时间：2023-08-12 09:16:17
关键字：行政性垄断 经济法原理 反垄断立法
一、我国反垄断的一般性问题
所谓“垄断”，是指特定的主体（或行为人）为了获取超额垄断利润而实施的限制或排斥市场自由竞争的行为。垄断是商品经济发展的产物，它不但阻碍了经济自由，而且限制了经济竞争，同时还践踏了经济民主，扰乱了经济秩序。垄断的分类学界有多种观点，我认为，结合我国反垄断的实践，较为深刻的分类方法，当属根据垄断的产生与行政权力的关系所作的分类-将垄断分为“经济性垄断”与“行政性垄断”。
所谓“经济性垄断”，是指企业或企业联合体利用自身的经济优势或者通过企业合并、签定垄断协议等行为限制或排除企业间竞争的行为。经济性垄断虽然产生于竞争导致的资本集中，但是它却有悖于我国大力发展生产力的要求，妨碍了我国社会主义市场经济体制的建立。
所谓“行政性垄断”，是指政府及其所属部门凭借其行政权力排斥、限制市场竞争的行为。行政性垄断的实质是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排斥公平竞争的一种超经济性垄断。所谓“超经济性垄断”，是指由本身来自市场之外，与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的原因所引起的垄断。我国的行政性垄断主要有两种表现形式，即“地区性垄断”和“行业性垄断”。所谓“地区性垄断”，是指某一地区的政府及其所属部门，为保护本地企业和经济利益而实施的排斥、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。例如，限定单位或个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地的企业或个人提供的服务的行为；对外地企业相对于本地企业实行歧视性待遇（如价格歧视、税费负担歧视等）的行为。由于“地区性垄断”的目的是导致地区性封锁，因此可以称其为“块块垄断”。
所谓“行业垄断”，是指政府及其主管部门为保护本部门的企业极其经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他行业参与本行业竞争的行为。行业垄断的表现形式与地区垄断的表现形式大体相同，其实质都是政府及其所属部门滥用行政权力干涉竞争自由、排斥限制竞争的行为，区别在于行业垄断的实施范围限于行业内部。由于“行业垄断”的目的是导致行业性封锁，因此可以称其为“条条垄断”。
依循上述，行政性垄断产生的根源是行政权力的恶性膨胀及滥用。正是从这个角度看，可以说，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害严重。因为，行政性垄断，是以行政强制力为后盾的，它往往是政府及其所属部门通过规章、命令、决定的方式来排斥、限制企业之间的自由竞争，从而达到垄断的目的，具有鲜明的行政强制性和不可诉性。据此，行政性垄断与经济性垄断有更广泛严、重的影响。
在西方的经济学及法学上，一般所指的“垄断”，仅指“经济性垄断”，并不包括“行政性垄断”。然而，从我国的实践出发，由于我国的市场经济相对于西方的市场经济并不是很发达等多种因素的影响，我国的经济性垄断发育得并不充分，不是典型的经济性垄断；相反地，由于受计划经济体制的影响，我国的行政性垄断十分发达，严重地影响了我国社会生产力的发展和社会主义市场经济的建设，可以确切地说，在我国，反垄断的主要任务是反行政性垄断。
正因如此，本文主要对我国的行政性垄断进行经济法原理的解析，探寻我国反垄断的法学理论支持，相应地，在我国反垄断立法的层面上进行回应。
二、反行政性垄断的经济法原理解释
（一） 经济法原理的一般性问题
任何部门法都有其基本理论问题，这些基本问题是该部门法的理论基石，也是法学研究的立足点。从一般的观点看，经济法是随着经济的发展，为了弥补民商法调整之不足而产生和发展的。因此，经济法除了具备所有的部门法所共有的属性外，必然还要具有它作为一个特定历史产物所具有的基本特征。这些基本特征的理论化，就是经济法的基本原理。一般来说，经济法基本原理的主要内容有：经济法的地位、经济法的价值、经济法的宗旨、经济法的研究方法等问题。也有的学者，从宏观上将经济法的基本原理划分为几大板块，即方法论、价值论、本体论、运行论等等。[1]总之，无论如何划分，经济法的基本原理应属于法哲学的范畴，其内容应是经济法成为其部门法的根本性的问题。
综观经济法的整个体系，不难发现，贯穿经济法各子系统的一条主线是“政府与市场”的二元结构假设。“政府与市场”的二元结构假设是经济法研究中最基本的研究方法。主要原因是，经济法是政府对市场经济的调控、规制之法。在经济法律关系中最基本的两方主体就是政府与市场。政府与市场二者的组合与协调也是经济学永恒的主题。不同的经济学说和理论的基本分野就表现在对二者的尊崇和强调的程度上的差异。[2]相应地，在经济学的发展史上出现过自由主义经济学、干预主义经济学和混合主义经济学。不同的经济学说结合我国的实践，政府与市场的关系可以这样概括，“政府与市场的作用边界应该确定为：凡是市场自身能够解决的问题，政府就要止步；凡是市场自身无法解决的问题，或者虽然能够解决但成本过大的问题，应该由政府加以解决。”[3]此即所谓“市场第一性，政府第二性”。政府只有在“市场失灵”，为了弥补市场调节的不足时，才应介入经济生活，对国家经济进行干预和调控。
（二）反行政性垄断的经济
法原理解释
行政性垄断是国家干预经济的一种表现，然而，它既非合理也非合法。它是行政权力恶性膨胀和滥用的体现和结果。行政性垄断就是“政府与市场”的二元制衡架构失衡、变形所导致的。譬如，一些行政性公司，具有行政管理和生产经营的双重性以及一些挂靠行政部门享有优惠待遇的企业，凭借政府给予的特权，具有其他一般企业均不具备的优势，在某些商品的生产销售以及原料采购上处于垄断地位，限制了公平竞争。又比如，某些地方政府，为了阻止外地的产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位及个人经营外地的商品，如若违反该禁止性规定，则会遭到没收或罚款的处罚，等等。
归根结底，行政性垄断产生的根源在于政府没有明确它的应然角色，对市场自身的规律机制人为地扼制、破坏。在应由市场独立发挥作用的场合，政府强行介入对经济进行干预，使市场机制发生畸变，严重地阻碍了我国市场机制的发育，破坏了全国统一大市场的形成。概言之，行政性垄断是政府与市场二者的恶性互动，反行政性垄断的立足点应该是彻底杜绝政府对市场经济的不良干预，恢复市场自身应有的生机与活力。不但如此，滥用行政权力、进行行政性垄断还为某些政府官员创造了“寻租”的机会，产生了大量的权钱交易，从而引发腐败问题，严重地毁损了政府的形象。
三、反垄断立法中的反行政性垄断
依循前面的论述，可以得出以下结论：我国的反垄断主要是反行政性垄断；而反行政性垄断主要是应明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。因此，在我国反垄断立法的工作正在如火如荼地进行之时，对反行政性垄断的经济法哲学问题作出回应，主要是应厘清社会主义市场经济中政府应扮演的角色，尤其在市场规制方面的行为尺度。
诚然，反行政性垄断还是一个关乎经济体制改革和政治体制改革的问题，但是，就反垄断立法而言，我认为，应解决如下一些问题：
首先，应明确界定行政性垄断的标准。考虑到我国的行政性垄断比较发达、成型，可以采取列举式的方法将行政性垄断的表现形式以分类列举的方式进行表述，这样有利于司法实践的具体操作。其次，应确定反行政性垄断中的救济机制。申言之，行政性垄断就是由政府及其职能部门滥用行政职权引起的，那么，行政性垄断的可诉性就一定要作明确的规定。并且就具体的操作程序也应做到详细、具体地规定。
由此可见，在反垄断的立法中，必须明确的一个基本问题就是政府角色的问题。在对“行政性垄断的具体类型”的规定中，必须要说明政府实施怎样的行为构成何种类型的行政性垄断；在“反行政性垄断的救济机制”中，必须要说明，在发生了由行政性垄断引起的纠纷时，各种不同类型的行政性垄断相应的解决方式，其中政府应如何作为。
四、简短结论
“经济性垄断”与“行政性垄断”是我国垄断存在的两种形式。在我国，既要反经济性垄断，又要反行政性垄断。相比较而言，由于经济性垄断在我国并不充分和典型，而且，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害更为严重，在我国发生作用的范围比经济性垄断更为广泛，因此，可以说，反行政性垄断应该是我国反垄断的首要任务。
本文运用了经济法基本原理的基本假设，即“政府与市场”的二元结构假设，对反行政性垄断的理论基石问题进行了解析，得出的结论是：行政性垄断产生于政府及其所属部门对行政权力的滥用，对经济进行不良的干预，使我国的市场机制发育不充分，全国统一的大市场遭到了人为地破坏，因此，可以说，反行政性垄断就是反对政府滥用行政权力，明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。
具体到反垄断的立法实践中，就是要明确何种政府行为属于行政性垄断；在反行政性垄断的救济机制中，政府应该做些什么。
本文试图从我国反垄断的实践出发，分析我国反垄断的现状，探寻反垄断背后的经济法原理的理论支持，从而对我国反垄断的基石问题进行理性的思考，再从实践中来到实践中去，在理论与实践之间展开思维的互动。
注释：
[1] 张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社，2004年4月第1版。
[2] 冯彦君：《WTO、有限政府与现代经济法》，《社会科学战线》，2004年第6期。
[关键词]：行政垄断行政垄断行为机构设置执法程序
行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有巨大的危害性，一方面，行政垄断在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，另一方面，行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置，导致上千亿人民币的直接损失和1300亿至2020亿的社会福利损失，而且由于它们使“”行为在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行为和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引起了社会腐败并引起了沸腾的民怨。⑴
我国中央政府早就认识到要采用法律手段遏制行政垄断并且也进行了不少禁止各种行政垄断的立法尝试，1993年底颁布实施的《反不正当竞争法》是一部关于禁止不正当竞争和限制竞争行为的合并立法，是目前我国规范市场竞争行为的基本法律。随后出台的一些法律法规如《价格法》、《招标投标法》、《电信条例》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等也规定了一些禁止垄断行为的条款。十几年来反垄断立法和执法的工作一直没有间断，而且还取得了积极的成效。十几年来反垄断执法工作所积累的经验以及执法中存在的问题，为我们制定和完善《反垄断法》提供了很好的实践基础。
一、行政垄断的界定及其特征
行政垄断在我国已被公认为一种因政府滥用行政权力而产生的垄断。但是我国学者对行政垄断存在的领域认识尚存在一定的分歧。有些学者认为行政垄断是经济垄断、国家垄断领域以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。⑵也有学者认为，除经济垄断和国家垄断外，还有自然垄断、国家特许垄断、被“推向市场”的国有企业垄断等类型。笔者认为，一切领域内的滥用行政权力而产生或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。尽管行政垄断的表现形式多样，但是，所有领域的行政垄断都具有以下几项共同特征：
1、行政垄断是通过政府或其授权部门行使行政权力而产生或维持的。这是行政垄断与一般经济垄断的根本区别。由于行政垄断不是通过市场“看不见的手”而是依靠“政府之手”实现的，因此，有些学者将之称作超经济的垄断。⑶
2、行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利用者。行政垄断的制造者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。行政垄断的利用者是指利用政府或其授权部门的行政权力而实施垄断者，以国有企业为常见，但亦见于非国有企业，如拥有教育管理权的县教育局指定下属各学校必须到局长亲友拥有的企业购买教学用品等。行政垄断的利用者大多不拥有行政权力，但非常善于勾结拥有行政权力者实现行政垄断。因此，利用者也应被视为行政垄断的主体并应被追究利用行政垄断的责任，否则，不利于行政垄断的根除。
3、行政垄断是政府或其授权部门滥用行政权力的结果。这是行政垄断与正常合理的国家垄断、自然垄断或国家特许垄断内因滥用行政权力而超过合法或正常合理部分的垄断也应视为行政垄断。所谓“滥用”是指政府或其授权部门的行政垄断行为具有明显的违法性或对行政自由裁量权的不合理、不恰当行使。
4、行政垄断的实质是禁止、限制或扭曲经济正常竞争。无禁止、限制或扭曲经济正常竞争之嫌的其他滥用行政权力的行为不能归于行政垄断，如公安机关滥施治安权超时羁押违反《治安管理处罚法》者的行为不属于行政垄断行为。相反，大连出入境机关指定因私护照照片必须到某国有企业拍摄的行为却属于典型的行政垄断，因为其实质是限制其他国有或私人摄影社在拍摄因私护照方面的竞争。⑷
二、行政垄断行为的本质分析
一般来说，行政垄断行为与行政性限制竞争行为是同一概念，前者是从实施该行为的主体－—行政机关方面讲的，认为是行政机关为了是行政机关为了达到某种经济目的，而滥用行政权力干预市场竞争的行为；后者则是从在这样一种市场格局当中处于不利地位的企业而言的，表现为对它们的正常的市场竞争能力的限制和剥夺。
有学者认为，反垄断法上的行政性限制竞争行为，是指政府所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。此类行为之所以被称为滥用权力，是因为它们既不属于政府为维护社会经济秩序而进行正常的经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。笔者对此观点持赞同观点。不过另一方面，也应当看到，行政垄断行为背后必然有着更为深刻的原因，行政垄断行为的本质仍是私人垄断，是行政机关运用行政权力实现某些企业排除竞争、独占市场从而获得超额利润的目的。因而，行政垄断行为是企业垄断行为的变种。行政机关扮演的是一种为少数经营者“火中取栗”的角色，真正的主体还是躲在行政垄断行为背后窃笑的与行政机关有着特殊关系的企业，行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能力，它们才是行政垄断行为的最大受益者。
三、反垄断法应当规制行政垄断的原因
第一，反垄断法有利于提高人们的反垄断意识。不可否认行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。
第二，行政垄断广泛存在且危害甚大。几乎在所有的行业，从市场准入，原材料的提供、价格、产量等，都由政府直接规定，国有企业只是命令的执行者。改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面逐渐形成，但是在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然缱绻难去，已成为制约我国市场经济健康发展的瓶颈。同时，由于我国实行财政分权和行政分权，这种部门垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集团。不仅如此，行政垄断还极容易成为孳生腐败的温床。因为行政垄断常常与政治腐败紧密相连，其对自由竞争的损害比一般的经济竞争更为恶劣。总之，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无法得到平稳的发展环境。目前在中国的反垄断，主要是反对行政垄断。行政垄断的危害很大，它有政府这个靠山，在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如果单单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法实际上是没多大效果的。⑸
四、反垄断法规制行政垄断的途径
反垄断法必须对行政垄断进行规制。在反垄断法中明确界定和规制行政垄断，是建立并维护公平、自由的竞争秩序，保护经济自由，保障机会均等和公平交易，提高资源配置效率和促进经济技术进步的必由之路。在中国的现实国情下，一部没有规制行政垄断的反垄断法不是一部成功的反垄断法。笔者认为可从三方面入手：
