时间：2022-04-27 12:20:19
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反垄断法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
反垄断是产业组织理论中一个经久不衰的话题，其理论渊源可以追溯到马歇尔冲突——规模经济和市场竞争之间的冲突。中国的反垄断法主要参照和借鉴了美国的反托拉斯法，因为美国反垄断立法和司法一直都走在世界的最前沿，也是各国制定反垄断政策的标杆。从经济理论来看，哈佛学派和芝加哥学派对美国反托拉斯法的影响最为深远。哈佛学派代表了产业组织理论的传统观点，即认为市场结构决定市场行为，进而决定市场绩效。因为市场结构是市场绩效的起点，因此为了获得理想的市场绩效，政府有责任通过公共政策来调节和直接改善不合理的市场结构。芝加哥学派的经济学家持不同看法，他们抨击了市场结构——市场行为——市场绩效的分析模式，批驳了哈佛学派“集中度—利润率”的假说。芝加哥学派强调市场机制的作用，认为产业组织和公共政策问题应该通过价格机制来实现，反垄断政策的首要目标是经济效率。
二、中国反垄断法历程
2007年8月30日，酝酿十年之久的《中华人民共和国反垄断法》正式出台，为我国的反垄断规制提供了法律依据。和大多数国家基本一致，中国反垄断法确立了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及控制经营者集中三大制度。
2009年5月24日，国务院反垄断委员会出台关于相关市场界定的指南，填补了中国反垄断法中最大的空白。
2009年6月，国家工商总局41号、42号令先后出台了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，对行政执法工作作出了具体要求。
三、中国反垄断法的特点
1.对滥用行政权力排除、限制竞争做出了规定，列举了强制交易、地区封锁、强制经营者从事垄断行为等行为。这是针对中国市场经济中存在的行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行政性垄断的规定。
2.中国反垄断法平等地适用于所有的市场主体，不分国有企业和民营企业、外资企业和内资企业。在民商法中所有的民事主体享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于国有企业在我国经济中的特殊地位，使得反垄断法的适用主体问题一直备受外界关注。
3.排除农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为的适用。这是为了保护农民在市场经济中的弱势地位，对于农业生产者的联合，国家不但不予禁止，还专门出台相关法规予以鼓励和保护。
四、中国反垄断法实践
随着改革开放的深入以及中国融入世界经济的进一步加深，制定反垄断法既是我国市场发展的内在需要，又是融入世界经济的外在要求。但在实践中，我国的反垄断政策几乎聚焦在对经营者集中的审查上，而迄今为止还没有对垄断协议和滥用市场支配地位的处罚。截至2009年6月底，商务部共收到经营者集中申报58起，已结案46起，其中附条件批准2起，禁止1起，其余43起无条件批准。笔者认为，反垄断文化尚未成熟的体制下，国家对经营者集中申报应采取谨慎的态度，即不轻易禁止没有明显不利后果的经营者集中，不轻易批准明显具有排除、限制竞争效果的经营者集中，这也是商务部在处理已申报案件时所体现出的原则和态度。
参考文献：
[1]温宏建.从国际经验看中国反垄断法推行中的前期工作[J].首都经济大学学报,2008,(5).
论文关键词 反垄断法 适用对象 域外适用 监管范围
自从加入世贸组织之后，中国市场的开放程度在逐渐提高，在与国际市场接轨之后必然会遇到垄断与反垄断现象，而要在国际市场的游戏规则内获取最大的利益，并为自己的利益提供保障，那么就需要用反垄断法来提供支撑。反垄断法能够有效的维护我国经济安全，并对市场秩序进行规范。在大多数市场经济发达的国家，“经济宪法”成为了反垄断法的另一种称呼，这也表明了反垄断法的重要性。自从出现垄断这一现象以来，经济学与法学学者逐渐开始重视它的危害性，1890年美国所颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断法，它具有超现实意义，这部法律明文规定了垄断的形式与应该受到的惩罚。从20世纪80年代开始，反垄断法立法浪潮不断高涨，很多国家都颁布了各自的反垄断法。为了能够更好的适应国际竞争规则，我国于2007年颁布了中华人民共和国反垄断法，并于2008年1月1日开始正式实行。相对而言美国的反垄断法是全世界出现的最早的也是最完善的反垄断法，对其进行研究可以指导我国反垄断法的完善。
一、中美反垄断法各自产生的原因
19世纪后期，美国进入快速发展的黄金时期，开始逐渐由资本主义向垄断资本主义进行过度，企业的规模快速扩张，产量与资金也越来越多，这些都表明了美国的两级分化越来越严重，而资本也变得越来越集中，在这样的条件下，在1879年出现了第一个托拉斯也就是美孚石油公司。随着该公司的实力增长，后来出现了席卷全美的合并浪潮，而到二十世纪初，美国的各个工业部门基本是被一个或者几个大型的托拉斯所垄断。这些托拉斯在市场中占据支配地位，并把持着国家的经济命脉。当时产生的垄断经济制度，导致社会生活资料分配不均，经济制度与消费者的消费能力严重不协调，进而加剧了生产者与消费者之间的矛盾出现，社会民不聊生，消费者为了能够维护自身的合法利益，最终形成了反托拉斯的狂潮。最后在议员谢尔曼提出的、于1890年通过的谢尔曼法案，成为了美国历史上第一部反托拉斯法。美国反垄断法产生的原因是来自于内部因素。
中国反垄断法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界贸易组织之后，必然会遇到垄断与反垄断事件，如果在这些事件发生时没有一部合理的反垄断法作为支撑，那么必然会让国内的企业在竞争之中处于被动的地位，因此加速了反垄断法的制定步伐，而在后期，中国也看到了自由竞争的重要性，而在自由竞争中则需要避免出现垄断的现象，为此全力制定反垄断法并于2007年诞生了中国的第一部反垄断法，在2008年1月1日开始实行。
二、中美反垄断法适用对象对比分析
垄断主体和竞争主体是反垄断法的适用对象，它们同时也是构成反垄断法律关系的重要因素。在现实中竞争与垄断的关系具有相对性，在竞争的同时会产生垄断现象，但是在垄断现象发生的同时就会对竞争产生限制作用。如果同一个企业要成为竞争主体就要使其的竞争行为达到有效竞争条件，但是企业的行为如果超过了合理竞争的范围并且扰乱了正常的市场秩序，对市场秩序产生了危害性，这样的企业就可能被称为垄断主体。因此，反垄断关系主体是竞争主体与反垄断主体的统称。反垄断关系主体的描述方式在各国的反垄断法中都具有一定的差异性，例如在美国的《谢尔曼法》中“任何人”成为了其使用对象的称呼，如果在限制州际或者国际贸易与商业的行为中，有公司或者个人参与，就会视为违法，而且会受到法律的制裁。
在中国的反垄断法中，适用对象叫做“经营者”，一般包含有从事商品的生产、经营或者是提供服务的自然人、法人以及其他组织。中国的反垄断法的监管范围包含有行政机关以及法律、法规中所授权的具有管理公共事物职能的组织，因此，反垄断法律关系的主体也包含其中。同时“行业协会自律”的相关内容也被包含在中国的反垄断法中，因此反垄断法律关系主体还有行业协会。
总体上看，中国反垄断法的适用对象更为广泛。但是从具体的法律角度来看，两国的反垄断法相同之处都表现为其适用对象都是具有参与或者意图参与垄断的“主体”，之所以会出现字面上的不同是因为国情的差异：在中国，行政力量干预着经济发展，所以反垄断法的监管范围才包含了行政权利。而且严格来说，反垄断的私人执行情况并不存在于中国反垄断法立法，因此将自然人也纳入到反垄断适用对象中，但是经营者要远远的高于其重要程度。正是因为这些原因使得中美两国的反垄断法在适用对象上有着称谓和涵盖范围的差异。
三、中美反垄断法监管范围对比分析
（一）企业合并
在完全自由竞争的市场条件下，企业可以通过合并的方式来进行优化重组，市场竞争的存在，是因为有多个企业分别占有市场份额。而垄断的产生是因为有两个或者是多个占有了一定份额的企业合并后，改变了原有的多头参与竞争的平衡。企业合并之所以在各国都受到反垄断法的监管，是因为它是经营者对垄断进行追求的最为直观的表现形式。在美国《克莱顿法》第七条中规定：禁止对其他企业进行直接或间接的收购全部、部分股票或者其他股份资本而达到垄断的目的。并且在《克莱顿法》的后续修正案中也是规定：必须要在向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报后才能进行大型企业的合并，同时反垄断对象也从对公司的合并行为延伸到了一些没有注册的社团。
企业合并行为在中国的反垄断法中被称为“经营者集中”。中国的反垄断法第四章详细描述了经营者集中行为。并且也设置了经营者集中的申报制度，罗列出了相应的申报办法与审查程序，虽然与美国反垄断法中的称谓存在不同，但是两者是同一性质、同一种类的商业行为。
（二）滥用市场支配地位
在通常情况下，企业要具有市场支配地位就需要在市场竞争的后期进行合并，合并之后企业占有的市场份额增加，同时会拥有充足的资金链，因此会较强的影响同类企业的产品产量与价格。一些企业为了实现自身的超额利润追求或者为了打压对手常常会滥用市场支配地位，这样就对企业公平竞争造成了影响。反垄断法将滥用市场支配地位纳入其监管范围之中是因为其有着巨大的破坏性。在美国《克莱顿法》第二条中对于滥用市场支配地位进行了详细的描述。该条款中表明，被视为违法行为的不仅有对歧视性定价等滥用市场支配地位的行为，同时也包含了对于任何接受或者给予有价值的物品及佣金等来达到其歧视性定价目的的行为。
中国的《反垄断法》中关于滥用支配地位的法条规定则较为谨慎，不仅仅是阐述了哪些属于违法行为，并且还特别设置了相应的详细条款，为了防范出现新形式的滥用市场支配地位的行为，也详细阐述了国务院反垄断机构所认定的其他滥用市场支配地位的行为。这样设置是为了有效避免中国独特的市场经济体制中出现的其他形式的滥用市场行为。在两国法条设置上具体比较来看，中美反垄断法中对于滥用支配市场地位行为规定的相同之处表现在规则上。而差异性则表现在，中国的《反垄断法》规定了对于具有市场支配地位的经营者所需要具有的最低市场份额。总体来讲，美国反垄断法在操作上更加具有优势。
（三）政府垄断
反垄断法中对政府垄断的规定是中国反垄断法中所独有的。这是因为中国特殊的政治与经济体制所形成的。政府垄断和政府授权垄断统称为政府垄断。政府垄断是指政府直接行使垄断权利，政府授权垄断则是指政府授予企业权利进行垄断经营。在我国，因为存在自然与历史的因素，对国家经济有着重要影响的也包括少数能源、运输以及公益服务性行业，或者一些有持续高额投入需求的行业，这些行业在设立之初就属于政府垄断的范畴。同时部分能够对国民生活稳定与生活水平产生影响的行业，例如烟草、造酒等，这些行业的企业垄断经营一直是处于政府的监管与授权状态中，它是反垄断法除外制度的体现。政府垄断因为一些自然条件局限了其本身的行为，所以并不具备竞争的性质，因为完全竞争会有可能导致社会的不稳定，因此不属于反垄断法的监管对象。
四、中美反垄断法域外适用条款比较
中国反垄断法总则第二条主要设置了域外适用条款，该条款不仅仅阐述了对域外垄断行为进行打击、保护本国竞争的决心，同时也通过法条形式表明了域外适用规则存在的合法性。和美国的规定比较，这一点具有明显的差异。美国的反垄断法具有合理性，它的原则是对本国的反垄断法进行延伸，从而适用域外垄断行为，而并没有在法律条文中对域外适用进行具体规定。在实践过程中采用的基本方法是援引判例与引入国际法管辖原则，来实践本国反垄断法域外适用。因此，从立法形式上来看中美两国在反垄断法的域外适用的设置上存在着差异性。同时，通过多年的实践美国已经对反垄断法域外适用摸索出了适合当前国际交往的原则，同时也是当前中国反垄断法在域外适用上所缺乏的因素。和美国反垄断法域外适用相比，中国反垄断法还存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
