垄断立法的完善也不应该拘泥于立法模式的选择探讨，而应该关于如何将垄断协议、经营者集中的公共利益类型科学化，如何补充关于滥用市场支配地位及行政垄断中公共利益类型的规定等具体可操作的问题。三、反垄断法执法中公共利益的认定 公共利益的概念即便是在类型化之后，它仍然存在一定程度的不确定性和模糊性。当然，这种不确定性绝不是意味可以任意扩大行政执法行为合法化的空间，相反，它是对政府行为的严格约束和政府行政水平的考验。在这种条件下，把价值问题转换为程序问题不失为打破僵局的一个明智之举。因为程序所具有的结构开放和过程紧缩的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性；另一方面，可以使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。[31]将公共利益的认定纳入程序控制的范畴，首先应该从执法程序的明晰做起。[32] （一）认定的主体：多元下的平等 我国《反垄断法》在15条第1款第7项则将公共利益认定的权限交给“法律”和国务院[33]，这样的做法有待商榷。首先，“法律”不是一个客观存在的主体，主体虚化的外衣之下，这项本该属于公众的权力将旁落到客观存在的、狭隘的特定集团手中。其次，国务院是最高的行政机构，代表国家行使执法权力的机构（国家发改委、工商总局、商务部）是其下属机构。在“父爱主义”情节困扰下的行政机构，当“孩子”成为争议一方之时，要求“父亲”来评判并秉持公平，这显然是不切实际的做法。进而言之，由作为纠纷一方当事人的执法机构来充当认定主体也是不科学的，因为这有违“任何人都不能充当自己案件的法官”的自然正义的法则。进一步 而言，有学者甚至认为“从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法”。[34]不过，笔者认为，这种在个案中，由法官通过判决来判断公共利益是否可以发动的做法并不意味法官或者司法机构就是公共利益的认定主体，至少不是唯一的认定主体。其原因在于：（1）公共利益既然标榜为公共的利益，那就只有作为公共的众人才有判断的权力。任何排斥民众的参与，排斥议会的监督，单纯以行政机关甚至行政领导人个人意志进行的所谓公共利益的判断，都缺乏冠以公共利益之名的正当理由。那种认为民众的愿望可以被“精英”而不是人民参与讨论、投票、决定更容易确定的做法更是无稽之谈。[35]（2）公共利益的认定涉及到宪法分权问题，该权力的行使贯穿立法、执法、司法的全过程。立法者只能对此做出概括性规定、执法者一般充当组织公共利益具体判断标准的认定的角色（如电价上涨，国家发改委负责组织听证会），当且仅当当事人之间对公共利益的认定产生纠纷和冲突时，法院才予以介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益。总之，在公共利益认定的过程中，公众是一个很重要的角色，不仅行政机关难以越俎代庖，司法机关也同样难以用判决裁定代替公众的判断。为保证公众认定公共利益的主体性权利，对公共利益认定最基本的要求是： 1. 立法应该明确公众的参与权及参与途径 这可以改变一般公众缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权的状况。按照美国《反托拉斯程序和处罚法》（Tunney法案）规定，协议裁决在生效前60天，必须将其内容公布于《联邦公报》（Federal Register）上接受民众评论，以确定协议是否满足公共利益要求。如在微软案件中，美国司法部收到3万多份评论，其中有1.25万参与者反对协议，1万人表示赞同，9500人并未表示观点。[36]在美国的司法实践中，法院在确定是否符合公共利益时，一般都会以是否经过民意代表审查作为标准，而极力避免自己另做判断。特别值得注意的是，由于垄断组织不仅运用它们所拥有的经济权力，排除人们通过市场竞争获取物质成功的机会，而且垄断组织凭借他们拥有的巨大财富腐蚀立法程序，以牺牲社会其他成员为代价谋取自身利益。[37]在我国行政垄断仍很猖獗，许多行政垄断控制的行业无不滥用其所拥有的垄断优势，把为了保证供给而采取的“垄断”变成了企业获得“垄断暴利”和企业员工获得“垄断福利”的工具，严重损害了社会的公共福利。[38]而一旦行政部门利益与公共利益冲突，政府可能利用各种手段阻碍公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，最终使得竞争秩序遭到破坏。所以，我们既要警惕某些个人利益、部门利益、阶层利益以普遍的公共利益面目出现，也要警惕公共权力的膨胀与滥用，还要警惕未经公共性论辩，以简单多数的投票方式用个人利益之和的“众意”代替“公意”。[39]因此，我国反垄断立法应当明确公众参与公共利益认定的机会和途径，如听证会等形式，从而强调和推崇公共利益价值判断的基础应该从数量判断向质量判断转型。 2.程序应该公开透明 以公共利益为理由豁免一些具有反竞争效果的行为会侵犯一些消费者的合法权利及伤害一些经营者的基本权利。因此，在发动公共利益的过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障公众及行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使，最终保障该发动行为的合法有效。 （二）认定的方法：以协商为基础 在2002年台湾微软案中，面对台湾微软公司提出的行政和解申请，公平交易委员会的基本立场是，和解应以符合公共利益为前提。由于台湾地区“公平交易法”规定的最高罚款金额为2500万元，对微软来说吓阻效果不大，而由微软提出包括降价等在内的改善方案，比较符合台湾的公众利益，因此，公平交易委员会同意行政和解。[40]事实上，美国律师协会的研究表明，至少有70%的反托拉斯纠纷是通过协商的方式解决的，[41]且几乎所有重大的案件都是通过协商和解的方式结案。2009年，在历经近8年的争议之后微软公司也最终与欧盟委员会达成和解。值得一提的是，经营者与执法机构之间的和解（承诺）都是以不违反公共利益为前提，任何违反公共利益的和解都将归于无效。 在反垄断实践中，以协商为基础的经营者承诺制度在反垄断实践中大行其道的原因在于，实体规则的原则性与不 确定性大大减损了反垄断法直接适用的效力，反垄断立法难以对现实中复杂的垄断违法行为作出周密规定。同时，反垄断立法中公共利益的不确定性留下了诸多难题于执法中。如随着新经济时代的来临，反托拉斯执法面临的课题皆比以往来得复杂（如产品周期变短、产业集资、瓜分市场或是因技术垄断而形成独占等）。在严重的不确定性面前，掌管市场交易秩序的反垄断执法机关规范厂商竞争行为时，常常会面临“三难困境”：一是即便其穷尽调查手段也未必能发现事实真相；二是违法事实难以证明的情况；三是即便能够发现与证明违法事实，也不符合成本及效率的要求。因此，在反垄断执法实践中，执法机关除了事前频繁运用非正式手段，让政策利害关系人得以了解最新的政策走向之外，事后则大多以“协商”等温和方式，禁止或调整可能违法的厂商行为，并藉此监控厂商未来的一举一动，以维护市场竞争。对执法困境的克服以及由实体到程序的转向，已使现代反垄断法逐渐走向程序化。当前世界各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现出由实体制度建构向协商制度建构转变的倾向，垄断判断与惩罚往往只能由执法者通过具体案件加以确定，在某种程度上，反垄断的重心不再是立法问题，而是执法问题。[42]在现代社会各种复杂的利益矛盾冲突中，经营者与执法机构之间的协商应建立在对多元主义和社会分化的充分考量之上，其目的在于为多元的社会利益主体表达提供充足的合法性。 就公共利益认定的方式而言，首先要求把协商议题限制在公共利益范围之内，并且“协商强制公民的建议必须以共同的善为依归。”[43]这就要求，一方面有必要引进该制度以提高反垄断法的执法效率；另一方面为避免执法机构被经营者俘获达成有损于公共利益或者其他利益相关者的和解契约，必须加强对和解契约的缔结过程及内容的监督。例如，以美国为例，一个具体的经营者承诺契约是这样运行的：（1）由当事双方（执法机构与垄断行为嫌疑人）在平等的基础上订立契约，形成“承诺书”（decree）。该承诺书在生效前，应该公布一段时间（通常为60天），供公众评论。（2）法院应该对承诺书的内容进行司法审查。在参考公示期间公众的反馈意见及专家意见后做出同意或者否定承诺书的裁决。（3）如果法院认为该裁决不符合公共利益，那么当事方可以重新协商或者提出上诉；如果法院认为该承诺书符合公共利益，那么双方当事人可以开始执行该协议。协议裁决的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕无忧，而执行任务才是具体落实的开始。对于当事人履行裁决情况的掌握，才是对相关主管机关执法能力的真正考验。倘若当事人违反裁决中的规定，反托拉斯局将可同时对当事人提起民事与刑事诉讼给予制裁，指控当事人藐视法庭。另外，也可向当事人收取罚金或是将其违反协议裁决、继续从事不当竞争行为期间赚取的利润予以没收。[44]当然，双方当事人也可以向法院提出修改或者终止该裁决。由于当事人提出申请的动机并非一定是为了维护竞争秩序，这个时候必须提出充分的证据以资证明。也因为如此，由被告主动提出的修正案，大多都会被反托拉斯局驳回。 （三）认定的例外：授予特别介入权 一般来说，因为竞争损害公共利益的案件常常是一些占有较大市场份额的企业所实施的行为。但是，在某些特殊的情况下，在市场份额、营业额等方面没有达到立法所规定的最低门槛的企业也可能通过非法竞争做出损害公共利益的行为，如滥用相对优势地位的行为。在这种情况下，通常执法机构不会对该行为的竞争状况做出评估，这也意味着，这些行为难以得到制裁。针对这种特殊情况，英国竞争法规定，国务秘书享有特别干预权。换言之，即便没有竞争状况评估，国务秘书可以根据公共利益的考量禁止该行为。目前只有国家和公共安全已被指定为公共利益的考量因素，但是国务秘书保留通过成文法进一步增加公共利益考量因素的权力。在美国也存在类似规定，反托拉斯局在行政资源有限或是有其它案件等着优先处理的情况下，会主动修正或终止协议裁决中的相关规定，藉以分摊有限的机关资源。[45]即只要反托拉斯局或是当事人认为裁决的规定不合时宜，皆可向法院提出修改或是终止该裁决的请求。特别介入权使得反垄断法对竞争秩序的维护更具有情景性，可以克服立法、执法中的刚性问题，因此为众多国家所采纳。在我国，国务院反垄断委员会负责协调反垄断行政执法工作、拟订有关竞争政策、组织调查、评估市场总体竞争状况及评估报告。笔者认为，将对基于公共利益的特别介入权授予国务院反垄断委员会，不但可以发挥其调查、评估市场总体竞争状况及评估报告的可能，而且可以让其更好地完成协调工作。 四、反垄断法司法中公共利益的保护 “在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”[46]因为“停留在立法层面的法律，只是一种纸面或口头的规制，在进入现实生活之前，不管它们如何公正都是没有任何价值的。法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程才能‘从精神王国进入现实王国’，真正‘降临尘世’。”[47]反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以扩张，而且其也获得立法赋予的更大的自由裁量空间，此时，对于反垄断法中公共利益的保护而言，更多的应该将其注意力转移到防止执法权滥用而损害公共利益上。这就不仅要求以严格的法律程序控制执法者的执法活动，还意味着在现代反垄断立法中应该蕴藏着维护公共利益且具有如下内容的司法程序保障及制衡机制。 （一）反垄断司法审查 对行政权力的监督与制约是现代法治的基本内容和要求，而裁定立法或者行政行为是否违反宪法或者是否违法的司法审查则成为现代司法的精髓。“维护司法审查的权力，对于政府的每一个人来说都是重要的和不可或缺的。没有了它，宪法将不能称为宪法，政府也不能成为政府。”[48]在美国反托拉斯实践中，为避免协商中出现权力滥用、协商超越公共利益范畴的现象，Tunney法案规定，在法官判决达成和解之前，双方还应跨越两道障碍。一是确定这一过程中各方都光明正大，没有任何影响协议的政治黑箱，包括适当封锁各方的通信和其他事项；二是法官还必须确定和解是否符合公众的利益。如果法官认为和解协议不符合公共意愿，他有义务拒绝协议。美国反托拉斯法中司法审查还根据具体的垄断行为和诉讼材料规定了不同的审查标准。以专家证言为例，美国最高法院在道伯特案件中指出，对专家意见的司法审查基本围绕三个标准展开，即专家证言是否建立在充分的事实基础之上，是否与案件待证事实具有关联性，其研究与经验是否具有相关领域专家的同等水准。如果不能满足上述标准，专家证言将被排除。[49]在反垄断案件中，被告的行为是否具有促进竞争或反竞争的效果或者被告的垄断行为与原告所遭受的损害结果之间是否具有因果关系等在很大程度上是依赖专家证言来判断的，一旦专家证词被排除，那么案件的结果不言自明。 虽然在我国的《反垄断法》中引入了协商解决机制，但是没有明确规定基于公共利益的个案司法审查制度。为确保不发生基于公共利益对实施限制竞争行为人免于处罚或者减轻处罚、协商超越公共利益范畴的现象，应该在反垄断法中规定所有与公共利益相关的个案都应该公布并接受司法审查。法院在保护公共利益中的角色不是在于必须辨明某一特定的同意裁决将最有利于服务社会，而是在于确保政府在达成同意裁决的过程中没有违法职责及该和解是否在公共利益考量的范围之内。[50]司法机关将以其中立的地位，对诸种竞争利益冲突作出终局判断。具体而言，可以由法官判断政府的实际行动是否符合公共使用的目的。经过严格的协商程序，司法对公共利益的认定结果，政府应当尊重；相反地，如果没有经过利益相关者各方参与的认定程序（尤其是反行政垄断中，行政执法机关往往受到相关行政垄断势力及部门的影响），法院对公共利益的认定应当予以否认或裁定由执法机关重新启动相关协商性程序。 （二）建立和完善反垄断公益诉讼制度 早在古罗马时期，就已强调“凡市民均可提起”公益诉讼。在现代社会，法律制度更为关注社会的终极价值，司法制度本身正面临深刻的变革。公共利益是各国反垄断法明确保护的利益类型，当其受到损害时法律应能提供直接有效的司法救济。从各国立法和司法实践看，对公共利益的保护有三种不同方式，即行政执法救济方式、民事诉讼救济方式和刑事诉讼救济方式。尽管刑事诉讼一般不直接向当事人提供救济，但可以间接提供救济，因此也将其视为一种救济方式。诉权的授予使得通常由行政执法救济的事项扩大到民事诉讼的领域，这是公众行使公共利益受益权的保障。在印度，垄断和限制性贸易惯例委员会(MRTPC)通过1984年Shyam煤气公司案确定限制贸易惯例（RTPs）只有当它们损害公众利益时候才具有可诉性。[51]而在我国，对公共利益的救济方式偏重于行政执法救济。损害公共利益的行为往往被直接视为破坏社会公共秩序或社会经济秩序的行为，由行政执法机关予以处罚和纠正（情节严重的由检察机关提起刑事公诉）。由此可见，我国在保护公共利益的程序方面，仍然是以特定主体的实体民事权利受到实际损害作为起诉权取得的前提。其缺乏一个 能够为社会公众权益提供司法救济的诉讼主体制度，且尚未摆脱传统民事诉讼理论中原告适格理论的影响。 纵观世界各国以及国际竞争立法的发展，民事诉讼主体范围呈现明显扩大趋势。其主要表现为：起诉权主体由个别竞争者、个别消费者扩大到代表公众利益的官员、官方机构以及消费者保护团体、行业联合会和协会等社会团体；由直接、实际受到损害的当事人发展到间接、可能受到损害的当事人。如何在个案中维护公共利益，它已不是执法机构的专属权限，作为公共的众人也具有判断的权力。因此，要建立一项能够有效保护公共利益的司法救济制度，必须将社会公众确定为公共利益（或权利）的主体，扩大起诉权主体范围，并根据损害行为以及诉讼请求等不同情况合理配置起诉权。与此相适应，我国应当建立以维护公共利益为目的的诉讼制度——民事公诉制度。[52]我国《反垄断法》中诉权仅仅局限于“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的”及“对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”的案件相关当事人，根本不存在公共利益损害司法救济的路径。因此，笔者建议在《反垄断法实施细则》中增加相应规定。仍需特别指出的是，当某一反竞争行为因基于对公共利益考量而予以豁免或者适用除外时，或者因为达成和解而中止或终止调查时，可能会对利害关系人造成影响，因此，反垄断法必须为第三人权益损失提供一个有效的救济路径。换言之，应该细化关于公共利益的损害赔偿制度。损害赔偿作为一种制裁方式，可以给行为人予以威慑，是最好的保护公共利益的方式之一。这方面可以借鉴台湾地区及美国的做法。台湾地区《公平交易法》在规定“公平交易委员会对于违反本法规定，危害公共利益之情事，得依检举或职权调查处理”（26条）的同时规定“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”（31条）；而美国则规定，当国家受到反托拉斯法禁止行为的损害时，可以由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。 五、结 语 诚如美国华盛顿第二巡回上诉法院在AT&T案件判决中所言：“不能为了竞争而随便引入竞争，也不能为了垄断而鼓励垄断，通信产业中衡量产业结构的最终尺度是公共利益，而不是那些事实上靠垄断地位而获利的那些人的私人利益。”[53]我国《反垄断法》也从立法宗旨、适用除外制度、豁免制度等多个方面对公共利益予以保护，且就具体行为而言，《反垄断法》也在第15条第（四）款及第28条规定了一些认定公共利益的具体考量因素。但正如上文所分析，再加上我国反垄断法中原则性规定较多，可操作性不强，尤其是实施经验欠缺，相关反垄断执法机制仍在摸索与建设之中，因而，较好地维护和实现公共利益几乎成为了我国反垄断法的不能承受之重。“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[54]也正基于此，欲使公共利益不再仅仅是为保护普通消费者福利而设置的一道虚幻的风景，欲使公共利益摆脱“罗生门”式概念的臭名，欲为公共利益提供实在的保护，从现实状况而言，仍需强调在个案中依赖法定的程序、依托其中心价值目标（保护与增进消费者福利），并结合反垄断立法中列举的具体垄断行为对其进行综合判断。 注释: See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. Thomas C. Arthur认为美国联邦最高法院通过Sugar Institute， Inc. v. United States， 297 U.S. 553 (1936) 等案的判决中夸大了《谢尔曼法》授予联邦法官的解释权。