第一，我国反垄断法应该重新审视行政权力，合理配置市场资源，确立行政权的非经济化规则。行政权是行政法上的执行权，通常指国家行政机关执行法律、管理国家事务的权力。其显著特点在于“行政性”，也就是执行性。我国行政垄断产生的原因之一就在于长期以来赋予行政权以强烈的经济性色彩，把行政权混同于经济权，通过行政权获取经济收益。因此反垄断法必须确立行政权是一项非营利性的权力的理念，强化行政权的非经济化规则，实现行政权与经济权分离，从而限制行政机关滥用行政权力谋取非法利益。与之相应的是要强调行政权的服务性与有限性，努力实现“有限政府”与“服务政府”的目标，把打造“法治政府”的进程落到实处。
第二，《立法法》应对地方性法规进行合法性审查。由于反垄断法只能审查行政行为是否具有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制订程序是否合法不是由反垄断法来解决的，必须依据《立法法》的规定由有权机关进行审查。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。因此，在《反垄断法》对行政垄断做出界定的同时，《立法法》也应该对这些地方性法规进行合法性审查，立法机关也该对“滥用行政权力”进行一般界定，地方人民代表大会也可以制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，以保证行政权力的行使有法可依、有法必依、执法必严，违法必究。
五、反行政垄断执法机构的设置及其执法程序
考虑到我国的反行政垄断涉及对国家宏观市场竞争机制和特别产业政策的合理把握，专业性和技术性强且执法对象主要为中央部委机关、地方行政机关或其授权部门，我国应设立具有高度独立性的准司法性反行政垄断执法机构，由国务院总理直接领导，其人事编制和经费由人事部和财政部编列预算。虽然该机构直接隶属于国务院总理，但对反行政垄断案件中却有着独立审判权并且审理和裁决的依据只能是法律。鉴于反行政垄断与反一般非法垄断具有很多共性，以及将这两者合并规定于同一部综合法之中并归入同一执法机构和统一程序的可行性，该反行政垄断执法机构也可以承担反一般非法垄断的任务。依一些著名学者的建议该机构可称为“国家公平交易局”。⑹我国地域辽阔，若将所有反行政垄断事务集中于中央，则将使中央机构不堪重荷而损害执法的有效性，同时也会对行政垄断纠纷中的当事人造成不便。因此，在具体设置上，我国应当设立中央与省、自治区、直辖市两极机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的机构统一归中央机构领导，与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖范围划分上，省级机关只受理本行政区域内的反行政垄断案件，中央级机构则管辖跨省、自治区、直辖市反行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行政垄断案件。
为有效地打击行政垄断行为，国家公平交易局在法定的管辖范围内必须拥有充分的职权，具体而言，至少应包括以下几类：（1）准立法和监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内制定强制性或指导性规则并有权监督这类规则的实施，约束或引导政府或其授权部门的行政行为。（2）调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查，调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。（3）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（4）准司法权。包括通过类似于法院的审理程序确认有关行为构成行政垄断的情况下，依法作出禁止行政垄断行为、罚款或没收非法所得及向受害人赔偿等处罚决定或裁决。（5）审批和协调权。包括事先审核、批准、修改或废除政府或其授权部门影响市场竞争，特别是限制市场进入或经营限制及有关限价等方面的行政文件草案，为推动经济竞争力和非垄断化而协调各个政府部门的活动等。
受几十年的传统计划经济的影响，中国经济体制中带有浓厚的行政权色彩，经济领域内的行政垄断现象非常突出。它对社会主义市场经济危害甚大，使我国的经济体制改革举步维艰。因此，把行政垄断纳入反垄断法的调整范围，是中国现实国情的需要。我国应加快反垄断立法和各项改革进程，运用各种手段构建一个综合系统，规制行政垄断，以建立一个全国统一的竞争性市场环境，为市场主体创造一个公平、自由的竞争机会，维护市场经济的有效运行，推动我国经济的繁荣与发展。
参考文献：
[1]朱洪文。现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法—以企业合并控制为中心[J]，北京：人大复印资料，经济法学\劳动法学。2001（9）。
[2]孔祥俊。反垄断法原理[M]，北京：法律出版社，2002。
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[6]张淑芳：《行政垄断的成因分析及法律对策》，《法学研究》，1999年第4期。
[7]商务部反垄断调查办公室：《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》，2004年10月。
[8]理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1994年版。
注释：
[1]参见胡鞍钢：《行政垄断就是一种腐败》，载《经济日报》2002年4月8日，第3版。
[2]参见刘青文：《试论我国的反垄断立法》，载《南京社会科学》1997年第9期。
[3]邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998年第4期。
[4]刘锋人：《大连护照照片生意因何只归国有店》．
【关 键 词】反垄断法/市场经济/竞争/规模经济
反垄断法作为竞争法的支柱，在市场经济国家的法律制度中占有极其重要的地位，起着基本法的作用。在西方，它被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”、“经济法的基石”。为了建立一个开放、竞争和全国统一的大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立反垄断法律制度。反垄断法涉及的问题广泛、复杂，本文试就两个基本问题作一粗浅的探讨。
一、反垄断立法是市场经济本能的要求
市场经济是迄今为止最先进的经济形式，其根本的原因就在于市场经济是竞争性的经济，竞争是市场经济活力的源泉。然而，市场经济国家的经验表明，市场本身并不具备维护公平竞争的机制。作为竞争机制自发作用的必然结果，经济力量日趋集中导致垄断，因此，垄断是竞争的伴生物，也是竞争的对立物，它反过来排斥和限制竞争，妨碍资源合理配置和有效利用，使经济无效益或低效益运行。这种市场本身的缺陷不可能依靠自身得到矫正，而需要国家适度干预加以弥补。反垄断法是从社会整体利益出发，通过国家的权力，对于企业行为的监督及企业垄断力量滥用的禁止，以实现经济结构的平衡和经济发展的有序，是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、民主、效率这些重要价值的肯定。早在1890年，美国俄亥俄州参议员谢尔曼就指出：“我们受不了专制政治的国王，也不能允许控制生产、运输、销售生活必需品的国王。”（注：邱本：《论经济法的基本原则》，《法制与社会发展》1995年第4期。）在他的倡议下，美国国会通过了被后世称为反垄断法基石之作的《谢尔曼反托拉斯法》，将被视为美国社会繁荣之根本的竞争置于了法律的强大保护之下。自此，反垄断法的发展一往无前，各国相继以该法为蓝本或受其影响制定了本国的反垄断法。目前，制定和颁布反垄断法，几乎已成为建立市场经济体制中的制度安排的重要标志之一。中国要发展社会主义市场经济，就不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或残缺的竞争规则下发展市场，这是由市场经济的内在规律决定的，是市场经济本能的要求。
我国政府自80年代起就已开始着手反垄断立法工作。1980年《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出了反垄断问题。此后，国务院陆续出台的一些行政法规如《价格管理条例》、《广告管理条例》等也涉及到了反垄断的问题。《反不正当竞争法》基于反垄断法出台前已面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整，设定了5项反垄断条款。从我国反垄断立法的上述状况可以看出，关于反垄断的规定非常简单、零散，缺乏应有的规范性、系统性、权威性和可操作性，在实践中执行乏力成效不大，因此需要制定专门的和具有科学性的反垄断法。
有人以经济发展水平不高作为中国制定反垄断法条件不成熟的理由是不科学的。当年的日、德和最近的东欧各国制定反垄断法并不是因为它们的经济发展水平已经很高，而是需要建立市场经济；即使1890年美国《谢尔曼法》的制定也不是决定于美国经济发展水平的高低，而是出于维护企业自由和公平竞争的需要。可以说，市场经济的存在与否是决定是否要制定反垄断法的关键因素。笔者认为，只要一个国家的市场经济发展到这样的阶段和程度：在市场竞争中出现了相当多的不正当竞争和垄断行为，严重损害众多其他经营者和消费者的合法权益，妨害公平竞争，破坏市场经济秩序，危害社会公共利益并且引起公众强烈不满时，就是具备了制定反垄断法的成熟条件，应当不失时机地制定反垄断法。用这样的标准和尺度衡量中国，显然已经具备条件。
二、反垄断法与发展规模经济
在当今的中国，发展规模经济，鼓励企业联合、兼并，组建企业集团，如火如荼，方兴未艾。因此有人认为，反垄断法在我国制定为时尚早，势必影响产业政策。这种观点的错误就在于没有深刻、准确地认识和把握反垄断法的本质，以致将两者对立起来。
首先，反垄断法并非反规模经济
垄断不仅表现为实际控制市场的状态（垄断状态），而且也包括各种实质性限制竞争的行为（垄断行为），垄断状态本身有其存在的合理价值。
1. 垄断与竞争具有相对性。竞争的积极作用是不言而喻的，但竞争也不是在任何程度上都是积极的，也存在本身的消极方面和盲目性，竞争消极方面正是垄断发挥积极作用的领域，因此两者是相对的，往往是交融和并存的。本世纪四十年代美国法学家克拉克就曾提出“有效竞争”的理论，认为有效竞争模式是竞争的唯一现实模式，所谓的完全竞争和完全垄断是不存在的。正如德国卡特尔局曾指出的：“在某些领域里，过度的自由竞争无益于社会的公共利益，造成资源的浪费，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断是符合公共利益的。”（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第353页。）我国竞争制度与竞争政策的目标模式也应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。如电力、自来水、邮电通讯等属于自然垄断的公用事业部门，在反垄断法中应以除外规定的方式允许其垄断状态的豁免。
关键词：《反垄断法》；竞争；行业集中度；经营绩效；产业组织理论；市场结构；上市公司；规模经济
中图分类号：F062.9 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2013）06-0147-06
一、引言
产业组织理论是介于微观和宏观经济学之间，冠以中观经济学之说，其原因在于主要以某一部门或产业的经济活动作为研究对象。其核心问题是“马歇尔冲突”，即企业规模经济性与市场竞争活力（垄断弊病）之间的矛盾。“如何求得规模经济与市场竞争之间有效、合理的均衡，以获得最大的生产效率”成为了社会各界关注的焦点。哈佛学派和芝加哥学派对该议题具有代表性，前者提出了“集中度—利润率”假说，侧重于市场结构分析，其理论认为垄断是阻碍市场完全竞争的主要形式，而后者予以反驳，指出垄断程度衡量指标值得商榷，并论证垄断存在的有效性。两学派各执己见，关于垄断对经济绩效影响方面未曾达到过一致观点。
市场结构与公司绩效关系符号悬而未决，1890年美国国会制定了第一部反托拉斯法——《谢尔曼法》，该法案的出台掀起了理论界的又一次争辩，同时给二者关系蒙上了一层面纱。垄断既推动生产力发展，又加剧社会矛盾。对此，执政者进退两难。对于中国，垄断性的市场结构遍布各行各业，行政和自然垄断挤占资源，出现国进民退等现象，反垄断呼声愈演愈烈。中国反垄断思想和行动早已有之，却一直未曾落实到实处，相继存在过《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1980）、《反不正当竞争法》（1993）、《价格法》（1997）、《关于外国投资者并够境内企业的规定》（2009）等，然而却未曾形成系统、全面的法律。2007年8月30日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），该法自2008年8月1日起施行。自此，学者关注焦点转移至市场结构与经济绩效的研究，然而，如法案有效性等后续研究却凤毛麟角。
有鉴于此，与以往学者研究有所不同，本文充分考虑到市场结构的外部冲击，即《反垄断法》的提案和出台对公司绩效的影响，并考察该法案出台背景下不同行业和市场结构的垄断或竞争程度的情况。基于2003—2010年中国上市公司的经验证据，试图回答“《反垄断法》通过改变市场集中度影响上市公司经济绩效”这一具有重要理论价值和实践意义的热点问题。
二、相关理论回顾
关于垄断讨论大致可以划分为三类，即“垄断有益论”“垄断有害论”和“垄断中性论”。其中，持“垄断有益论”观点的学者认为，垄断促进经济增长。（1）垄断可形成规模或范围经济，节约成本等。（2）垄断企业具有雄厚的资金，投入创新科研。（3）垄断厂商获得高利润同时，其职工获得高工资。（4）垄断厂商通过市场势力，获得垄断利润。其代表人物Demsetz（1973）、刘小玄（2003）等。然而，持“垄断有害论”观点的学者则认为，垄断带来社会福利损失。（1）处于垄断地位的厂商通过市场势力提高价格，且大于边际成本以攫取垄断利润，引起生产者和消费者剩余低于完全竞争状态下的剩余，造成社会总财富的损失。（2）垄断厂商挤占资源。（3）垄断厂商创新激励不足。（4）垄断集团达到一定程度，损害竞争、破坏市场机制，其后果是损害国家和消费者利益。垄断是否对福利或经济的影响并非单一，而是因国家类型等因素而不同，即“垄断中性论”。该观点认为经济学中谈及垄断存在合理与否，应该运用数字进行论证，垄断所导致的实际收入低于潜在收入是实实在在的损失，而禁止垄断行为又付出代价，“垄断是否有益”是二者权衡的结果。1890年美国国会通过了《反托拉斯法》，反垄断法律的出台承认了垄断行为会造成一定的福利损失或阻碍经济增长，预示着政府要通过法律改变市场结构，进而影响经济。
中国市场经济尚存在着计划经济的影响，存在着众多行政和自然垄断的势力，因此这为探讨垄断与社会福利、经济增长或公司绩效关系提供了良好的研究土壤，国内外学者为探究该问题作了努力。中国关于垄断或《反垄断法》的研究中存在两大问题，一个是以于立为代表的东北财经大学产业组织与企业组织研究中心。他们将其注意力集中在《反垄断法》，如王晓晔（1996）以及于立和吴绪亮（2007，2008）论述了反垄断法的起因等，以及薛兆丰（2008）为反垄断法寻找微观基础。另一种以山东大学反垄断研究中心和其他学者为代表的研究，主要关注垄断与经济绩效的关系。如马建堂（1993）最先构建了行业集中度指标，并分析其余行业绩效关系，实证发现行业集中度与利润间并不存在确定的相关关系，主要原因在于特定历史时期主要以政府制度为主，而并非是垄断决定市场行为和绩效。殷醒民（1996）以1988—1990年制造业部门为研究对象，指出大多数制造业部门的经济效益随企业规模的增加而提高。戚聿东（1997，1998）从理论角度分析了垄断主要通过规模经济和范围经济提高生产效率和节约交易成本，从实证角度印证了产业集中度与产业经济绩效呈现正相关的原因，主要是技术进步而导致的单位成本降低。在中国，绝大多数的经济学家对于垄断基本上持有否定和批判的态度，认为它缺乏行业竞争压力，扭曲市场机制，阻碍技术进步和创新，降低资源配置效率，同时认为处于垄断地位的企业作为谋求垄断利润的组织，必然造成较低产量较高价格，使消费者剩余减少引致社会分配不公平，如电信（张维迎和盛洪，2001；杨秀玉，2009）、民航（杨春妮，2005）、铁路（王会宗，2009）、烟草（杨蓦和刘华军，2009）、石油（张耀辉和蔡晓珊，2008）等自然垄断行业都有所涉及，得出结论都是垄断行为造成了经济绩效的下降。随着研究视角的转变，丹姆斯茨认为，当行业市场集中度在10%～15%时，资产利润随市场集中度的提高而下降，出现规模不经济；当行业市场集中度超过50%之后，其资产利润率开始与市场集中度正相关，会出现规模经济。孔东民和肖土盛（2011）基于有益和有害两种经济理论假说，针对我国运用计量方法研究得出，行业垄断度与公司收益之间存在线性正相关以及非线性的倒U型效应。然而，以上研究忽略了研究区间内的反垄断法的出台，对二者关系研究缺乏全面性，同时，为了测算我国《反垄断法》出台的效果，进行如下研究。
