时间：2023-08-14 17:27:01
历经14年打磨、素有“经济宪法”之称的《中华人民共和国反垄断法》，于8月1日起正式实施。法律规定了三种具体的垄断行为，包括经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有排除、限制竞争效果的经营者集中。简言之，国家制定实施《反垄断法》，就是要进一步规范市场竞争的秩序。
根据《反垄断法》的规定，国务院成立了反垄断委员会。主要职责是：研究拟定有关竞争政策；制定、反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等。国家工商总局成立“反垄断与反不正当竞争执法局”，负责《反垄断法》实施的相关具体工作。
中国的《反垄断法》是与国际接轨的，目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》明确规定企业可通过公平竞争、自愿联合，扩大经营规模，提高市场竞争力，所以，我国的《反垄断法》并不反对企业大和强，而是反对企业以大欺小、倚强凌弱等涉嫌垄断的行为。同时，《反垄断法》并不反对垄断企业的客观存在，反对的是垄断企业利用优势地位推行垄断的行为。
《反垄断法》不仅是针对所有企业的相关行为，而且还有对政府的要求。法律规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。可见，中国《反垄断法》的特征之一就是反行政性垄断。
改革开放30年的经验表明，维护经济领域公平、平等竞争，形成各种所有制经济、大中小企业的平等市场地位和良好有序的发展环境，是建设中国特色社会主义市场经济的需要。当然，《反垄断法》目前在我国还是一种全新的法律制度，不可能解决市场秩序中遇到的所有问题，相关案件的判断专业性非常强，需要大量的技术性文件支持。今后我们还要在法律的实施过程中总结、调查审理案件的经验，并借鉴国际上一些成熟的立法和执法的做法，逐步地制定配套的细则和指南。
【教材分析】
结合经济生活
1．市场经济是竞争经济，良好的市场秩序依赖市场规则来维护。市场竞争规则维网护市场的公平竞争，禁止各种形式的地方保护、非法垄断及其他非法竞争行为。市场交易必须自愿、平等、公平、诚实守信，禁止强买强卖、牟取暴利等违法行为。
2．市场调节有自发性、盲目性、滞后性的缺陷，遏制非法的垄断性经营行为，需要加强政府的宏观调控。《反垄断法》的实施，是国家运用法律手段调节经济活动，它不只是为了弥补市场调节的不足，更是由我国的社会主义性质决定的。
3．企业要守法诚信经营，依靠技术进步、科学管理等手段，形成自己的竞争优势，通过兼并联合，做大做强，提高资源利用效率，提高企业网竞争力。
4．《反垄断法》的制定实施，适应了经济全球化与中国入世的要求，有利于更好地贯彻非歧视原则、公平竞争与公平贸易原则，全面提高对外开放水平，推进经济科技的国际交流与合作。
5．物价水平是影响消费水平的主要因素之一，价格垄断侵害消费者及其他企业的合法权益。《反垄断法》明确规定禁止企业利用其市场控制地位侵害消费者利益，为消费者提供了一柄新的维权武器。
结合政治生活
1．社会主义民主的本质是实现人民当家作主，立法机关坚持民主决策，充分听取民意，实行民主立法。执行过程中要充分发扬民主，深入了解民情，充分反映民意，广泛集中民智，真正贯彻民主集中制原则。
2．我国是人民民主的社会主义国家，政府是人民意旨的执行者和人民利益的捍卫者，必须坚持对人民负责原则。实施《反垄断法》，规范政府行为，有利于维护人民利益，树立政府权威，是政府贯彻落实科学发展观的体现。
3．政府有组织社会主义经济建设的职能。国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，体现了政府经济调节、市场监管、社会管理、公共服务的功能。
4．人民代表大会制度是我国的根本政治制度，十届全国人大表决通过《反垄断法》，体现了全国人大作为最高国家权力机关，行使最高立法权。
5．依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，依法立法是依法治国的前提，依法行政是贯彻依法治国方略、提高行政管理水平的基本要求。《反垄断法》的实施，有利于规范政府的行政行为，深化行政管理体制改革。
结合生活与哲学