See Thomas C. Arthur， Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust， 62 Tulane Law Review， 1988， pp.1163， 1171-1175. M. Ryan Williams， Recent Development: the Devil They Know: The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and I ts Curious Pursuit of Stolt-Nielsen， 85 N.C.L. Rev.974， March 2007. See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. See Leigh M. Murray， Sirius Mistake: The FCC's Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio， 59 Am. U.L. Rev. 83， October， 2009. Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself， The Free Press (1993)， p.19. See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). 参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第182-205页。 Held， V.， The Public Interest and Individual Interest， Basic Books (1970)， p.210. [美]欧内斯特.盖尔霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(Antitrust Law and Economics)（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第3页。 [11]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. [12]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.204-225. [13][英]沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第519页。 [14]吴宏伟、魏炜：《论反垄断法的价值目标》，《法学家》2005年第3期。 [15]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第206页。 [16]See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989， Part II—Interpretation， Section 6. [17]韩大元：《宪法文本中‘公共利益’的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。 [18]王利明教授认为，从现实需要来看，对公共利益进行类型化，其积极意义至少有四：有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护；有利于为其他利益形态的保障提供依据；有利于为公权力的正确行使提供指导和规范；利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在，有助于法官按照类型化的指引办案，防止向一般条款逃逸。参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。 [19][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第347页。 [20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第301页。 [21] 参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2 010年第1期。 [22][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第23页。 [23]参见倪斐：《论公共利益的现代法律转向》，《政治与法律》2009年第9期。 [24][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第101页。 [25]See Klein， W.: Zum Begriff des öffentlichen Interesses， 1969， S. 72-74. [26]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.18. [27]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself (second edition)， Free Press (1993)， p.51. [28]这里所指的消费者福利，并非指个别的消费者利益。反垄断法保护的重心所指涉的对象是整体的消费者福利，包括所有消费者与经营者共处的自由与公平的竞争秩序、消费者自身利益的增扩等等。其实，反垄断法对行为是否违法以及维护的社会整体或公共利益的判定标准是目的程序式的。台湾学者苏永钦教授指出，“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能……故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的‘条件程式’（法律预先规定构成要件及法律效果）。”参见苏永钦：《经济法——已开发国家的任务与难题》，转引自赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第36页。大陆学者类似的看法参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。 [29]反垄断法尽管强调保护消费者利益，但是这种保护与消费者作为个体所对特定的商品与服务享有的权利无关。See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). [30]OECD， Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws， July 2002， http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf，访问日期：2008年7月3日。 [31]参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2011年版，第15页。 [32]需指出的是，在现代法治社会，只有立法和司法机关才拥有最终认定什么是公共利益的权力。行政执法机关是要行政行为来实现立法和司法机关所认定的公共利益。 [33]我国《反垄断法》在15条第1款第7项规定指出，具有“法律和国务院规定的其他情形”的垄断协议可以不适用本法第十三条、第十四条的规定，即获得豁免。 [34]参见王轶、关淑芳：《论物权法中的“公共利益”》，载《判解研究》2007年第2辑。 [35]Richard A. Posner， The Supreme Court， 2004 Term : Foreword: A Political Court， 119 Harv. L. Rev. 31， November， 2005. [36]Joe Wilcox ， Microsoft， DOJ tweak settlement terms， Feb. 28， 2002， http://news.cnet.com/2100-1001-847355.html，（访问日期：2009年07月04日）。 [37]David Millon， The Sherman Act and Balance of Power，61S.Cal.L.Rev 1219(1988). [38]参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期。 [39]参见沈湘平：《个人利益、普遍利益与公共性批判》，《哲学研究》2008年第10期。 [40]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断法》，北京大学出版社2005年版，第9页。 [41]See R Clifford Potter， Settlement of Claims and Litigation in the US: Legal Rules， Negotiation Strategies and In-House Guidelines， 14 Int'l Bus. Law. 51 (1986). [42]参见焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，《现代法学》2008年第1期。 [43][美]詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《导言》，詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚译，中央编译出版社2006年，第8页。 [44]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， pp. 57-58. [45]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， p. 58. [46] 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。 [47][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。 [48]Earl Warren， Webster and the Court， Dartmouth College Alumni Magazine， May 19， 1969， p.34. [49]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc. 509 U.S. 579 (1993). [50]U.S. v. Vulcan Materials Company and Florida Rock Industries， 1:07-cv-02044， (2008). [51]本案中，作为Bharat石油有限公司独家经销商的Shyam煤气公司被诉有限制竞争行为，如只有在消费者以市场价格两倍的基础上向其购买了煤气灶或者轻便电炉之后，才为消费者提供煤气接入服务。印度垄断和限制性贸易惯例委员会认为该公司损害了公共利益，于是起诉了该公司。 [52]参见简万成：《诉讼主体制度的局限与突破——社会公共利益司法救济问题探讨》，《全国法院第十四届学术研讨会》2002年第14卷。 [53]US v ATT， 427 F. Supp. 57， Sec II (DCDC 1976). [54][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页
中国目前尚无一部专门的反垄断法。但是，现行的法律规定中已对垄断和限制竞争行为作出一系列法律规范，分布在不同的法律、法规、规章之中，主要有《反不正当竞争法》以及相关的《价格法》、《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等，它们涉及到禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔（限制竞争协议）和地区封锁和行业垄断等方面。虽然这些法律规定是不系统和零乱的，但表明中国的竞争法规范已具有雏形或者说已经初步形成。根据九届全国人大常委会立法规划的要求，国家经贸委、国家工商总局负责起草《反垄断法》草案。下面我就中国的反垄断立法有关问题作一介绍。
一、关于垄断的界定
如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题，它关系到反垄断法的调整范围。对垄断的定义，存在两种意见。一种意见认为，世界上绝大多数国家的反垄断立法中，垄断的定义都是指经济性垄断，我国的立法应与国际惯例接轨。行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题，可通过在适用范围中增加相关规定加以解决，不必给垄断自制一个新的定义。另一种意见认为，行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。因此，垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。同时，对于定义的方式，也有两种意见。一种意见主张采取形式逻辑的定义，例如刑法关于犯罪的定义，民法通则关于民法的定义，合同法关于合同的定义等，以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。另一种意见认为，可采取经验的方法，对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括，结合中国国情用列举方法表明法律对垄断的禁止态度。
我认为，对垄断进行定义，应当考虑以下因素：一是世界各国现行反垄断法，对垄断没有一个统一的定义，从而导致中国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板；二是垄断概念的形成，具有浓郁的民族特色，如美国以反托拉斯为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私人垄断为代表，中国则以反行政垄断为特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是垄断涵盖的内容，实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断执法者，往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野，也在客观上使垄断定义因国家不同而不同，甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同；四是引进外来的规则、制度，必须符合中国国情，结合中国实际。
从中国国情出发，同时尽量与大多数国家反垄断法对垄断的定义保持一致，中国反垄断法对垄断的中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争，损害其他经营者、消费者权益，危害社会公共利益的行为。
二、关于反垄断法的适用范围
科学、合理地界定中国反垄断法的调整范围是反垄断立法的重点和难点之一。对此问题，主要涉及到三个问题，一是反垄断法是否应适用于所有垄断，包括经济性垄断、自然垄断和行政性垄断；二是对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或者领域如铁路运输、电信、电力、煤气、供水等是否予以豁免，以避免社会资源浪费，即反垄断法的适用除外；三是反垄断法是否具有域外效力。
根据中国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验，反垄断法首先应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行政性垄断包含在调整范围之内。其次，随着科学技术和社会生产力的发展，缩小适用除外的范围是各国反垄断法发展的一种趋势。例如，公用事业（含电力、电信、铁路、民航等）传统上被认为是自然垄断行业，豁免适用反垄断法。但近年来，许多国家在这些行业引入竞争机制，放松管制，允许新的竞争者进入，同时限定这些行业适用除外的行为范围，即并非自然垄断行业中的所有行为都适用除外，侵害消费者权益的行为同样要适用反垄断法。对这些应当列入竞争的行业，如果在立法中仍将其作为反垄断的例外，就有可能使这些领域继续缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。最后，为适应经济全球化，赋予反垄断法域外效力已成为世界各国立法的趋势。因此，中国反垄断立法既要将一般市场经济国家反垄断法所规制的经济垄断和自然垄断纳入调整范围，也要将中国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围之内。同时，为了适应中国加入WTO的新形势，还应当对反垄断法的域外效力作出明确规定。
三、关于垄断协议
禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。简单地说，这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。垄断协议的核心是共谋，不论其有无书面形式。因此，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争的协议，但是他们出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为。垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。
反垄断法并不是对所有的限制竞争协议都采取禁止的原则，根据协议对竞争的影响程度，它们基本上被分为两类。一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等，适用本身违法原则。因此，中国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。
另一类则适用合理原则，凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，是各国反垄断法的通行做法。因此，对有利于国民经济发展与社会公共利益的协议可以被依法豁免。如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为，经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为，经营者为促进生产经营的合理化，分工协作进行专业化发展的共同行为。四、关于滥用市场支配地位