从法条设置的来看，中国反垄断法存在的缺陷表现在在域外适用条款上，有着扩大本国管辖权的嫌疑，也就是说只要对中国市场竞争产生影响的海外垄断都适用于本法。这样很容易使得本法遭到外国立法的抵制。同时在法条中也没有对“对境内市场竞争”的影响程度进行说明，从反垄断法的颁布到现在都没有进行过修正，进而出现使用“没有标准”管理“标准以下”的情况。
（二）司法管辖权容易出现冲突
中国反垄断法在立法上认定如果外国的垄断或者限制竞争的行为对国内的市场竞争产生了影响，就会对其启动司法管辖程序。但是这样很容招致外国的否认，因为这有对外国主权侵害的嫌疑，同时如果在外国的反垄断法中对同一种行为存在有不同的规定，那么就可能会出现法律适用的争端。因此应该从国际法惯例来确立相关的措施。
（三）操作性不强
【关键词】反垄断法；民事救济；完善
党的十报告明确要求市场在资源配置中起决定性作用，意味着我国将进一步扩大市场化。但是，受各种因素的影响和制约，市场中经常会出现不正当竞争和垄断经营的行为，制约了市场的固有作用。特别是经济法领域，我国主要是通过行政机关和私人诉讼对发垄断行为进行规制的。我国现行《反垄断法》只有第50条一个法律条款规定了反垄断民事救济，但具体内容和民事救济的程序没有作出详细规定。因此，我们有必要研究反垄断法的民事救济制度，完善相关的配套制度，旨在为受害者提供有效的救济途径。
一、我国反垄断民事救济的特点
（一）民事责任要件证明复杂。当行为人的行为被认定是违法之后，原告并不是绝对能够获得民事救济。被告行为的违法仅仅说明构成侵权行为，只有证明被告行为符合侵权责任的构成要件，才能认定民事责任。原告必须证明损害与被告的违法行为之间具有因果关系，还包括其他条件，比如，没有超过诉讼时效等。这些条件都加剧了民事责任认定的复杂性。
（二）损害后果具有分散性。我们知道，反垄断法的案件通常是经济法案件，特殊的案件性质会给反垄断法案件带来复杂的问题。例如，违法行为造成的损害，尤其是针对消费者的损害范围是非常广的，受害人群复杂多样，而每个受害人的损失并不严重，因此，损害后果具有分散性的特点。这种特点会给受害人和计算、分配损害赔偿造成非常大的困难。
（三）诉讼时间长，成本高。目前，我国绝大多数的反垄断案件涉及的诉讼标的都是金额巨大的案件，不仅需要大量的时间、财力和人力，而且诉讼成本非常高，证据收集比较苦难，原告的动力受到极大的限制，这些都使得反垄断案件变得更加复杂，这种情况在我国广泛存在。
二、我国发垄断法民事救济存在的问题
我国现行《反垄断法》第50条明确规定了私人诉讼，但它仅仅是一个诉权条款，赋予损害人向法院请求违法行为人承担民事责任的权利，对具体的民事责任内容却没有作出详细的规定。总体说来，存在以下一些问题：
（一）对私人救济权缺乏重视。我国反垄断法救济体系，主要是以公共执法机构制裁手段为中心的，而且应用与各个方面。《反垄断法》对各种垄断行为都规定了详细的行政责任，赋予行政机关很大的职权。但是，当事人由于垄断行为遭受损害时，所享有的民事救济权利，只有《反垄断法》第50条作出了原则性的规定，当事人如何提讼，在诉讼过程中遇到的困难没有作出相应的规定。这些都反映出我国反垄断法对私人救济全缺乏足够的重视，思想认识不到位。
（二）民事救济制度缺乏体系化。我国《反垄断法》第50条的规定只是抽象的、模糊的规定，没有规定完善的民事救济制度，没有形成体系化，只包含损害赔偿和禁令两种救济途径。由于反垄断法对救济发生的适用条件没有作出详细、具体的规定，因此，反垄断法在很大程度上使用的是民法原理来解决实际问题。这种情况对《反垄断法》是非常不利的，《反垄断法》应该对这两种不同的救济方式分别作出不同的规定，尤其是适用范围和适用条件，应该有所不同。
（三）民事救济可操作性不强。我国《反垄断法》第50条是原则性规定，在实践中缺乏可操作性。我们知道，反垄断法案件通常是复杂的案件，认定民事责任时，需要进行广泛的调查和取证，需要具备专业的法律人员和专业的反垄断法人才对违法行为进行准确界定。认定违法行为之后，还需要对当事人的损害赔偿事实、赔偿数额和因果关系等各方面的条件进行综合调查取证，这些都加剧了反垄断案件的复杂性，需要法官具备专业的法律知识和经济学知识。但在设计民事救济的制度时，我国《反垄断法》没有考虑到这些方面。
三、完善我国反垄断法民事救济制度的对策
针对我国反垄断法民事救济制度的特点以及存在的诸多问题，笔者认为，可以通过以下途径进行相应的完善：
（一）从立法上重视私人诉权。反垄断法的最终目的不在于解决经济纠纷，而是为了防止违法行为的发生。因此，我国《反垄断法》应该从立法上重视私人诉权的保障，鼓励私人参与反垄断的诉讼之中，减少诉讼障碍。加强我国民事救济制度的体系化建设，各个救济方式之间相互配合，相互作用，为受害者提供强有力的救济途径。
（二）对救济制度作出系统规定。我国应该对反垄断法民事救济制度作出精细化的规定，对责任的构成要件、证明方法以及损害赔偿计算方法等各个方面作出专门的系统的规定，颁布实施细则，对法律规定进行详细的解释和说明，方便当事人提讼，也提高法院审理案件的效率。
（三）完善程序制度设计。反垄断法属于经济法的范畴，设计反垄断案件的诉讼程序方面，应该与普通的民事诉讼案件有所区别，制定专门的法律规定作为指导依据。因此，我国应该高度重视反垄断法的程序制度，对程序制度进行重新设计，将程序制度与实体制度有机结合起来，更新立法理念，对资格制度、证据制度、诉讼时效制度等相关制度进行详细规定，从而完善反垄断法民事救济程序制度设计。
参考文献
[1] 李靖.浅议反垄断法民事救济制度之完善[J].吉林工程技术师范学院学报，2013，6.
[2] 张少容.我国反垄断法民事责任制度研究[J].湖北警官学院学报，2014，3.
[3] 张磊.论反垄断法中的民事责任――兼评《反垄断法》司法解释[J].渭南师范学院学报，2014，3.
关键词： 国际并购行为；反垄断法；法律规制
中图分类号： DF41 文献标识码： A 文章编号：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亚矿商必和必拓公司和力拓公司宣布，鉴于难破各监管部门阻力，双方已终止总额1160亿美元的铁矿石合资协议［1］。这桩合并案的破产，是多因素综合作用的结果①。在“两拓”合并铁矿石业务之后，各国监管高层纷纷发出了反对之声，国际钢铁协会更是以强烈的言辞在第一时间提出了反对，认为此次的合并案将会损害公众利益，严重损害公平竞争。此外，欧盟委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、日本公平贸易委员会、韩国公平贸易委员会和德国联邦企业联合管理局等也都对该项合并计划持反对态度。我国虽然出台了《反垄断法》，但缺乏实际操作性，无法规制国际并购行为。因此，我国必须立足于基本国情，借鉴欧、美等国的先进经验，在现有法律法规的基础上，进一步完善国际并购行为的规制法律体系，提升反垄断法在执行过程中的可操作性。
一、反垄断法视野下国际并购行为的法律界定
反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活动的法律规范的总称［2］。其特征主要有三个方面：（1）国家干预性。反垄断法是国家调节法，试图通过国家干预手段来弥补市场失灵的缺陷，维护经济竞争的良好秩序。（2）社会本位性。 反垄断法所要保护和维护的是社会的公共利益和整体利益，而非单个人的利益或国家利益。（3）经济政策性。反垄断法的制定、修改等都与国家的相关经济政策密切相关，并因此获得实际操作的灵活性。
（一）国际并购行为的内涵
国际并购行为也称跨国并购行为，是指跨越国界不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等［3］。国际并购行为通常包括国际收购和兼并两个方面。国际兼并是指一国企业与另一国企业通过资产和经营的整合而形成新法律实体的行为；而国际收购是指一国企业收购另一国企业的部分或全部资产或股权，并实际获得目标企业资产和经营控制权。例如，两拓合并计划，就是由必和必拓向力拓集团注入资本，采用资产整合的方式来实现合并；其中必和必拓是并购发出企业或并购企业，而力拓集团则被称为被并购企业，也称目标企业。
（二）国际并购行为的类型
国际并购按照不同的标准可以划分为不同的种类。其中最为常见也是最为重要的分类标准是按照企业在产业中的位置来划分的，根据该标准，国际并购可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购三种类型［4］。
横向并购又称水平并购，是指同一产业存在着直接竞争关系的双方或多方企业之间发生的并购行为。这是企业增强国际竞争力、扩大国际市场份额的最常见类型。但它容易形成规模经济，甚至直接形成垄断并限制竞争，从而成为许多国家密切关注和管制的重点。
纵向并购又称垂直并购，是指并购双方或多方在原料或中间产品的生产、供应和销售上存在顺序关系，处于同一行业中不同阶段。这是企业降低生产成本、拓宽产品销路的好类型，但在某些特定的生产或销售环节中容易形成卡特尔，从而成为反垄断法干预的对象。
混合并购是指两个以上国家处于不同行业的企业之间的并购，它是世界市场上的企业降低单一行业经营的风险、实现全球化和多元化发展、提升整体竞争实力的并购形式。它并不直接限制或影响市场竞争，所以其较少受到审查和监督。
两拓合并计划中虽然采取了剥离生产和销售的方式，协议只进行生产上的合并，仍通过各自的销售渠道将铁矿石投入市场，试图以此来规避各国反垄断法的制约，但这些都无法遮掩其属于横向并购的事实。因为必和必拓与力拓集团在铁矿石市场中是具有直接竞争关系的竞争对手，两者的合资必然会使铁矿石市场垄断进一步加剧。国际并购行为非法还是合法的检验标准是看并购的结果是否可能大大削弱竞争，这就要求在反竞争的事实产生之前对并购结果进行推测［5］。
二、国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制
（一）国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制现状
1.欧盟对国际并购行为反垄断法规制现状。
欧盟对国际并购行为规制的程序包括了事前强制申报、预审和重点审查等一系列环节。在“两拓”宣布合资计划后的一个月，即2010年1月25日，欧盟就援引《欧盟工作模式条例》相关规定，对两拓合并计划展开反垄断调查。欧盟在宣布调查开始的时候就同时表示了这项调查将无期限限定。直至10月15日，欧盟委员会对于两拓合并计划的反垄断审查已渐近尾声，欧盟委员会认为两拓合并计划将会扼杀市场竞争，经过初步调查显示组建的合资企业可能导致对全球海运铁矿石市场带来反竞争效果，随后告知了两拓将不通过其合并计划。在两拓宣布其合并计划破产之后，欧盟委员会也随即停止了调查程序。根据两拓宣告合并破产是发表的声明，我们有理由相信欧盟委员会在对其合并计划进行审查之后，有要求两拓对其协议作出调整以期与欧盟市场相协调，或将不通过其合并计划。
2.美国对国际并购行为反垄断法规制现状。
美国最早颁布反垄断法，拥有当今世界最为完善的反垄断规制体系。美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成：一是联邦立法，包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《塞勒一克福弗反对并购法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》(以下简称HSR法案)、《反垄断程序的修订法令》；二是法院判例法；三是司法部颁布的《企业并购指南》［6］。一般来说美国的企业合并规制程序包括当事方申报、审查处理和上诉三个阶段。在申报标准方面，HSR法案规定了“交易规模标准+当事人规模标准”双重标准，并在当事人规模的衡量方面进一步细化为“并购方+被并购方”的双方标准②。美国的听证十分注重对抗式质证和抗辩。听证结束后，行政法官将会做出关于事实和法律结论的初步决定；对该决定不服的当事方，可以通过向联邦贸易委员会的委员会议提起上诉。
（二）国际社会关于国际并购行为反垄断法规制的经验
1.以行政主导为中心的欧盟模式。
欧盟对国际并购行为采取以行政主导为中心的规制模式。从欧盟对两拓合并计划的审查可以看出，行政机关拥有较大的自由裁量权，负担着合并案的调查、和审判三种职能。在审查两拓合并计划的过程中，欧盟委员会自行收集相关证据并加以分析，对于两拓提供的证据材料只是作为参考。两拓合并计划的审查并没有达到听证会这一环节，但即便是在听证会上，听证官通常不询问案件实体问题，只关心合并当事方的程序性权利是否受到了不当程序的破坏，然后通过自己对于并购案件调查所取得的证据材料来得出结论，这也使得案件的处理结果更具主观性。