1．物质决定意识，要求一切从实际出发，发挥正确意识的促进作用。针对我国垄断经营及市场经济发展的现状，及时实施《反垄断法》，对于完善社会主义市场经济体制，实现全面小康的经济目标有重要作用。
2．坚持尊重规律客观和发挥人的主观能动性相结合。贯彻实施《反垄断法》，要坚持革命精神与科学态度的统一，既要调动各方积极性，又要按客观经济规律办事。
3．联系是普遍的、客观的，要一切以时间、地点、条件为转移，贯彻实施《反垄断法》，既要尊重我国社会的客观条件，又要与国际接轨，借鉴国外成功的做法。
4．发展的实质是旧事物的灭亡和新事物的产生，发展具有普遍性，要用发展的观点看问题，积极支持新事物的成长，认真贯彻并不断完善《反垄断法》。
5．事物的发展是量变与质变的统一，又是前进性与曲折性的统一。贯彻实施《反垄断法》，要坚持循序渐进，既要相信光明的前途，又要准备走曲折的路。
6．矛盾具有特殊性，要求具体问题具体分析。贯彻实施《反垄断法》，要适应当今中国国情，切忌“一刀切”，照搬一种模式，照搬别国的做法。
7．矛盾主要方面决定事物的性质，贯彻实施《反垄断法》，要正确判断经济活动的性质，注意区别合法垄断与非法垄断，保护企业做大做强，反对垄断企业利用优势地位推行垄断的行为。
8．辨证的否定是事物发展的环节，也是联系的环节，要求勇于创新。贯彻实施《反垄断法》，必须尊重实际，坚持改革创新，不断完善与之配套的细则和指南。
9．人民群众是实践的主体，是历史的创造者，要求坚持群众观点和群众路线。贯彻落实《反垄断法》，要坚持以人为本，相信群众，依靠群众，充分发动群众。
10．经 济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。上层建筑一定要适应经济基础状况的规律，要求深化改革，完善法律体系，为社会主义市场经济的健康发展保驾护航。
【创新练习】
一、单项选择题
价格垄断是消费者感触最深、也最深恶痛绝的经济现象。据此回答1～2题
1．《反垄断法》列举了经营者滥用市场支配地位从事价格垄断行为的三种表现形式，即实行垄断价格、低价倾销和价格歧视。企业实施低价倾销的根本原因是（）
a．挤跨其他竞争对手
b．获取高额垄断利润
c．赢得消费者的好感
d．实现资源优化配置，提高企业经济效益
2．为配合《反垄断法》的实施，顺利开展反价格垄断的执法工作，国家发展改革委最近已经完成《反价格垄断规定》的起草工作，使《反垄断法》有关反价格垄断的部分更具有操作性。这表明（）
a．国家发展改革委是国家重要的立法机关
b．政府提高依法行政水平需要加强立法工作
c．依法治国就是要做到执法必严、违法必究
d．政府坚持对人民负责原则必须坚持求真务实的工作作风
3．中国《反垄断法》跟其他国家一样，包括禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中，其根本目的是促进社会主义市场经济健康发展。这主要蕴涵的哲理是（）
a．事物的发展是前进性与曲折性的统一
b．联系是普遍的、客观的
c．要尊重规律，按客观规律办事
d．矛盾普遍性与特殊性辩证关系的原理
二、简答题
4．1月，生产电视机及电脑显像管的日本松下电器产业公司的子公司——mt映像显像装置公司，因涉嫌违反《反垄断法》被查。
有人说，垄断是市场经济的头号敌人，建立完善的社会主义市场经济体制，必须保护各种形式的竞争，反对一切形式的垄断。请用《经济生活》的知识评析这一说法。
三、综合探究题
5．8月1日，《中华人民共和国反垄断法》正式实施，引起社会各界的广泛关注。某校高三（1）同学开展了“走近《反垄断法》，关注经济生活”的综合探究活动，让我们一起参与其中。
情境一：对于国有企业存在的垄断经营现象，同学们特别关心，他们从网上获悉，《反垄断法》并没把国企垄断排除在管辖范围之外，对于关系国民经济命脉的行业，国家对其经营者合法经营活动予以保护，同时，禁止经营者借控制地位损害其他经营者和消费者的利益。
⑴结合《生活与哲学》的知识，谈谈你从《反垄断法》对国企垄断的态度中发现了什么？
情境二：毫无疑问,《反垄断法》的实施将在保护竞争、维护市场秩序等方面发挥重要作用,深刻地影响经济运行以及我们的生活。对此，同学们展开了热烈的讨论。
⑵你认( ）为《反垄断法》的实施会给我国企业、政府、消费者带来哪些影响？（请各举一例）