对市场支配地位进行规制，是各国反垄断法的另一项重要内容。在对市场支配地位的规制上，有两种不同的立法原则。一种是低度立法原则。反垄断法并不规制市场支配地位本身，只有滥用市场支配地位，限制了竞争，反垄断法才予以规制。如德国、韩国、波兰、匈牙利、台湾等大多数国家或地区均采用低度立法，不规制市场支配地位，但禁止滥用市场支配地位；另一种是高度立法原则。反垄断法对市场支配地位本身也进行规制，即对达到市场支配地位的企业要强制解散，消除市场支配地位。或者达到市场支配地位后，应向反垄断执法机构申报，如果执法机构认为该市场支配地位限制了竞争或使竞争受到了削弱，反垄断执法机构可依法作出解散的决定。美国、日本以前实行高度立法原则，规定拥有市场支配地位即违法，即本身违法原则，随着经济的发展和形势的变化，也开始转向合理原则，即市场支配地位本身并不违法，当其滥用了市场支配地位，限制了竞争才违法。
从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，相对淡化对市场支配地位的规制。从中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。因此，中国应顺应世界各国反垄断立法的发展趋势，采取低度立法原则，规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位，排除或限制竞争。这样既可以防止出现垄断，促进竞争，建立竞争性的市场结构，又可以促进规模经济的形成和发展，还可防止规模经济形成后产生垄断，从而窒息竞争。
五、关于行政性垄断
行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象。同经济性垄断相比，行政性垄断具有以下特点：实施垄断的主体不同；实施垄断的方式不同；保护的直接对象不同；产生的条件不同；二者性质不同；危害性不同；承担法律责任主体不同；承担责任方式不同。行政性垄断行为的主体是政府及其所属部门，手段主要是滥用行政权力，目的是保护本地区或本部门的利益。由于有行政权力作后盾，这种行为较之经济性垄断更具危害性，且难以对其进行有效的规制、监管和惩处。
行政性垄断是中国反垄断立法的难点之一，对于反垄断法是否对行政性垄断进行规制，存在不同的意见。一种意见认为，行政性垄断的存在是计划经济的产物，其根源是体制问题，不是法律所能解决得了的，行政性垄断归根到底是一种滥用行政权的行为，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决。市场经济国家反垄断法所规范的垄断，都是指经济性垄断，没有行政性垄断一说。因此，反垄断法不应对行政性垄断进行规制。另一种意见认为，中国反垄断法应当将行政性垄断作为规制的重点。虽然行政性垄断是计划经济的产物，但同经济垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大。行政性垄断扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展活力，且容易导致腐败，直接影响了市场的公平竞争。当前我国市场经济活动中行政性垄断问题十分突出，反垄断法不能对此视而不见，应当对行政性垄断作出禁止性规定。
应当说，行政性垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题，不是一部反垄断法所能解决得了的。但是，行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害性极大，而现行《反不正当竞争法》对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法不能对此视而不见。应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此作出了明确规定，这一经验值得我们借鉴。
六、关于企业集中的控制
在国外的反垄断立法中，企业集中是指企业兼并或经济力量集中。将企业兼并纳入反垄断法的调整范围十分必要，也非常重要。
一是从经济学的角度看。兼并可以实现企业间的优化组合，同时也可能导致市场支配地位的产生，增加市场进入壁垒，减少竞争者进入市场的机会，从而损害消费者的利益。美国《横向合并准则》对兼并可能产生的后果概括为两个方面：一是市场上只有少数几个企业存在，背后在价格、产量方面搞协调；二是如果一家企业规模很大，市场占有率达到35％以上，就有能力涨价，并减少生产数量。
二是从国际立法惯例看。多数市场经济国家为了防止经济力量的过度集中，维护市场竞争秩序，都对企业兼并作出规制。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》、日本《禁止垄断法》、台湾（地区）《公平交易法》等。俄罗斯、匈牙利、波兰等转轨国家反垄断法也对企业兼并作了明确规定。世界上只有香港地区的反垄断法律制度没有对企业合并作出规制。对企业兼并的控制是反垄断法的三大支柱之一，不规制兼并就不能有效遏制垄断。
三是从兼并和卡特尔、滥用市场支配地位的关系看。首先，影响市场竞争的兼并和卡特尔产生的后果相同，而且兼并对市场的影响是长期的，没有理由只禁止卡特尔而不控制企业的兼并。其次，企业占有市场支配地位时，有控制产量、价格的垄断趋势，对其进行监督十分困难，与其事后采取分拆等方法进行补救，不如事先对其兼并行为进行控制。如对价格的管制成本很高，什么样的价格是合理的，政府很难断定，最好的方式就是引入竞争，从而形成竞争性的市场结构。企业兼并也会产生或加强市场支配地位，阻碍、限制或消灭竞争，因此，应将企业兼并纳入反垄断法调整范围。
关于企业集中，一些部门、行业和企业表达了某种程度的担忧，认为反垄断法对企业集中的规制，应当与当前国有大企业或企业集团的结构调整相衔接，妥善处理两者关系。鉴于铁路、民航、核工业等行业的特殊性，这些行业应当暂不适用反垄断法对企业兼并的规定，或者在反垄断法中规定作为特殊审批的对象。
反垄断法对企业集中的控制，并不防碍规模经济的发展，相反，它有利于促进企业通过公平竞争尽快形成规模经济和提高竞争力。规模经济与反垄断实际上并不矛盾。首先，从企业规模经济的形成看，在市场经济条件下，除了少数公益性或带有自然垄断特点的企业外，绝大多数企业的规模经济是在反垄断法的保障下通过有效竞争实现的。其次，从反垄断法的内容看，各国反垄断法并不限制或禁止适度的企业规模或市场优势，而是反对、限制或禁止那些以其规模或市场优势来限制竞争、搞垄断并获取垄断利润、不利于资源优化配置和国民经济运行的行为。当然，有利于改善市场竞争条件，有利于国民经济和社会公共利益的企业集中，反垄断法应作出特殊批准的规定。
七、关于反垄断法执法机构的设置
关于反垄断执法机构的设置，有三种意见。第一种意见是，应当设立专门的反垄断执法机关，赋予其独立性和权威性。第二种意见是，不设立专门的执法机关，而由现有的有关行政机关各司其职，共同执法。可以设立反垄断委员会，作为议事机构，协调有关部门执法。第三种意见是，可对现有的行政机关依其职权进行确认，在其内部设立相对独立的专门机构，具体负责反垄断执法。
内容提要:宽恕制度是发现、查处卡特尔的一项激励工具，是现代竞争法的一项基本制度。随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性认识的逐步深入，卡特尔查处难问题日益突显，宽恕制度应运而生。宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的“囚徒困境”心理，鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处，对符合条件的告密者给予减免法律责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来，至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善，形成一套内容详细、程序规范的体系。我国《反垄断法》也确立了宽恕制度，然而，他国细致且具有较强可操作的实施规则与我国原则性、笼统性的规范形成鲜明对比。为了充分发挥我国宽恕制度查处卡特尔的激励作用，借鉴他国实施规则经验就显得尤为重要。
一、宽恕制度的实施原理
（一）宽恕制度的内涵
宽恕制度（leniencypolicy/programme）是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员，在反垄断执法机构开始调查前，提供可启动调查程序的证据，或开始调查后，提供增强案件事实认定的证据，且持续、全面配合调查时，执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任（统称“处罚”）。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法，宽恕制度发端于美国。
1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策，但最初不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后，经修订，美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》，并于次年创设“个人宽恕制度”，两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下，欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。
在宽恕制度的内涵上，主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同：（1）减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁，而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚，没有减轻处罚，如美国、澳大利亚和以色列，而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。（2）适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案企业宽免处罚，而后者是指对相关自然人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。[1]
（二）宽恕制度的实施价值
无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。[2]
为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。[3]
（三）宽恕制度的实施基石
“创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”[4]美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人ScottD.Hammond在2004年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。
1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。目前对卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。
2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。
3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。OECD的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。
4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。[5]
二、宽恕制度实体条件之比较
构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。[6]
（一）共有的实体条件
1.提出申请的顺序条件
第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者（即使晚了几分钟都无例外），依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。
2.提出申请的数量条件
各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制：日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；德国则没有限制。
3.提供相关证据或信息
现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。[7]但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。
对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。一般而言，前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；[8]德国要求有“显著贡献程度”；[9]日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。
4.停止侵害
宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。
5.持续、全面、诚实的协助调查
申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。
6.未有强迫其他主体参加卡特尔
对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。[10]
7.有梯度的减轻幅度
免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。
（二）特殊的实体条件
1.提出申请的时间条件
根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11]
2.排除特定主体
在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。
3.保护证据
保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》别指出该项义务：告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。
4.保护受害人权益的良好合作
美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2004年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。
此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。
三、宽恕制度程序条件比较
程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案企业申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。
（一）提出申请
申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。
1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。
2.非正式申请（登记申请）。由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。
申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。
（二）初步决定
提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：附条件减免或不予减免。
1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。
2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。
（三）最终决定
初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。
（四）监督履行协议
如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13]
四、宽恕制度实施条件的评价及启示
（一）宽恕制度实体条件的评价
1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。
2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。
3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。
（二）宽恕制度程序条件的评价
可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时，还普遍规定了保密义务等。
（三）主要国家宽恕制度比较研究的启示
我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿），该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。
注释:
[1]参见李俊峰：《反垄断从宽处理制度及其中国化》，《现代法学》2008年第2期。
[2]参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第151页。
[3]参见刘连煜：《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年，第521页。
[4]ScottD.Hammond，“Cornerstonesofaneffectiveleniencyprogram”，athttp：//usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2009—10—18.