2.以法院为中心的美国模式。
美国关于国际并购行为采取以法院为中心的对抗式审查规制模式。即案件的调查者和方是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作为独立的审判机构，依其职权独立审查合并案的事实，不受任何干扰的情况下独立地作出判决。从而使调查和审判职能相分离，保障并购规制审查结果的公正性。但在法院为中心的并购规制模式下，首先考虑的是管辖权的问题，尤其是国际并购中，往往牵涉到的不仅是并购当事方的利益，很多时候国家利益也会渗透进来。而在并购控制的反垄断法管辖权方面，美国是最先提出并反复论证了反垄断域外管辖权的国家，从其判例与立法实践都为说明反垄断法域外管辖权的合理内核、实际效果提供了一个最好的范例［7］。从其在并购控制方面最初实行严格的属地原则，到后来在实践中逐步确立了效果原则，都给我国《反垄断法》的域外适用提供了很好的理论基础。
欧盟模式的优势主要体现在行政主导之下，欧盟理事会和欧盟委员会拥有较大的自由裁量权，对于国际并购行为的规制的效率相对美国模式较高，欧盟委员会并不单纯是国际并购行为的审查者，它还负责对案件进行调查、，对于案件的审查结果往往较为主观；而在美国以法院为中心的规制模式下，法院作为中立第三方参与并购案件的审查，能更加客观地对案件进行审查，使国际并购行为中的当事方合法权益能得到最大限度的保护。相比之下，欧盟以行政主导为中心的规制模式更切合我国的实际情况，我国应当建立以国务院反垄断委员会和国家商务部为中心的行政主导型规制体制。在实践过程中，我们应该充分借鉴欧盟和美国的先进经验，以行政主导为中心注重高效的同时，要在实体和程序上尊重和保护并购当事方的合法权益，实现对国际并购行为反垄断规制高效与公正兼顾的价值追求。
三、我国关于国际并购行为反垄断规制现状及缺陷
（一）我国国际并购行为立法规制的现状
目前我国已有一些立法规制国际并购行为，如 2007年8月出台的《反垄断法》、1993年的《反不正当竞争法》以及其他行政规章和部门规章③。我国《反垄断法》第2条“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”的规定赋予《反垄断法》域外适用效力，两拓合并计划必然对作为全球最大铁矿石消费市场的我国产生重大影响，故两拓向我国商务部提交了审查申请。商务部应当根据我国《反垄断法》第20条至第31条对企业并购申报、审查标准的相关规定对两拓合并进行审查，并作出是否批准两者合并的决定。显然，两拓合并计划已经达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。不可否认《反垄断法》的出台，我国的竞争法体系渐趋完整，也正是因为有了《反垄断法》，两拓才会在之后将其合资计划提交于我国商务部进行审查，使得我国在国际并购行为的反垄断法规制中也拥有了一定的主动权。
（二）我国关于国际并购行为反垄断规制的缺陷
1.国际并购行为的法律规制体系不完整。
我国《反垄断法》在规制国际并购行为中的缺陷主要表现在以下几个方面: （1）法律规定过于原则，同时又缺少配套的实施细则来辅助实施。这一方面会加大反垄断执法和司法的难度，甚至导致无法可依的局面；另一方面也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大，从而可能加剧执法和司法的随意性。（2）有关经营者集中的申报标准不科学。《反垄断法》第21条规定经营者集中达到国家规定标准的，应事先进行申报。对于合并需要申报的标准，只规定了合并企业上一年度在全球或者在中国的年销售额，未对合并企业市场份额达到多少必须申报作出规定［8］。
2.国际并购行为的法律规制缺乏可操作性。
在并购控制的反垄断法律体系之中，有许多都是一些行政法规、规章，而且规定都是散见于各种法律文件之中，不论是从层次上还是效力位阶来说都是偏低的状态。而反垄断法域外适用的冲突还表现在各国反垄断法是具有差异的，具有差异的反垄断法在域外适用时提供了不同的规则标准，这易使国际经济关系缺乏稳定的法律机制，从而引起国际经济关系、竞争关系的紊乱，滋生出大量的违法、避法行为。
我国《反垄断法》对于何种情况下才能在境外发生的企业并购行使管辖权，没有具体规定，而仅仅是和境内的并购笼统地做了一个简要规定，即只要该并购行为限制乃至排除我国境内市场中的公平竞争，即便该并购行为并非发生在我国，在我国亦无资产的情形之下，我国依然对该并购行为具有管辖权。我国作为最大的铁矿石消费市场，两拓的合并显然会对我国铁矿石市场竞争产生限制影响，两拓向中国申请的并购审查，我国的反垄断执法机构当然应当受理，只是我国《反垄断法》在域外适用的具体操作上并没有规定明确和有效的适用途径。
四、完善我国国际并购行为的反垄断规制建议
（一）完善反垄断法律规制体系
1.制定《反垄断法》实施细则。我国应尽快出台《反垄断法》实施细则，尤其要完善有关国际并购的申报标准。这需要借鉴美国HSR法案的双重标准和双方标准，即“交易规模标准+当事人规模标准”和“并购方+被并购方”标准，并融合美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则，一个企业并购是否申报取决于: （1）并购方或被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动；（2）被并购的资产或被并购的有表决权的股票是否达到一定数量；（3）交易金额达到2.268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围内的销售额或资产(该标准随美国GNP的变化而被调整)；第四，豁免申报的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正当竞争法》。
目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及与《反垄断法》的协调。修订后的《反不正当竞争法》只调整狭义的不正当竞争行为，从而维护诚实信用原则和公认的商业道德；而《反垄断法》则以维护竞争自由公平和经济活力为己任。这就需要保持两者之间内在的协调，共同构成我国完善的竞争法体系。
（二）建立健全反垄断执法体制
1.明确反垄断机构职责。
我国反垄断中央执法机构是国务院反垄断委员会，下设三个机构即商务部反垄断局、国家发展改革委员会价格监督检查司、国家工商行政管理总局反垄断与不正当竞争执法局。国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，其具体工作由商务部承担。商务部主要是依据2006年六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》而享有反垄断执法权。商务部的主要职责是依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作。商务部内设反垄断局，具体负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是负责依法查处价格垄断协议行为，国家和省两级具有行政执法权，重大案件通常由国家发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面的工作。
在《反垄断法》出台之后，我国关于国际并购行为的规制应当以国家商务部和国务院反垄断委员会为中心。这样对于两拓合并案的审查机构得以明确的同时，两个机构各司其职、相互配合，这样对于国际并购行为的规制执行才能更具有可操作性，行政机关主导之下规制效率也会随之提升。
2.确保反垄断机构的相对独立性。
我国应确保反垄断机构的相对独立性。首先，反垄断法在执行方面专业性很强，相关人员不仅需要掌握市场竞争及法律法规，还需要懂得科学技术等专门的知识；其次，中央政府在强调发展经济的同时，通常会更多地从保护国家及社会利益的角度出发，所以对于并购控制的竞争政策上都会有所干预甚至产生负面影响；再加上地方政府对于区域经济发展的考量，对于并购控制的执行来说也产生了很大影响。从另一方面来说，反垄断机构的竞争政策目标需与国家经济发展总体目标保持一致，这些目标的实现同样需要政府部门的支持与配合，因此其独立性又是相对而言的。
在申报审批程序之中，反垄断机构的相对独立性需要各部门的分工与合作：首先，在国际并购行为的审批机构上，应当将审查权集中于国家商务部。国际并购行为涉及的利益范围广，审查难度也比较大，需要效力层级较高的机构来负责审查。其次，在审查标准上，应当把竞争政策、产业政策和社会经济效益等内容综合起来考虑，这就需要反垄断机构和各级政府部门在审查时相互配合，在不越权的情况下，综合评价国际并购行为的垄断性程度。最后，在审查程序上，对于国际并购行为应先进行产权评估，然后双方就收购进行中的关键事项达成协议，并报有关机构审批。在完成这些审批手续后，再报外资审查机构审查批准，国内各机构之间展开良性合作。同时对于国际并购行为的规制，需要各国反垄断法律的逐渐协调，各国反垄断机构已经开展了非正式的双边合作，并对某些国际并购案进行了非正式磋商［11］。在这一整个程序之中，既要保证反垄断机构在执法时的独立性，不受政府及其他因素的干扰，还要与其他相关部门乃至各国反垄断机构紧密合作，以求对国际并购行为进行科学合理的审查，预防其可能导致的垄断，同时促进国际并购行为积极作用的发挥。
注释：
①两拓合并案简介：2009年6月5日上午，力拓对外正式公告，力拓与必和必拓签订核心原则协议，设立一家覆盖双方在西澳大利亚州全部铁矿石资产的生产合资企业。2009年10月15日，力拓与必和必拓曾宣布双方将不从事任何合资企业销售行为。这是针对2009年6月5日所签署的非约束性核心原则协议的唯一重要修改，合资企业所生产的铁矿石将全部交付力拓和必和必拓，并通过其各自的销售团队进行独立销售。2009年12月5日，双方就拟议合资企业签署了约束性协议，该协议涉及到合资企业将如何运营和管理的各个方面。通过整合双方在西澳大利亚州的铁矿石业务，该生产合资企业将产生巨大的协同效应，从而实现增加铁矿石产量并降低成本的目标。
②交易规模标准，即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报；当事人标准是在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅考察标准，即并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上，而另一并购当事人在1千万美元以上。
③如2002年9月《上市公司收购管理办法》、2006年《外国投资者并购境内企业规定》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
收稿日期： 2011-07-20
论文关键词 知识产权 反垄断法 滥用
知识产权法赋予权利人合法的垄断地位，从而排除他人“搭便车”的做法，实现鼓励创新、促进经济发展、保护消费者利益的目标。反垄断法的主要任务是反对垄断，促进竞争。它承认知识产权法所保护的合法的垄断地位，但同时也规定，不得滥用这种垄断地位进行排除、限制竞争的行为，以此来维护自由公平的竞争，实现经济发展。由此看来，知识产权和反垄断法有着相同的目的，即鼓励创新和推动竞争。但二者也存在着一定的冲突。知识产权是一种民事权利，受私法的规制，其处分遵循平等自愿原则。知识产权法作为民法的特别法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，保护的是一种私人利益；民法中的“权利不得滥用”原则也在知识产权法中发挥作用，其相应的配套了时间限制、地域限制、强制许可和合理使用等条件来防止知识产权滥用行为。而反垄断法是公法，以社会利益为本位，其规制的法律关系往往涉及社会公共利益，具有很强的公权力特征。以反垄断法来调整知识产权的滥用行为，体现了国家公权力对私人利益的干预。
如何处理保护与规制的关系、实现私人利益与社会公共利益的平衡？纵观发达国家反垄断法与知识产权法的博弈，大致可以发现这样的规律：从强调知识产权的特性并对其进行绝对豁免到强化知识产权领域的反垄断执法、再到注重保护知识产权对其采取宽松的规制手段的演变。