情境三：同学们了解到，7月，中国青年报社调中心通过某网站新闻中心对3232人的一项调查显示，公众认为不合理收费的前4项都是在电信运营范围，手机和固定电话月租费（30.5％）、电信商擅自开通服务收费（30.4％）、手机漫游费（29.9％）、手机双向接听费（28.9％）。某市电信企业由于其垄断经营，引发与消费者在价格、服务上的矛盾不断升级，而缺乏有效的监督是该电信企业“坚持”垄断经营的重要原因。
⑶针对该电信企业的垄断经营行为，请你从理论和实践两个方面说明公民应当如何负责地行使监督权？
【参考答案】
1．a2．b3．d
4．⑴市场经济是竞争经济，垄断排斥竞争，建立完善的社会主义市场经济体制，发挥市场在资源配置中的基础性作用，必须坚持正当竞争，反对不正当竞争。
⑵经营者的垄断行为，不仅破坏市场规则和交易原则，扰乱市场经济秩序，而且会妨碍科技进步和管理水平的提高，不利于资源优化配置，直接损害消费者利益，不利于经济社会又好又快的发展。
⑶垄断有合法与非法之分，必须预防和制止各种非法垄断，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》并不反对垄断企业的客观存在，反对的是垄断企业利用优势地位推行垄断的行为。所以，笼统反对一切形式的垄断是不科学的。
5．⑴矛盾就是对立统一，矛盾具有普遍性和客观性，要求我们承认矛盾，对国企存在的垄断经营问题不应该视而不见；矛盾具有特殊性，要求我们坚持具体问题具体分析，对国有经济，既要保护其合法经营活动，又要禁止其非法垄断行为。
内容提要: 价值问题是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，在当前中国反垄断法实施面临制度分裂、“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等背景下，对这一话题的研讨尤为重要。成熟反垄断法律制度的实体价值主要表现在自由、效率和公平等诸方面，在经济理性的作用下，这些价值呈并存、竞争和融合的矛盾运动之势。受制于政治、经济、社会文化以及制度等因素的影响，中国反垄断法表现出来的自由价值和经济理性等先天不足，是该法实施乱象的重要根源，亟待通过制度实践和竞争文化培育凝聚更多价值共识。
（二）反垄断法实体价值的内在冲突
自由价值和效率价值、公平价值有相互补充、相得益彰的一面，但也存在着一定程度上的紧张。价值冲突可能体现在不同价值目标之间，也可能体现在对同一价值的不同维度的解释上。
如就自由而言，在语义上自由有原始意义上的自由、力量或能力意义上的自由、政治自由和内在自由等多种表现形式，但哈耶克认为这几种自由概念之间并没有共通的品格：“我们必须驳斥这样一种说法，即由于我们采用了同一术语来指涉各种自由，所以它们乃是同类的不同变种。”[1]而有关自由的理论——自由主义也有着两种不同的面相：从一个层面看，自由主义是作为普世的、基本的自由主义理念，它强调普遍性，不因时间、地点的不同而发生重大变化；从另一个层面看，自由主义理论是从不同国家、不同民族各自的制度建设过程中抽取出来的基本原则，它们离不开各个不同的社会载体，我们总是说美国的自由主义、英国的自由主义或者其他不同社会形态中的自由主义。[2]在公共政策和法律制度中，同样是自由市场体制的美国和英国，在19世纪末到20时期前半叶，对待市场竞争的态度是完全不同的：“在（美国）新出现的产业政策方式中，联邦政府通过建立竞争的基本规则然后扮演裁判的角色来影响产业效率”，“在英国的政策中，市场对那些其野心会促进经济增长的企业家产生了灾难性影响，因此市场机制被牺牲掉以保护这些企业家。”[3]对于自由价值理解上的差异，导致了英国反垄断法律制度的出现时点远远滞后于美国，并且也导致了反垄断法律制度设计上的差异。
在不同实体价值之间，各种现实和潜在的价值冲突表现得更为明显。如效率价值和公平价值必然会在不同程度上对行动自由加以限制，这也将导致自由与效率、公平之间一定程度上的紧张。在反垄断法制度史上，效率价值和公平价值之间则存在着更为直接的冲突。可以说，反垄断法律制度的演变过程，同时也是效率价值和公平价值矛盾冲突展开的过程。如在美国的反托拉斯经济分析中，公平价值常常是被无视的。芝加哥学派的主流观点是：即使公平价值应该被正视，那也是反垄断法以外其他法律制度如税法需要考虑的问题。所以，才有波斯纳等学者得出效率价值应该是反托拉斯法唯一的价值目标的结论。但有学者认为，芝加哥学派所主张的效率价值是在帕累托最优意义上的资源配置效率，只是人类无数个价值观中的一种，某些更重视财富平等分配的哲人将不会认同帕累托原则。在实践中，资源配置效率的观点也遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。如后芝加哥学派学者通过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置的无效率，反垄断的首要目标应该是阻止财富转移而非提高效率。[4]