[5]参见游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。
[6]参见刘金妫：《反垄断法上宽恕制度的适用研究》，《天水行政学院学报》2008年第5期。
[7]“CorporateLeniencyPolicy”，athttp：//usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009—12—16.“LeniencyPolicyforIndividuals”，athttp：//usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm，2009—12—16.
[8]CommissionNoticeonImmunityfromfinesandreductionoffinesincartelcases（2006/C298/11）athttp：//eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do？uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009—12—16.
[9]Noticeno.9/2006oftheBundeskartellamtontheimmunityfromandreductionoffinesincartelcases（LeniencyProgramme），http：//bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/06_Bonusregelung_e.pdf，2009—12—16.
[10]《巴基斯坦竞争法宽恕规则（2007）》，载http：///show.aspx？id=3664&cid=31，2008年7月16日。
[11]参见金美蓉：《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》，《政法论丛》2008年第3期。
论文摘要：行业协会具有实施限制竞争行为的内在驱动力，是各国竞争法规制的对象. 我国《反垄断法》也将行业协会纳入规制范围，但其在规制内容及法律责任承担等方面还有诸多不足，仍需发展和完善。 论文关键词：行业协会 限制竞争行为 市场经济 行业协会作为重要的社会中介组织在市场经济中发挥着越来越重要的作用。然而，随着竞争的加剧，行业协会限制竞争的现象也日益严重，在我国己出现了多起行业协会限制竞争的事件，如2007年世界方便面协会中国分会的方便面涨价事件等。我国于2008年8月1日开始正式实施的《反垄断法》将行业协会纳入规制范围，为制止行业协会的垄断行为提供了法律依据。然而，反垄断法对行业协会的规定过于笼统，还存在着诸多不足以及亚需完善之处。 一、我国《反垄断法》对行业协会的规制 我国《反垄断法》对行业协会的规制主要表现在以下方面: (一)鼓励行业协会引导行业竞争 《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。该条强调了行业协会应在维护市场竞争秩序中发挥积极的作用。实践表明，行业协会作为同行业企业共同经济利益的组织，对本行业企业间的竞争具有重要影响。在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，推动本行业企业间的公平和自由竞争，提高企业的市场竞争力。 (二)限制行业协会的垄断行为 以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，而且由于行业协会在本行业具有较高的威望，因而执行起来更具隐蔽性和效率性，危害性也更大。基于此，我国《反垄断法》第十六条规定:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该规定所禁止的主要是行业协会的横向垄断协议行为。反垄断法的这种禁止性规定表明了法律确认行业协会组织成员限制竞争行为的性质是违法的垄断协议，这种把企业之间凭借自由意志签订的协议定性为违法行为，表明了即使是合同权利也要受到反垄断法的检查，联合行动必须谨慎，不能越过法律的界限，否则要受到法律的制裁。 (三)法律责任 《反垄断法》第46条第3款规定:行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本条对行业协会实施本法所规定的限制竞争行为的法律责任做了明确规定，责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定较之前立法有了很大的进步，对保障《反垄断法》的实施具有非常重要的作用。 二、反垄断法相关规制的不足及完善 (一)仅对行业协会的垄断协议行为进行规制 我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制主要体现在第二章的垄断协议中，并没有将现实中可能存在的行业协会所实施的所有垄断行为纳入规制范围。虽然行业协会的垄断协议行为是最为普遍和经常的，但现实中还存在着其他限制竞争的行为，如差别对待、内部歧视等。另外，我国《反垄断法》对行业协会的行政垄断行为也没有做明确规定。考虑到行业协会限制竞争行为的多样性和复杂性，笔者认为，应在《反垄断法》实施细则中对行业协会的各种限制竞争行为作出具体规定，不仅要规制行业协会的经济垄断行为，还应对其行政垄断行为进行规制。 (二)法律责任规定的不足及完善 我国《反垄断法》第46条明确规定了行业协会的法律责任，但该规定过于笼统，需要进一步的研究和完善。 > 第一，关于法律责任的承担方式。我国《反垄断法》只规定了行业协会的行政责任，即五十万以下的罚款和撤销登记。该罚款数额过低，不足以威慑行业协会的限制竞争行为，起不到足够的警戒作用。笔者认为还应设置相关的民事和刑事责任来规范行业协会的行为。民事责任可以弥补其他同业经营者因限制竞争行为所遭受的损害，常见的方式是损害赔偿，如美国的三倍赔偿制度。而由于刑罚是最严厉的惩罚方式，因而刑事责任设置可以对行业协会的限制竞争行为起到足够的威慑作用。 第二，关于法律责任的承担主体。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定，应当采取针对单个成员公司的法律行动，对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。我国反垄断法仅规定了行业协会的行政责任，而对协会内部的会员企业的责任没有做任何规定。如果不对那些操纵协会的会员企业实施相应的处罚，则很难起到反垄断的效果。因此，在制定《反垄断法》的实施细则时应确定责任主体的双罚制，不但要对行业协会进行处罚，还要追究起主要作用的会员企业的法律责任。这不仅可以规制行业协会的垄断行为，对其会员企业来说也起到了较好的威慑和惩戒作用。 (三)规制行业协会限制竞争行为的其他建议 1.尽快制定《行业协会法》。我国行业协会的立法相当不完善，散见于各种法律、行政法规和规章的某些规定中，没有形成统一的制度。因此，借鉴先进国家的法律制定一部统一的《行业协会法》，将使行业协会更好的发挥其在市场经济及竞争机制中的积极作用。 2.加快协会自身的发展。若使我国的行业协会更好的发挥其应有的积极功能，必须加强和完善其自身的发展，加快政治体制改革的步伐，尽快实现政会分开，将行业协会与政府主管机关在人、财、物等方面实行彻底脱钩，完善行业协会的内部治理结构，增强协会自身的独立性和自治性。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
【内容提要】为防止知识产权的滥用，一些国家和地区采取了包括反垄断法在内的控制措施。其中，美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧共体委员会于1996年颁布的《技术转让规章》、日本公正交易委员会1999年重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》等颇具代表性，反映了国际上的最新发展趋势。对知识产权滥用的反垄断控制是反垄断法的一项重要任务，是我国面临的一个重要问题，我国有必要借鉴有关经验建立对知识产权滥用的反垄断控制法律制度。 【论文关键词】知识产权/权利滥用/反垄断法 一、知识产权滥用的反垄断控制问题的提出 知识产权原本作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当的行使知识产权来非法限制竞争，从而构成对反垄断法的违反。 知识产权与反垄断法之间有着既一致又冲突的复杂关系。本身合法的权利也存在被滥用的可能，禁止权利滥用是一项重要的法律原则。知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。知识产权所具有的重要的经济意义，使得它容易被权利人不正当地加以利用，破坏正常的市场竞争。由于知识产权在我们经济生活中发挥着越来越重要的作用，其被滥用所造成的危害也会越来越大，因此知识产权滥用日益成为一个重要的问题而受到关注。防止知识产权的滥用，有的是在知识产权法律机制本身能够解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范(如著作权法中的合理使用、专利法中的强制许可以及著作权法、专利法和商标法中共有的经济权利穷竭原则等)来解决，有的往往需要与其他法律(尤其是反垄断法)的机制结合起来加以解决。 在我国建立知识产权制度的初创时期主要强调对知识产权的保护是必要的，但只强调权利的行使而没有确立相应的约束机制，就会导致滥用权利。其中，反垄断法的建立是约束知识产权行使的一个非常重要的方面。知识产权滥用的反垄断控制问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题，而且也是近年来反垄断法理论和知识产权理论研究中的一个重要问题。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起经济法学界和知识产权法学界的足够重视。 在当今激烈的国际科技、经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为(如微软利用其软件著作权所进行的垄断行为)都是同知识产权的不正当行使分不开的，因此建立对知识产权滥用的反垄断控制法律制度对于保护我国的经济利益具有重要的意义。经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，它们可能会遇到对在国内市场上其他企业(包括跨国企业)的垄断行为束手无策，而它们在国外市场上的行为却处处受到严格的反垄断法控制的问题。无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护我国的利益，我们都要建立起对知识产权滥用的反垄断控制法律制度。 二、若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制的基本情况 (一)美国对知识产权滥用的反垄断控制 美国在协调知识产权法与反托拉斯法的关系以及对知识产权的行使行为进行反托拉斯控制方面，立法、判例和执法实践都有一个发展的过程。 在涉及知识产权人不正当行使其权利的问题上，美国联邦法院分别在1917年和1948年发展出“专利权滥用”和“著作权滥用”的原则，国会也就相关方面进行了立法，如1988年美国国会通过了《专利权滥用修正法》。该法的规定成为修改专利法第271条的规定，在其中增加(d)款(4)、(5)二项。 在20世纪70年代初期，美国联邦司法部对于知识产权授权行为的审查是以著名的“九不”(the“Nine No-Nos”)原则为基础。这种原则在其后被正式纳入行政规则(1977年的《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》)之中，成为正式的审查标准。但到80年代 ，受芝加哥学派的影响，司法部便逐步放弃了“九不”原则。在司法部1988年的《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》中就专门有“知识产权许可协议”的内容，其中便已放弃了“九不”原则。 集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向的是美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》)。该《指南》就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。虽然该《指南》只是执法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，使以往有关认识上的分歧和实践中的不同作法渐趋统一，也为公众判断其许可合同行为是否会触犯反托拉斯法提供了指导。 《指南》首先分析了知识产权法和反托拉斯法的关系。指出，它们有共同的目的，这就是促进创新、增进消费者福利。《指南》包含的三个一般原则：第一，在确认是否触犯反托拉斯法时，反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待；第二，反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论；第三，反托拉斯部门承认知识产权许可行为让企业将各种生产要素结合起来，因而一般是有利于竞争的。 