一、国际上的立法例
西方发达国家和地区如美国和欧盟的知识产权制度和反垄断法制度都比较成熟，较早地对二者的关系进行了分析。我国知识产权法制与反垄断法制度研究起步较晚，对于滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为缺乏有力的规制。因此，可借鉴国外先进的立法经验，结合我国实际情况完善相关的法律法规，实现知识产权保护与规制的平衡。
（一）美国
美国规制知识产权滥用行为的规则主要有《知识产权许可反托拉斯指南》和《反托拉斯法与知识产权，促进创新和竞争》报告。
1.《知识产权许可反托拉斯指南》
首先，它体现了美国法院处理知识产权滥用问题的三个基本原则：第一，重视其他财产权，同时不对知识产权进行不合理的轻视；第二，知识产权本身是合法的，滥用知识产权限制竞争才受到规制；第三，知识产权许可行为有利于竞争。这三项原则说明，执法机构认可知识产权的合法地位，允许权利人通过许可的方式将知识产权放到市场中，但是滥用知识产权的行为应当受到禁止。
其次，它提出了对知识产权许可合同进行反托拉斯法分析、评估的方法和原则：第一，确定相关市场，包括产品市场、技术市场、研究开发市场（创新市场）等；第二，确定当事人之间属于横向垄断还是纵向垄断关系；第三，确定了合理原则和本身违法原则，对于严重影响市场竞争的行为如固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场等适用本身违法原则，其他行为则酌情适用合理原则。
2.《反托拉斯法与知识产权，促进创新和竞争》报告
上述指南为公众提供相对明确的法律指引，系统阐释了执法机构在衡量知识产权的垄断规制方面的确定因素、基本原则，但司法界和学术界对知识产权和竞争的关系仍不统一。该报告重申了上述指南的原则并阐述了执法机构对若干新问题的立场，明确了知识产权和竞争的关系。
（二）欧盟
欧盟各国法院在审理知识产权滥用的案件过程中，明确了三大原则：第一，存在权区别于使用权的原则。知识产权的产生以欧洲各国法律为依据，但其行使则要遵循欧共体法。第二，权利耗尽原则。即知识产权产品首次合法进入流通领域后，其所有人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利即消失。第三，同源原则。若两个或者两个以上不同成员国的企业均通过同一许可协议合法持有商标专用权，则任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。
欧盟在2004年签署了《欧共体技术许可协议集体豁免条例》，该条例包括两个实施细则，即《技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南》和《与技术转让相关的竞争规则》，对与技术许可相关的垄断行为进行规制。该条例有四个重要特点：
第一，确定了市场份额测试标准。若协议双方是竞争关系的，共同市场份额不超过20%则不构成横向垄断；若双方不存在竞争，每一当事人的市场份额均不超过30%则不构成纵向垄断。
第二，区分竞争者和非竞争者。竞争者之间的知识产权滥用行为会对竞争造成更大的限制作用。
第三，范围上包括软件版权许可和设计权许可。
第四，不包含任何“白色条款”。只保留了黑色清单中的“核心限制”，即最为严重、绝对禁止的限制性条件，只要协议中有条款属于核心限制的范围如固定价格、捆绑销售等，整个协议都不能得到豁免。
（三）日本
日本重视保护知识产权，同时也对滥用知识产权限制竞争的行为进行规制。其主要文件为2007年的《知识产权利用的反垄断法指南》，该指南确定了执法的基本原则：
第一，区分知识产权的合法行使行为与滥用知识产权、违反反垄断法的行为——知识产权的合法行使，本身属于《禁止垄断法》的适用除外领域，但与知识产权法基本目标相偏离的权利行使若排除、限制了竞争则适用反垄断法。
第二，对相关市场进行界定——适用反垄断法对与知识产权许可有关的限制竞争行为进行评价时，首先要确定该技术或者任何含有该技术的产品交易的市场，并评估限制竞争的行为产生的影响。
第三，若上述滥用知识产权的行为限制了市场竞争，则应受到反垄断法的规制。
（四）我国台湾地区
台湾地区的反垄断法称为“公平交易法”，其肯定了知识产权根据著作权法、商标法或专利法的合法行使行为，言下之意是若权利人跨越了合法行使的界限，构成排除、限制竞争的后果时，该行为亦受到反垄断法规制。2007年修订了之前的《审理技术授权协议案件处理原则》并改为《行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则》，针对专利许可合同中的限制性条款进行了规制。该专利许可合同涉及专利授权、专门技术授权或专利与专门技术混合授权等授权协议类型。
（五）WTO《与贸易有关的知识产权协议》
该协议第40条的规定是国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一个里程碑，为目前国际上规制知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。它包括三个方面的内容：首先协议针对的是限制竞争的行为；其次协议采取合理原则，尊重各国在其立法中列举在特定情况下构成对知识产权的滥用、限制竞争的许可行为；第三，强调平等协商的原则，即使在诉讼阶段依然尊重双方的合意。
但是该协议并没有规定具体的控制方式，各国对限制竞争行为的控制方式大致是事前批准或申报、事后处理。协议中也没有涉及对于具体的固定价格、划分市场等严重限制竞争的行为的规定。总之，协议40条对知识产权滥用的规制是比较笼统的，它主要的目的在于强化对知识产权的保护，保障知识产权贸易的顺利进行。
二、我国反垄断法的规定及其完善
在我国，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国专利法》的相关规定，知识产权的合法行使行为是得到反垄断法的豁免的，但是滥用知识产权排除、限制竞争的行为必然受到相关反垄断法律、法规的规制。《中华人民共和国反垄断法》的出台是众望所归，但是研究者们对其第55条的规定是批判大于肯定，很多文章中但凡提到反垄断法的缺点，便是批判该条款对于滥用知识产权排除、限制竞争的行为的规制过于原则化、操作性不强，应当在反垄断法中设立专章来对此进行规制等等。但是也有学者认为，反垄断规定到这种程度就已经足够了。
首先，该原则性的规定充分照顾了知识产权的特殊属性性，不干涉其在一定时间、一定地域内的垄断权，而基于保护自由、公平竞争的目标对滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为进行规制。这种相对豁免的态度与美国以及欧盟对待知识产权的态度是一致的，也是符合经济发展规律的。其次，法律有其稳定性，朝令夕改必损其威严，为维护其权威性同时保持其对经济发展变化的灵敏性，原则性规定必不可少。再次，反垄断法对于制止滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为并未限于第55条的规定，其第3条就规定了该法的三大实体制度，并在整个条文中对这三种典型的行为进行了详细的说明。虽然知识产权具有特殊性，其垄断在一定程度内受到法律的保护，但滥用其进行排除、限制竞争的行为依然可以运用反垄断法的其他条款对此进行规制。“第55条是对垄断性知识产权滥用行为的直接规定，但不是唯一规定。”
虽然对于反垄断法的地位与作用予以肯定，但其并不是完美无缺的。国际经济贸易中，我国作为知识产权进口国，由于知识产权出口国的权利人滥用知识产权的行为而在经济交往中处于不利地位。我国反垄断法似乎在这些诉讼中几乎无用武之地。撇开司法机关对于反垄断法的解读与适用的程度不说，反垄断法本身亦存在很大的完善空间：
论文关键词 经营者集中 申报 审查
一、引言
经营者集中是各国经济活动中存在的一种现象,它是经营者开拓市场或是进入新市场,增强自身经济实力的一种方式。应该说在一定程度上经营者集中能够改善一定的经济效益,提高作为经营者在市场上的竞争力。但是由于一定的集中占据的市场支配地位,使得一些阻碍公平竞争和损害消费者合法权益的现象出现。因此,关于经营者集中成为世界各国法律规制的重要对象,在我国,经营者集中与垄断协议、滥用市场支配地位一同成为《反垄断法》规制的重要内容。
二、经营者集中的概念
一般来说,“经营者集中”是指以获得企业的控制权或从企业获得重大经济利益为目的,通过合并、股份购买、资产购买、经营协议等方式实施的对竞争构成重大影响的行为。然而,由于各国不同的经济发展水平和竞争政策,关于这一概念的界定是存在差异的。?拦犊死扯俜ā返?条规定:“从事商业或从事影响商业活动的任何人,不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人,不能占有其它从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产,如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”
欧盟《关于规制企业间集中行为的理事会规则》第3条将经营者集中界定为:“两个或两个以上的从前独立的企业实施的合并行为;或者至少已经支配了一个企业的一个或一个以上的个人或企业,通过有价证券或资产的购入、契约或其他任何方式,获得对其他的一个或一个以上企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为。”
在台湾地区的“公平交易法”的第3条规定:“本法所称结合,谓事业有下列情形之一者而言:(1)与他事业合并者;(2)持有或取得他事业之股份或出资额,达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者;(3)受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产;(4)与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者;(5)直接或间接控制他事业之业务或人事任免者。”?夜斗绰⒍戏ā返氖凳魅饭娑擞泄鼐呒械南喙亟缍ā!斗绰⒍戏ā返?0条规定:经营者集中是指下列情形:(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。应该说,从各国对经营者集中的界定来看,都可以得出经营者集中,无论以什么样的方式存在和表现,都是各自经济实力的一种集中,在市场完全公平竞争的前提下,这样的经济实力聚集在超越合法范围之时,势必受到各国反垄断法规制的重要对象。
三、经营者集中的具体表现形式
根据我国《反垄断法》的规定,经营者集中的具体情形表现为如下:
(一)经营者合并“经营者合并”是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议,合并为一个企业的法律行为。经营者的合并有两种方式,一是吸收合并,即存续合并,它是指两个或两个以上的企业合并时,其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为;二是新设合并,是指两个或两个以上的企业组合成为一个新企业的法律行为,其原有两个企业在存在。
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权这一形式的经营者集中又两种情形,一是一个企业通过购买、置换等方式取的另一个企业的股权,该企业成为另一个企业或几个企业的控股股东并取得对其他经营者的控制权;另一情形是一个企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一个或几个企业的资产,该企业成为另一个或几个企业的控股股东或是及控制人。?ㄈ┚咄ü?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响关于这一点的经营者的控制权和施加的决定性影响，应该厘清控股股东和实际控制人这两个概念?毓晒啥侵福鲎识钫加邢拊鹑喂咀时咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东。而实际控制人则是指,虽然不是公司的股东但通过一定的投资关系、协议等其他原因,能够实际控制公司行为的人。反垄断法对于控制权和对经营者施加决定性影响的规定是考虑到控股股东与实际控制人的概念差异,从而来规制通过合同方式形成的经营者集中。