（三）反垄断法实体价值的融合与统一
尽管价值的内在紧张和冲突不可避免，但是实体价值的融合和统一也是反垄断法发展的重要趋势之一。以自由价值的内在紧张及其与效率等价值的互动为例，美国反托拉斯法史上，对纵向限制的规制主要有竞争分析进路和财产权分析进路两种。竞争分析进路是方法论整体主义的，强调的是纵向限制行为对竞争机制和整体经济的影响；财产权分析进路是方法论个体主义的，它关注的问题是所有权移转之后出让方是否还可以对交易对手的销售区域等问题进行后续的控制。从争议话题的性质看，无论是竞争进路，还是财产权进路，都可以说是自由价值的体现，前者是整体意义上的自由，即如何维护自由的市场体制；后者是个体意义上的自由，即如何确定财产权的边界。从这一视角观察，竞争进路和财产权进路之争，可以被看作是自由价值的内在紧张。
1911年的dr.miles案是彰显竞争进路和财产权进路紧张关系的第一起纵向限制反托拉斯法案例。在该案中，dr.miles是印地安纳州一家从事独占药品生产和销售的公司，该公司将药品销售给批发商或者有批发功能的药店再由后者销售给零售商。为促进销售，dr.miles建立了一个价格折扣的繁复体系，用于固定了批发和零售环节的价格。dr.miles主张它的多数商品是通过零售渠道销售出去的，由于零售渠道的销售取决于零售商的善意、对商品由衷的赞赏以及能否通过销售获得公平的利润，部分销售商的价格折扣行为可能导致dr.miles销售系统的损害并危及其在消费者心目中的名声，所以有必要终止价格折扣企业的销售权限。[5]在该案中，法院没有充分回应dr.miles的主要抗辩理由，而是从财产权的角度另辟蹊径，“在商品所有权已经发生转移的情况下，经销商有权利自行确定商品价格，生产商dr.miles固定批发商和零售商的价格的行为是本身违法的，因为它违反了公共利益。”[6]显然，对于财产权和竞争分析进路的冲突，dr.miles案美国联邦最高法院是以财产权进路优先于竞争进路的角度来处断的。
在1977年的sylvania案和2007年的leegin案中，美国联邦法院从经济分析的角度，对竞争进路和财产权进路两种分析范式作了更好地协调。如sylvania案中，美国最高法院多数意见也是从传统的竞争分析进路入手，考察sylvania案的纵向地域限制销售安排对竞争产生了什么样的影响，但比传统的竞争分析进路更进一步的是sylvania案区分了品牌内竞争和品牌间的竞争，并对有复合竞争效果的限制性安排作了权衡。在考察地域限制性销售安排竞争效果时，还引入了经济学中的“搭便车”的理论，主要地域限制安排的经济合理性。而“搭便车”的考虑正是dr.miles案中dr.miles从财产权进路所作的主要抗辩理由。而在2007年的leegin案中，法院多数意见更进一步地全面回应了dr.miles的抗辩理由，作出了无论纵向价格协议，还是纵向非价格协议，都一体适用合理原则的判决。
从美国反托拉斯法纵向限制法律适用的变迁可以看到，在芝加哥学派经济分析方法的“改造”下，竞争进路与权利进路开始有了显著的不同。权利进路是静态的、形式主义的：先确定权利的范围，再以此为标准判断特定行为的合法性与否；经济分析下的竞争进路是动态的、功能主义的：以“效率”价值作为衡量标准，分析特定行为对市场竞争的正、负面影响，包括对经济总体及不同利益主体的影响，进而决定行为的合法与否。在经济分析的大旗下，反托拉斯法中权利进路的适用范围不断收缩，权利进路的道德理据被不断淡化。[7]但是，从另一个角度也可以观察到，由于财产权进路也可以基于“搭便车”的理论，而主张对财产权的边界作重新界定。所以，竞争进路和财产权进路在一定程度上也有融合和统一的迹象。当然，随着知识的增进以及社会与制度之间的调适，反垄断法价值之间的并存和竞争还将长期存在，但也可能在更高的层面上继续走向融合。
四、中国反垄断法价值向度的反思