《指南》指出，如果一项许可合同有可能对现有的或者潜在的商品或者服务的价格、质量、数量、多样性产生不利影响，就存在是否触犯反托拉斯法的问题，会受到美国反托拉斯部门的关注。在判断知识产权许可合同是否违反反托拉斯法的规定时，美国反托拉斯部门一般要进行如下的分析、评估：首先，分析、评估许可合同可能影响的市场领域；其次，分析、评估许可合同当事人之间关系的性质；第三，分析、评估许可合同限制条款的原则架构。 《指南》还指明了反托拉斯部门在运用合理原则对知识产权许可合同进行分析、评估时的一般原则。包括：市场的结构状况、协调和排斥，涉及排他性的许可合同，效率与正当理由，反托拉斯的“安全区”。同时，对许可合同中常会遇到的一些限制性条款的具体分析与说明，主要涉及横向限制、维持转售价格、搭售协议、排他性交易、交叉许可与联营协议、回授以及知识产权的取得等。 (二)欧共体(欧盟)对知识产权滥用的反垄断控制 为平衡协调竞争法和知识产权法的冲突，欧共体有关机构一直在进行着尝试。在长期的实践中，欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则；权利耗尽原则；同源原则。对于第一个原则，欧洲法院在判例中指出，条约第36条所保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”，则应受到条约有关禁止性规范的约束(第282—283页)。近些年来，欧盟竞争法已明显地表现出其规制知识产权行使行为的能力。在1995年的迈吉尔(Magill)案中，欧洲法院确认欧盟委员会有权通过实施强制性的著作权许可来处理滥用拒绝许可的行为。在近期的其他案例中，法院裁定《欧共体条约》中的竞争规则可以被用作防止知识产权人取得拥有相似技术的竞争对手公司、运用掠夺性的折扣和价格策略以及产品捆绑的基础。另外，欧盟委员会已发展出一系列整体(整批)豁免，包括对知识产权许可协议中条款加以详细规定的技术转让新规章。 关于欧共体委员会对知识产权许可协议中条款的整体豁免规定，它也有一个发展、完善的过程。早在1984年6月23日欧共体委员会就颁布了关于对若干类型的专利使用许可协议适用第85条第3款的2349/84号规章，自1985年1月1日起生效。后来又在1988年11月30日颁布了关于对若干类型的技术秘密使用许可协议适用条约第85条第3款的556/89号规章，自1989年4月1日起生效；在1988年11月30日颁布了关于对若干类型的特许专营协议适用条约第85条第3款的4087/88号规章，自1989年2月1日起生效。 1996年1月31日，欧共体委员会颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用条约第85条第3款的第240号规章，一般称为《技术转让规章》(以下简称《规 章》)。该规章自1996年4月1日起施行，至2009年3月31日止。它部分地替代了已于1995年12月31日期满失效的专利许可协议豁免的2349/84号规章，并且同时废止了尚未期满失效的技术秘密许可的556/89号规章，将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范。它明确规定了《欧共体条约》中的竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免，扩大了原先的“白色清单”的范围，同时缩小了“黑色清单”的范围。这反映了在新技术革命和产业革命的条件下，以及在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)生效之后，欧盟在平衡竞争法和知识产权法的冲突方面的新动向。 《规章》的正文部分共13条，其中，第1条为基本豁免条款，规定集体豁免适用的条件和基本范围，凡符合规定条件并在豁免范围内的技术许可协议，不受《欧共体条约》第85条第(1)项的禁止；第2条为“白色清单”条款，列举了一般不影响竞争、不妨碍获得豁免的许可合同条件；第3条为“黑色清单”条款，规定凡包含了本条列举的限制性条款的许可合同，皆不予豁免，而且不适用合同无效的可分性规则，以防当事人规避法律；第4条为“灰色清单”和通知异议程序条款，规定既不在基本豁免和白色清单之内，又不在黑色清单之内的限制性许可合同条件，尤其是本条列举的合同条款，其当事人可将许可合同事项通知欧共体委员会，如后者在四个月以内未提出异议的，即视为已获得豁免。 除了以上专门针对专利和技术秘密的许可协议的集体豁免规定外，欧共体也有关于其他方面知识产权如商标权和著作权转让的规范，尤其是欧洲两级法院这方面的判例法。例如，根据前文提到的“同源原则”，如果两个或者两个以上位于不同成员国的企业合法地持有商标专有权，而且这些商标均来自同一渊源，任何一个企业都不得利用其商标专有权阻止另一家企业的产品进入本国市场。这方面的一个重要判决是1994年的Ideal—Standard商标案(第202页)。 (三)日本对知识产权滥用的反垄断控制 日本禁止垄断法在协调与知识产权法的关系方面，一开始就设有专门的条款，该法第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域，尽管这种垄断权利的正当行使也必然限制了该领域的一定范围的竞争。这种限制应视为实行知识产权制度的必要代价。但是，如果对该条进行反面的或者扩充的理解，那么通常得出的结论则是，有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围，滥用了权利，不正当地限制了市场竞争，就仍然要受到禁止垄断法的约束。在有关知识产权被许可实施的场合，在判断这种合同条款的违法性的时候，应该适用禁止垄断法的规定。这不仅是日本经济法学界通行的看法，而且也是日本公正交易委员会正式解释中的观点。 1968年5月24日，日本公正交易委员会了《国际许可协议的反垄断指导方针》。这一指导方针是根据禁止垄断法第6条的规定颁布的。该条规定，事业者不得签订其内容含有不正当交易限制和不公正交易方法事项的国际协定或国际合同。而且，按照当时该条第2款的规定，事业者在签订国际协定或国际合同时，必须按照公正交易委员会规则的规定，从该协定或合同成立之日起30日内，附上该协定或合同的抄件，呈报公正交易委员会。上述指导方针适用于涉及日本的专利、实用新型和技术秘密的国际许可证协议，主要是技术引进合同。 1989年2月15日，日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》，同年4月6日实施。该指导方针提出了公正交易委员会分析许可协议时的适用标准。在某些方面，它明显借鉴了美国法和欧盟法。它在将限制条款分为白色条款、灰色条款和黑色条款三类方面，明显类似于欧盟的整批豁免或整体豁免制度。而另一方面，它在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡方面，又表现出与美国的合理分析原则的类似。 1999年7月30日，日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》(以下简称新指导方针)，1989年2月15日颁布的《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》被废止。新指 导方针根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况，尤其是前述的经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况，对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。 新指导方针第一部分说明了在专利和技术秘密转让活动中适用禁止垄断法的基本问题；第二部分对有关专利许可协议的禁止垄断法第23条进行了解释，阐述了公正交易委员会对于专利许可协议与禁止垄断法第23条关系的观点；第三部分以具体的事例阐明了公正交易委员会从不合理贸易限制和私人垄断的角度对有关专利或技术秘密许可协议的观点；第四部分非常具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。 (四)我国台湾地区对知识产权滥用的反垄断控制 我国台湾地区“公平交易法”并没有直接规定它适用于对知识产权领域垄断行为的规制，反而还在第45条规定，依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为，不适用该法之规定。但是，这并不表明有关行使有关知识产权的行为就一定不受公平交易法的规制，这里的关键就在于对“正当”二字的理解。行使有关知识产权的正当行为当然不受公平交易法的规制，但如果有关行为超出了“正当”的范围或者知识产权本身的界限，那么就不存在“不适用”公平交易法的问题了。这就是所谓的对“公平交易法”第45条规定的反面理解。台湾“公平交易委员会”在执法中就是根据情况对“公平交易法”第45条进行正反两方面的解释的。 近年来，台湾有关涉及知识产权、尤其是技术性知识产权方面的垄断行为日益增多，国际性技术交易及技术许可(授权)之纠纷案件亦随之增加。为处理技术授权案件，使公平交易法相关规范更具体化，使执法标准更为明确，有利于企业遵循并利于相关案件的处理，并避免授权协议争议，激发授权意愿，促进技术之转移及扩散，“行政院公平交易委员会”参考该会以往相关案例之经验以及台湾目前产业发展的现况，并参酌美国、日本及欧盟有关技术授权之相关规定，于2001年1月18日明文订定了“审理技术授权协议案件处理原则”，作为日后各方处理有关技术授权协议案件之参考基准。 该原则阐明了该会审理技术授权协议案件之适用范围、基本原则、审查分析步骤及审酌事项，并将技术授权协议内容常见之行为类型，区分为不违反公平交易法、违反公平交易法及可能有违反之虞三种，以例示方式，加以规范。为避免挂一漏万，并于该处理原则中，对于非属该原则所例示之行为态样，明示仍得按公平交易法之相关规定，依具体个案判断之。 该原则所称技术授权协议系指涉及专利授权、专门技术授权、或专利与专门技术混合授权等授权协议类型。作为一项基本原则，该原则第三点指出“公平交易委员会”审理技术授权协议案件，并不因授权人拥有专利或专门技术即推定其在特定市场具有市场力量。 此外，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。这为目前国际上规制在知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。 三、有关国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制对我国的启示 在我国，严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂，虽然近一二十年来取得了举世瞩目的成就，但在经济全球化和知识经济即将到来的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫课题，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。而另一方面，防止知识产权滥用、规制与知识产权有关的垄断或限制竞争行为的法律制度更是尚未真正起步。尽管与知识产权有关的垄断或限制竞争行为在我国目前还不是非常突出，但是随着市场竞争的加剧、科技进步对经济增长的贡献不断提高，尤其是随着经济全球化的趋势日渐明显和知识经济的迅速兴起，这类行为在我国将有产生和蔓延的可能。因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。但在目前，人们更多关注的是前一个方面 的问题(这当然是非常必要的)，而对后一方面的问题似乎还重视得不够。基于此，探讨如何适应社会主义市场经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响经济竞争秩序，是具有重要意义的。 前述美国、欧共体(欧盟)、日本、我国台湾地区的有关立法及执法实践充分表明，对知识产权滥用的反垄断控制是反垄断法的一项重要任务，以平衡处理好知识产权与竞争要求之间的冲突。尽管各国对知识产权滥用的反垄断控制的立法时间先后及执行宽严程度不同，立法模式也有异，但是其共同的目的在于确保本身合法的知识产权不至于被滥用，确保知识产权领域的正常竞争不被非法限制，从而从反垄断法的角度保证有关主体的权利义务的平衡，兼顾对创新的刺激和对竞争的维护，并最终统一于对消费者利益的保护和对经济发展的促进上。 在对知识产权滥用的反垄断控制的具体方式上，各国或地区的作法有渐趋同一的倾向。虽然有的在其反垄断法中对知识产权问题没有专门的规定(美国、欧盟)，有的在其反垄断法中对知识产权问题作了笼统的规定，而且其本身仅属于除外性质的规定(日本、我国台湾地区)，但是各国或地区共同的作法则是由专门执法机关和法院依具体情况将反垄断法的一般规定适用到知识产权领域的具体限制竞争行为中去。尤其是，各国专门执法机关制定的为指导执法活动和便于当事人遵守的具体指南，非常集中、完整地体现了各国在一定时期关于在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点，成为对知识产权滥用进行反垄断控制的具体规范。在指南的具体规制内容和方式方面，各国也都存在相似的情形。