四、《反垄断法》规制的不足与完善
我国《反垄断法》的出台,对经营者集中的情况在法律上做出了明确的规定,在确定经营者集中的三种表现形式下,对经营者集中的申报、审查都做出相关规定。根据《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”第23条规定:“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:申报书;集中对相关市场竞争状况影响的说明;集中协议;参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。”第27条还规定了审查经营者集中的实质性标准,主要涉及参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。另外,关于审查,《反垄断法》第25条规定:“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。”第26条规定:“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。”对于这一条还规定必要情况下反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限,但延长的期限最长不超过60日。
从我国反垄断法对经营者集中的申报和审批来看,在一定程度上要求达到一定程度的企业并购进行申报,在审查上也具有灵活性等优点,但在具体的执行中是仍然存在不足的,具体来说:
(一)申报标准的规定不足《反垄断法》仅在21条中规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,但却没有规定具体的申报标准。虽然在《国务院关于经营者集中申报的规定》中明确了申报标准,但从具体实践及各国经验来看,关于申报企业上一年度在全球和中国境内的营业额的规定过低。因此,从反垄断法禁止的对市场竞争有严重损害的合并来看,应调整经营者集中申报的最低限度。
(二)关于审查的完善《反垄断法》对于经营者集中申报的审查规定6项审查的标准,但是其中的一些标准存在不确定性,第4、5项规定的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及经营者集中对国民经济发展的影响”存在操作上的问题,应该说反垄断法的目的在于保证维护公平的市场竞争和对消费者利益的保护。而对于其他有关经营者及国民经济的发展不应列为其审查标准及效率中的考虑因素,在这一点上应做出相应的法律规制的调整。另外对于相关市场、市场集中度、产品市场等概念的界定不明确,建议应在法律中予以相关明确界定。当然,对于《反垄断法》的实施,这是一个重要环节,在《国务院关于经营者集中申报的规定》出台的同时,在操作上我们仍然需要完整的制定、完善具体配套的操作细则来保障《反垄断法》对垄断行为的有效规制。
五、经营者集中审查的豁免
在反垄断法中规定的适用豁免是指,在某些特定领域中,尽管存在限制竞争或联合等行为,但法律允许一定的垄断状态或垄断行为存在的一种制度。这一制度体现在我国《反垄断法》对经营者集中的规定中则是:“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”应该说第28条关于经营者集中审查的豁免是具有进步性和实践意义的。我们在借鉴国外的相关经验的同时,审查的豁免体现了对社会公共利益的追求,使在产业政策与竞争政策的执行上能找到一个平衡点,从而维护了国家市场经济秩序的有序发展。
六、国家安全性审查及法律责任
当然,对于《反垄断法》关于经营者集中的规制中,还存在涉及外资并购和法律责任的相关规定。我国《反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”第48条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”关于涉及外资并购的国家安全性审查,因其相关的国家经济安全性问题,因此在审查机关上应该具备相应的审查机构和审查程序。最后,对于法律责任的规定则是应对经营者集中的重要法律救济,同时也使得反垄断法对违法行为的规制具有可操作性。
论文摘要：我国目前实行社会主义市场经济、市场竞争机制正在逐步形成，而现实生活中各种限制竞争行为、垄断行为已屡见不鲜。为了维护国家经济安全，我国的反垄断立法迫在眉睫。我国反垄断立法的思路应该是实行结构主义和行为主义的结合，关注垄断状态，限制垄断行为。其规制范围主要包括两个部分：即经济性垄断和行政性垄断。
竞争是市场经济的灵魂，运用法律手段确保市场经济主体平等、公平、自由地参与市场竞争，是世界各国通行的作法。《反垄断法》被西方国家称为“经济宪法”，主要原因是《反垄断法》所维护的是竞争自由，完善的是有效竞争的市场结构，制止的是限制竞争和不公平交易的行为。《反垄断法》除了有维护竞争自由和保护消费者利益的一般作用外，还具有促进经济体制转轨和完善市场结构的特殊作用。我国市场中已出现垄断现象，同时跨国公司的垄断也威胁着我国的民族产业。所有这些都呼唤着我国《反垄断法》的出台。
我国现行法律中与反垄断有关的内容体现在《反不正当竞争法》的几个条款以及一些相关的行政法规之中。由于制订《反不正当竞争法》时我国仍处于经济体制改革的初期，市场机制远未完善，垄断没有其产生的经济基础，反垄断也就没有现实性和必要性。“垄断自身的性质决定了它是市场经济发展中必然的伴生物”，反垄断立法也必须在一定的经济发达程度下才是可行的。因此，我国制定《反垄断法》是非常必要的，体现在：
(1)从我国经济发展状况来看，一方面随着经济的发展，竞争性的市场经济开始形成，垄断给经济生活带来的问题日益严重；另一方面，由于传统计划经济体制的影响，政府部门滥用行政权力形成的行政垄断、对国有企业的体制改革把国有企业推向市场造成的国家垄断、因公益事业的特殊性而形成的自然垄断等诸多问题一直是我国经济生活中的一大难题。这些问题正需要依靠一部《反垄断法》来解决。
(2)不少外国的大型企业已经在我国市场中占有优势地位。我国加入WTO以后，外国企业必然会进一步地抢占我国市场。而如果它们利用自身原有的优势地位进行垄断，对我国民族产业的发展将造成极大的危害。
一、反垄断法所采取的立法思想
一般认为，垄断是企业或其他组织利用经济或非经济手段，在经济活动中对生产和市场实行排他性控制，从而限制竞争的状态和行为。即垄断表现为控制市场的状态(垄断状态)，又表现为限制竞争、滥用优势地位的行为(垄断行为)两个方面。
垄断状态又称为垄断结构、市场优势地位等，当一个或几个企业的市场占有率达到一定比例时，就有可能被判定为构成垄断。《反垄断法》就对这种市场进行结构调整，解剖垄断企业或划出部分营业，增加市场竞争主体，恢复有效的竞争。垄断状况的确定以确定相关市场为核心，市场范围的大小直接关系到垄断能否构成。美国以前多采用这种“结构主义”分析方法。垄断行为是具有市场优势地位的企业滥用其优势地位的行为，表现为搭售及附加不合理条件、差别待遇、掠夺性定价、强制交易、限定转售价格等形式。从实际来看，垄断行为更为人们关注，成为各国《反垄断法》规制的主要对象。在我国制定《反垄断法》，要解决的一个关键问题是如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系。这涉及到我国要不要制定《反垄断法》以及制定怎样的《反垄断法》的问题。有些人认为，西方国家生产社会化程度高，垄断现象严重；而我国企业规模化程度一般都较低，远不如西方国家。我们当务之急是发展规模经济，鼓励企业兼并联合，组建企业集团，而不是反垄断。
诚然，垄断是社会化大生产高度集中的表现，是一种规模经济。从社会经济发展史角度看，它是生产社会化的结果，因而是一种社会进步。规模可以出效益，在规模经济条件下，各种资源可以得到合理配置，减少消耗，降低生产经营成本，因而对企业、对消费者、对社会都有好处。无可讳言，我国企业的规模化程度总的说来确实不高，适当扩大企业规模，追求规模效益是很有必要的。在当前企业改革中为了对企业进行调整改组，优化资本结构，也需要鼓励兼并和联合。此外，扩大企业规模，发展大型企业和大型企业集团，也是提高我国企业在国际市场竞争力的需要。
但是，规模并不等于效益，也并非必然带来效益。规模出效益是有条件的，即经济规模的扩大要合理化：首先，这种规模化应当是经济发展的需要，是竞争的结果、市场的选择，而不是违背经济规律单凭主观意志所为；其次，当企业扩大规模以后还要加强内部分工协作、健全管理机制，否则也不可能提高效益。在我国，政府对于产业组织结构的调节发挥着重要作用，但主要应重在引导。
另外，企业的规模化如果使单个企业或企业间的联合达到对特定市场形成垄断和支配地位的程度，则会产生排挤其他经营者而限制竞争的后果。限制竞争剥夺了其他经营者的商业机会，使少数大企业或企业集团能够操纵市场和价格，妨害消费者利益。超额垄断利润也使垄断者不再重视改进技术和管理以努力提高劳动生产率。从宏观上说，它使价值规律和市场机制不能有效地发挥调节社会经济结构和运行的作用，危害社会经济。
反垄断并非单纯反对结构性垄断，更不意味着反对各种规模经济；它更重视的是反对各种限制竞争行为，但限制竞争行为主要是凭仗其垄断和市场支配地位得以实施的。所以，对于那些形成垄断和取得市场支配地位而暂时并未实施限制竞争行为的企业或企业的联合立法也应予以密切关注，并规定可以采取某些措施予以防范。立法规制的重点当然更应放在各种限制性行为上面。而在这方面，我国的情况也有较充分的显露，例如：有些企业滥用市场优势，随意抬价或采取其他掠夺、限制、歧视等行为；生产同类产品的企业通过横向协议相互限制价格、产量或分割市场，特别是价格卡特尔尤其时有发生；处于生产过程不同环节的企业通过纵向协议以固定转售价格、搭售或独家经营等，诸如此类的经济性垄断固然门类已较齐全并且造成不良后果，而我国较西方国家更有甚者是各种行政性垄断的推波助澜。
市场经济的基础是自由竞争。国家要通过立法保障合理竞争。缺乏反对垄断和限制竞争的法律保障机制，市场经济秩序是建立不起来的。当前我国既要注重发展规模经济，又要反对和防止垄断，反对各种限制竞争行为。其总的原则是：凡企业扩大规模而能明显增长效益，且不至于(已经或可能)形成限制竞争局面者，应当允许和提倡；凡企业规模化既能增长效益，又妨害或可能妨害竞争者，应当权衡利弊大小，当弊大于~JD／,，应予以限制和反对；至于有些扩大规模而不能使效益增长(即“规模不经济”)者，更应严格杜绝，其达到垄断和市场支配地位者，法律可以采取令其分解或解散等严厉措施。
综上所述，我国反垄断立法的思路是符合世界各国反垄断立法的趋势，实行结构主义和行为主义的结合，以行为主义为主，关注垄断状态，限制垄断行为。
二、《反垄断法》的规制范围
我国《反垄断法》立法实行以行为主义为主的立法思想，同时结合我国具体国情，我国《反垄断法》的规制范围主要包括两个部分：对经济性垄断和行政性垄断的限制。
(一)经济垄断
1．滥用市场支配地位
滥用市场支配地位是指在市场中处于支配地位的经营者，凭借自身的经济实力对其他经营者施加影响，迫使他们按照自己的意志行事，从而妨碍平等竞争的行为。根据竞争法的理论，取得市场支配力的企业极易滥用他们的地位，以获得高额利润。
2．限制竞争协议：横向卡特尔协议和纵向协议
横向卡特尔协议是指生产同类产品的企业为了共同的目的，相互达成限制竞争的协议。这些协议通过限制竞争可以影响商品的生产与交换的市场关系。横向卡特尔协议对竞争的限制包括固定价格、划分市场、联合抵制(购买或销售)等等。横向卡特尔协议对竞争的妨碍程度取决于诸多因素，包括参加卡特尔协议的企业的数目、卡特尔相关产品的行业在国民经济中的地位。根据国外的经验，把卡特尔对经济的影响程度分为两类。一类适用“本身违法”原则，即某一特定行为总是竞争有影响，而不管其内容或环境包括价格固定、市场划分、联合抵制。这一原则是一种衡量的方法，用来确定案件中的行为是否属于法律禁止的行为。另一类适用“合理规则”的原则，即根据具体做出该行为的动机和对市场的影响程度来确定是否非法。这些协议行为对市场秩序产业政策造成危害后果才能限制，以防其对正常经营的影响。