通过相关文献梳理可以发现，众多学者关注于：（1）基于产业组织理论探讨垄断市场结构与经济绩效的关系，其结论因研究对象、方法和侧重点不同而有所差异；（2）反垄断法研究多以定性为主，缺乏其效果的思考。有鉴于此，本文运用2003—2010年上市公司数据进行实证检验，着重考察《反垄断法》、市场结构和经济绩效的关系，以得出有益的结论，丰富理论研究和实证检验，并对《反垄断法》效果检验，为修改和完善法案提供依据。
三、统计分析与基本假设
（一）研究数据
本文选取样本来自于沪深两市上市A股2003年第一季度到2010年第四季度中国上市公司的相关数据，运用经验证据回答《反垄断法》的颁布对市场结构和公司经济绩效的影响。其研究数据来源于国泰安csmar数据库，为了保障数据的有效性和可比性，本文按照以下标准对初始样本进行筛选。我们剔除：（1）2003年1月1日及之后上市的公司；（2）研究期内ST或SST公司；（3）2003—2010年数据缺失的公司，满足条件是连续一年缺失数据或者是存在两项及以上指标缺失；（4）金融业和保险类上市公司。最终形成了研究样本为1 030家上市公司的32个季度观测数据。
（二）指标说明和基本假设
产业组织学中行业集中度测度早已经有成型研究，判断市场结构是趋于垄断还是趋向竞争，赫芬达尔指数（Herfindahl）作为行业集中度的指标已得到学者的认同（唐晓华和苏梅梅，2003），指标的计算具体如下：
Hj=∑li=1S2ij
其中，Sij表示第i公司在第j行业的市场份额，市场份额以净销售收入和公司总资产分别计算得到H_Sale和H_Asset。该指标运用该行业的所有上市公司的市场分布信息完整地刻画了行业集中度情况。Herfindahl指数越小，说明市场趋于竞争性，市场被众多竞争性企业分割；Herfindahl指数越大，则表明市场份额被少数几家大公司占据，该行业的垄断性程度越高。
依法将分类标准划分20个行业，运用总资产和净销售收入计算行业集中度。关于其他指标见表1说明。
基于理论模型和统计分析，我们可以得到如下研究假设。
假设：基于产业组织学研究的S-C-P分析框架，市场结构可以通过企业行为而影响公司绩效。《反垄断法》的颁布与实施改变市场结构，进而影响公司绩效。《反垄断法》影响市场结构程度因行业或竞争程度而异。
四、实证检验
（一）《反垄断法》与市场结构
《反垄断法》的出台是“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，法律本意是通过改变市场结构，进而提高经济绩效。本部分主要回答“《反垄断法》是否改变了市场结构”这一问题。
运用公司营业收入和总资产计算行业集中度指标，以及各个行业特征变量平均值，构建Panel Data回归分析。Model I-II是以行业和时间两维度的关于《反垄断法》与市场集中度间关系的Panel Data模型，其中Model I放入是否实行《反垄断法》年度虚拟变量，Model II将2003—2010年度的各年分别设置虚拟变量（见表2）。
模型中，因变量H_Sale和H_Asset分别表示由营业收入和公司总资产所度量的市场集中度，并运用两指标进行计量分析。Model I仅以《反垄断法》实施前后时间作为虚拟变量，通过计量回归发现该模型H_Asset和H_Sale所得到结果符号并不一致。可能存在的原因是，已有文献通常衡量市场集中度指标以净销售收入衡量，本文则选取营业收入计算，两指标存在明显不同，可能会产生影响。另外，截止到2010年，《反垄断法》实施仅2年，虚拟变量设置略有不合理。然而却深谙一点，即《反垄断法》出台前和实施对于市场结构，即垄断或竞争程度，具有显著影响。考虑到法律实施具有渐进性特征，引入时间虚拟变量分析时间和《反垄断法》实施对市场集中度的影响，获得Model II。回归结果发现，以Sale或Asset衡量的市场集中度与时间虚拟变量关系系数均通过显著性检验，且2003—2010年虚拟变量系数呈现先上升后下降的变化情况，期间略有波动，转折点分别是2007年和2009年，系数变化趋势如图1。
Model II年份虚拟变量系数表明，其他条件不变情况下，与2003年相比增加或减少情况。如以H_Sale为因变量方程中，各自变量某一数值时，2004年比2003年的市场集中度高0.005 5。也就是说，市场趋于集中，竞争程度变弱。2007年以前，我国各界人士对于《反垄断法》提案和实施争论较为激烈，到2007年底法案尘埃落定，并公布于2008年8月起实施，法律实施过程即可从市场结果变化中得到体现。如图1中所示，分别以H_Sale和H_Asset为因变量回归方程系数变化趋势，以两种市场集中度结果均表明以2007年和2009年为转折点。具体分析，H_Asset为因变量系数发现，自2007年市场集中度有所下降。不难理解，2007年敲定即将实施反垄断法，各企业以及行业调整行为，以观其动向，市场集中度受到一定影响，而2008年开始实施《反垄断法》，次年垄断程度进一步下降。H_Sale为因变量方程与H_Asset分析较为一致，略有不同的是2009年其系数仍上升，但2010年却明显下降，这表明政策具有实时性，是渐进的过程。
（二）市场结构与公司绩效
本部分主要回答“市场结构如何影响公司绩效”这一问题。在研究行业集中度与中国上市公司绩效二者关系时，其传导机制应该是通过中间变量，即行业特征，过度到微观的公司绩效中来。因此，研究二者关系时，为了避免可能存在谬误回归。步骤一，考察行业集中度与行业特征变量之间的关系，以此作为行业集中度解释收益率差异的理论基础（孔东民，肖土盛，2011）；步骤二，考察行业集中度与公司绩效之间的关系。步骤一在上节已做研究，且表明行业集中度与行业特征变量间具有显著相关性，依据研究目的进行步骤二研究，回归模型如表3。
Model III是行业集中度与上市公司经济绩效关系模型，考察公司绩效与市场集中度关系的行业Panel Data模型。
模型回归结果可以发现，以营业收入为指标计算的市场集中度，其影响净资产收益率较为显著。表明市场集中度高的行业能够为公司带来更多的收益率，这与孔东民和肖土盛（2010）所的结论较为一致。然而具体情况，如市场集中度如何影响经济绩效？是否与《反垄断法》有关？上述问题是《反垄断法》与上市公司经济绩效主要研究的内容。
（三）《反垄断法》与上市公司经济绩效
本部分主要研究《反垄断法》与上市公司经济绩效关系问题。以资产收益率作为被解释变量，行业平均特征值和时间虚拟变量作为解释变量，构建如下回归模型（见表4）：
Model IV将《反垄断法》实施与否设置虚拟变量，即法案实施前2003—2008年9月是0，2008年12月—2010年度是1；Model V将2003—2010设为年度虚拟变量；Model Ⅵ分别以2009和2010年为虚拟变量对净资产收益率计量回归。
通过观察Model IV中方程13和方程14报告结果可以发现，《反垄断法》实施前后的时间虚拟变量显著为负，表明法案实施并未促进公司绩效提高，相反对公司绩效具有一定的抑制作用。这也符合Model I-III的结果，即《反垄断法》实施以来改变了市场结构，其市场集中度有所下降；市场集中度与公司绩效呈正相关关系，市场集中度降低，促使公司平均绩效下降。估计系数较小的可能原因：仅有两年实施法律会使回归效果降低。另外，《反垄断法》实施过程中存在诸多问题，可能会影响其效果。估计系数为负的可能原因是《反垄断法》的实施降低了企业创新和生产等方面的积极性，从而减少了公司经济绩效。
然而该设置仅能体现出法律整体情况，却无法显示出法律实施后各年份具体情况。因此，Model V详细指明了各年法律效果，图2和方程15、方程16报告这一结果，两方程效果基本一致，其中2009和2010年时间虚拟变量系数仍为负，表明实施《反垄断法》后相比2003年，两年阻碍了上市公司绩效的提高，但通过系数大小可以发现，2010年-0.027 2绝对数值小于2009年-0.028 3，2010年对公司绩效抑制作用较2009年小，《反垄断法》在一定程度上缓解了公司绩效下降程度，这也许是因为法律是一个渐进的过程，效果显现需要传递。因此，为了进一步验证这一观点，考察每一年的作用效果，获得Model Ⅵ。方程17和方程18也显示出这样的情况。当然，实施法律时间尚短，无法观察出后续效果。
除本文关注变量外，所有方程中的EA和ES变量对净资产收益率也具有显著影响。资产回报率EA与净资产收益率Roe正相关关系，系数为2左右；营业利润率ES与净资产收益率Roe正相关关系，系数为0.01左右。两个指标反应公司盈利能力指标，因此，反映在模型中是正相关关系。
五、结论
中国《反垄断法》成效较低，面临行政和自然垄断的情况下，政府维护市场竞争和秩序承担重要责任，市场有效需要法律的修正和政府的监管。基于理论模型和2003—2010年上市公司（行业）面板数据，本文主要讨论了《反垄断法》、市场结构与公司绩效三者之间关系，并着重以《反垄断法》出台和实施作为研究背景。主要结论和启示为：首先，构建市场集中度指标，运用统计分析方法获悉适当的市场集中度有益于提高公司绩效，而高或低的市场集中度反而无益于公司绩效的增加。这与孔东民和肖土盛（2010）结论基本一致，即认为以市场集中度作为衡量指标的垄断对于公司收益存在“双刃剑”效应。其次，运用行业面板数据对《反垄断法》和市场集中度关系进行分析，无论市场集中度选择何种指标度量，《反垄断法》提案、出台以及实行一定程度降低市场集中度或市场集中的加剧程度，具有一定稳健性。随着时间推移，法律效果将进一步显现。再次，在考虑《反垄断法》对公司绩效影响前，需要注重考察市场集中度与公司绩效的关系，仅有市场结构改变公司绩效成立的前提下，反垄断法律的市场才可以通过改变结构而影响绩效。通过实证检验可以发现，市场集中度与公司经济绩效呈正相关关系。最后，为了进一步研究《反垄断法》与公司绩效的关系发现，《反垄断法》通过改变市场结构进而影响公司绩效，起初并未显示出具有促进公司绩效的效果，但有理由相信，其效果将逐渐显露。
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[关键词]经济法；经济性；社会性；反垄断程序法
为适应现代经济发展的需求，经济法以补缺民商法和行政法缘于自身特质而无法调整现代社会显现的一些经济关系之不足而突起，同时经济法学者在理论上力证其为一个独立的法部门，并形成相对成熟的理论知识体系。本文以经济法基本理论中的核心问题即经济法本质属性为理论工具，对我国反垄断法中的程序法制度加以检讨，试图从应然层面上构建彰显现代经济法本质的反垄断程序法制度，同时在方法论上谋求经济法基本理论对于经济法具体制度构建的指导作用的发挥，从而对于从具体制度和实践中“生产、提炼”的经济法基本理论进行“消费”，贯彻“理论来自实践并指导实践”的逻辑进路。
一、反垄断程序法对经济法本质属性之彰显
(一)经济法本质属性之界说
“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该回避的重大理论问题。”在经济法学界，经济法的本质问题吸引诸多学者进行深思，并随着我国法治进程的推进和学界对经济法理论知识的积淀，对于此问题的解答尽管存在不同表述，但大体趋向一致即经济法的本质属性体现为社会性和经济性。
社会性是生物作为集体活动的个体，或作为社会的一员而活动时所表现出的有利于集体和社会发展的特性。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法的本质属性是属于元命题范畴，可以对经济法的社会性进行多纬度解析。从价值取向看，经济法是追求社会公共利益；从价值功能看，经济法要实现实质公平和正义；从法律本位角度看，经济法秉承社会本位。
经济性自然是指与经济密切相关的属性。对于经济法的经济性本质属性，主要体现在两个方面，一是经济法的作用领域或者调整对象是经济关系。“经济法是为了适应经济发展的需要而产生的，其重要特征之一便是具有经济性。”有学者将其涵盖为具有直接社会性的经济关系，即发生在社会生产和再生产之中的直接影响社会和公众利益的物质利益关系二是经济法的目的是追求经济效率。经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下的诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题。所以，经济法的经济性本质属性表现为经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重。
对经济法本质属性的认识和界定不仅是为厘清其与相关法部门的边界，更重要在于为经济法理论和制度大厦的构建奠定坚实的基石，无论经济法的概念、原则、理念和宗旨等基本理论问题的探讨，还是宏观经济法制度体系的规划和微观经济法具体规则的设计，以及经济法实体法和程序法的安排都应以此为逻辑起点演绎而来，进而经济法本质属性的相关理论也就成为对业已存在的经济法具体制度进行评判的界尺和参照。
(二)反垄断程序法对经济法本质属性之彰显
反垄断法是现代各国维护各国合理的市场结构、有效规范和控制企业市场行为的重要工具，是现代经济法的核心，在市场经济法律体系中占有重要的地位，在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”。作为现代经济法核心的反垄断法无论是实体法规范抑或程序法规则皆充分体现了经济法的本质属性。就反垄断程序法而言，经济法本质属性不仅是透过其保障实施的反垄断实体法得以显现，而且其本身规则的设置也彰显了经济法的本质，本文主要针对后者来展开论述。
1、反垄断程序法对经济法的社会性之显现
在价值取向上，经济法社会性的本质体现为追求和维护社会公共利益。反垄断法作为经济宪法，以维护社会公共利益为圭臬。“反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。”。
然而，社会公共利益“虽有自己独立的利益诉求，但由于缺乏独立的人格而无法通过自身行为表达和维护自己的利益，任何一个有生命的个体都可能对社会公共利益形成危害，而以维护社会公共利益为己任的国家由于各种原因也经常站在社会的对立面。”因而，为有效维护社会公共利益，应该要有充分表达社会公共利益的机制和程序。在反垄断程序法中其典型形式是反垄断公益诉讼。在美国，其反垄断诉讼法体现鲜明的公益特点。首先，检察官可以代表国家提起反托拉斯法禁止行为的损害诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。其次，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。在德国，其《反限制竞争法》第33条规定了具有权利能力的工商团体，可以对反竞争行为提起停止侵害之诉。这种反垄断诉讼请求权的社会化和多元化现象，凸现经济法以追求社会公共利益的社会性本质。首先，我们应当认识到对社会公共利益的维护和表达，离不开行政主体行政行为。然而，缘于行政主体存在诸如信息偏在、政府俘获以及利益偏好等种种弊端，决定了行政评价机制功能之不足。因此，为弥补公共权力机构实施反垄断法的的不足，反垄断诉讼请求权社会化和民问化成为必要即对违反反垄断法造成的威胁性损失或损害，任何人或者民间团体可以向有管辖权的法院。反垄断程序法透过诉讼请求权主体多元化的方式，形成社会公共利益之严密的防护墙，让社会公众能够以可操控的方式实现和追求社会公共利益。
2、反垄断程序法对经济法的经济性之显现
一是缘于经济法调整对象是承载物质利益的经济关系，其规制方式必须仰赖经济手段或者财产责任，凭借重罚而达成威慑之目的。反垄断程序法中设置的法律责任是以财产责任为核心的。首先，许多国家反垄断程序法中关涉民事责任规定是以损害赔偿为中心，而且一些国家还有三倍损害赔偿的立法规定。如美国谢尔曼法第七条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的，被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理律师费”。我国台湾地区的公平交易法的第3l和第32条有相类似的规定。在反垄断法中，民事责任承担方式主要有损害赔偿和停止侵害。不容置疑，获取损害赔偿尤其三倍额度的赔偿数额是促使私人诉讼最大动因。在美国，从1941年至1985年间，私人诉讼案件数量达到29588件，嗣后一年约有600至1000件之间。其次，反垄断程序中的行政责任一般是以行政罚款为重点。
在日本，行政罚款在禁止垄断法中被称为课征金，其第七条之二规定：“事业者在内容含有不正当交易限制或属于不正当交易限制事项的国际协定或国际契约中，由于操纵商品或劳务的价格或者实质限制商品或劳务的供给量从而影响其价格时，公正交易委员会应依据该法第八章第二节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。”最后，多数国家的反垄断法中都明确规定了刑事责任，但是对于垄断行为的刑事责任一般只规定了罚金和监禁两种责任形式。
从美国反托拉斯案件中处以监禁数量来看，监禁的适用是如此的稀少，因为它的威慑效果是微弱的。反垄断程序法以财产责任为核心是由于市场主体实施限制竞争行为目的为获取高额垄断利润，损害赔偿、行政罚款和刑事罚金对违法者可以说是釜底抽薪，因为它拿走了违法者的在违法行为中的所得，使得违法者从违法行为中得不到任何好处，可收到打击和威慑违法者与潜在违法者和恢复自由竞争秩序之效。