例如，美国的反垄断执法机构所规定的指南中对不同性质的行为分别适用合理原则和本身违法原则，欧盟、日本和我国台湾地区的反垄断执法机构所规定的指南中都将知识产权领域的垄断行为划分为三类性质不同的清单或类别，这便于增强规则的可操作性，也便于当事人对规则的遵守。 以上情形对我国将来建立知识产权领域的反垄断法律制度也是具有重要的借鉴价值的。那就是，由于知识产权的特殊性并且属于具体领域的问题，因此在制定我国反垄断法时就不可能对该问题进行详细、完整的规定，而也只能是在反垄断法的基本原则和精神的范围内，由执法机关对其进行具体的规范。而且，在规范的具体内容方面，同样可以借鉴前述美国、欧盟、日本和我国台湾地区的相关规定。这些都需要在具体的比较、分析的基础上才能进行。例如，美国执法机关对知识产权许可行为所采取的分析方法和评估原则便有很多可取之处。其指南全面地界定了许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑的主要因素，并清晰地阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既比较科学，也便于操作和应用。其所确定的反托拉斯法安全区概念，以及明确本身违法原则和合理原则的适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，便于当事人依法行事，并可预期某种确定的法律后果。但是，与欧盟的作法相比，美国反托拉斯法对知识产权许可的控制，在确定性的程度上还比较低。欧盟竞争法对限制性的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关专门了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止、不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而完全没有违反竞争法的风险。在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可合同条款事先向执法机关申请获得单独豁免。不过，无论是从同属大陆法系的传统来看还是从立法的晚近、内容的完整来看，日本关于知识产权领域适用反垄断法的作法都似乎更值得我国直接借鉴。祖国大陆对台湾地区相关作法的借鉴更是不言而喻的。 【
由于国际垄断具有跨国性,而国际反垄断法是国际法性质的,它的直接规范对象是国家,因此,它只能通过协调或改变国内法和国家行为,使各国国内法趋于统一、即各国立法机关有义务与国际法保持一致,而最终指向私人经济主体。 对于经济垄断与限制性商业行为,各国国内法已有规定,而且,也有调整位于国内或对本国构成影响的国际垄断的极限,因此,在对待私人垄断上,国际反垄断法与国内反垄断法是就同一事项的双重立法,只是国内反垄断法应与国际反垄断法保持一致,但另一方面,由于国际社会是由主权国家组成的分极体系,国际法的产生依赖于主权国家的同意、因此,从国际反垄断法的产生上看。只有国内反垄断法制的一致或大体一致,才有可能生成国家的共同意志。才会产生统一的国际反垄断法。正是由于国际反垄断法规范的这一特点,它有二个主要的法律渊源：一是国际反垄断统一法,二是基于各国国内反垄断法在调整国际垄断和限制性商业行为中形成的相同规定或实践,它主要是通过双边条约来反映。 二 由于国际经济统一法产生的困难,国际统一法的数目比例要远小于各国国内法的相同实践与规定,这从双边条约的数目上可以看出。这是国际经济法在法律渊源上的一个特点,反映在国际反垄断规范上亦是如此。 国际反垄断统一法产生的困难,具体而言,可以归纳为下面几个原因。 (一)国际法主要是建立在习惯规则的基础上,各国通过遵守一项习惯规则而加强了该项规则效力的普遍性。国际常设法院在“荷花号案”(1927)中认为：“约束各国的法律规则……发源于各国在协议中或被普遍接受为代表法律原则的惯例中所表示的自由意志。”将习惯法编纂成条约具有明显的优点——规则变得更准确和更易理解,而且新国家更愿意接受自己亲自参加起草的规则。但是,不同国家的实践常存有分歧,所以编纂的过程也是各国妥协的过程,然而能为各国所普遍接受的折衷方案毕竟有限,因此,编纂工作只能是缓慢地进行。 (二)在垄断问题上,由于各国经济制度及对垄断的态度存有根本的不同,各国在对待垄断问题上的司法实践和本国利益结构也是不同的,因此,以共同意志为基础的国际统一法规则就难以产生。自九十年代以来,已有越来越多的国家实行市场经济制度和制定反垄断法,如波兰于1990年制定了《反垄断法》,但是,由于各国经济发展水平不同,各国在相同的经济制度下对垄断的态度仍会有不同,由此而产生的司法实践也程度不同地存有差异,这就使国际反垄断统一法失去其存在的基础。国际法的制定是国家在为自己创立法律,它们不可能创立一些不利于自己或自己打算违反的法律。不同的反垄断法原则和对法律用语的不同解释以及对市场定义和确认市场力量等事实问题的方法不同导致各国不同的反垄断法标准。这就使我们在前面所说的反垄断法的不确定性,如对“反竞争”和“滥用”等反垄断法规则中的关键词可依不同的经济环境作不同的解释。反垄断法的不同与其表面措词的不同是有差异的,规则的用词可能是相同的,但反垄断法的不同仍是存在的。 (三)即使是大体上无争议的问题,国际法典的编纂工作也需要长期的准备和讨论。而且还有可能对原先认为意见一致的事项,在许多情形下由于法典编纂而突出了意见的分歧。 (四)由于国际法是分权体制下产生的法律规则,因此,从历史上看,国际法加于国家的义务往往是有限的,一国仍有可能在不违反国际法的情况下给他国造成严重损害。 国际统一法作用的有限性也在一定程度上降低了各国寻求国际统一法的努力。 反垄断法的统一存在着两个性质不同的问题,即法律的不能执行和反垄断法统一的限度。缺乏国家同意的强制性的法律统一会导致法律的不执行, 而法律的不执行会使法律形式上的统一在实践中没有效果。对于反垄断法统一的限度,反垄断法存在范围广泛的例外和豁免条款,如出口卡特尔、国家行为例外,这些措施为国家广泛地使用,在国内法中,这些行为是合法的,但在国际经济中,它与私人垄断一样对竞争有严重的消极影响。因此,反垄断法到底在什么程度上能得以 统一需要有国际上的统一认识和共同的概念,否则,缺乏统一概念的统一法可能是毫无意义的。
二、知识产权许可协议中限制竞争行为的反垄断法规制 知识产权从本质上说是一种生产要素。它要实现自身的价值,必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等许多其他的生产要素相结合。因此,知识产权所有人往往通过知识产权转让的方式,允许他人甚至允许很多人使用自己的知识产权,以获取一定的收益。知识产权的转让一般是通过订立许可证协议的方式进行的。由于许可证协议的客体是无形财产权,而且被许可方只能在一定时期和一定地域内使用被转让的技术,这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。例如,转让专利或者转让技术秘密的合同规定,被许可人在合同限定的地域内不得将专利权或者技术诀窍的使用权转让给任何第三方,技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密。这些具有限制竞争影响的许可证协议一般都是有利于竞争的,因为这可以有效防止被许可人或者第三人侵犯知识产权的行为,或者有利于知识产权得到有效地使用。但是,这随之也提出了一个问题,即为了维护市场的有效竞争,知识产权的所有权人或者受让人可在多大的程度上合法地相互限制对方。或者说,就某种专利产品的生产、经营或者使用来说,人们可以在多大程度上受到限制。例如,一个专利权所有人是否有权利给被转让人的产品定价?是否有权限制被转让人销售产品的地域?是否有权利要求被转让人接受一揽子许可?一个专利权被许可人是否有权利要求禁止进口其他被许可人的专利产品? (一)美国法 美国司法部对知识产权转让中的限制竞争条款长期处于敌视的态度,特别美国司法部反托拉斯局道讷姆(R.Donnem)先生在1969年的一个讲话中,提出了对许可证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则。这9种条款包括: 1、要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料; 2、要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利; 3、限制专利产品销售中的买主; 4、限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由; 5、未经被转让人同意,转让人不得向其他任何人授予许可; 6、要求被转让人订立一揽子许可协议;7、要求被转让人对所有产品的销售,包括与专利权无关的产品销售支付转让费; 8、限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品;9、要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。① 20世纪80年代之前,美国司法部依据这些原则对许多涉及知识产权的限制竞争行为提出了指控。②然而,随着美国最高法院在1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中,对一个纵向地域限制适用了合理的原则,③美国司法部对限制竞争的知识产权协议不再像过去那样,动辄适用本身违法的原则,而是在绝大多数情况下,适用合理的原则。20世纪80年代,随着里根政府上台,美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与知识产权相关的限制竞争协议,更是表现出宽容的态度。例如在对待9种限制竞争的知识产权协议上,过去这些条款一概被视为适用本身违法原则,现在则被视为“既存在反竞争从而值得谴责的因素,另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。”④美国司法部1988年的《反托拉斯法国际适用指南》也充分肯定了知识产权保护在推动市场竞争方面的积极因素。指南指出专利、技术秘密等各种知识产权的保护为技术革新提供了 宝贵的激励机制;指出技术转让是推动技术传播的一个迅速和有效的途径;指出技术转让协议中限制性条款是防止搭便车和保证技术转让有效的和必要的手段,从而是合法的手段;此外还通过市场结构标准的分析,为许多许可证协议提供了一个安全港。⑤
关键字：行政性垄断 经济法原理 反垄断立法
一、我国反垄断的一般性问题
所谓“垄断”，是指特定的主体（或行为人）为了获取超额垄断利润而实施的限制或排斥市场自由竞争的行为。垄断是商品经济发展的产物，它不但阻碍了经济自由，而且限制了经济竞争，同时还践踏了经济民主，扰乱了经济秩序。垄断的分类学界有多种观点，我认为，结合我国反垄断的实践，较为深刻的分类方法，当属根据垄断的产生与行政权力的关系所作的分类-将垄断分为“经济性垄断”与“行政性垄断”。
所谓“经济性垄断”，是指企业或企业联合体利用自身的经济优势或者通过企业合并、签定垄断协议等行为限制或排除企业间竞争的行为。经济性垄断虽然产生于竞争导致的资本集中，但是它却有悖于我国大力发展生产力的要求，妨碍了我国社会主义市场经济体制的建立。
所谓“行政性垄断”，是指政府及其所属部门凭借其行政权力排斥、限制市场竞争的行为。行政性垄断的实质是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排斥公平竞争的一种超经济性垄断。所谓“超经济性垄断”，是指由本身来自市场之外，与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的原因所引起的垄断。我国的行政性垄断主要有两种表现形式，即“地区性垄断”和“行业性垄断”。所谓“地区性垄断”，是指某一地区的政府及其所属部门，为保护本地企业和经济利益而实施的排斥、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。例如，限定单位或个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地的企业或个人提供的服务的行为；对外地企业相对于本地企业实行歧视性待遇（如价格歧视、税费负担歧视等）的行为。由于“地区性垄断”的目的是导致地区性封锁，因此可以称其为“块块垄断”。
所谓“行业垄断”，是指政府及其主管部门为保护本部门的企业极其经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他行业参与本行业竞争的行为。行业垄断的表现形式与地区垄断的表现形式大体相同，其实质都是政府及其所属部门滥用行政权力干涉竞争自由、排斥限制竞争的行为，区别在于行业垄断的实施范围限于行业内部。由于“行业垄断”的目的是导致行业性封锁，因此可以称其为“条条垄断”。
依循上述，行政性垄断产生的根源是行政权力的恶性膨胀及滥用。正是从这个角度看，可以说，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害严重。因为，行政性垄断，是以行政强制力为后盾的，它往往是政府及其所属部门通过规章、命令、决定的方式来排斥、限制企业之间的自由竞争，从而达到垄断的目的，具有鲜明的行政强制性和不可诉性。据此，行政性垄断与经济性垄断有更广泛严、重的影响。