纵向协议是处于上、下游并具有买卖关系的企业之间所订立的排他性协议。如原材料供给方和接受方、制造商和销售商等订立的协议。纵向协议具有积极和消极两个方面。从对经济的积极方面看，企业通过纵向排他协议，可以保证原材料购买和产品销售畅通，从而降低生产成本和价格，提高竞争力。从消极方面看，当企业纵向排他性协议对市场影响较大，特别是协议一方取得了市场优势时，会导致更严重的阻碍竞争的后果。
3．规范企业的联合和兼并
企业的联合和兼并是实现市场集中和发挥规模经济作用的主要途径。有利于企业规模的扩大，产品结构的改善，获取市场竞争优势。但不恰当的企业合并则会减少甚至消灭竞争。通过合并，使一些已具有支配地位的企业更能有效地操纵市场，增加其他企业进入市场的障碍，达到控制市场的目的。
可见，同企业之间订立卡特尔协议一样，企业合并也会产生限制竞争的结果，对相关市场上的竞争关系产生消极影响，因而必须受到《反垄断法》的规制。国外的经验是：只有在合并将导致生产控制市场的地位时，主管机关才应当禁止企业合并。
根据我国的国情，在立法上可对不同行业、不同种类的企业合并实行区别对待。企业合并规制的目的在于防止经济力的过度集中，维护竞争性的市场结构。因此我国应把企业合并规制的重点放在竞争行业，对这些行业采取相对较严厉的控制政策。对需要限制竞争行为的企业合并，如公用事业为形成必要的自然垄断而进行的合并，可采取较为宽容的控制措施。
由于各国《反垄断法》本身的性质及其执行中的特殊要求，各国《反垄断法》大都采取了将实体规范和程序规范统一规定在一部法律当中的做法，实践证明这种做法是合理可行的。
(二)行政垄断
行政性垄断(又称行政垄断)是指中央政府所属的各管理部门和地方政府及其所属的各管理部门以及被上述政府和政府管理部门授予行政管理权的组织滥用行政权力，限制或者排除企业竞争的违法行为。
行政性垄断可分为两大类，即地区垄断(又称地区封锁)和部门垄断(又称行业垄断)。所谓地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济效益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或者本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式做出。对地区垄断即地区封锁，我国《反不正当竞争法》第七条仅作了原则性规定。2001年4月21日，国务院颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对地区垄断作了明确、具体的规制。
所谓部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》对此没有规定，以至于有人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽然也有些微的交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。
1．行政性垄断的危害
具体来说，行政性垄断的危害性主要体现在以下诸方面：第一，阻碍全国统一大市场的形成；第二，损害市场主体的独立自主经营权和消费者的利益；第三，滋生腐败，败坏社会风气；第四，阻碍自由、公平的有效竞争秩序的形式；第五，破坏经济体制和政治体制改革的成果，阻碍其进一步深化；第六，培养、扶持并保护经济性垄断。经济体制改革和政治体制改革尚未彻底完成以及贯彻执行不力是行政性垄断产生的根本原因；多元化的行政利益的驱动，国家对行政性垄断缺少必要的法律规制以及行政人员依法行政法律意识的淡薄等也是行政性垄断产生的重要原因。
2．我国现有法律、法规对行政性垄断规制的现状以及完善行政垄断规制的立法
我国现有规制行政性垄断的法律主要是《反不正当竞争法》，该法第七条和第三十条把行政性垄断行为作为不正当竞争行为进行了十分简略的规定。除此以外，国务院还先后颁布了一些行政法规。
从我国现行法律、法规对行政性垄断规制的现状看，其不足之处主要体现为三点：一是对行政性垄断规制的法律文件效力层次大多较低，欠缺应有的权威性；二是对行政性垄断实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制；三是反行政性垄断的主要机构设置不当，使得反行政垄断执法举步维艰。
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
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[论文摘要]经营者集中对我国市场经济的发展具有重大的影响，既要承认企业适度合并的合理性，又要避免过于集中，导致市场内竞争丧失。文章从经营者集中行为的审查标准和经营者集中豁免制度两个方面，讨论反垄断法对经营者集中的法律规制。
[论文关键词]经营者集中 审查标准 豁免制度
随着我国市场经济的进一步发展和全球经济一体化的进一步加深，经营者集中在我国越来越多。经营者集中对我国市场经济的发展具有重大的影响，这不仅是一个法律问题，也是一个涉及经济和政治等多方面的问题。一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济集中和企业适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竟争的丧失。
经营者集中一般界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织所实施的合并，通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。经济力量的过度集中，有可能会出现损害竞争的垄断结构，各国都对此进行引导和规范，我国主要采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。本文主要讨论经营者集中行为的审查标准和经营者集中豁免制度。
一、我国经营者集中行为的审查标准
经营者集中是一种正常的经济现象，其本身并不必然违法，只有实质上限制或排除竞争的经营者集中才会受到反垄断法的控制。由于对经营者集中进行控制是一种预防性制度，确立一个适当的审查实体标准是十分必要且重要的。
我国《反垄断法》规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”经营者集中的主要审查内容考虑下列因素：“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”
从《反垄断法》规定来看，我国经营者集中行为的审查标准存在以下问题：
（一）实体标准不明确
我国经营者集中的实体标准是“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，反垄断法有关的配套性法律法规、实施指南等大多侧重于《反垄断法》的程序规定，实体标准的规范涉及较少，所以，经营者集中实体标准最大的缺点在于标准不明确导致操作性薄弱。因为严格地说，任何经营者的集中行为都会造成排除、限制竞争的效果，只是影响的程度不同而已。
结合我国经营者集中现状及已有相关法规对实体标准的规定，我国反垄断法在控制经营者集中行为时，应将“经营者集中具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果”作为我国反垄断法控制经营者集中的实体标准，将经营者集中的审查标准限定在一个明确的范围之内。
（二）审查标准模糊
欧美国家在界定经营者集中行为时，采用了大量经济学方法，比如界定相关市场时采用了SSNIP（假定垄断者测试）的方法等，这些方法提高了反垄断法的可操作性和审查的精确度。
我国《反垄断法》对经营者集中的界定标准规定得比较模糊，只有审查因素的要求，没有审查因素的执行要求。因此，涉及到经营者集中界定标准的关键因素，比如“相关市场”、 “市场份额”、“市场集中度”等如何界定没有明确规范。
相关市场范围极其重要，要审查经营者集中是否实质性减少竞争，需要明确经营者集中影响的市场范围，这是反垄断执法机关审查是否造成反竞争效果的前提。“相关市场” 要考虑产品市场和地域市场两个因素，相关产品市场，是指根据产品的性能、用途及其价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，产品之间的替代性越高，相关市场的界定就越准确。相关地域市场是指具有相同商品或者相似商品相互竞争的空间范围，即一个企业在多大的范围内对市场具有控制力，主要指企业产品的销售范围。
“相关市场”的界定可参考欧美比较通行的方法SSINP（假定垄断者测试）。假定集中后的经营者是要实现最大利益的垄断者，能否在正常的销售条件下持久地小幅提高产品的价格。随着产品集合的变大，替代产品变少，最终形成一定程度上的产品集合，这个集合便是最后形成的相关产品市场。
市场份额是经营者市场地位的指标之一，即特定经营者的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比，又称为市场占有率。市场份额越大，经营者控制市场的能力就越强，也就越有可能对市场秩序施加不利影响。
我国在完善市场份额的计算方面应当考虑以下因素：第一，集中后经营者的市场份额不等于经营者集中前市场份额的简单相加，这样会对集中后经营者市场份额估计过高；第二，要考虑经营者市场份额的波动因素，选取较为客观的时间段，计算市场份额；第三，要考虑行业技术革新难易程度等因素，一定时间内的市场份额占有优势是否容易被打破，要给予经营者自辩的权利。
市场集中度是指在一个特定的市场中少数几家大型企业手中掌控的生产份额的大小，少数集中者所占的市场份额越大，垄断程度就越高。在对市场集中度分析时，要找到适合我国市场的分析办法，比如，我们要考虑到少数集中者造成的垄断是否容易被打破，如果市场集中造成的垄断价格，不足以阻止消费者在面对价格和品质发生重要变化时进行消费转向，即转向成本较低，即使集中者占有市场份额大，也不能证明垄断程度高。我国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，从长远来看，随着市场的完善和统计信息的进步，采用赫芬达尔指数（HHI）能更精确地反映市场的集中程度。
HHI指数规定了三个安全等级，其中HHI<1000的经营者集中被认为对市场竞争是没有危害的，不会受到反垄断法的审查；1000
二、我国的经营者集中豁免制度
我国《反垄断法》第22条是关于经营者集中豁免制度的规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”
我国经营者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是仅对形成绝对豁免关系的集中进行了豁免。“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”和“参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的经营者集中”均形成了绝对的控制关系。但在实践中还存在大量其他形式的相对控制关系的经营者之间的集中，例如，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者有表决权的股份没有达到50%，但是仍然是最大股东且拥有对公司的绝对控制权或者其他可以施加实质影响的能力。
二是豁免的因素较为单一。从欧美国家的情况来看，经营者集中可以豁免的情形是多种多样的，如企业破产、潜在市场竞争、国家产业政策、国家经济安全、效率抗辩等。我国的反垄断法显然在这些方面规定不足。
建议我国经营者集中豁免制度从以下几个方面进行完善：
（一）效率抗辩制度的完善
所谓效率抗辩就是对于实质性损害竞争的合并，如果其对大众的好处大大超过了对竞争造成的直接损失，就会被准许。我国目前并没有对效率抗辩进行规定，这是我国在经营者集中豁免领域中的一项空白。我国应将这一制度引入反垄断法当中，结合自己的国情有选择地吸收采纳。
（二）扩大豁免的因素
摘 要 基于规范，以解释学为基础，从滥用市场地位的构成要件对“360大战QQ”展分析；通过分析，在规范层面上，可以认定腾讯的行为构成滥用市场地位。
关键词 权利 目标 规范 反垄断
2010年360和QQ之间发生的“3Q”大战聚焦了各大媒体的眼光，本文研究路径基于规范层面，以解释学为基础，从滥用市场地位的构成要件展开。
一、背景介绍