哲学家施米特有言：“价值之特殊性就在于它取代某种存在，只有效用。被规定的价值如果未得到实施，便一无所是；如果要使价值不至消解为空泛的表象，价值的效用就必须不断被实现。”[8]对于中国反垄断法而言，由于该制度刚刚确立，其实施还处在探索阶段，所以对中国反垄断法的研究，更应该侧重于分析其规范性的一面。当然，中国反垄断法条文及该法三年多来的实施进展也为其价值构成的探讨提供了方向性的指引。对中国反垄断立法和实施中表现出来的价值向度应该如何回应？对反垄断法的价值向度作更理性的探讨，是在认知上乃至制度实践中形成价值共识的前提。
（一）反垄断法的价值冲突
从中国《反垄断法》的现行规定看，该法的价值是多元的，但不同价值之间的关系又是异常模糊的。如何界定《反垄断法》第1条中“社会公共利益”和“社会主义市场经济”的含义？“社会公共利益”、“社会主义市场经济”与消费者利益、公平竞争以及经济效率等立法目标之间是什么样的关系？这些法律文义上的含糊之处必须得到澄清，否则，反垄断法执法机关要么囿于语义的含糊不敢作为，要么在法律适用过程中将出现过多的分歧。
《反垄断法》实施以来，执法机关所以在涉及行政机关、国有企业时消极避让，这与反垄断执法权力配置的不足、垄断行业治理传统的束缚以及中央政府反垄断执法意向的模糊等因素都有关联。如就反垄断执法权力配置而言，现行法是一个双层架构和多头执法的机制设计，由于国务院反垄断委员会组织上的松散，发改委、商务部和国家工商总局行政职能的众多，都决定了中国反垄断执法机构在短期内难以成为有力量的政策制定者和实施者。就垄断行业的治理传统而言，无论是垄断行业的价格形成机制，还是垄断行业中的并购重组，都是以行政主导为基本特征的，这种治理传统并不支持反垄断法的实施。在行政主导的执法模式下，一项执法能否得到贯彻，中央政府的立场处在一个决定性的地位。但在反垄断法实施前后，中央政府推动反垄断实施的意向不仅不是很明朗，从实际行动看，甚至采取了一些与反垄断法实施明显背离的政策措施。如在特定的一些产业内，政府推动国有化和执行产业政策的意向远远大于实施反垄断法的意向。反垄断执法权力配置的不足、垄断行业治理传统的束缚以及中央政府反垄断执法意向的模糊只是制度的表象，在这些因素背后，隐藏着的是深层次的价值冲突。
首先，政治层面的价值冲突。政治层面的价值冲突集中体现在不同意识形态之间的矛盾冲突上。20世纪90年代，中国基本建立起了社会主义市场经济体制，扫除了中国进行反垄断立法的体制上障碍。但社会主义的意识形态与作为反垄断法律制度生成基础的自由市场体制之间并不完全相容。在中国改革开放过程中，党和政府一直小心翼翼地维护着意识形态方面的一致性、权威性。意识形态考量也成为中国立法和法的实施过程中基本的价值考量维度。这也是为什么在2007年人大常委会通过的《反垄断法》条文中，体现了非常浓厚的意识形态色彩。如《反垄断法》第1条立法目的条款中要“促进社会主义市场经济健康发展”，在第4、5、6、7条以及第28条等条文中，都体现了非常多的意识形态方面的考虑。意识形态上的内在冲突是中国《反垄断法》实施困境的部分原因所在。意识形态的考量对反垄断法的立法和法的实施产生了什么样的影响？如何在意识形态的价值取向和反垄断法其他价值取向中进行平衡？都是需要正视的关键问题。
其次，经济层面的价值冲突。经济层面上的价值冲突主要表现在产业政策与竞争政策的功能替代和关系协调上。对于经济组织，一般而言，既可以通过市场机制，也可以通过政府介入。政府介入经济，又有宏观调控、管制、国有化、产业政策等等。中国政府是否积极推动反垄断立法及其实施取决于建构竞争秩序行动本身的可能收益，取决于建构竞争秩序与实施管制、产业政策以及其他行政管理措施之间的成本收益比较。由于产业政策在提升经济效率上与反垄断法有着非常强的替代关系，并且产业政策在20世纪90年代以来的中国公共政策体系中一直优先于竞争政策，这导致了在产业政策和竞争政策的制度竞争中，竞争政策一直没有得到应有的重视。在反垄断法实施之后，这一局面至今仍未得到根本的改观。产业政策取得优先地位，表明了中国政府对集中管理经济传统的继承。这一选择必然会抑制分散决策的经济组织方式——竞争政策作用的发挥。