二是对经济效率的关注是经济性本质属性另一表现。许多国家反垄断程序法中一些制度设计皆体现了经济法这种本质属性。”首先，反垄断法实施以行政程序作为中心。反垄断法实施程序包括行政程序与司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的优点在于它能够通过较低的成本来实施法律，因为行政官员只需要换一个新的办公地点就行。”而通过司法程序审理案件必须遵循一定固有的程序如调查、和判决等，这些程序的运行所需的费用是昂贵的。因为，“反托拉斯法的正义本来就是一种极昂贵的正义——只要想想审判所需要准备的营运计划、帐册报表、付给律师的天文数字酬金。”所以，行政程序对于反垄断法实施具有节约成本，较强灵活性的优势，使得各国反垄断法实施程序中皆以行政程序为重点。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是与正式的行政程序和司法程序相对应的一种反垄断法实施程序，非正式程序主要包括协商和解和咨询等制度。垄断作为一种经济现象，其依赖专业人员凭借专业性知识采集大量数据来认定，同时垄断行为具有很高隐蔽性，相关数据的采集十分不易。
此外，对垄断的认定往往受制于变动不居的经济政策和社会政策等因素，相同内容的法律条文在一国不同时期的执法标准都有可能迥然相异，这种反垄断法的可预测性差的特点会使得经营者的商业经营行为有可能遭受不能预测之法律风险。对于非正式程序中和解程序的运用，不论对企业或执法者，都可避免长期“拉锯战”带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。最后，优先处理反垄断法案件或者设立专门法庭审理反垄断案件。由于垄断本身是利弊皆备之经济现象，所以对垄断合法性的肯认往往随着一国的经济政策、社会政策等诸多因素的变化而变动不居，这决定了负责反垄断案件处理的人员具备相当高的专业知识。另外，一个反垄断法案件涉及多个层面的利益关系，如果久拖不决，必然使这些利益关系处于不确定状态，影响社会整体经济效益目标的实现。为应对这些问题，有的国家如美国启用大批经济学家、法学家和律师处理反垄断法案件，并且对于反垄断法案件司法机关要优先审理。还有一些国家如德国、日本等设立了专门的法庭处理反垄断法案件。
二、我国反垄断程序法之立法检讨
不容置疑，反垄断法应包涵反垄断实体法和反垄断程序法，然而，“正义的实质在很大程度上是程序性的”。对于我国反垄断程序法的关切和深度化的思考，不仅会促进反垄断法乃至经济法的理论更加周延和强化其说服力，且在实践中会有助于实体法功能的有效发挥，达成其追求的宗旨和目标。2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着我国社会主义市场经济及其法治进入一个新的发展阶段，其积极意义不言而喻。反垄断法作为现代经济法的核心，其应该彰显和体现经济法的本质属性，忽视此点，其将不免有沦为行政管理法之虞。故此，对我国反垄断程序法的评析，必须借助于经济法本质属性理论。
(一)我国反垄断程序法对经济法的社会性彰显不足
上文提到在反垄断程序法中，经济法的社会性本质集中体现为反垄断诉讼主体多元化和社会化以及公益诉讼制度。从我国反垄断法条文可以看出，反垄断实施主要是以行政程序为中心的。时至今日，对于经济法社会属性以及相关理论如经济法是社会本位法、经济法是以追求社会公共利益为宗旨等认知在学界已成共识，然而其对立法的影响不够深刻。就反垄断程序法而言，以行政程序为中心的反垄断法实施机制排斥了反垄断公益诉讼，加之规定的私人反垄断损害赔偿诉讼制度的简陋，这样以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的维护将会远离社会公众的参与，反垄断法的实施效果让人不无忧虑。以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的缔造和维护固然离不开政府行政行为，但是我国司法实践说明完全依赖行政程序也是不足取的。譬如，反垄断法中许多实体制度早已存在，我国反不正当竞争法中规制的十一种不正当竞争行为中有五种是垄断行为，包括强制交易、行政性垄断、搭售、串通投标和掠夺定价等，另外价格法中规定了禁止协议固定价格、掠夺定价以及禁止垄断价格等，对外贸易法作了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定等，这些制度的实施主要依赖行政机关行政执法行为，但是从实际运行的效果来看并不十分理想。
(二)我国反垄断程序法未充分体现经济法的经济性本质
1、反垄断法的法律责任过轻
我国反垄断法规定的法律责任主要有民事责任和行政责任。从整体上考察，反垄断法律责任基本上是以财产责任为中心，但是从其具体规定来分析，对于反垄断行为的处罚太轻，威慑反竞争行为的目的不能有效达成。首先以行政罚款为例，我国反垄断法中主要有两种罚款类型，一是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；二是五十万元以下的罚款。前者适用于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，后者适用于未遂的垄断协议、经营者违法集中和行业协会组织实施本行业的经营者实施垄断协议行为。对于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为给予没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款的处罚比较合理，但是对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款以50万元为上限，违法垄断经营者几乎感觉不到“割肉”之痛。其次就民事责任而言，由于反垄断损害赔偿的民事责任规定之简陋，其将很难完成支撑私力实施机制的重任。再次，对于行政垄断的处罚不力。依据反垄断法第51条规定，行政主体实施行政垄断的，只能由上级机关责令改正。最后，正如有学者所指出的我国反垄断法未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。这确实是一个制度缺陷。因为反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易，因此垄断案件受查处率不高，而垄断案件的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因垄断行为而受益，却不因实施垄断行为受到法律处罚，尤其是国有企业，其资产属于国家所有，一旦垄断行为被查处受损失只能是国家，而企业负责人则置身事外。
2、分权模式会消弭行政执法优势
从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务将来可能会由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。行政程序在反垄断法实施中其优势在于节约成本和较强灵活性。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，另外，像国家发展和改革委员会和商务部本身还要承担实施与竞争政策具有紧张关系的产业政策的职能，其很难平衡两者的关系，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高、要么无效的境地。
3、非正式程序的残缺
非正式程序在反垄断法中大量运用，是作为经济法核心的反垄断法追求经济效率的经济性本质的体现。从我国反垄断法关于非正式程序的立法规定来看，主要存在这两方面问题，一是我国反垄断法第45条所规定的承诺制度显得粗糙。此项承诺制度属于反垄断案件调查中的非正式程序的和解制度。尽管非正式程序中和解制度的优点是明显，但是其弊端也是显而易见，即其有可能导致出现有学者指出的行政机关对公共利益的“私相授受”，且有可能损害受害人的求偿权。然而，我国反垄断法对此未加重视而采取相应的制度去克服。二是咨询程序的缺失。上文提到，未克服反垄断法的不确定性和影响其实施的经济政策的易变性等弊端，一些国家允许经营者事前咨询以减轻反垄断法上的风险。对于此项制度，我国反垄断法也有给予关注的必要。
4、反垄断诉讼案件本身特性未被重视
从现行相关立法规定来看，我国将来涉及到反垄断诉讼案件主要包括反垄断民事损害赔偿诉讼案件和对反垄断执法机构处理不服而提起的反垄断行政诉讼案件。法院在反垄断法的实施中不可避免要承担比较吃重的任务。而作为市场经济高级法的反垄断法具有很大的不确定性，其关涉垄断及其危害的判定都很复杂，要求反垄断诉讼案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和较高的经济政策水平。对此，我国反垄断法也并未给予重视。
三、我国反垄断程序法之重塑
从上文论述中可以看出，我国反垄断程序法的制度构造无论对于经济法的社会性本质抑或其经济性本质皆彰显不足，决策者在立法时没有脱离行政管理法的窠臼，导致我国反垄断程序法的“经济法色彩”不浓。所以，即便在反垄断法实体制度中如何构造体现社会公共利益、保护自由竞争体制的规则，但是在程序法中没有使这些规则高效运作起来成为秩序规范的制度设计，该规则至多仅能充当宣传反垄断法的标语而已。故此，针对我国反垄断程序法中存在的问题，笔者提出如下建议：
(一)适时考虑反垄断公益诉讼
我国反垄断法实际确立了像日本采取的“公正交易委员会如不行动，一切都会静止不动”的僵硬实施机制，它国的反垄断法实施中的教训应该引起我们重视，我国应当确立反垄断公益诉讼。公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。前者是指由国家机关代表社会公众或者公共利益提起的诉讼，而后者则指由民间团体或者公民个人未维护公共利益提起的诉讼。
目前有学者主张我国应建立以人民检察院代表国家的反垄断民事诉讼制度。笔者认为此主张不妥，至少目前行不通。理由在于我国既然建立以行政执法为核心的实施机制，对此应该保持必要的尊重，其他的实施方式仅起到必要的补充作用。若由人民检察机关负责对垄断案件进行立案、侦查、，这必然要和反垄断执法机关的执法行为相冲突，造成执法体系的混乱。故此，笔者主张可以考虑建立反垄断公益私诉制度即由社会团体或者公民个人提起反垄断民事诉讼。考虑反垄断民事责任主要是损害赔偿和停止侵害，而损害赔偿应由受害人提起损害赔偿诉讼，所以反垄断公益诉讼应该限于停止侵害诉讼。
(二)加重反垄断法的法律责任
为确保反垄断法威慑性目标的达成，应该加重我国反垄断法的法律责任。首先，对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款上限应该确定一个比较高的数额。2008年国务院对《价格违法行为行政处罚规定》进行了修订，提高了行政罚款的额度。新修订的《处罚规定》对相互串通、操纵市场价格、低价倾销、价格歧视以及不执行法定的干预措施、紧急措施的行为，将罚款额度由原来的“3万元以上30万元以下”和“4万元以上40万元以下”提高为“10万元以上100万元以下”。此项处罚主要是针对没有违法所得的一些价格垄断行为，笔者建议为保证反垄断法与其他法律协调一致，可以此为借鉴。其次，加大行政垄断的法律责任，改变“由上级机关责令改正”的法律后果为由反垄断主管机关及其授权的机构进行处理。
再次，确立经营者负责人的法律责任。法律责任应当包括民事责任和行政责任，民事责任主要是损害赔偿责任，即经营者的负责人决定实施的垄断行为因违法给经营者造成损失的应当负责赔偿。行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。最后，完善反垄断法损害赔偿制度。我国反垄断法第5O条规定损害赔偿制度是如此粗糙甚至还不如反不正当竞争法规定的详细，至少其确立了计算赔偿额的方法。故此要使此项制度得以真正有效的运行，必须完善配套机制。有学者研究美国反垄断法私人实施比较发达的原因在于其建立一系列的激励机制，包括集体诉讼制度、胜诉酬金制度、三倍损害赔偿制度和有利于原告的诉讼费用与举证责任制度等。尽管美国这些鼓励私人提起反垄断诉讼制度植根其特有国情和文化，但是其对致力于发展市场经济的国家无疑具有借鉴意义，笔者主张将来我国不妨借鉴这些激励机制来构建反垄断损害赔偿的配套制度。
(三)重新配置反垄断机构职权
我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有二种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。
2009年1月，法国竞争委员会被竞争局替代。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。
(四)完善和解程序和引入咨询程序
针对我国反垄断法中承诺制度的存在问题，一是需要明确反垄断执法机构在决定是否接受被调查经营者的承诺、停止调查时的标准为是否会损害公共利益。同时为确保社会公共利益在承诺制度中不被损害并具有可行性，承诺的内容要公开，供社会公众监督。二是赋予第三人以一定的“参与权”。建立利害关系人参与机制是必要的，如果所涉垄断行为已造成第三人利益损失，则该第三人有权知晓和解协议的全部内容，并在协议缔结过程中参与协商，合理意见应被采纳。对于咨询程序，我国有必要引入。一方面该制度本身固有的优势在于减少经营者的法律风险并能规范其行为，提升反垄断法的可预测性；另一方面对于我国这样缺乏反托拉斯传统的国度在反垄断法实施的开始阶段，正式的调查可能仅用在少数案件中，大量案件将主要适用非正式程序，这样客观上便需要包括咨询程序在内多种类型的非正式程序，同时咨询程序有助于反垄断机构宣传国家的竞争政策和培育经营者的自由竞争意识。
关键词: 反垄断法/模糊性/价值目标 内容提要: 反垄断法规则具有较强的模糊性，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。本文从以下三个方面探讨了反垄断法规则模糊性的原因：第一，多元价值目标的冲突；第二，经济学理论的分歧；第三，国家干预与个人自治的矛盾。 一、导 语 反垄断法规则的模糊性体现在反垄断法的规则术语尚未实现与日常语义的高度分离，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。比如，垄断、竞争、限制竞争等概念，你很难说它是经济概念还是法律概念，抑或只是日常生活中的普通概念。 （P101）这些概念的内涵与外延并不明确。法理学认为法律概念具有不确定性的特点，这是因为不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。即概念对客观世界的描述往往是不精确的、过于简化的和不全面的。（P486）但是上述对法律概念模糊性的解释仅仅是一般性的解释，并不是基于不同法律部门的具体特点展开的探讨。本文在承认上述解释共识的基础上，试图从反垄断法自身具有的特性来探讨反垄断法规则模糊性的原因。 二、多元价值目标的冲突 明确的立法目标为制订体系严密、逻辑一致的法律制度提供价值基础。比如，近代民法以维护个人自由作为其价值基点，并以此为基础来构建民法制度体系。反垄断法则包含多元的价值目标。《反垄断法》第一条规定了立法目的：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制订本法。根据这条规定，反垄断法的价值目标至少包括以下几类：保护市场公平竞争、提高经济效率、维护消费者利益、维护社会公共利益。然而这些价值目标并非总是彼此一致，而是存在相互冲突的情况。比如，从维护消费者利益角度考虑，垄断的危害在于垄断企业通过垄断高价剥削消费者，但从维护经济效率角度考虑，只要不出现社会福利的净损失，那么财富在不同主体之间（从消费者向生产者）的单纯流转不会损害社会经济的整体效率，因此并不违反反垄断法。这实质上也是公平与效率价值观的冲突。价值目标的多元化还体现在《反垄断法》的豁免条款中。《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免条款。即符合豁免条款的相关规定，垄断协议就不会受到反垄断法的禁止。《反垄断法》第十五条规定了六类具体的豁免理由。那么需要考虑的问题是：豁免理由所追求的价值目标与《反垄断法》第一条的立法目标是什么关系？显然二者并不完全一致，因为如果二者完全一致，彼此相互包容，就没有必要将豁免理由单独列为一条。（注释1：二者也存在彼此一致的价值目标，比如，《反垄断法》第一条涉及“社会公共利益”，而《反垄断法》第十五条第一款第四项也涉及“节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益”。）为平衡、协调二者价值目标的关系，《反垄断法》第十五条第二款规定，除维护对外贸易及经济合作的正当利益以外，经营者因满足其他豁免理由而不适用反垄断法的，还应当证明所达成的垄断协议不会严重限制相关市场的竞争，并能使消费者分享由此产生的利益。但是在现实案件中要满足上述条件并非易事。美国著名的阿帕拉钦煤炭公司案就能说明这个问题。