在西方的经济学及法学上，一般所指的“垄断”，仅指“经济性垄断”，并不包括“行政性垄断”。然而，从我国的实践出发，由于我国的市场经济相对于西方的市场经济并不是很发达等多种因素的影响，我国的经济性垄断发育得并不充分，不是典型的经济性垄断；相反地，由于受计划经济体制的影响，我国的行政性垄断十分发达，严重地影响了我国社会生产力的发展和社会主义市场经济的建设，可以确切地说，在我国，反垄断的主要任务是反行政性垄断。
正因如此，本文主要对我国的行政性垄断进行经济法原理的解析，探寻我国反垄断的法学理论支持，相应地，在我国反垄断立法的层面上进行回应。
二、反行政性垄断的经济法原理解释
（一） 经济法原理的一般性问题
任何部门法都有其基本理论问题，这些基本问题是该部门法的理论基石，也是法学研究的立足点。从一般的观点看，经济法是随着经济的发展，为了弥补民商法调整之不足而产生和发展的。因此，经济法除了具备所有的部门法所共有的属性外，必然还要具有它作为一个特定历史产物所具有的基本特征。这些基本特征的理论化，就是经济法的基本原理。一般来说，经济法基本原理的主要内容有：经济法的地位、经济法的价值、经济法的宗旨、经济法的研究方法等问题。也有的学者，从宏观上将经济法的基本原理划分为几大板块，即方法论、价值论、本体论、运行论等等。[1]总之，无论如何划分，经济法的基本原理应属于法哲学的范畴，其内容应是经济法成为其部门法的根本性的问题。
综观经济法的整个体系，不难发现，贯穿经济法各子系统的一条主线是“政府与市场”的二元结构假设。“政府与市场”的二元结构假设是经济法研究中最基本的研究方法。主要原因是，经济法是政府对市场经济的调控、规制之法。在经济法律关系中最基本的两方主体就是政府与市场。政府与市场二者的组合与协调也是经济学永恒的主题。不同的经济学说和理论的基本分野就表现在对二者的尊崇和强调的程度上的差异。[2]相应地，在经济学的发展史上出现过自由主义经济学、干预主义经济学和混合主义经济学。不同的经济学说结合我国的实践，政府与市场的关系可以这样概括，“政府与市场的作用边界应该确定为：凡是市场自身能够解决的问题，政府就要止步；凡是市场自身无法解决的问题，或者虽然能够解决但成本过大的问题，应该由政府加以解决。”[3]此即所谓“市场第一性，政府第二性”。政府只有在“市场失灵”，为了弥补市场调节的不足时，才应介入经济生活，对国家经济进行干预和调控。
（二）反行政性垄断的经济法原理解释
行政性垄断是国家干预经济的一种表现，然而，它既非合理也非合法。它是行政权力恶性膨胀和滥用的体现和结果。行政性垄断就是“政府与市场”的二元制衡架构失衡、变形所导致的。譬如，一些行政性公司，具有行政管理和生产经营的双重性以及一些挂靠行政部门享有优惠待遇的企业，凭借政府给予的特权，具有其他一般企业均不具备的优势，在某些商品的生产销售以及原料采购上处于垄断地位，限制了公平竞争。又比如，某些地方政府，为了阻止外地的产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位及个人经营外地的商品，如若违反该禁止性规定，则会遭到没收或罚款的处罚，等等。
归根结底，行政性垄断产生的根源在于政府没有明确它的应然角色，对市场自身的规律机制人为地扼制、破坏。在应由市场独立发挥作用的场合，政府强行介入对经济进行干预，使市场机制发生畸变，严重地阻碍了我国市场机制的发育，破坏了全国统一大市场的形成。概言之，行政性垄断是政府与市场二者的恶性互动，反行政性垄断的立足点应该是彻底杜绝政府对市场经济的不良干预，恢复市场自身应有的生机与活力。不但如此，滥用行政权力、进行行政性垄断还为某些政府官员创造了“寻租”的机会，产生了大量的权钱交易，从而引发腐败问题，严重地毁损了政府的形象。
三、反垄断立法中的反行政性垄断
依循前面的论述，可以得出以下结论：我国的反垄断主要是反行政性垄断；而反行政性垄断主要是应明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。因此，在我国反垄断立法的工作正在如火如荼地进行之时，对反行政性垄断的经济法哲学问题作出回应，主要是应厘清社会主义市场经济中政府应扮演的角色，尤其在市场规制方面的行为尺度。
诚然，反行政性垄断还是一个关乎经济体制改革和政治体制改革的问题，但是，就反垄断立法而言，我认为，应解决如下一些问题：
首先，应明确界定行政性垄断的标准。考虑到我国的行政性垄断比较发达、成型，可以采取列举式的方法将行政性垄断的表现形式以分类列举的方式进行表述，这样有利于司法实践的具体操作。其次，应确定反行政性垄断中的救济机制。申言之，行政性垄断就是由政府及其职能部门滥用行政职权引起的，那么，行政性垄断的可诉性就一定要作明确的规定。并且就具体的操作程序也应做到详细、具体地规定。
由此可见，在反垄断的立法中，必须明确的一个基本问题就是政府角色的问题。在对“行政性垄断的具体类型”的规定中，必须要说明政府实施怎样的行为构成何种类型的行政性垄断；在“反行政性垄断的救济机制”中，必须要说明，在发生了由行政性垄断引起的纠纷时，各种不同类型的行政性垄断相应的解决方式，其中政府应如何作为。
四、简短结论
“经济性垄断”与“行政性垄断”是我国垄断存在的两种形式。在我国，既要反经济性垄断，又要反行政性垄断。相比较而言，由于经济性垄断在我国并不充分和典型，而且，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害更为严重，在我国发生作用的范围比经济性垄断更为广泛，因此，可以说，反行政性垄断应该是我国反垄断的首要任务。
本文运用了经济法基本原理的基本假设，即“政府与市场”的二元结构假设，对反行政性垄断的理论基石问题进行了解析，得出的结论是：行政性垄断产生于政府及其所属部门对行政权力的滥用，对经济进行不良的干预，使我国的市场机制发育不充分，全国统一的大市场遭到了人为地破坏，因此，可以说，反行政性垄断就是反对政府滥用行政权力，明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。
具体到反垄断的立法实践中，就是要明确何种政府行为属于行政性垄断；在反行政性垄断的救济机制中，政府应该做些什么。
本文试图从我国反垄断的实践出发，分析我国反垄断的现状，探寻反垄断背后的经济法原理的理论支持，从而对我国反垄断的基石问题进行理性的思考，再从实践中来到实践中去，在理论与实践之间展开思维的互动。
注释：
[1] 张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社，2004年4月第1版。
[2] 冯彦君：《WTO、有限政府与现代经济法》，《社会科学战线》，2004年第6期。
关键词：反垄断法私人执行原告资格竞争文化
1 反垄断法的公共执行与私人执行
1.1 反垄断法私人执行的界定
反垄断法的执行可以分为公共执行和私人执行两种。反垄断法公共执行是指反垄断执法机构针对反竞争行为行使公权力来执行反垄断法的行为；一般认为，反垄断法公共执行的特点是动用公共财政资源和权力资源，其目的是为了维护国家和集体等公共利益。而私人执行则是利益受侵害的主体从自身利益出发基于利益最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的，其主要目的是为了保护个人利益，但有时也可以起到维护公共利益的作用。
反垄断法的私人执行，也称为私人实施，有广义和狭义之分。在狭义上，反垄断法私人执行是指反垄断法的私人诉讼；而在广义上，私人执行则是指指自然人、法人或其他组织依据反垄断法律规范对垄断行为进行举报、干预、诉讼、裁判、制裁和监督等活动。这样，广义的反垄断法私人执行不仅仅包括私人损害赔偿诉讼，还包括私人想主管机关举报或控告反垄断违法行为以及私人向行政主管机关提起反垄断调查申请，这些都可能引发反垄断主管机关对违法主体进行调查、处理及提供相关信息支持。
由此可见，广义上的反垄断法的私人执行并不等同于私人诉讼，私人诉讼只是私人执行的一种途径和方式，但同时也是其最主要的一种途径，两者在实体内容上具有一致性。遭受反竞争行为侵害的私人主体可通过诉讼追究违法主体的民事责任，这是私人实施制度的主要内容。由于反垄断法私人诉讼是反垄断法私人执行的最主要的方式，因此在没有特别说明的情况下，反垄断法私人执行与反垄断法私人诉讼可以通用，即在狭义上使用反垄断法私人执行的概念，本文也主要是在这个意义上使用的。
1.2 反垄断法公共执行与私人执行的协调
无论断法的公共执行与私人执行都不能单独发挥作用，反垄断法的执行需要两者共同作用才能发挥作用，才能有效的起到威慑、制裁和惩处违法者的作用，并赔偿违法者垄断行为的受害者。
首先，私人执行对公共执行有协助作用。私人执行对公共执行的协助作用主要表现在弥补公共执行缺陷，从而纠正反垄断法公共执行中不当行为方面。反垄断执法机构的人员和精力都是有限的，其不可能追查、制裁发生的所有的违法行为，因此有必要赋予自然人、法人等主体以诉讼的权利，允许私人主体直接提起反垄断民事诉讼。在公共执行之前表现为对涉嫌垄断行为的揭发、检举和控告；在公共执行之中体现为为公共执行提供各种违法信息、事实资料以及对公共执行机关的调查取证提供便利条件；在公共执行之后其重视对公共实施的效果予以监督、申诉和 补救等。
其次，公共执行为私人执行提供支持。这主要是指反垄断执法机构对私人实施反垄断法的参与或者援助。在私人执行的案件中，私人主体由于人力、物力、财力等各方面的限制，在收集证据方面往往力不从心，无法独立完成。而证明责任和证明负担往往成为决定私人实施能否成功的关键因素。此时就需要反垄断执法机构对私人主体进行协助。如果私人主体不能获取证据或获取证据存在困难的时候，反垄断执法机构能够及时施以援手，这将大大促进私人执行制度的发展，从而更加有利于私人主体权利的实现。
最后，公共执行对私人执行的合理限制。反垄断法私人执行制度的一个很大的局限性就是其很可能被滥用。在私人执行过程中，私人主体为追求自身的利益，很可能会与公共利益发生冲突。为避免反垄断法私人执行制度被不法的滥用而造成司法以及社会资源的滥用，公共执行机关对私人执行应当进行适当的限制。公共执行机关主要是通过事前审查、事中参与和事后监督等制度对私人执行进行干预和限制。
总之，反垄断法公共执行对私人执行进行适度的限制和合理的支持，私人执行同时又能协助公共执行，两者相辅相成，不仅可以实现此两种制度间的协调与合作，并且可以最大限度的发挥反垄断法实施的功效。
2 反垄断法私人执行制度的利弊分析
2.1 反垄断法私人执行的优越性
1、私人执行对受害人有激励和赔偿作用
私人是市场活动的主体，垄断行为可能造成的损害，最有可能与私人主体产生经济上的利害关系。私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法权益收到了反垄断违法行为的侵害。无论是垄断行为的竞争对手，还是垄断损害的受害人，作为反垄断法的私人执行的主体，执行反垄断法的收益均可较为直接和显著的体现于其自身经济利益的保障和增进。因而，私人具有执行反垄断法的高度的积极性。
反垄断法的私人执行，不仅使私人主体的利益得到补偿，而且使得反垄断法的规则与利益受到损害的私人主体的利益直接联系。通过私人执行，利益受损的私人的损害得到了赔偿，从而实现了直接正义，这是公共执行很难达到的。
2、私人执行可以弥补公共执行的不足
反垄断执法机构的人力和财政预算都是有限的，因此其没有足够的能力来充分执行反垄断法，这样就会产生执行缺口。当有限的经费限制了公共执行时，私人执行可以填补这个缺口。受资源的限制，对反垄断执法机构来说，有些案件可能不是很重要，但由于其直接损害到了私人主体的利益，因而对受害人来说非常重要。此时，私人反垄断执行可以发挥某种救济功能，并弥补公共执行的缺口。
3、私人执行对垄断行为人具有较强的威慑作用
反垄断法实施的威慑功能，是指通过实施反垄断法使潜在的垄断违法者忌于违法行为白了可能承担的不利后果，从而产生自我抑制不去从事违法行为的作用。如果潜在违法者据见到违法行为可能受到制裁，那么其很可能就会放弃从事该行为。私人执行是造成对违法行为威慑效应的重要源泉。成功的私人诉讼后的支付民事赔偿金责任具有强大的威慑效果，当民事诉讼导致违法行为承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共同谋害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。
2.2 反垄断法私人执行的局限性
1、过度威慑和执行
私人执行反垄断法具有一定的威慑功能，而这种威慑功能主要是通过损害赔偿制度来实现的。以美国为例，三倍赔偿制度是美国反托拉斯私人执行制度的核心内容。理论上来说，三倍赔偿制度提高了私人主体发动诉讼的可能性，使大多数的私人受害者基于可能获得的高额赔偿而发动私人诉讼，这当然可以减少潜在被告从事反托拉斯违法行为的刺激，从而减少违法行为的数量。但实践中，该制度在一定程度上鼓励了太多的私人诉讼，同时带来了过高的成本，产生了过度威慑的问题，其结果是导致了经济上的无效率。同时，由于害怕成为私人提起三倍赔偿诉讼的目标，公司对一些法律上为界定的行为和领域望而却步，这样就会影响公司的创新能力。由此可见，适度的威慑产生的是积极的作用，但过度威慑显然是不利于社会经济发展的。
2、私人执行的滥用
反垄断法具有多元化的立法目的，不同国家、不同时期的反垄断法实施可能在客观上有不同的需求，但通过促进竞争实现社会福利的保障是任何反垄断法立法初衷只应有之意思。然而，反垄断法在个案中的具体实施，却未必具有促进竞争的效果，有时候反而可能被用作排除和妨碍竞争的手段。有其是在私人反垄断诉讼过程中，其主观动机受自身利益的驱动，而其个体或少数群体的利益很可能与社会利益相背离。在反向激励作用下，死人会策略性的运用反垄断法，提起缺乏事实依据的滥诉，来提高谈判筹码、制衡已有的对己诉讼、逼迫竞争对手达成和解、抵御正常的市场竞争等。