最后，社会文化层面的价值冲突。从反垄断法的制度史可以看到，自由、平等等文化因素与经济、政治等因素一起，在世界第一部反垄断法诞生过程中起到了关键性的作用。反垄断法制度的运行和扩散还催生了竞争文化这一文化的分支系统。但是在中国，传统文化更为支持的是集体主义，而不是个人主义。正如李泽厚等学者所概括的：“中国传统中，始终有一个中国式的‘政教合一’的问题……这种中国式的‘政教合一’，即宗教、伦理、政治三合一，表现为一种泛道德主义。从儒家的‘内圣外王之道’到，都是如此”[9]。个体主义价值观与整体主义价值观的冲突可以被看作是中国反垄断法制度移植中的基本困境。但所幸的是，中国经济体制改革在努力把国有企业塑造成真正的市场主体，实现市场主体、经济成分和经济利益多元化的同时，也促进了市场主体的权利意识、责任意识和营业自由、竞争自由、机会平等观念的滋长。在经济全球化的背景下，虽然未必真的能够推动文化的均质化，但迈克尔·波特“经济观念的趋同以及全球市场的压力可以说是已经缩小了文化属性影响社会经济道路的选择的余地”[10]的观点大致上是可信的。
（二）反垄断法的价值不足
政治、经济和社会文化层面的价值冲突在中国反垄断法制度中的现实表现是反垄断法自由价值和经济理性的不足。美国等成熟反垄断法国家的前车之鉴表明：自由价值是反垄断法实体价值中的基石性价值，经济理性是反垄断法价值演进的知识基础。原因在于：反垄断法的出现是以自由市场体制为根基，自由市场体制的经济基础从根本上决定了反垄断法这种更为倡导市场理性的法律制度的出现；没有经济自由，效率、公平等其他实体价值不可能得以充分展开。反观中国，尽管中国具备了移植反垄断法律制度的基本政治、经济、社会文化条件，但是自由价值的先天不足，将构成制度有效移植的巨大障碍。在自由价值不能够得到充分实现的前提下，经济理性也缺乏其存在的根基。具体而言，中国反垄断法自由价值的不足表现在如下方面：
首先，《反垄断法》立法条文没有充分体现自由价值的重要性。在《反垄断法》第1条目的条款里，只有“公平竞争”的表达，没有“自由竞争”的表达，这是不甚妥当的。因为竞争有正当竞争和自由竞争的分别，并且分别由反不正当竞争法和反垄断法来加以维护。由于反垄断法侧重于制止宏观的“协议打假球”行为或“黑哨”行为，以确保自由竞争的机制发挥正常作用[11]，中国《反垄断法》的立法目的条款更应该出现“自由竞争”。当然，《反垄断法》的现行规定并不能表明中国反垄断法完全没有体现自由价值上的追求，在“促进社会主义市场经济健康发展”的表述中，由于市场经济的本质属性是保护产权和契约自由，所以也能够在一定程度上体现对自由价值的肯定。另外，“公平竞争”的表达，也赋予了市场主体一定程度上自由竞争的权利。
其次，竞争政策在公共政策体系中没有得到应有的重视。反垄断法在西方社会有“经济宪法”和“经济基本法”等美誉，这不仅仅是从修辞上对反垄断法的赞美，更是对反垄断法在经济生活中应有地位的认同。在德国的制度实践中，反限制竞争法之所以有经济基本法的称谓，是因为这部法被视为是其经济政策上的全面决定。相比较之下，在立法过程中，中国反垄断法从来没有被立法机关给予过如此厚望。在国务院关于提请审议《中华人民共和国反垄断法（草案）》的议案[12]所附的草案说明中，国务院法制办负责人在关于制定反垄断法的指导思想的说明中提出：“反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与国家现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。”从这一表述可以看到，即便《反垄断法》获得通过，但在中国公共政策体系中，竞争政策只是众多公共政策中的一种，“企业做大做强和规模经济的发展”明显更受重视，市场机制、自由价值在中国制度体系中的权重必然被低估。
最后，在经济实践和政策制定中，市场主体的经济自由没有得到充分的保障。中国的市场化为导向的改革是以“双轨制”而著称的。在这种改革模式下，政府不仅是改革的设计者和推进者，也在事实上决定着市场机制作用的范围和深度。产业被人为划分为竞争性行业和非竞争性行业。在非竞争性行业，由于政府人为设置了过高的进入壁垒，能源、交通、电信、电力等一些重要行业一直是国有企业的天下，国有企业处于没有实质性竞争的市场结构之下。在竞争性行业，一些领域，如汽车等行业，民营企业基本上也没有进入的可能，而在资金融通、证券发行等领域，民营资本总体上还受到方方面面的限制。财产权保护不充分，市场机制发挥作用的空间被施加了很多人为的限制，市场主体的经济自由也就得不到充分的保障。
（三）反垄断法价值共识的凝聚
反垄断法的价值不足，最直接的应对方案是通过法律修订对反垄断法的价值目标进行排序，提升自由价值的位阶，确立自由价值优先的原则，但这种“毕其功于一役”的愿望是不切实际的。这不仅在于现行法中的巨大价值分歧深深植根于中国政治、经济和社会文化传统，也在于在法治仍较为孱弱的今天，即使通过法律文本达成一致意见并不能真正形成共识。所以，凝聚反垄断法的价值共识，需要长期的努力，需要从观念和制度两个层面齐头并进。