该案件的背景是当时的美国煤炭行业处于整体亏损的情况，由此一些煤炭企业便联合起来，成立阿帕拉钦公司。该公司作为这些煤炭企业唯一的销售商，制订统一的煤炭销售价格。消费者则只能向阿帕拉钦公司购买煤炭，再由阿帕拉钦公司将购买订单在这些煤炭企业之间按比例分配。 （P69）这种方式避免了在整个行业供过于求的极端困难情况下，企业之间因价格战而彼此受损的局面，有效挽救了整个煤炭行业。但是阿帕拉钦公司实行统一价格销售煤炭的行为实际是固定市场价格的行为，即在组建阿帕拉钦公司的煤炭企业之间实行固定的销售价格，是典型的垄断行为。法官考虑到煤炭行业的特殊困难，并没有对这种价格固定行为进行制裁。在该案中，企业因缓解产能严重过剩的价格固定行为，如何满足“不会严重限制相关市场的竞争，以及使消费者分享由此产生的利益”？从该案的直接效果看，垄断行为有利于救济濒临破产的煤炭行业，但也同时破坏了市场的自由价格机制，相应的以自由价格竞争为媒介的消费者自由选择权也受到了损害。消费者的利益不但没有增加，反而受到损害。当然该案的裁判结果也可以从另一角度解释，即考虑到煤炭行业对经济发展的基础作用，如果破产将会对整体经济造成破坏性打击，因此从维护经济效率运行的整体 角度考虑，要保护濒临破产的煤炭行业。但是这样的解释实质上是在考虑：在反垄断法的众多价值目标中，哪种价值目标在具体的个案中要优先受到保护，而并非像《反垄断法》第十五条第二款规定的面面俱到的保护各种价值利益。这是多元价值目标的冲突与选择的过程。反垄断法多元价值目标的冲突还表现在诸多争论中，比如，是否对中小企业进行特殊保护的争论，因为《反垄断法》第十五条第一款第三项将“提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”作为豁免理由。赞成对中小企业进行特殊保护的人认为中小企业是对抗大型垄断企业的有力工具，保护中小企业具有社会政治意义，而反对的人则认为反垄断法应保护公平的竞争机制，而不应区别对待保护某些特殊的竞争者。（注释2：价值目标的冲突不但体现在“垄断协议”中，在“滥用市场支配地位”和“经营者集中”问题上也有体现。） 由于反垄断法内含彼此冲突的多元价值目标，（注释3：在这些价值目标中，既包含传统的公平、自由、效率等抽象价值，还包含保护中小企业、缓解产业危机等现实的政策目标。）这使得传统法学赋予法律概念承载价值共识的基础功能难以实现。传统法学强调通过法律概念形成特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。 （P52）比如在民法中，法律行为概念系包含法效意思之行为，而法效意思系指想要“根据自己意思之内容”形成、变更或消灭法律关系的意思。由此法律行为之概念储藏有私法自治原则这一基本价值。 （P55）而反垄断法由于其价值目标存在冲突，因此立法者通过反垄断法中的法律概念究竟要表达何种价值取向并不明确。法律概念是法律规则的基础，法律规则是由一个个法律概念构成的。如果法律概念所涵含的价值目标存在冲突，那么对法律概念的理解与运用，进而以此为基础构成的对法律规则的理解与运用就很难做到明确而肯定。在反垄断法的规则用语中，“不公平”、“没有正当理由”等较为模糊的语言也是价值目标不明确的体现。 三、经济学理论的分歧 经济学理论已经深刻地影响了反垄断法的发展，反垄断法的理论界与实务界将经济学理论作为判断垄断行为对市场造成影响的主要参考依据。经济学理论展现的科学、严谨的数理模型使得对反垄断法规则的理解与运用能够更为精确而具体。然而经济学内部存在不同的理论流派，这些不同的理论流派经常就同一垄断问题发表不同的见解，因此经济学理论对反垄断法规则的影响还需要进一步的探讨。 自亚当·斯密时起，经济学界就开始关注垄断与竞争的问题，但是真正开始形成系统理论并对反垄断法理论与实践产生重大影响的理论流派则是以梅森、贝恩为代表的哈佛学派。哈佛学派提出市场结构——市场行为——市场绩效理论（SCP范式）。该理论强调市场结构决定市场绩效。哈佛学派认为，在垄断的市场结构中，由于存在少数企业的互相勾结以及存在市场进入壁垒限制竞争的行为，因此产生超额垄断利润，即“集中度——利润率”假说。 （P89）哈佛学派的理论使得反垄断法实务部门更加注重分析垄断的市场结构问题，并试图从打破较高的市场集中度入手规制垄断问题，并对垄断企业采取了更为严厉的管制态度。但是哈佛学派的理论也受到了较多批评。首先，统计数据标准存在缺陷。贝恩的统计数据是以会计利润作为统计基础的，而经济学家在讨论垄断问题时，认为垄断企业存在超额利润则是指经济利润。 （P112）会计利润与经济利润具有诸多差别，比较明显的差别在于经济利润包括资本的机会成本，而会计利润则不包括。这意味着在会计分类账上，资本的机会成本本身表现为利润。而对经济学家来说，如果资本只能赚回其机会成本，则根本不算是利润。经济利润只是超过资本的机会成本以上的利润。显然由于不同的统计方法，会计利润要大于经济利润，而经济学家所指的垄断的超额利润，是指资本的经济利润超过资本在竞争性行业中所获得的正常回报。企业获得超额利润（经济利润），则意味着企业具有某种市场力量，而由于会计利润不同于经济利润，因此其对于判断企业的市场力量就有局限性。 （P149-150）其次，针对“集中度——利润率”假说的解释并不充分。尽管哈佛学派侧重于经验实证研究，但是其对因垄断导致的超额利润的解释理由欠缺说服力。这种解释脱离了传统的价格理念，缺乏逻辑上的必然性，而充其量只是对大量观察的经验性描述。（注释4：详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言，第12页。[美]斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）很多经济学家指出，高 集中度与高利润率之间的关联也可以从企业规模优势的角度进行解释。比如，有些行业要实现经济效率，必须达到一定生产效模，即最小效率规模（MES），那么基于自由竞争的原理，达到最小效率规模的企业不断发展壮大进一步获得更高的市场份额，实现更大规模经营和更高经济效率，这是值得鼓励的结果，而不是法律要加以反对的，同时那些效率较低的企业被淘汰出市场，这是市场竞争的自然现象。 在哈佛学派之后，芝加哥学派的经济理论又受到反垄断法实务界的重视，并在20世纪70年代后期成为反垄断经济学的主流理论。芝加哥学派主张国家尽量减少通过反垄断法干预市场的自由竞争过程，强调市场的自我修正力量，即便在某个行业的市场集中度较高，但是由于市场没有进入壁垒，市场里的既有企业始终受到潜在竞争者的威胁，因此既有企业不可能长时间地谋求垄断利润，即既有企业所获得的利润也仅是竞争性的利润，而不是垄断利润。至于较高的市场集中度，则是由于企业规模效应的原因。显然，芝加哥学派的理论与政策主张很大程度上依赖于其对市场进入壁垒的理解与界定。芝加哥学派的代表施蒂格勒认为市场壁垒是寻求进入行业的企业所必须负担的成本，而该成本并不为已经在行业里的企业所负担。 （P113）与之相比，哈佛学派的贝恩则认为，市场进入壁垒，是市场既有企业与潜在竞争者相比所具有的优势。显然芝加哥学派对市场进入垒壁的界定要比哈佛学派严格很多。根据芝加哥学派的定义，哈佛学派所强调的规模优势、产品差异、成本优势，都不能成为市场进入壁垒，因为与试图进入市场的潜在竞争者相比，市场中的既有企业在最初进入市场时同样要面对这些成本问题。由于芝加哥学派对市场进入壁垒的界定很严格，因此该学派认为在市场中除了政府以及企业人为制造的壁垒，真正的市场进入壁垒是很少的。既然市场进入壁垒很少，就意味着在多数情况下企业的进入或退出市场是自由的，经济资源可以在不同产业之间自由流动，从而根据供需关系的变化实现资源配置的最优化。由此芝加哥学派强调市场机制的自我调节作用，相信市场自身能最终解决垄断问题。但是芝加哥学派对市场的自我调节机制过于乐观，他们为之辩解的所谓良性的市场行为也可能削弱竞争机制。比如，在他们看来掠夺性定价不会取得成功，因为即便企业能够通过低于成本的价格策略驱逐竞争对手，但是由于市场的进入退出是自由的，企业如果实施垄断高价仍然会吸引新的竞争者进入该市场。芝加哥学派对市场进入退出条件的描述过于理想化，忽视了企业之间的竞争博弈也会对市场的进入退出产生影响。比如既有企业实施掠夺性定价，在成功将竞争对手赶出市场后，会采取较高价格以弥补前期因实施掠夺性定价造成的损失。这时如果有市场的潜在竞争者进入市场与既有企业展开竞争，那么既有企业便会再次实施低价竞争策略，直至再次将这个企业赶出市场。如果既有企业能够显示其具有反复实施降价策略的决心和能力，那么一次成功实施降价策略建立起来的商业影响会对试图进入市场的潜在竞争者形成威慑，使其不敢再进入市场。这使得既有企业可以通过实施掠夺性定价策略控制市场，形成垄断，谋取超额垄断利润。 需要指出，尽管芝加哥学派在20世纪70年代末至80年代成为反垄断经济学的主流，但是美国反垄断法实务界在考虑市场进入壁垒问题时，并没有采用芝加哥学派的观点，而是主要采用哈佛学派贝恩的定义。 （P44）反垄断法实务部门考虑的是既有企业的市场行为是否对相关市场的竞争机制造成消极影响，特别是当存在阻碍企业进入市场的客观因素时，既有企业市场行为的反竞争性究竟有多严重，以至于需要政府动用反垄断法对其进行规制。这种阻碍企业进入市场的因素既可以是值得鼓励的规模优势，也可以是一般意义的产品差别、成本优势。只要这些因素客观上阻碍了潜在竞争者进入相关市场，那么就意味着相关市场内既有企业的某些市场行为可能具有更严重的反竞争性，比如当存在市场进入壁垒时，企业合并可能有利于合并之后企业之间形成价格固定行为。反垄断法实务部门并不关注如何计算潜在竞争者在试图进入相关市场时，与既有企业相比，成本差距究竟在哪里？成本差距是需要企业自身根据市场情况来判断的。 在芝加哥学派之后，经济学界开始更多的运用博弈论来研究垄断问题。博弈论的理论模型一般假设企业重复地参与竞赛，在竞赛中彼此多次遭遇。每个企业根据竞争者在上一次遭遇中的行为来调整自己的行为。与大部分猜测变量模型（竞争发生在一个场景里）相比，这种多期间的假设能够更加真实地反映许多市场情形，通过博弈论的研究使人们理解为什么在芝加哥学派看来良性的行为实际上削弱了竞争。 （P77-78）尽管博弈论研究将反垄断经济学又推向了深入，但是目前博弈论研究成果还没有对反垄断法实务界带来大的影响。因为博弈论方法自身还存在一定缺陷，比如博弈论模型的结论所依赖的一系列假设过于精细，以致其中任何一个细小变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果。（注释5：详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言，第24-25页。[美]斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）而且由于博弈论方法需要更为精致的数理模型的运用，而法律实务人员却需要相对简单的操作标准。除博弈论外，交易成本理论、信息经济学理论也影响了反垄断法的理论与实践。 总体而言，经济学理论在现代反垄断法的发展中占据了越来越重要的地位，经济分析方法已经成为反垄断法的主要研究分析方法。哈佛学派、芝加哥学派、博弈论先后在反垄断经济学中占据了主流位置，但是由于它们的研究分析方法各不相同，理论结论更是充满分歧。这意味着反垄断法实务部门采用不同的经济学理论会得出不同的结论。不同经济学流派对垄断问题的争论也尚无定论，经济学理论对垄断问题仍然不能提供一些确定性的答案。因此，经济学的发展并没有真正解决反垄断法规则的模糊性问题，反而使反垄断法呈现出更加的不确定性。（注释6：科斯认为：“每当经济学家看到他无法解释的现象——这样或那样的商业行为——他就在垄断上找理由。而由于我们在这个领域是非常无知的，所以也就有着大量无法解释的现象，于是在垄断上找理由也就成了家常便饭。”参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。） 四、国家干预与个人自治的矛盾 反垄断法规则模糊性的原因，还在于反垄断法体现的国家干预理念与市场经济倡导的个人自治理念的冲突。尽管反垄断法的价值目标是多元化的，但是通过反垄断法的实施消除因垄断导致的限制竞争后果仍然是反垄断法理论界与实务界的基本共识。反垄断法的实施方式就是国家运用有形之手，改变、矫正因垄断导致的不利于经济资源优化配置的消极状态，使得市场主体的自由竞争活动能够按着立法者设计的目标方向发展。国家运用反垄断法实际是对传统个人竞争自由（意思自治）范畴的干预。然而国家尽管可以干预市场竞争过程，但是国家却不能代替市场主体做出市场决策，法律不可能对市场主体的价格策略、广告策略、研发策略做出详细具体的规定，因为市场竞争瞬息万变，归根结底要由市场主体做出独立自主的判断。正如哈耶克所言，有待生产和销售之商品的价格、数量或质量都是有待市场过程去发现的未知数；与此相似，私人企业的规模究竟要多大才能最为有效，也同样是一个有待市场过程去发现的未知数。 （P383）市场竞争本身是一个“自生自发”的过程，过分限制市场主体，只会让市场主体感到无所适从。（注释7：科斯指出：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’”。参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。）为了更好的保障市场主体的自由意志，国家还通过制订民法为市场经济发展提供全面基本的法律制度规范。比如，民法以民事法律行为制度作为基本的行为制度规范，在此基础上，又进一步规定了物权制度、债权制度，充分保障了市场经济中以财产的占有、使用为特征的静态秩序和以财产的流转为特征的动态秩序，从而为市场经济发展提供了一套逻辑严密、体系完整的法律制度框架。尽管在民法中也存在一些高度抽象概括，因而需要法律解释才能明确其具体含义的概念和规则，但是民法规则制度的构成要件、解释的分析框架是清晰的，即民法规则的内在逻辑体系是明确的。比如民法中的侵权行为制度有四个基本的构成要件：主观过错、客观行为、危害后果、行为与危害后果的因果关系。这四个要件涵盖了侵权行为的主观方面和客观方面，本身具有内在的逻辑一致性。因此尽管侵权行为的具体表现形式各不相同，但是判断侵权行为是否成立却可以始终围绕这四个要件进行。与之相比，反垄断法的规则制度则缺少这种逻辑上的体系化和一致性。比如，《反垄断法》第十八条规定了市场支配地位的认定因素，其中明确的认定因素就有五类：前三类是依据该经营者自身的情况进行判断，后两类则是依据其他经营者的情况进行判断。那么在认定市场支配地位时，这五类认定因素如何适用？在具体案件中，这五类认定因素是否具有同等重要的地位，或者是以某些认定因素作为核心因素，其他因素作为辅助因素？（注释8：尽管《反垄断法》第十九条规定了可以 根据经营者的市场份额推定其市场支配地位，但是这并不能说明市场份额是核心因素，因为在某些情况下，市场份额并不能反映市场的竞争状况，还需要考虑其他经营者进入相关市场的难易程度（潜在竞争程度）。因此市场份额也仅仅是“推定”因素。）此外，每类认定因素的核心要件是什么？这些问题反垄断法都没有明确说明。反垄断法只是笼统的规定了所谓的认定因素，但是这些认定因素内在的逻辑关系并不清楚，即这些认定因素仅仅是简单的罗列，彼此之间缺乏内在的逻辑关联。无独有偶，在《反垄断法》第十五条有关垄断协议的豁免规定和第二十七条有关经营者集中审查因素的规定中，也存在同样的问题。这些规定列举了大量的认定因素，但是对不同因素之间内在的逻辑关系没有明确。这使得这些反垄断法规则表现为术语、语句的堆砌，具有某种零散、纷乱的特点。由此反垄断法规则的模糊，不仅表现在规则、概念本身的模糊、不确定，还表现在规则制度内在的逻辑体系的模糊、不确定。进而言之，民法的规则和概念需要解释，是因为民法具有的高度抽象、概括的特点，而反垄断法的规则和概念需要解释，则是因为反垄断法具有的模糊、含混的特点。 主张国家干预的法律理念隐含的前提是法律可以清楚的界定哪些行为有害于市场竞争，并对其进行规制（干预）。但正如上文所述，各类认定因素的罗列并没有为执法者提供清晰的法律规则与分析框架。进一步分析，各类垄断行为的违法性要件可以分为两类：形式要件和实质要件。形式要件是《反垄断法》明确规定的行为要件，包括第十四、第十三、第十七、第二十条的规定。实质要件，则是垄断行为的危害后果，这种危害后果不仅指垄断行为对竞争对手、消费者造成的损害，还包括对相关市场的整体竞争状况带来的损害。以固定商品价格为例，这种固定价格的垄断协议不仅损害消费者的利益，而且企业之间人为地固定市场价格会导致市场价格机制失灵，使市场价格不能准确反映供需之间的变化，从而失去引导经济资源流转、配置的指示作用。然而要考虑垄断行为对相关市场的整体影响也是极为困难的，人类智识的有限性使得人类尚不能对市场经济的基本规律做极为清晰的掌握，（注释9：我国过去计划经济体制的失败经验也表明：在经济生活领域国家不能用行政管理体制代替企业独立的市场决策，因为国家并不能全面掌握经济生活领域的全部信息和知识。）要考虑哪些行为对市场竞争造成危害，危害的具体衡量标准是什么？社会科学尚不能对这些问题做出令人满意的回答。因此有关垄断行为认定因素的反垄断法规则就显得模糊、含混。与此相对，民法规则制度立足于对社会个体利益的保护，注重对社会个体利益的平衡。