3Q大战的起因是QQ通过提示用户升级，诱导用户安装QQ医生，一夜间QQ医生的市场份额达到近40%，由此展开安全管理软件的市场争夺。360推出直接针对QQ的稳私保护器，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据，事隔一月后，360推出扣扣保镖，称360称该工具全面保护QQ用户的安全，能屏蔽QQ秀、QQ软件广告、QQ迷你首页弹窗及QQ新闻弹出，而这些已经触及到QQ收入及媒体影响力的核心。为此，腾讯宣称将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，导致用户只能在QQ和360之间选择其一[1]。
二、规范分析
规范层面的分析是基于法律构成要件，对法律概念展开解释，再适用于客观事实而形成的法学分析方法。前引两篇论文基于法律解释，现综述如下[2]：
（一）相关市场的界定。相关市场，指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。[3]”包括相关产品市场和相关地域市场。在反垄断实践中，反垄断机关通常要将那些只对涉案企业的行为产生微不足道影响的企业从相关市场中排除，同时要将那些在同一地域供应同一产品或相关产品并对被告的市场支配力构成显著限制的企业纳入相关市场范围。这种将企业纳入相关市场之内或排除在相关市场之外的过程，就叫相关市场界定[4]。在本案中，QQ为一类即时通讯软件，根据相关市场的界定基本操作方法，需要检视是否存在替代产品。在实践上，电子邮件为最有可能的替代产品，但由于两者语音通讯、视频通讯、外挂游戏和截图等功能和工具操作方面的巨大差异，用户一般难以在两者间进行消费转换，因此，相关产品市场应界定为即时通讯软件市场。
（二）市场支配地位。在市场支配地位的检验上，有三种方法，即绩效标准、行为标准和结构标准。由于绩效标准和行为标准在实际上使用上需要收集大量的经验数据，同时难于对数据进行精确的解释，因此，实践中结构标准广为使用。目前，世界上大多数国家采用推定方法作为衡量企业是否具有市场支配地位的标准。我国《反垄断法》第19条第1款“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：……”也采取此种方法。根据根据艾瑞咨询的《2008-2009年中国即时通讯行业发展报告》，2008年QQ的市场份额为86.4%，《2009-2010年中国即时通讯行业发展报告》显示，2009年QQ的市场份额为76.2%。据此，依照我国反垄断法的规定，可以认定推定QQ在即时通讯市场上具有支配地位。
（三）滥用市场支配地位行为。《反垄断法》第17条 “……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”依此，QQ强迫用户的“二选一”行为当属限制交易行为。但QQ对其限制交易行为公开表明了理由，这些理由能否使限制交易行为正当化？在我国现行法下，由于未有明确的规定，因此难以判定，但美国反垄断法判例确立和发展的本身违法和合理法则[5]，对我们分析滥用市场支配地位行为会有更好的理解。我国是大陆法系国家，成文法具有约束法院的效果，《反垄断法》第17条第4项明确规定了限制交易行为的违法性，并且没有规定例外规则，因此可以认定具有本身违法的性质。合理法则本身起源于英美的普通法的合理标准，本身违法与合理法则在美国首例反托斯案件中即有交锋，在该案中，怀特认为，应根据普通法中的判例法，根据贸易限制的程度，考查贸易限制的合理性，据以判断贸易限制行为的合法性；而贝克汉姆认为，根据《谢尔曼法》，全部限制贸易的合同均是非法的，而不适用普通法的合理标准[6]。笔者认为，无论360推出的扣扣保镖如何影响QQ的安全模块和QQ的功能，360与QQ之间竞争关系都无法使QQ有权逼迫用户对自身的账户安全采取某些行为，QQ不能凭借自身的市场支配地位实质性地代替用户做出选择。
三、总论
综上，基于规范层面的分析，在无有效抗辩理由的情况下，QQ限制交易的行为当属滥用市场支配地位行为无疑。
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论文摘要：在新经济时代，新经济产品的资源特点和技术特点决定了垄断产生的然性，也决定了新经济中的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断。对于这种新型垄断，传统的反垄断法不仅在理论上难以作出合理解释，而且在反垄断的实践操作中也存在诸多困难。面对这种困境，反垄断立法和司法应调整垄断的认定标准，结合各种因素来综合考量新经济企业是否垄断，与此同时，合理原则应得到更好地运用。
在人类从自由资本主义社会进入垄断资本主义社会后，垄断便作为市场经济的伴生物而始终存在，垄断的消极方面使其成为各国众矢之的，反垄断制度因此而不断走向成熟、完善。然而，随着人类从传统的工业经济时代进入以计算机、网络等为代表的新经济时代，垄断的成因、表现形式及其对经济的影响也发生了很大的变化，而以规制工业经济时代垄断著称的反垄断法也陷入前所未有的困境之中。如何反新经济时代的垄断，反垄断法的出路在哪里，本文试图作出回答。
一、新经济时代垄断的成因及其特征分析
(一)新经济时代垄断的成因分析
垄断之所以存在，是因为市场存在进入壁垒，其他企业不能进入市场与之相竞争。而构成进入壁垒的因素在不同时期又有很大差异。在工业经济时代，进入壁垒主要表现在与企业规模相应的资金量、关键资源的排他性权利、政府的进入管制等方面，因此，获得垄断地位的市场主体都是拥有雄厚经济实力并占据关键资源的大企业，或者是由于政府的进入管制而存在于自然垄断领域的大企业。而随着人类进入新经济时代，进入壁垒也随着新经济产品的资源特点和技术特点发生了很大变化，这决定了新经济中的垄断与工业经济时代的垄断有了较大的差异。具体表现如下：
1．新经济产品的规模经济性。新经济产品以知识为主要生产要素，技术性要求非常高，它的研制开发不仅需要大量的资金支持，而且还要承担开发失败的巨大风险，这些都使新经济产品具有很高的沉淀成本。而这些成本只有分摊到销售的每个产品中去，并且其销售量不断扩大，新经济产品的单位平均成本才能不断地降低。又由于新经济产品的边际成本很低，一旦研制开发成功，再生产的成本几乎为零。因此，新经济企业的规模可以无限扩大，为了降低创新的风险并获取尽可能多的利润，新经济企业有不断扩大市场份额的强烈欲望。
2．新经济产品的外部性。新经济产品大多具有正外部性，这些产品的价值随用户数量的增加而迅速增加，而且用户越多，该产品的价值也越大。例如，使用电话的人越多电话越有用，反之，如果拥有电话是极少数人的专利，其价值将被局限于狭小的范围内。在这种正反馈力量的作用下，获得关键多数客户数量的企业，会不断发展壮大，占有更大的市场份额，获得不断增加的收益；而没有获得关键多数客户数量的企业，将逐渐被市场淘汰。由此可见，正反馈效应的存在，极易使新经济行业形成“一厂独大”或“赢者通吃”的格局。
3．新经济产品的锁定效应(或路径依赖)。在新经济行业中，由于产品的技术含量高，消费者一旦选择了某种产品，再要转移到其他产品，则必须承担由于不兼容性以及操作、重新学习使用等转移成本：这使得网络产品的用户在可以满足其需求的范围内，不像更换其他产品那样轻易地更换所谓“更好”的产品，因此很容易被锁定在该产品的消费上(也即消费者的既往选择制约了现在和将来的选择)。锁定效应的存在使得新经济产品市场上垄断形成的可能性大大高于传统产品市场。
4．新经济产品的行业标准。在技术主导的产品市场上，不同的产品之间往往会因为技术或产品制作方法的差异而形成兼容性的问题，这在新经济产品中表现得尤为明显。因此，市场竞争的结果会形成由于某一产品被广泛采用而导致它形成同类产品的标准。由于网络效应或锁定效应的存在，用户为了提升协同价值以及避免被锁定，在购买产品时总是趋向于已经或即将成为标准的产品。所以，厂商为了提高其产品销量，会努力使自己的产品成为该类市场的标准。而一旦成为市场的标准，将会拥有巨大的用户基数和众多独立厂商的支持，构成对竞争者难以逾越的壁垒。
以上分析显示，新经济产品的资源特点和技术特点决定了新经济行业更容易形成市场垄断，尽管这些垄断主要根源于技术性壁垒，很可能会随着新技术的开发而被打破，但新技术又会形成新的进入壁垒，进而导致新的垄断。尽管这种由资源特点和技术特点决定的垄断企业不可能长期存在，但这种无限往复的进入壁垒的更迭过程，就是一个个新垄断企业代替旧垄断企业的过程，结果是市场一直处于垄断状态。
(二)新经济时代垄断的特征
1．垄断的技术性
在工业经济时代，影响竞争的决定性因素是资本，企业只有拥有能够购买生产资料的资本才能在竞争中胜出，因此，竞争的过程主要是资本积累的竞争，垄断基本上是通过资本的优势排斥竞争而形成的，垄断的企业都是资本实力雄厚的大企业。而与此不同的是，新经济时代的竞争主要是技术创新的竞争，技术对企业在市场中的地位具有决定性的作用。尤其是在信息产业里，技术创新是企业发展的核心和灵魂。由于有对专利和专有技术的制度保护，加之创新技术的不易扩散和难以仿制的特点，创新企业能取得一定程度的技术垄断，这种技术垄断对企业的市场地位具有直接的决定作用。
2．垄断的竞争性
在工业经济时代，垄断一旦形成，在一定时期内很难被打破。而在新经济时代，垄断是以技术为主导的垄断，技术创新一浪高过一浪，发展的速度越来越快，这导致信息技术产品的生命周期越来越短。因此，这种技术垄断具有很强的脆弱性和时期性，是一种暂时性的垄断。一旦新厂商开发出更新的产品，原有厂商的竞争力量马上就会消失。根据“摩尔定理”，微处理器的性能每18个月就要提高一倍。只有不断地技术创新，才能不断创造出新的市场需求，诱导出新的生产，避免在竞争中遭受市场淘汰的厄运：因此，为了维护竞争优势，垄断厂商必须不断创新，向市场推出新产品。正如熊彼特所言：“任何一种垄断地位都不是可以高枕无忧的，在公共事业领域以外，一个独家卖主的地位，一般只能在他行动得不像一个垄断者时，才能够争取到并在几十年内保持住。”例如，微软目前正受到来自Linux的挑战，越来越多微软的反对者和盟友加入到Linux的阵营中，并且，直到目前，它还是免费的。难怪比尔·盖茨一再警告员工，微软离破产只有18个月。美国著名经济学家保罗·克鲁格曼认为：“垄断本身在科技领域是无罪的。相反，至少得存在主导未来市场的希望，整个企业才具有发展的推动力：高科技的竞争本身是也必然是一场接一场胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断，一旦别的好东西降临，它就会消失。”
二、新经济时代传统反垄断法的困境
新经济行业中存在垄断，就必然会出现垄断力滥用的情形，因此，新经济领域也有反垄断的必要性。然而，新经济行业中的垄断又有其鲜明特征，这使得诞生于工业经济时代的反垄断法无论在理论上还是在实践中都面临诸多困境。
(一)传统反垄断法理论上的困境
在传统反垄断法理论中，垄断会破坏市场的竞争秩序，导致社会经济资源配置的低效率；为了获取超额垄断利润，垄断企业制定的价格高于竞争市场的均衡价格，而产量却低于竞争市场的合理水平，进而导致市场竞争的不充分和整个社会福利水平的下降。因此，为了维护市场的竞争秩序和保护消费者的利益，各国都加强对垄断的规制。然而，新经济中的垄断并不契合传统反垄断法理论的规定。
首先，新经济时代所面对的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断，并不会损害竞争、遏止创新。在新经济时代，垄断者获得垄断地位凭借的是其掌握的技术，而市场中技术并不像有形的稀缺资源那样可以轻易地被独占，垄断者垄断利润的获取必然刺激着市场中的竞争者争相进行技术创新，以获取高额的利润。可见，垄断者仍然面临着激烈的创新压力，一旦竞争者开发出更先进的技术，垄断就会被打破，垄断者就会在竞争中败下阵来。因此，为了维持市场垄断地位，垄断者必须继续投入资本进行技术创新的研究与开发，以不断改善产品的性能，提高产品的品质。所以，新经济中的垄断不仅不会遏止创新，反而可能进一步地激发创新。可以说，当今的技术创新和递进呈波浪式向前发展，而且一浪高过一浪，发展的速度也越来越快，导致技术产品的生命周期也随之变得越来越短；加之创新技术一旦被仿制，在新技术基础上的各种应用开发就会接踵而至，创新的技术就会加速扩散，最终威胁到自主创新者。这使凭借技术优势取得的垄断具有很强的脆弱性和时期性，因而它必然是暂时的，是一种稍纵即逝的垄断。这种垄断不仅没有消除竞争，反而使竞争在更长的时间跨度、更广的空间范围和更高的程度上展开。