首先，需要拓宽价值沟通和对话的渠道。在中国反垄断立法和实施过程中，尽管存在着政治、经济和社会文化等层面的价值冲突，并且不同价值之间还可能存在着“不可公度性”，但这些价值冲突并不是完全不能够在一定程度上予以消解的。如就意识形态而言，诺贝尔经济学家得主诺斯恰当地指出了意识形态的价值功能、内在规定性及变迁规律：“1.意识形态是种节约机制，通过它，人们认识了他们所处环境，并被一种‘世界观’导引，从而使决策过程简单明了。2.意识形态不可避免地与个人在观察世界时对公正所持的道德、伦理评价相互交织在一起……3.当人们的经验与其思想不相符时，他们就会改变其意识形态观点。”[13]既然意识形态并不是一成不变的，探讨意识形态与经济、社会情势的相互调适，就成为可能。事实上，改革开放以来，中国经济和社会治理理念的变化，对社会主义理论的种种修正，都说明了主流意识形态作为上层建筑的组成部分，正随着经济基础的变动在悄然改变。值得庆幸的是，思想观念上的解放反过来往往也在引领着经济和社会的进步。在对中国社会问题有着基本判断的基础上，有针对性地拓展价值沟通和协调的渠道，以达成更多的经济治理和制度建构的共识，是当然的路径选择，通过制度的运行实现价值的沟通和对话。经济全球化的背景、法治观念的传播、知识的增进、信息交流途径的拓展都将有效地促进人们价值共识的凝聚。
其次，继续深化改革，特别是垄断行业的改革。经济学家吴敬琏认为：“中国改革从一开始，就采取了一种不是整体变革，而是在维持原有主体经济不做根本性变动的条件下，在国有经济以外推进的增量改革战略……在市场经济体制初步建立以后，我国社会始终存在一个‘向哪里去’的选择问题，或者是确立，限制行政权力，走向法治的市场经济制度，或者是沿着重商主义的道路，走向权贵资本主义（或称‘官僚资本主义’、‘官家资本主义’）的穷途。”[14]事实上，在国有经济的内部，自改革开放以来也先后通过放权让利、承包经营、股份制改造和设立国有资产管理机构等方式深化了改革，包括20世纪90年代以来在电力、电信、民用航空等行业开始的政企分开、纵向分离、引入竞争等以市场化为导向的改革。但总体上看，近年来垄断行业的改革并没有取得实质性突破，在一些领域还出现了“国进民退”等现象，以至于社会学者对垄断行业改革的评价是：“在整个90年代……在体制的变革仍在继续进行的同时，新形成的社会力量及其组合关系已经开始逐步定型下来了，并且在强有力地影响着改革的方向和世纪的进程。其结果就是，改革的过程越来越多地被一些社会力量集团所左右，甚至一种扭曲改革的机制已经形成。”[15]在这样的社会背景下，打破既有利益分配格局，深化垄断行业改革，是当前改革的当务之急。只有深化垄断行业的改革，国有企业差别适用、行政权力不当介入市场等行为才能够真正得到遏制，反垄断法的权威才能够真正得以确立。
最后，强化反垄断法的实施，并培育竞争文化。价值共识的凝聚和竞争秩序的建构是一个牵一发而动全身的问题，需要从政治、经济体制改革、法治建设等方面共同推进。考虑到制度与价值共识之间的互动关系，具体制度的建设至关重要。在中国反垄断法的实施和制度完善过程中，可以尝试从强化行政性垄断规制、协调产业政策与竞争政策之间的冲突、完善反垄断法实施机制等制度着手，逐步推进。在竞争文化的培育方面，徐士英教授等学者较为详尽地介绍了日本竞争主管机关培育竞争文化的具体做法，如在竞争执法方面，采取了较为现实主义的立场，在竞争推进方面，缩小了反垄断豁免的范围、推动了规制法的竞争法化、建立了竞争评估制度，并在公共关系方面投入了巨大的努力，宣传反垄断政策和竞争文化等。[16]这是一个非常有趣的制度经验：官僚主导型行政模式如果运用得当，反而会促进竞争文化的宣传、普及以及建构相应竞争制度的速度。在中国反垄断法制定并实施以来，部分领域的反垄断法执法如经营者集中审查稳步推进，一些反垄断法执法和司法案件也引起了社会各界的普遍关注，中国反垄断执法机构国际交流日益频繁，反垄断法学术研究和学术研讨形成新的热潮，这些努力客观上都将在不同程度上推动竞争文化的形塑，并在更广泛的意义上凝聚人们的价值共识。中国竞争文化的培育和反垄断法制度完善的过程，也将是反垄断法的价值实现的过程。
注释:
[1]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年12月版，第6－13页。