3反垄断法私人执行的现状分析――私人执行是反垄断执法潮流
3.1 国外反垄断法私人执行的现状
1、美国法的私人执行
美国是世界上最早规定反垄断法私人执行制度的国家。《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第四条规定了私人执行制度。《谢尔曼法》第七条规定：任何因违反反托拉斯所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。《克莱顿法》对《谢尔曼法》的规定进行了细化，它授权私人当事方对违反联邦反垄断法的行为以获取三倍赔偿和禁令的救济。获胜的私人原告可以获得合理的律师费补偿。该法还对私人反垄断案件设立了四年的诉讼时效。后来，美国通过不断完善程序规则，允许反托拉斯集团诉讼，使得反托拉斯的私人执行制度得到不断完善。在完善的程序规则下，受三倍赔偿制度的激励，美国反托拉斯私人执行如火如荼的开展起来，成为世界各国建立私人执行制度的典范和标尺。
2、其他国家的私人执行立法
德国的《反限制竞争法》受美国反垄断法制度影响较深，在颁布之初就规定了私人执行制度。经过第7此修订后的德国《反限制竞争法》已于2005年7月1日开始生效实施。此次修订为有效的私人执行铺平到了，其引入了一些新的制度和规则，以促进竞争法的私人执行，如扩大了私人执行者的范围、有限开放集体诉讼、减轻了私人执行者的剧增责任、简化和强化了损害赔偿责任、限制了传递抗辩的运用等。
英国更加关注的是公共执行，私人执行的范围是相当有限的。从《1998年竞争法》看，并没有明确规定私人执行的一般条款，私人主体提起民叔诉讼的权利并不确定。《2002年企业法》改革后，英国明确开放了私人执行竞争法的大门，私人执行具有了确定性。其从三个方面规定了竞争法的私人执行制度，使得受到损害的当事人提讼变得更为容易，分别是：第18条规定了金钱赔偿请求权；第19条规定了消费者代表诉讼制度；第20条规定了违法行为调查结果，即约束力规则。这些规定为竞争法的私人执行提供了基本法律依据。
除上述介绍的国家之外，加拿大、澳大利亚、新西兰等多个国家均规定了反垄断法的私人执行制度。据学者统计，目前世界上有30多个国家的反垄断法确立了私人执行制度。可以说反垄断法的私人执行制度已经得到了广泛的认可。
3.2 我国反垄断法私人执行的现状
我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是我国《反垄断法》对私人执行的规定，由此条规定也可看出，我国反垄断法私人执行制度规定过于简单原则，私人执行制度还很不完善并且缺乏可操作性。从我国反垄断法的规定可以看出，其已经赋予了私人在权益受到侵害时提讼的权利，违法者需要为其实施的垄断行为承担民事责任。但是对于私人在反垄断实施机制中的主体地位以及权利如何实施都只做了模糊规定。《反垄断法》已经规定了经营者的垄断行为造成损失的受害者用于提讼的权利，但是对于原告资格的界定仍然十分模糊，而且也没有确立私人诉讼制度来保障私人诉权的实现。
4 我国反垄断法私人执行制度的改进与完善
4.1 明确反垄断法私人执行制度的原告资格范围
对原告资格的认定是反垄断法私人执行制度必须解决的一个问题。原告范围过宽会引发滥诉，但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼，并可能导致真正的受害人得不到应有的赔偿。我国《反垄断法》第50条规定的原告资格的主体范围非常模糊，原则上仅限于直接利害的经营者。这种狭隘的原告资格范围并不利于其他受损害影响的市场参与主体的保护，特别忽略了间接购买者的诉权。反垄断案件涉及的受害人众多，究竟谁享有原告资格就显得异常复杂。这些人是否都享有原告资格，条文的规定没有明确给予指出，使得原告资格的范围很不确定。
我国《反垄断法》第1条明确规定要维护经营者、消费者的合法权益，那么久就应当赋予他们原告的资格。但是这里的消费者不仅包括直接购买者，还应当包括间接购买者。我国反垄断法在规定间接购买者的资格的同时，必须辅之以科学的程序设置。为了高效处理间接购买者诉讼，可以规定采用合并式的分割程序，即首先使用按键合并程序将所有案件合并在一个程序之中，然后针对不同的事项分两个步骤加以处理：第一个步骤，主要在违法者与直接购买者之间决定总体的过高价格，即被告实际收取的高价与本应收取的价格之间的差额；第二步骤，在直接购买者与间接购买者之间决定总体损害赔偿的分配。
4.2 明确规定减轻原告举证责任的相关措施
在反垄断诉讼中，证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。我国颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理，因而原告必须对自己的主张承担证明责任。但事实证明，由于原告自身能力的有限，要求其证明因果关系是非常困难的。如2009年4月南航、东航、海航、上航等国内多家航空公司通过中航信联合抬高票价一案，尽管这些企业联合涨价的行为很明显，后果很严重，但普通消费者如果提起反垄断诉讼，举证这些航空公司存在价格共谋行为，其难度可想而知。
私人主体相对于垄断的大型企业来说明显处于弱势地位如果实行过错原则和谁主张谁举证规则，那么他们成功的可能性微乎其微。因此，在归责原则上，应规定无过错责任。日本、韩国、美国等过都规定了无过错责任，对此，我们不妨予以借鉴。在举证责任方面，垄断行为的本质是一种特殊侵权行为，故应该使用举证责任倒置。由被告对自己行为的合法性负举证责任，否则就应当承担相应的不利后果。
4.3 反垄断执法机关应重视竞争文化的培育
除上述制度层面的不足之外，我国反垄断法私人执行还存在着观念层面的障碍，主要是因为竞争文化的缺失。我国传统社会所具有的无讼是求，调处息争的法律文化，决定古代法律问题大多为息事宁人的处理方式，竞争文化在古代社会并无立足之地。目前，我国反垄断法实施过程中公共执行仍然会在调查反竞争行为中扮演关键角色，私人执行难以在短时间内获得优势地位。不像美国竞争文化那样发达和繁荣，我国诉讼文化和竞争文化显得滞后和发展不足，这反过来进一步影响反垄断法私人实施，甚至使其退化。
竞争文化水平的高低制约着一国竞争法与竞争政策的产生和发展，而竞争法的制定，特别是竞争法的实施，可以推动其竞争文化的传播和发展，进而有利于改国竞争文化水平的提高。《反垄断法》颁布实施后，培育、传播竞争文化的任务，主要有反垄断执法机构来承担。本世纪初，美国层刮起反垄断风暴，严厉打击国际卡特尔活动.美国政府通过媒体播放了联邦调查局获取的部分录像、录音资料，将卡特尔成员的秘密活动公之于众，公众由此真正认识了卡特尔的庐山真面目，进而加大了政府对反垄断工作的支持力度。我国反垄断执法机构也应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册，建立宣传网站，设立举报信箱和举报电话等，从而更好的培养整个社会的竞争文化，进而也更加有利于反垄断法私人执行制度的实施。
参考文献
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关键词:反垄断适用除外;理论基础;完善建议
中图分类号:D922.294 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0210-02
1 反垄断法适用除外制度的理论基础
1.1 经济学基础
根据经济学研究表明,垄断有其存在的合理性,它确实存在促进经济发展的属性。并非都应受到法律的否定或制裁。反垄断法适用除外制度的设置就是保护垄断的积极方面的体现,这本身也符合法律本身的性质和规律。垄断的概念具有不确定性,对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而会有所改变,适用除外制度作为反垄断法的例外规定可以比较灵活的应对垄断的动态发展变化。
1.2 法理学基础
反垄断法除外制度与反垄断法终极价值目标社会本位、效率公平一致性是其存在的法学基础。社会本位是反垄断法及其适用除外制度的根本价值取向,效率与公平的协调是反垄断法适用除外制度的任务,反垄断法适用除外制度注重的公平是实质公平和社会公平,效率是社会整体效率。同时,适用除外制度也是立法技术的选择。
1.3 政策基础
反垄断法适用除外制度是对一国当前诸种利害关系进行协调,选择优先政策目标的结果,通过规定适用除外的范围、标准和时限等保障既定优先政策目标的实现,维护国家整体经济利益和社会公共利益。反垄断法适用除外制度是国家政治经济政策的选择,出于增强企业的国际竞争力和经济安全等方面的考虑,国家需要对特定的行业进行不同程度的垄断,如银行业、保险业等。
2 我国反垄断适用除外制度的完善
2.1 立法体系完善
作者认为我国宜采取混合立法形式,具体包含:
第一、在反垄断法中专章规定适用除外。在该法中应明确适用除外的原则,适用除外的对象,适用除外的取得条件,这应是适用除外制度最主要的内容。
第二、制定专门的单行例外法。如针对银行业、保险业、自然垄断行业分别单独地制定一部例外法。
第三、在其他相关法律中作例外规定。例如我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”其反义就是允许合法垄断技术,即对知识产权的合理使用进行除外。
2.2 适用范围完善
我国《反垄断法》中有关适用除外的个别条款,在不少方面还需要进一步完善,而恰当地界定适用除外的范围就是完善该制度的关键环节。正如有学者指出的,适用除外的“范围要适当,不能过宽,否则,会限制反垄断法正常功能的发挥”。
2.2.1 特定行业
(1)农业(包括牧业、渔业、林业等领域)。
从反垄断法上,我们对农业的保护主要应从以下几个方面入手:首先,对粮棉油等事关国计民生的重要农产品实行国家保护价收购制度。第二,国家采取宏观调控措施,稳定种子、农药、化肥等重要农业生产资料的价格。第三,推定和支持农民在生产、销售、储存、加工等各方面的联合和互动活动,加强农业在市场经济中的竞争力。
(2)银行业与保险业。
对于银行业、保险业是否适用除外制度我国《反垄断法》规定不明确。笔者认为,银行业、保险业应当有条件地适用反垄断法,因而可将其纳入豁免范畴。作者认为在反垄断法中应当作出总则性的规定,然后在银行法、保险法中作具体的规定。采取列举与审批相结合的方式,明确银行、保险公司享受除外的条件及范围,同时建立专门的监管机构,监督、审查申请除外的行为。
(3)自然垄断行业。
刚刚通过的《反垄断法》对于自然垄断行业适用除外的规定不明确,作者认为,进一步的立法应从以几个方面着手:
首先,严格限制除外的条件。中国在制定反垄断法时,应在参考国外一些国家的做法,结合中国的国情,对自然垄断行业的除外条件严格限制,缩小除外的范围,尽可能的引入竞争机制。
其次,进行体制改革,引入竞争机制。对于某些被认为不具有自然垄断特性的自然垄断行业,引入竞争机制,逐渐取消其反垄断法除外制度的待遇。
2.2.2 特定组织和人员
特定的组织和人员是指工会组织、消费者协会和劳工。笔者认为,消费者协会是具有特定目的的社会组织,它的目的是保护消费者的合法权益,自由职业者免受反垄断法的约束是因为它们之间的竞争不符合职业的道德,不利于服务质量和职业道德的维护。在下一步立法中我国也可以按国际惯例,通过相关的立法解决,而不需要由反垄断法规制。
2.2.3 知识产权
我国反垄断法对于究竞什么样的行为是“滥用知识产权,排除、限制竞争的行为”,并没有明确规定。在下一步的立法中,我国可以借鉴其他国家的立法经验,细化对知识产权滥用的规定,并在相关法律中明确出哪些不属于除外制度的适用范围,采用原则性规定和列举方式相结合的混合立法模式。
2.3 我国反垄断法适用除外制度适用程序及其完善
2.3.1 反垄断执法机构
就目前的实际情况看,反垄断的很多工作,主要是由国家商务部、发改委、国家工商总局负责,实际上并未明确反垄断执法机构的独立性、权威性和准司法性。因此,人们普遍希望国家能够建立一个统一的、独立的反垄断执法机关。在反垄断法具体实施中,应考虑到垄断在中国的特殊性以及中国司法执法体制的现状,应赋予反垄断法机构准立法权、准司法权和行政权。
2.3.2 豁免程序
(1)申请。
申请是企业在订立限制竞争协议或作出企业合并的决定时将相关文件材料提交反垄断执法机构,请求得到反垄断法的豁免的程序。
(2)审查。
审查在有的国家反垄断法中也称为评估程序,是反垄断执法机构运用反垄断的实体规定,结合国家经济政策,评估垄断行为的目的、性质及后果的过程。我国应该建立由执法机构包括其咨询委员会成员、相对人、律师和有关专家组成的论证会机制,广泛听取各方意见。
(3)批准。
批准是反垄断执法机构经审查后对垄断行为作出豁免的决定,作为豁免的批准应是经过执法机构实质性审查的结论。附期限和附条件的豁免充分体现了豁免制度的经济政策性,是大部分国家反垄断法豁免制度适用中最大的智慧之一。
(4)司法审查。
当事人不服省级反垄断执法机构裁决的,包括对要求作出豁免而被驳回的,不应向执法机构所在地的人民法院提讼,应当首先向国务院反垄断执法机构提出申诉。不服申诉的,可以向国务院反垄断执法机构所在地的法院提出诉讼。
(5)豁免的改变、撤销和监督。
我国《反垄断法》在第9条中规定了反垄断委员会的组织调查、评估市场总体竞争状况、评估报告的职责。可以说对豁免企业有一定的监督作用,但是,反垄断法并没有说明监督机构的具体设置及其与执法机构的关系问题,这有待于未来解决。