以民法的合同制度为例，合同法中的合同成立、合同生效、合同履行等相关制度，其目的都在于公平、合理的确定合同各方当事人的权利、义务关系，保护各方当事人的合法利益不受损害。民法对个人自由与个人利益的维护在逻辑上具有内在的一致性，因为个人自由是实现个人利益的基本保障。至于因为履行合同给当事人以外的社会造成的影响，合同制度是很少考虑的。（注释10：尽管《合同法》第五十二条有关合同无效的规定中，涉及对国家利益、集体利益、第三人利益以及社会公共利益的保护，但是民法以个人本位作为其指导原则，因此民法对社会公共利益的保护是有限的。比如，企业之间签订的固定商品价格的垄断协议（合同）就很难适用合同法规则。）由此民法倡导意思自治，强调在市场竞争中不干预市场主体的自由意志，将市场竞争的利益与风险交由市场主体自身去判断。而反垄断法对垄断行为的规制已经超出了保护个人利益的诉求。正是由于垄断可能对市场竞争造成的总体影响，国家才需要干预、介入市场竞争机制，解决因自由竞争导致的垄断问题。因此反垄断法实际是国家对个人竞争自由的某种强制，比如一旦具有市场支配地位，企业的竞争自由就要受到限制。（注释11：根据我国《反垄断法》第十七条的规定，只有具有市场支配地位，企业以不公平的高价销售商品的行为才受到禁止。这意味着，如果企业没有市场支配地位，企业的定价行为就会更为自由，至少不会受到反垄断法的规制。）当然，如何利用法律制度更好的规制、引导市场经济？对这个问题，主张个人自治的法律理念与主张国家干预的法律理念始终存在冲突。主张个人自治的自由主义者强调人类理性的有限性，坚守“意思自治”、“理性经济人”等抽象的价值判断，认为政府应减少通过反垄断法干预市场经济的运行机制，强调市场的自我修正功能。但是由于垄断对市场经济造成巨大破坏的历史经验和目前我国经济生活中普遍存在的垄断现象对市场经济带来的消极影响，国家在相当长的时期内都不会放弃运用反垄断法规制市场经济，而人类 理性的有限性则决定了反垄断法只能以规则模糊的方式保持对市场主体最低限度的干预。 五、结 语 反垄断法多元价值目标的冲突，经济学理论的分岐，以及国家干预与个人自治理念的予盾，使得反垄断法规则充满了模糊性、不确定性。这种规则的模糊和不确定给反垄断法的具体适用带来困难。传统法学应对法律规则与概念的不确定问题主要是通过法律解释来克服的。但是传统的文义解释、目的解释、体系解释等方法的运用需要满足一定的条件。比如文义解释需要法律概念的外延具有一定的确定性，而目的解释则要求法律目的本身要明确、肯定，不能彼此冲突，体系解释则要求法律规则作为整体具有内在的逻辑一致性。上述条件在反垄断法规则中并不完全具备。而本文认为，要克服反垄断法规则的不确定性，可以从以下两方面展开进一步的研究：第一，通过研究成熟典型的案例，运用类型归纳的方法，总结类似案件的规律；第二，继续从反垄断经济学角度进行研究，为反垄断法提供经济理论的实证支持。 注释: 叶明.经济法实质化研究[M].北京：法律出版社，2005. [美] E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999. 文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].北京：法律出版社，2003. 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001. 苏东水.产业经济学[M].北京：高等教育出版社，2000. [美]保罗•萨缪尔森，威廉•诺德豪斯.经济学[M].萧琛等译.北京：华夏出版社，1999. [美]赫伯特•霍温坎普.联邦反托拉斯政策[M].许光耀等译.北京：法律出版社，2009. 王传辉.反垄断的经济学分析[M].北京：中国人民大学出版社，2004. [美]欧内斯特•盖尔霍恩等.反垄断法与经济学[M].任勇等译.北京：法律出版社，2009. [英]弗里德利希•冯•哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷） [M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.
内容提要 随着社会主义市场经济的深入发展，我国正抓紧制订《反垄断法》，以求超越微观交易层面对市场关系及竞争秩序加以法律调整。国外的反垄断法都有适用除外制度，即基于社会整体利益，在某些特定行业或领域中允许垄断组织和垄断行为存在，中国的立法也不能例外。适用除外制度与反垄断法看似背道而驰，实际上二者的价值目标是一致的。适用除外制度贯彻了反垄断法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，存在着经济学、法学、道德和政策的基础。本文就此作一分析评论，并借鉴国外的做法和理论，以供立法参考。 关键词 反垄断法 适用除外 基础 我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。 作为现代竞争法发源地的美国，其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》（简称《禁止垄断法》） ，1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认其垄断，更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。为此，日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外，不仅在《禁止垄断法》第6 章专门规定了适用除外制度，而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定，此外在《中小企业团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2 至第8 条都是关于卡特尔适用除外的规定，第28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和体育转播的适用除外，足见它对适用除外制度的重视程度。 反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。 因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度，源于二者根本价值目标的内在一致性，适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，自有其经济学、法学、道德和政策的基础。 反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。 从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的影响不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。 也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度.但严格而言，反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如台湾地区《公平交易法》在颁布时规定，公营事业、公用事业、交通运输业，经主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。 反垄断法适用除外制度的一个重要特点，是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外，它主要是根据社会经济发展的实际情况，因应实践要求，由其他单行法或反垄断法以 外的其他立法不时作出规定的。另一方面，随着人们对竞争的认识加深，在自然垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法，取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外，就是这一潮流的反映。 反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性，即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也有促进经济发展的作用。现代的研究表明，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。”而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如1945 年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12 —20 美元，而其成本只有80 美分，结果招致100 多家企业蜂拥而入，以至到1948 年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面： 1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件（如技术、价格、利率、税收等） 不变的情况下，随着投入的增加（即资产规模扩大） ，产出（即收益） 以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。 在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。 由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。 在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和科技的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然规律所决定，自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。 无论是自然垄断，还是规模经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。 2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。 现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此，“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。” 3. 垄断有促进技术创新的作用。创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此垄断者本身是技术创新的主体。尽管仍有许多人坚持认为，竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100 —150 亿美元的研发费用。 由此可见，垄断是一把双刃剑，既可能窒息竞争、导致社会资源的浪费，也可能提高社会整体效率、增加社会 福祉。因此，经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出忠告道：把一切垄断都当作坏事，是没有充分理由的简单化，对英国经济的发展将是有害无益的。德国联邦卡特尔局也曾充分肯定卡特尔存在的价值，认为“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场因其特殊的条件，优化资源配置的机制只有在限制竞争的条件下才实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。” 由于垄断对经济发展的双面性影响，我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择也不应是自由竞争，而应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。[12]在微观经济学中，有效竞争是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。在有效竞争模式中，垄断与竞争既对立又统一，竞争被视为一种长期激励机制，垄断地位是相对、暂时的，不断地被竞争所打破。反垄断法作为维护竞争秩序的基本法律，其特有的法价值———竞争，应该是有效竞争。 反垄断法适用除外制度正是法律对垄断的双面性作出的回应，是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。 反垄断法适用除外制度的政策基础当代国家对经济的自觉参与和调控不断深入，由此应运而生的经济法“其要义不在如民法般抽象地设定和保障权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力。它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征”。[13]竞争法的制定、修订和执行与竞争政策密切相关，竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。适用除外制度就是对一国当前诸种利害关系进行协调，选择优先政策目标的结果，通过规定适用除外的范围、标准和时限等保障既定优先政策目标的实现，维护国家整体经济利益和社会公共利益。 1. 垄断有利于一国在全球化条件下提高国际竞争力。20 世纪80 年代以来，经济全球化的势头很猛，各国企业之间的竞争日益演变为国家之间的竞争，也即官民捆绑一致对外竞争。为了增强企业的国际竞争力，政府非但要放松对企业结合的控制，而且通过各种手段促进企业做大、做强。因为可能被全球化浪潮所吞没的，不仅是某个企业，甚至是整个民族经济。因此，发达国家都通过反垄断法的适用除外或豁免推动技术革新、调整产业结构、提高企业的国际竞争力。如日本修改战后实施了半个世纪的《禁止垄断法》对控股公司开禁，美国促成波音与麦道合并等。总之，经济全球化的压力是各国“放松管制”，在反垄断法体系内开辟适用除外“区域”及其范围选择的重要现实因素。 2. 反垄断法适用除外制度是国家政治经济政 策的选择。政治方面，为了确保国家的安全和稳定，需要对特定的领域实行不同程度的垄断，如对军工、能源、公用事业等领域的某些组织和行为予以适用除外。经济方面，反垄断法受到各个时期的经济形势、竞争政策、产业政策、贸易政策甚至经济学说的影响很大，从而表现出较强的不确定性。反垄断法的适用除外制度，集中体现了这一特点。 以美国为例，20 世纪40 到60 年代，受危机惯性和凯恩斯主义的影响，在反垄断法上采纳哈佛学派的“结构—行为—绩效”理论，禁止那些占有较大市场份额的企业结合，在1962 年Brown Shoes 案和1963 年的Philadelphia National Bank 案中，形成了根据市场份额推定违法的原则；但在70 年代以后，西欧和日本作为竞争对手的经济实力不断上升，迫使美国审查其反托拉斯政策是否损害了美国企业的竞争力。80 年代，芝加哥学派代替哈佛学派成为美国企业结合控制政策的重要依据。 通过1984 年和1992 年两次修订《企业并购指南》，在决定是否允许某项企业结合时，市场集中度和市场份额只是分析合并对竞争的影响时考虑的因素之一，大多数的结合因为或多或少具有经济效益而不被禁止；不仅如此，对一些本来不应准许的结合，如果能合理预见其将产生具有重大意义的效益，也得以豁免。[14] 又如日本在1999 年废止了不景气卡特尔制度——原本是一种典型的适用除外制度；2000 年又废止了《禁止垄断法》第6 章第21 条对电力、煤气、铁路等自然垄断行业的适用除外。这些都与日本经济逐渐走出低谷，在国际社会的敦促下，在自我负责原则和市场机制的基础上强化反垄断法的实施，是分不开的。[15]各国对反垄断法适用除外的具体选择、其范围的变化，总是要以本国的政治经济政策为出发点。 > 反垄断法适用除外制度的法学基础庞德说过，在法律调整或安排的背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则”：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[16]法的价值是多元的，不同层次、不同地位的法律价值虽相互联系和渗透，但也经常发生矛盾和冲突，从而构成一个复杂的价值体系。而对多元法律价值的评价、协调和选择，是立法和司法的核心内容，作为反垄断法有机组成部分的适用除外制度正体现了反垄断法对多元价值的追求与协调，反垄断法除外制度与反垄断法终极价值目标的一致性是其存在的法学基础。 1. 社会本位是反垄断法及其适用除外制度的根本价值取向。所谓社会本位是“在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重”[17] ，以社会利益和社会责任为最高准则。 反垄断法的适用除外制度在一定程度上限制竞争，看似与反垄断背道而驰，但事实上，它所体现出的价值与反垄断法是一致的。反垄断法的终极价值目标是通过对竞争秩序的维护，优化配置资源，实现社会的整体效益，这也是经济法的根本价值。