其次，新经济时代的垄断并不损害消费者的利益。如果说古典范式中被经济学家全盘否定的垄断的显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量，在让消费者付出了尽可能高的代价的同时导致了社会福利的减少，那么，当今垄断现象极为严重的新经济却向消费者不断提供性能更高、价格更低的产品，而这却符合消费者的利益也提高了社会福利水平。以微软为例，微软在操作系统市场上几乎处于绝对的市场支配地位，但其并未采取高价位低服务的策略，而且，事实上它也很难这样做，这几乎是所有新经济产品的共同特征。
由此可见，新经济中的垄断与传统反垄断法所要反对的垄断是完全不同的，传统的反垄断法对这种垄断难以做出令人信服的解释。因此，反垄断法在新经济行业面前无疑陷入一种尴尬的境地，反垄断自然也失去了合理的根据。
(二)反垄断实践操作中的困境
在新经济时代，反垄断法不仅在理论上难以解释，在实践操作中也存在诸多困难。传统反垄断法对垄断的判断是通过其市场份额和较高的市场价格来进行的。反垄断机关一般都要调查企业的市场份额，并判断企业在该市场上是否具有垄断高价。然而，在网络经济时代，这一方法难以适用。
首先，市场份额标准难以适用。在新经济行业中，形成垄断的企业都是掌握关键技术的企业，而并不在于其资本的雄厚，即使是一个小企业，只要其掌握了关键技术，并且生产的产品在市场中不具有明显的可替代性，也会在短期内迅速击败市场中的大企业而成为一个垄断者。因此，新经济中的垄断者往往并不具有很高的市场份额，依据这一方法来判断垄断，则难以得出市场垄断的结论。当然，一个不具有很高市场份额而具有垄断力的企业在迅速击败竞争对手后，很可能马上就占有了绝大部分市场份额，但此时仍不能据此认定其为垄断，因为这种市场份额也是不稳固的，很可能会在短期内因为激烈的市场竞争而迅速下降。特别是在高科技企业中，市场变动得更快。可能在反垄断诉讼还没结束时，某一企业的市场集中度已有大幅度下降。此时，依据市场份额来得出垄断的结论必然是不科学的。因此，新经济行业市场份额的剧烈变动必然给反垄断带来了困难，从而使市场份额标准不再是一种科学的标准。
其次，在新经济行业中界定市场困难。就产品市场来说，由于市场的急剧竞争，企业的市场份额短期内可能会出现急剧变化，即使取得很高的市场份额，也可能很快就会急速下滑，这给产品市场界定带来了困难。特别是在El新月异的高科技和软件领域，竞争常常导致占支配地位的企业被别的应用更尖端技术的企业所取代。当在某个市场占支配地位而受到打击的企业，等到反垄断案子进入起诉和审理阶段时，多半已失去了支配地位。美国联邦反托拉斯专家弗兰克·佛斯特布鲁克法官指出，“在信息产业里，如果一个商业企业能够维持一段时间，足以坚持到让人向法院起诉且法院有时间作出判决，那么这个商业行为就一定是有效率的。否则，敏感的市场早就作出反应了。”经济行业中的地理市场也是很难界定的。在工业经济时代，有形产品的销售往往局限在一国之内，即使其从事跨境销售，也可以通过海关数据统计容易对其市场份额作出判断。而在新经济时代，网络技术的应用形成了与现实世界并行的网络世界。很多交易可以直接在网上进行。网络的延伸超越了国界，从而在某些情况下拓展了以往传统市场的范围。①可见，在新经济时代，如果仍然拘泥于一国来界定市场，将很可能缩小了实际市场的范围；而如果跨越国界来界定市场，那么，按照传统的“市场”概念被界定为垄断的行为，可能就不构成垄断了。
最后，传统的价格判断方法也难以在新经济行业发挥作用。在工业经济时代，由于产品都有其投入成本，企业通常是根据产品的边际成本来定价。而垄断企业对市场价格往往具有很强的控制能力，为了获取垄断利润，通常会制定过高的垄断价格。一个企业越是能制定较高的价格，越表明它是个垄断企业。而在新经济特别是软件产业中，由于产品的固定成本较高，而边际成本很低，甚至接近于零。因此，企业在定价时不可能进行边际成本定价，否则很难收回其投资成本。在此情况下，产品的价格会偏离其价值，企业既可以把价格定得无限高，也可以进行免费赠送。这决定了反垄断机关不可能根据传统判断垄断定价的方法来判断新经济产品是否进行了垄断定价。
三、新经济时代反垄断法的出路
面对新经济时代传统反垄断法的困境，立法和司法必须作出积极的回应。当然，这种回应并非是对传统反垄断法的全盘否定，而只是在新经济领域根据垄断的特征采取新的思路和对策。
(一)应调整垄断的认定标准
在新经济行业中，由于垄断是市场竞争的一种方式，企业往往具有垄断的形式，而不具有传统垄断的本质。因此，对于新经济行业来说，传统领域里的市场份额或销售额标准、市场界定方法和价格判断方法等已很难发挥作用，我们在反垄断问题上已不能固守这些传统的认定标准。尽管如此，新经济企业要想垄断市场，仍需在一定的市场条件下采取一定的垄断行为，这为我们反垄断提供了可能。
首先，由于垄断形成于进入壁垒，垄断企业只有在市场上存在很高的进入壁垒即其他竞争对手或潜在竞争者难以自由进出市场的情况下才能实施垄断力量否则，在市场能自由进出的条件下，由于潜在竞争对手随时可以进入市场与现有企业争夺利润，垄断很难维持，即使存在垄断的市场结构，企业也不可能轻易行使垄断权力。因此，反垄断法只应关注于进入壁垒足以阻挡其他企业自由进出的领域。由于传统反垄断方法难以适用于新经济领域，在反新经济垄断时，这种判断垄断的方法很有实际意义。在反新经济垄断中首先应判断该领域是否存在足够高的进入壁垒，如果市场没有足够高的进入壁垒，新经济的高额利润将足以吸引潜在竞争对手进入该行业，此时，该领域是竞争性领域，不管该产品的市场份额或占有率有多高都没有必要花费昂贵的代价反垄断。只有在该领域的进入壁垒足以阻挡潜在竞争对手自由进出时，在位企业才可以肆无忌惮地胡作非为，才涉及到进一步认定垄断的问题。
其次，企业要垄断市场，必定会实施一定的垄断行为，如新经济企业之间进行勾结，或实施搭售、掠夺性定价等排他行为等。由于企业的竞争行为本身就具有很强的排他性，因此，除了新经济企业实施了勾结这类明显的垄断行为之外，一般不宜以其实施限制竞争行为为由来直接认定其垄断，此时还必须要考虑企业实施限制竞争行为是否确实危害了市场的竞争秩序和消费者的合法权益。从根本上说，反垄断立法的目的仍是要维护市场竞争秩序、保护消费者的合法利益。如果消费者从企业垄断中获益，或者垄断企业虽然实施了貌似反竞争的行为，但并没能危及到市场的竞争秩序，此时并没有反垄断的必要。
最后，虽然传统领域里的许多垄断认定方法不适合于新经济领域，但诸如市场份额、竞争对手的情况等仍可以作为判断其垄断的参考因素尽管单一的方法很难认定新经济垄断，但如果各种因素都指向某一企业垄断时，则得出垄断的结论将会更加令人信服。
【关键词】可口可乐；汇源；并购；反垄断法
一、可口可乐并购汇源案发展历程
2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以24亿美元收购在香港上市的中国汇源果汁集团有限公司2008年11月3日，汇源声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。2009年3月18日，中国商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。
二、可口可乐并购汇源案的反垄断法分析──以经营者集中为视角
商务部否决可口可乐并购汇源案主要是考虑由此次经营者集中有可能导致对中国国果汁饮料行业的垄断以及对消费者的影响。根据我国《反垄断法》第二十七条，“审查经营者集中，应当考虑下列因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”笔者欲从经营者集中的角度对这一并购案进行分析。
1．汇源并购案相关市场的市场份额及其对市场的控制力分析。“在中国碳酸饮料市场，可口可乐和百事可乐两个世界巨头，份额在80%以上；可口可乐占45%的市场份额，位居第一，百事以约38%的市场占有率向可口可乐发动强劲的挑战”那么，即使可口可乐在中国碳酸饮料所占的比例高达45%，不过其竞争对手百事可乐38%的市场份额可对其制衡，另一方面，随着人们环保意识和健康意识的增强，碳酸饮料市场呈逐渐萎缩的趋势，可口可乐即使市场份额很大，但是其市场控制力力并不显著。
2．汇源并购案相关市场的市场集中度分析。有学者认为“从相关市场的市场集中度来看，商务部认为果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，从而将相关市场界定为果汁类饮料市场。”另外有学者对汇源并购案中相关产品市场和相关地理市场做了确定。“从这一组数据来看：目前的中国果汁饮料市场有三股竞争力量。一是统一和康师傅这类台湾背景的企业；二是汇源、娃哈哈等国内知名企业；三是可口可乐、百事可乐等跨国公司。其中，汇源是中国最大的果汁生产商，在中国消费者中一直拥有良好的口碑。2007年，汇源果汁销售额达到了26.56亿元，占据国内果汁市场的领导地位。根据Ac尼尔森的报告，汇源在“百分百果汁”及“中浓度果蔬汁”这两个细分领域的市场占有率分别达42.6%和39.6%，但其一直难于打入稀释果汁市场，在该市场中的占有率仅6%，可口可乐及统一则分别为30.7%及27.5%。就整个果汁市场来看，可口可乐公司以“美汁源”果汁为代表仅占9.7%，汇源公司占10.3%，而且这些统计数字还仅仅是以果汁市场为相关市场进行界定的，如果将蔬菜汁市场包括进去，那么两公司所占有的市场份额会更小。从中可以看出，以上文所确定的相关产品市场和地理市场为标准，即使是可口可乐与汇源进行了合并，其在整个果汁和蔬菜汁市场所占的份额也不足以达到可能限制市场进入的程度”，因而我们可以认为，可口可乐并购汇源对市场集中度的影响也是很小的，仍受制于其他已存在的饮料品牌。
3．汇源并购案对市场准入、技术进步的影响分析。众所周知，果汁饮料的市场准入门槛是很低的，无论是技术、资金、品牌还是销售渠道。并且假设可口可乐在并购了汇源以后实施垄断，市场规律会发挥它的内在机制作用――可口可乐获得超额利润，其他行业的资本便会涌入果汁行业，随着进入资本的增加，果汁行业利润率会降低，可口可乐一方面收益减少，另一方面继续维持垄断地位会大幅度增加其生产成本，那么必然导致可口可乐垄断设想的破产。从汇源并购案对技术进步的影响来看，果汁生产的技术早已成熟，进步空间不大，（消费者甚至可以自己生产果汁），并且可口可乐并购的是汇源的中游生产环节部分，汇源的品牌及上游的果树生产基地仍然保留。那么可口可乐并购汇源对果汁行业技术进步的影响也应当是微乎其微的，与其带来的巨大的资源整合的经济效益相比更是如此。
4. 汇源并购案对消费者和其他有关经营者的影响分析。汇源并购案对消费者的影响不会太大。在中国市场上尚存在许多其他的知名果汁品牌，并且果汁的替代产品是很多的。假设没有汇源果汁，没消费者的身体健康或者日常生活也不会产生影响。对其他经营者来讲。可口可乐的市场份额在当前已经占据了绝对优势，其旗下也有“美汁源”的果汁品牌，如果它想利用它在碳酸饮料市场的销售渠道来扩展其在果汁饮料市场的地位的话，直接利用“美汁源”这个已有品牌就可以了，而不必再花24亿美元的高价来收购汇源，并且可口可乐一旦大幅度挤占了其他经营者的市场份额，还是可以由市场规律机制自动恢复到平衡状态，打破其垄断。
5．汇源并购案对国民经济发展的影响分析。果汁行业并非我国的支柱产业，也并非决定国民经济命脉的重要产业，并购作为经济房展中产权流转的一种必要的形式，最好是通过市场的方式来完成，而减少行政干预。并且行政干预的范围也只应限于市场由于自身缺陷调节不到的地方。那么此次可口可乐并购汇源是一种纯市场行为。我们应当遵从市场规律，而不应加以否决。
外资并购对我国产业结构的优化和升级也是必要的，限制外资并购使民主企业的产权交易受到限制，在一定程度和某个期限内能够保持民族企业的竞争力，但从长远来看，却可能产生民族企业不思进取的恶果，最终被市场所淘汰，并且不当抑制市场经济中的产权流动会抑制市场的活力，压抑国民的创业积极性。在市场经济中，产权是交易形成的基础，包括了资产所有权及处分权。朱新礼作为汇源果汁的产权所有人，他对汇源就享有充分的处分权。选择被可口可乐所收购，只要在法律允许的范围内运作就行。国务院的反对并购会直接打击企业家的创业热情。
参考文献
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