依此目标，凡危害社会整体利益的垄断，反垄断法均应予遏止；反之，凡有一定合理性，对社会整体利益有利的垄断，则应予允许甚至鼓励。 所以，适用除外制度的根本价值目标也正是社会整体利益。而且，适用除外制度以其灵活性，可以补充反垄断法在维护国家整体经济利益和社会公共利益方面的不足。在适用除外领域，“经济自由”、“个体效益”均需让位于社会整体利益。 社会本位的价值取向蕴涵于当代反垄断立法中，不仅表现为理念，而且具有可操作性。如我国台湾地区《公平交易法》第14 条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行为”排除在反垄断之外；德国《反对限制竞争法》第8 条“部长特许” 的理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。 2. 效率与公平的协调是反垄断法适用除外制度的任务。“平等和效率（的冲突） 是最需要加以慎重权衡的社会经济问题，它在很多的社会政策领域一直困扰我们。”[18]公平正义的要求容易在真理的道路上多迈出一步，变成平均主义，在有损效率的同时也危害了公平本身；效率强调个体利益和经济的发展，却可能拉大贫富差别、形成社会鸿沟。对公平和效率的协调是法律的重要使命之一。反垄断法的适用除外制度，除了立足社会本位之外，价值链的中心环节同样是效率与公平。 当然，反垄断法适用除外制度注重的公平是实质公平和社会公平，效率是社会整体效率。[19]如果公平和效益二者发生冲突，“经济法之内在要求和宗旨，不容许任何有损社会利益和优良道德的效益之存在，宏观经济效益和社会公共道德、秩序应该优先于局部或个别之效益，长远利益应该优先于一时之效益”。[20]适用除外制度允许有利于国民经济的垄断，可以提高社会整体效率、促进经济发展；同时遏止妨碍社会整体效益的垄断行为，保障市场主体的公平竞争，以激发并维持持久的效率。 3. 适用除外制度是立法技术的选择。从法律适用的角度，立法者最好对垄断作出严格、明细的界定，以利把握合法垄断与不法垄断的界限。然而，鉴于竞争和反竞争的形式复杂多样，其利弊不可一概而论，所以综观各国的反垄断法，没有一个国家的立法者能够用非常明确的概念和规定将需要禁止的垄断囊括其中，同时又能将应准予存在的垄断排除在外。适用除外制度将不必反对的垄断一一明确规定，作为例外，有利于在反垄断法适用中区分合法垄断与不法垄断。 此外，适用除外制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足。法律相对经济发展具有稳定性和滞后性，但对垄断的合法或不法的界定却必须随着经济关系的变化、时代的发展而与时俱进。 适用除外制度是开放性的，它可以无需对反垄断法作根本改动或调整，而根据经济、社会发展的需要，通过日常的立法和修法随时作出相应的调整，从而以其开放性和灵活性，使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化。 因此，适用除外制度并非“是对反垄断法基本立法目的的反动”，[21] 它与反垄断法在根本价值目标上相互契合，内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系，实现经济与社会的良性运行和协调 。 这种价值目标上的内在一致性，也是适用除外制度产生并成为反垄断法律体系重要组成部分的价值前提。 反垄断法适用除外制度的道德基础法与道德相互依托、互动，法必须以道德为基础，并以道德作为其正当性评判的标准。博登海默说，美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强与提升，以及由此而盛行的这样一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。[22]反垄断法应该注重对社会道德的维护，正是基于这种法律理性的考量，人们认为律师、医生、会计等从事的工作具有崇高性，他们应有自己的道德规则和职业操守，不能片面地追求利润，他们之间的竞争有时与其职业道德相悖，不利于服务质量和职业道德的维护，[23]只会导致社会道德的沦丧和社会公共利益的损害。因此，许多国家的反垄断立法都将自由职业者及其合理的限制竞争纳入反垄断法适用除外的范围。 反垄断法适用除外制度在一定程度上协调了反垄断法与经济发展的矛盾，对于增强企业和国家的竞争力、提升社会福祉起到了一定的作用。 但是同时也必须认识到，一方面各国反垄断法对适用除外的对象并非全面、绝对地不适用反垄断法，而是有条件、相对的适用除外。另一方面，随着市场化改革的深化和全球化的发展，反垄断法适用除外制度的范围有不断缩小的趋势。中国正在制定反垄断法，我们应该借鉴国外的经验，根据当前我国所处的国际国内形势，坚持社会本位，立足于民族国家利益和市场化取向，建立适合中国国情的适用除外制度。 [注释] 参见王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996 年版，第32 页。 参见王长河、周永胜、刘风景译《日本禁止垄断法》代序，法律出版社1999 年版，第1 —5 页。 参见满达人《现代日本经济法律制度》，兰州大学出版社1998 年版，第56 页。 参见尚明主编《主要国家（地区） 反垄断法律汇编》，法律出版社2004 年版，第4 —6、17 —19 页。 参见孙晋《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理7 7 学海2006. 1 . 1994-2006 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.com界定》，载《法学评论》2003 年第3 期；郑鹏程《反垄断法适用除外制度探微》，载《山西师大学报（社会科学版） 》2001 年第4 期。 保罗？萨缪尔森、威廉？诺德豪斯：《经济学》（第16 版） ，华夏出版社1999 年版，第127 页。 参见邓启惠《对若干垄断理论观点的重新思考》，载《经济评论》2000 年第1 期。 理查德？波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003 年版，第32 页。 赵放：《对垄断及其作用的再认识———站在后发国立场上的几点思考》，载《社会科学战线》2000 年第3 期。 见杨兰品《中国转型时期垄断问题研究》，载《经济评论》1999 年第4 期。 转引自王晓晔《德国竞争法中的卡特尔制度》，载《法学家》1995 年第4 期。 [12]参见陈秀山《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，载《中国社会科学》1995 年第3 期。 [13][20] 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998 年版，第57 —58、158 页。 [14]参见前引王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，第40 —41、60 —69 页。 [15]See Ping LIN ，Competition Policy in East Asia ： The Cases of Japan ，People‘s Republic of China ，and Hong Kong ，http ：/ / www. library. ln. edu. hk/ etext/ caws/ （Lingnan University Digital Library） ，Nov. 2002. [16]庞德：《通过法律的社会控制———法律的任务》，商务印书馆1984 年 版，第55 页。 [17]潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999 年版，第64 页。 [18]阿瑟？奥肯，转引自保罗？萨缪尔森、威廉？诺德豪斯：《经济学》（第16 版） ，华夏出版社1999 年版，第277 页。 [19]参见漆多俊《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000 年版，第156 —158 页。 [21]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996 年版，第77 页。 [22]E. 博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第376 页。 [23]吴汉洪：《关于中国反垄断法的适用除外》，载《中国改革》1999 年第1 期。
【关键词】反垄断法；公用企事业；对策分析
一、垄断的概念
在经济学上与法学上垄断的意义是不同的。垄断从经济学来说是指少数企业凭自己雄厚的实力在一定领域内控制着大部分市场。市场竞争和生产集中到一定程度后必然会产生垄断。垄断具有双面性，但整体来说遵规守法的企业对经济发展的贡献远大于其敝处。在法律上垄断的意义是指随着某一企业在整个行业内形成垄断事态，并对整个市场经济的发展带来较为严重的危害，政府被迫施以法令手段。这种法令是针对那些在市场激烈竞争中具有绝对地位的企业，存在着阻碍市场经济有序健康发展的一种行为而制定的法律法规。在法律上垄断的意义是广义的，其包含垄断的状态及行为两个方面，垄断首先必须是以违反国家的法律法规明令禁止的行为，且具有违法、危害性。反垄断法最早是源于美国的反托拉斯（反垄断）立法。美国1890年颁布的《谢尔曼法》被法学家公认为反垄断法之母，距今约一百多年的历史，是世界上最早的反垄断法。我国的反垄断法是2008年8月1日开始正式实施的。
二、我国现垄断行业的分类
垄断即市场主体在其经济活动范围内排除或限制竞争对手的一种状行为。垄断根据性质不同可分为经济、行政及自然三种垄断行为。
（一）经济垄断。经济垄断指经济行为主体在市场竞争中具有较强力控制或可以采取的排他性一种行为。经济垄断的后果会导致市场的准入受到限制，主要表现为垄断者独占进入市场的机会。而经济垄断一旦出现，市场的准入机会就被个别（或少数）经营者独自占有。经济垄断的制造者不但不与他人分享进入市场的机会，而且也不会与其他经营者分享新的市场准入机会。经济垄断不是个别主体、私人非行政行为，它主要包括行政性经济垄断。以我国的国情分析，在经济生活中占主导地位的仍然是国有主体，不管其是否具有自然垄断或法律特许垄断的范围，或者和私人企业参与市场竞争、分割、支配市场，及滥用交易实力，采取不公正交易方法等“市场经济”垄断行为，都不是西方社会的那种私人垄断，这种情况背后有很多行政特权。
（二）行政垄断。行政垄断就是由政府造成的经济垄断现象，即通过国家法律、行政法规和相关规定的形式取得的垄断权力。行政垄断也叫法定垄断，如专利权、著作权由政府设定的垄断性政令。还有因政府政策需要而形成的垄断性行业，如军工、烟草等。这些垄断源于行政法律，具有合法性，没必要打破，但是需要国家行政机关依法行驶规定，但是要避免滥用行政权力。我国行政垄断又分地区垄断、部门垄断、行政性强制行垄断。地区垄断：是指政府职能部门通过违法行政建立市场壁垒干预的行为。部门垄断：是指行业管理者为保护本行业利益违法使用行政权力而限制竞争对手的一种干预市场行为。行政性强制行为：专指政府非正常地干预企业的经营自利，强制企业购买或出售某种产品，及与其他企业合并违反市场竞争原则的干预行为，在进行干预时如果拒绝，会给予行政许可内的方式强制他人购买其指定的商品。一些知名大企业在限制竞争对手行为时也习惯夹带行政色彩。常用手段一般都是先强制本地区经营同类商品经营者联合定价；其次是强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品；此外还有强制经营者停止竞争的方式，惯用的是以协议的方式决定生产、销售数量、销售范围。
（三）自然垄断。自然垄断是指依照其性质只能或只适合“独家经营”的业务项目。自然垄断行业主要是由于成本弱增性而导致独家垄断市场结构的经济管理部门，一般是因为生产经营特点而形成的垄断地位。自然垄断有利经济效率的形成，具有一定的合理性。
首先，自然垄断具有极强地垄断性。自然垄断行业一般都是经济规模比较明显特殊的行业。同时，自然垄断行业有大量“沉淀成本”，所投资金短时期内既难收回，也难改为其他用途。在这样的情况如果多个企业之间进行竞争，必然会导致重复建设，造成很严重的资源浪费，因此，此类行业一般要求由一家企业进行垄断性经营。其次，自然垄断一般都具有公益性。自然垄断行业主要是指为社会公众提供公共服务的行业，它所能提供的私人边际效用（MPB）小于其社会边际效用（MSB）。再者，自然垄断具有不可选择性。由于自然垄断行业大部分经营者都具有唯一性，对消费者来讲，这些服务也就具有不可选择性了。选择消费的人群要么接受经营者确定的交易条件，要么就不与其发生交易关系。此外，自然垄断行业有极少一部分业务也具有可竞争性。
三、我国对反垄断执法所采取的措施
（一）针对经济垄断采取的法律对策。在中国现行的法律中，对经济垄断的条款规定不多。我国反垄断法中最早的规定是1980年制定的“竞争十条”的第三和第六条。1993年制定的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条和第七条中对垄断进行了明确规制，但具有局限性。笔者认为针对经济垄断现象必须采取以下措施：①.进行价格干预限制和数量调节管控。②.通过抽取垄断税消除垄断行业的利润。③有计划的打破条块，分割国有企业独家经营垄局面。④通过提高市场开放程度，导入国际竞争机制。⑤提高市场的透明度和消除普遍的卖方市场。⑥制订反垄断法。
（二）针对行政垄断的解决方式。只有放开准入原则才能打破垄断。垄断企业有不少硬件投入，所占总体资金投入很大，如天然气管道、自来水公司建设的大型管道、电缆的铺设等，这些国有企业在这方面有很大的优势，不可能有很多人都具备做此类基础建设的能力，如果政府鼓励民间人士来做，显然不合理。因此此类行业在基础建设投入后，再适当引入竞争机制会消减垄断带来的负面性，因此说引入竞争是解决垄断问题最主要的手段。
四、打破行政垄断亟需立法
垄断首先是有利益因素的，打破垄断必须调整相关方面的利益关系，打破垄断与政府来说难度极大，如果不具备科学顶层设计和法律制度建设，没有自上而下的有效推动，就无法排除既得利益群体的阻挠甚至是暴利干扰。另外，在垄断行业里，员工工资福利待遇等更方面都应接受舆论监管，总之只有通过立法使垄断行业的利润、薪资保持在合理的水平上，才能避免行政垄断。
（一）必须严打腐败。行政垄断是最容易产生滥用公共权力造成腐败滋生的温床。政府首先要加强对垄断企业的监督、审计；对、、收受贿赂人员坚决采取法律手段进行严厉打击。
（二）完善自律和治理。制定垄断措施是为了干预不正常经济行为，制定垄断措施不是否决这些国家垄断企业在国家困难时期起到的作用。因而，对目前国有垄断企业垄断行为应该辩证看待，既要治理过分的垄断行为，也要加快国有企业现代化企业制度的建设，其中加强企业自律、完善公司治理，让企业承担一定的社会责任，树立国有大企业形象，有利于改变垄断带来的不良影响。
五、治理自然垄断的措施
（一）信息不对称的补偿。首先政府有义务向消费者提供所需产品的准确信息，当人们不能理解产品涉及的技术数据时，政府需要建立或实施产品质量标准或向生产厂商发放生产经营许可证。
（二）对规定制者的监督。经济性规制主要依靠政府机关的法律权限许可或认可的手段来制定，政府在实施这些权力时，一定程度上具有自由裁决权。因此必须建立一个对“法定垄断者”的规制者的滥用权限加以限制监视的体系。因为规制者在没有监督下会不可避免的、牟取一己私利，或者本着维护某一集团利益。
（三）政企必须分开。只要规制者与被规制企业之间有直接利益关系，就有可能产生贪污受贿现象。，只有政企分开了，才能使规制机构正常行使经济性规制职能，才能把经济福利最大化作为原则，公正廉明，依法规制。
（四）认真区分自然垄断和非自然垄断。规制与放松规制有机结合，使规制取得预期效果，要考虑到行业的特殊性，坚持只有真正的自然垄断行业才可以实施规制。规制和放松规制都是为了适应自然垄断行业发展段要求所产生的。对非自然垄断行业实行放松规制后，政府要从制度上及时跟进，以保证竞争的公平公正。
（五）实施激励性规制。我国自然垄断行业的特点及社会地位决定了其垄断短期内无法改变，所以，必须结合国情借鉴激励性规制。激励性规制包括特许投标制度、区域间竞争、社会契约制度、价格上限规制。其中社会契约制度被各国广泛运用。这点我们可以通过完善承包责任制，明确责、权、利关系来为企业降低成本、提高内部效率、提供经济利益的诱导。
六、结论
维护自由竞争、实现社会福利最大化是反垄断法的最终目标，在市场机制无法消除垄断行为的情况下，反垄断法的介入是必须的。现代反垄断政策的核心是充分尊重和有效维护市场竞争体制，为确保反垄断法的有效实施，必须要构建一个有效的反垄断执法体制。我国的垄断都是和行政密不可分的。因此，以反私人限制竞争行为导向的反垄断法是无法最终消除的。总之，消除垄断带来的不良后果还必须要依赖深化行政体制改革，只有这样我国的反垄断法规才能真正起到实效。
参考文献
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[4]柳湘.公用企业垄断法律规制问题研究[J].长江论坛，2004，02.
关键词 反垄断法 适用除外 基础
我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。
作为竞争法发源地的美国，其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》（简称《禁止垄断法》） ，1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认其垄断，更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。[3]为此，日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外，不仅在《禁止垄断法》第6 章专门规定了适用除外制度，而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定，此外在《中小团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2 至第8 条都是关于卡特尔适用除外的规定，第28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和转播的适用除外，[4]足见它对适用除外制度的重视程度。
反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。
因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度，源于二者根本价值目标的内在一致性，适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，自有其经济学、法学、道德和政策的基础。
反垄断法适用除外制度的概念反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。
从各国立法例看，适用除外的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。适用除外制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，在刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。
也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度[5].但严格而言，反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度，如地区《公平交易法》在颁布时规定，公营事业、公用事业、运输业，经主管机关许可的行为，5 年内不适用该法，就属于豁免的规定。当然，从广义上说，也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。
反垄断法适用除外制度的一个重要特点，是除了专门的反垄断法中的有关原则性规定外，它主要是根据社会经济发展的实际情况，因应实践要求，由其他单行法或反垄断法以外的其他立法不时作出规定的。另一方面，随着人们对竞争的认识加深，在垄断和合法垄断的领域也尽量引进竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。日本、德国等相继修改反垄断法，取消对许多自然垄断行业和卡特尔的适用除外，就是这一潮流的反映。
反垄断法适用除外制度的经济学基础反垄断法适用除外制度的经济学基础在于垄断对经济发展影响的两面性，即垄断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，也有促进经济发展的作用。现代的表明，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。”[6]而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如1945 年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12 —20 美元，而其成本只有80 美分，结果招致100 多家企业蜂拥而入，以至到1948 年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。[7]具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面：
1. 垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高。“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件（如技术、价格、利率、税收等） 不变的情况下，随着投入的增加（即资产规模扩大） ，产出（即收益） 以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。
在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。
由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。
在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然所决定，自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。
无论是自然垄断，还是规模经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。[8]因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。
2. 垄断可以减少交易成本。在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。
现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此，“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。”[9]
3. 垄断有促进技术创新的作用。创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此垄断者本身是技术创新的主体。尽管仍有许多人坚持认为，竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100 —150 亿美元的研发费用。
关键词：反垄断法 行业监管法 协调机制
历经13年的磨砺，被学界称为“经济宪法”的反垄断法于2007年8月30日颁布，2008年8月1日起正式实施。该法的施行对中国市场经济法治建设具有里程碑式的开拓意义。但是，《反垄断法》与行业监管法之间的冲突与协调关系仍是《反垄断法》实施过程中无法回避的问题。笔者尝试立足于我国现实，处理《反垄断法》与行业监管法之间的法律效力层级关系，厘清相关法律制度，以提高反垄断法的实施效率。
反垄断法与行业监管法的冲突
我国《反垄断法》第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。其所涉及的行业是管制性行业，主要是指电力、电信、铁路、石油、邮政、公用事业等自然垄断行业以及保险、银行、证券等兼具国家性垄断的行业。《反垄断法》在一定程度上赋予了这些关系国民经济命脉和国家安全等垄断行业的合法地位，但并不能排除用《反垄断法》来规制其垄断行为。
《反垄断法》的直接目的就是预防和制止反垄断行为，保护市场竞争；其最终的目的就是提高经济效率，维护消费者合法权益和社会公共利益（王晓晔，2008）。在《反垄断法》出台以前，有关行业反垄断的规范主要散见于一些法律、行政法规、部委规章中。其特点是部委规章居多、立法的权威性不够；立法形式不统一甚至冲突等。例如，针对电力行业是垄断性企业的特点，《中华人民共和国电力法》有比较零散的规制垄断行为的条款，如第二十六条第一款规定“不得拒绝交易”、第四十一条规定“不得歧视”、第四十三条、四十四条规定“不得滥收费用”等。又如，银行业的《中华人民共和国商业银行法》第九条规定：商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。因此，随着我国对反垄断意识的不断提高，反垄断法与行业监管法之间在适用法律问题上的冲突将会愈演愈烈。
反垄断法与行业监管法的关系，实质上也是反垄断政策或竞争政策与产业政策之间的关系（杨东，2008）。反垄断法是从维护竞争性的市场结构出发，禁止企业联合从而限制竞争，控制企业的合并行为，不允许具有市场支配地位或优势地位的企业滥用市场优势，但反垄断对竞争机制的维护可能会削弱某些产业的竞争力；与此同时，作为国家对具体产业实施的产业政策，其主要目的是加强产业的竞争力，但产业政策在增强产业竞争力的同时却没有办法避免市场现存结构的改变对市场竞争的影响甚至限制。
以不抵触反垄断法的宗旨为原则
全国人大第一次审议的反垄断法草案第二条第二款规定：对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。但是第二款在第二次审议时被删除了。如果依照草案规定，那么就可能出现当法律与行政法规发生冲突时必须适用行政法规的规定。这显然是违背了《立法法》。因为根据《立法法》第八十三条的规定只有同一机关制定的法律之间，才会存在“特别法”优于“一般法”，“新法”优于“旧法”，但若非出自同一个机关，则“上位法”优于“下位法”，作为行政法规等形式的法律规范文件不得违反法律。
《反垄断法》与《铁路法》、《电力法》、《电信法》等法律所包含的反垄断条款是一般法与特别法的关系。作为一般法的《反垄断法》是针对整个市场的垄断行为进行规制的法律规范，而《电力法》等法律的反垄断条款只适用于特定行业的垄断行为，具有针对性和具体性的特点。因此，作为一般法的《反垄断法》与行业法中的反垄断条款冲突时应当优先适用行业法中的反垄断条款，优先适用的前提是该行业法与反垄断法由同一机关制定。但是，这种优先适用的原则必然导致反垄断法的形同虚设。史际春教授认为：在我国的改革、开放、发展中，全国人大授权国务院制定的有关于改革和开放方面的行政法规一直起着主导作用，在引进竞争机制和反垄断方面也不例外，因此，只要相关“特别法”不违背《反垄断法》的根本目的和宗旨，就不妨允许其优先适用（史际春，2007）。我国台湾地区《公平交易法》第四十六条规定：事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，与不抵触立法意旨之范围内，优先适用该其他法律之规定。这种规定实质上是体现了反垄断法作为市场经济的核心地位，任何法律都不可以成为垄断行为的保护伞，尤其对于管制性行业及其从业者基于垄断地位从事不正当行为、垄断行为所享有的种种特殊利益，台湾地区的这种立法模式值得大陆借鉴。
反垄断法与行业监管法冲突后的协调机制
（一）建立《反垄断法》与行业监管法的分工与合作机制
在经济相对落后时期，巨大的固定资本投资、较高的经济规模要求、产品的供给短缺，使得行业性垄断在不引入竞争的情况下效率更高。随着经济的发展和科技的进步，经营者必须把他们的产品投放到市场上接受消费者的检验和评判，这样会导致相关行业内越来越多的经营者参与竞争，市场经济也由此建立。在这种垄断与竞争并存的阶段，规制的目标不是垄断或竞争的极端取舍，而是促进有效竞争的实现（张占江，2006）。
为了实现这样的目标，当不具备竞争条件时，只需要行业监管法维护一体化的垄断经营结构；而在垄断与竞争并存的阶段，既需要行业监管法来克服反垄断法适用所面临的困境，也需要加强反垄断法的适用，弥补行业监管法的缺陷（张占江，2010）。对于滥用市场支配地位、禁止拒绝交易、禁止歧视性待遇及严重限制竞争的垄断协议，反垄断法在专业知识、信息对称、熟悉企业行为等层面与行业监管法无法匹敌。行业监管机构依靠事前的监督职能督促垄断经营者履行平等接入、互联互通的法律义务，引导其行为，并可以直接惩罚垄断经营者拒绝交易或对网络接入者实施歧视性待遇等垄断行为。而对于企业集中的规制主要是通过分析市场结构变化对竞争造成的影响，较少以行业信息为评价准则，这就使得反垄断法可以充分发挥优势。
除此之外，分工与合作的协调沟通还可以通过反垄断执法机构与行业主管机构之间共同制定反垄断工作指南来实现。
（二）健全竞争政策与产业政策的利益平衡机制
在市场经济条件下，只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利，因此，市场竞争是市场经济不可缺少的机制。《反垄断法》的出台，使国家的相关竞争政策实现了制度化和法律化，为产业或企业之间的自由竞争和公平竞争提供了可靠的法律保障。然而，产业政策作为国家促进产业发展所采取的一种措施，它的主要作用是在市场机制充分调节市场供求结构的前提下，干预市场调节过程，以推动产业间的协调发展，实现产业结构的合理化、现代化，是国家宏观调控的重要手段。产业政策通过促进、保护、扶持、限制等措施对某个产业或企业进行直接干预，而不是通过市场竞争机制进行自然选择的过程。目前我国正处于经济转轨时期，产业政策的根深蒂固使反垄断法的有效实施遭遇产业政策的碰撞，所以，建立竞争政策与产业政策的利益平衡机制是我国反垄断法与行业监管法协调关系的基本原则。
1.以公共利益为原则。公共利益主要指国家整体经济的发展、产业国际竞争力的加强、技术和经济的进步、资源配置效率的提高、产业危机的拯救、国民的福利水平等方面。在著名的波音公司与麦道公司合并案中，虽然两家公司分别是美国制造业的老大和老二，占航空制造业的份额超过百分之六十，但是为了提升美国航空制造业的国际竞争力，合并得以进行，以应对空中客车的侵袭，维护美国航空制造行业的国际垄断地位。而《反垄断法》的主要历史使命，则在于落实和实现国家有关竞争、产业等经济政策，扶持与促进对国民经济发展有利的各种经济行为，同时，消除与禁止经营者滥用市场支配地位而实施的限制与排除市场竞争的行为，以保障有序的竞争环境，实现社会公共目标。
2.针对某些特定行业适用反垄断法除外制度。二战结束后，日本在美国的领导下实施一系列的经济民主化措施，于1947年制定《禁止垄断法》，确立了以市场导向为基础的经济体制，该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，确立了竞争政策的优先地位。但是，在该法实施几年后，日本政府就修改了原有的《禁止垄断法》，随后还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外法规，即《关于稳定特定中小企业临时措施法》和《出易法》，缓和了反垄断法的实施力度。在其后近20年间，以通产省为主导的产业政策成为日本执政政策的主体。因此，我国可以在实现国家的产业政策过程中，在一定程度、一定范围内适用除外制度，如国家贸易中进出口政策的反垄断法适用除外制度等。这些制度的设计都可以在一定程度上解决竞争政策与产业政策的矛盾，从而缓解反垄断法与行业监管法的冲突。
（三）完善反垄断法的普遍规制机制
虽然在垄断与竞争并存阶段反垄断法的适用不能取代行业监管法，但是竞争越深入，监管也就越少，反垄断法在这些行业治理结构中的地位就会越突出。从各国的规制实践来看，随着管制性行业市场化改革的推进，反垄断法的适用范围逐渐扩大，而行业监管法的适用空间在逐渐压缩。日本就是随着其竞争政策与产业政策的不断交替进行而最终选择竞争政策，从行业监管法优先适用反垄断法的理念逐渐在向优先适用反垄断法的同时对行业监管法和反垄断法进行协调的理念转变。因此，针对我国具体情况而言，《反垄断法》的颁布标志着我国市场经济地位的进一步确立，“经济宪法”有了一个法典化的基础。但是，由于我国长时期通过行业监管法保护行业垄断的合法地位，在经济生活中普遍适用《反垄断法》将会受到严峻的挑战。
综上所述，笔者认为：要确立《反垄断法》在我国的基础性作用，建立优先适用反垄断法的理念。反垄断法的核心就是保护有效竞争，只有合理竞争才能使社会进步，社会整体利益最大化。中国的管制性行业的所有制形式具有多元性，其中国有企业的绝对强势地位是其构成垄断的重要因素，而国有企业的垄断经营实际上是受现行政府保护和现行法律所默许的，尚难进入反垄断法规制的视野中。中国有着行政干预经济的传统，政经不分、政企不分现象严重。因此，确立《反垄断法》的优先适用原则可以规制垄断行为，保护市场公平竞争，提高社会经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。要完善《反垄断法》的立法不足，应尽快出台《反垄断法实施细则》。我国《反垄断法》刚刚颁布，短短57条还只是一个初步的框架。当《反垄断法》与行业监管法之间发生冲突时，优先适用《反垄断法》必须以反垄断法自身的确定性和适应性为保障，但是，我国反垄断法在这方面存在明显不足。如：《反垄断法》第17条中的“正当理由”，何为正当理由，何为不正当理由，没有明确规定；该法中规定“滥用市场支配地位”，什么程度就达到了“滥用”程度，什么程度就是合理使用而不被反垄断法所规制等。对于反垄断执法机构的权威性、独立性也没有充分的确认。因此，尽快出台《反垄断法实施细则》与配套规定对于维护自由竞争、促进社会整体效益具有重大意义。要借助《反垄断法》这一法律平台来确立我国市场经济在我国经济体制中的地位，进一步加快我国政治经济体制改革的步伐。
参考文献：
1.王晓晔.我国反垄断立法的宗旨.华东政法大学学报，2008(2)
2.杨东.论反垄断法与行业监管法的协调关系.法学家，2008(1)
3.史际春等.反垄断法理解和适用.中国法制出版社，2007
4.张占江.自然垄断行业反垄断法适用―以电力行业为例.法学研究，2006(6)
摘要：美国是目前世界上反垄断法比较完善、反垄断经济学最为发达的国家，其反托拉斯法与经济理论的发展历程可以划分为五个阶段：早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成、凯恩斯主义与本身违法原则、哈佛学派与结构主义、芝加哥学派与行为主义、新产业组织理论与反垄断综合执法。美国反托拉斯法治实践表明，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有重要的启示和借鉴意义。
关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(Robinson—Patman Act of 1936)、《米勒一泰丁法》(Miller－Tydings Act of 1937)和《惠勒—李法》(Wheeler—Lea Act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物，其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争，是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济，实行市场经济制度的各国，均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战，加速推进社会主义市场经济的持续健康发展，制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式，理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看，尚存诸多缺陷，有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断，有的称为行政化垄断，有的称为超经济垄断，有的称为行政性限制竞争行为，而对于其含义的界定，学界更是见仁见智，各有侧重。概括而言，学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”，持这一观点的学者为大多数，认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”，即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”，此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言，有学者将其视为一个静止状态也无不可，但是从法律角度而言，结果乃行为之结果，行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为，而非行为之结果，亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现，而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点，认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为，这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局，所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外，学界对行政垄断的主体范围也存在争议，有些学者仅仅将其主体限定为行政机关，该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述，所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门，是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂，再加上虽以垄断的外部表现形式为标准，但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为，行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护，是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为，其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为，其针对的对象不是特定的，而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒，限制竞争的行为。而不作为的行政垄断，主要是指负有消除市场壁垒，促进公平竞争职责的行政主体，对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等，由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定，具有有利性和合法性，当成为法律规制的除外情形，而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国，1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时，美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的，企业或企业协会之间通过订立合同或协议，影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为，“理论上讲，反垄断法可分为广义和狭义两种，广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律，还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为，反垄断法当作广义的理解，在此基础上，可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定，我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争，克服竞争与社会利益不统一性等消极影响，打击垄断行为，消除由垄断行为造成的垄断状态，并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范，在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”，确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标，它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨，同时又是对法律制度设计下达的最高指令，具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂，而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法，维持竞争性的市场结构，建立充分竞争的市场环境，最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益，实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求，并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立，实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求，通过反垄断立法，打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制，在学界引起了不少学者的讨论，大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断，也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为，从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看，行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是，由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性，禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外，行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而，这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件，即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此，如前所述，行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现，分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为，该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出，也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制，所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”，而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中，主观过错往往包含于行为之中，往往表现为故意，其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序，对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性，各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视，进行严密、精心的设计，形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式，概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性，从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性，从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性，从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障，许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇，如终身制或连任制，非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法，但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规，目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关，或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断，不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此，不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验，在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要，保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素，尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性，具有权威性是该机构的生命力所在，也是反垄断法的意义所在。因此，对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则，反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此，按现行的政府组织体制，从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上，必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当，既要严格限制机构内核心人员的职位数，又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下，在我国反垄断法中，可以借鉴外国经验，创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构，可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门，同时除中央设立的反垄断委员会外，地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制，不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前，我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确，不严厉，可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断，应确立严格的法律责任制度，包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼，获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定，损害他人权益的，受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的，赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润，并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定，对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为，反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动，对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时，受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查，或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的，责令改正，可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务，给予行政处分;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任;造成损失的，应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分;情节严重，构成犯罪的，还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同，反垄断法是否要设置刑事责任，则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看，我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外，还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据，此条规定了单位犯罪的双罚制原则，对单位可以处以罚金，对直接负责人员处以刑罚，单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体，因此，对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
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