[2]参见高全喜：《大国之道：自由主义与民族主义》，载中国民商法律网http：//.cn/article/default.asp？id=26893，2011年11月23日访问。
[3]［美］弗兰克·道宾：《打造产业政策——铁路时代的美国、英国和法国》，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年5月版，第25页。
[4]参见任剑新：《美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较》，载《环球法律评论》2004年夏季号。
[5]see dr.miles medical company v.john d.park＆sons company，220 u.s.373（1911）.
[6]前引[5]。
[7]参见叶卫平：《在自由与公益之间——特许权配置解析》，载《西南政法大学学报》2008年第6期。
[8]［德］卡尔·施米特：《价值的僭政》，载王晓朝、杨熙楠主编：《现代性与末世论》，广西师范大学出版社2006年1月版，第124页。
[9]李泽厚、王德胜：《文化分层、文化重建及后现代问题的对话》，载《学术月刊》1994年第11期。
[10]［美］塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编：《文化的重要作用：价值观如何影响人类进步》，新华出版社2010年版，第73页。
[11]参见邵建东编著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年1月版，第23－24页。
[12]《国务院关于提请审议〈中华人民共和国反垄断法（草案）〉》的议案》，国函［2006］53号。
[13]［美］道格拉斯·c·诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年12月版，第53－54页。
[14]吴敬琏：《吴敬琏经济文选》，中国时代经济出版社2010年1月版，第59页。
一、引言
经济体制改革的过程 ，从其本质意义而言 ，就是从计划经济体制向市场经济转变的过程。在这一过程中 ，已经出现了许多在计划经济体制下所没有的新事物 ，表现为与计划经济体制的对立 ，具有强大的生命力。同时 ，也出现了两种经济体制的某些弊病的结合 ，即计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合 ，表现为与社会主义市场经济的对立。这种弊病 ，虽具有经济体制转变的特征 ，但具有很大的顽固性 ，极需以法律形式加以规制。本文所论及的行政垄断 ，即属于此类。
在我国现在的经济生活中 ，虽然作为垄断 ① 的基本类别-经济垄断和行政垄断都已存在 ，但行政垄断由于是滥用行政权力的结果 ，和建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的 ，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险 ②。完全可以断言 ，不削除行政垄断 ，没有充分的竞争 ，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这一点 ，已成为人们的一种共识。并且 ，这种共识既存在于法学学者之中 ，也存在于立法机关和公平交易执法机关之中。在此认识下 ，人们已等不及在制定反垄断法中规制行政垄断行为 ，而不得不在反不正当竞争法中率先对其作出禁止性规定。
然而 ，我们对行政垄断的认识还只是初步的 ，对其所进行的立法也显薄弱。前者 ，表现为对行政垄断的本质及范围的认识尚待深化 ；后者 ，表现为规制行政垄断的规范还没有形成一个可供操作的完善的结构 ，导致反不正当竞争法对行政垄断的规定不能实施。依照《反不正当竞争法》第 30条规定 ，遇有第 7条规定的行政垄断行为发生 ，应“由上级机关责令其改正”。但是 ，该法实施四年以来 ，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真严肃地处理过。理论和实践都表明 ，以反垄断法规制行政垄断 ，仍应作为一个攻关性课题 ，以便集中精力使其有所突破。本文所作的探讨 ，就是力图在这些方面作些努力。
二、行政垄断及其形态
（一）行政垄断的概念和构成要件
何为行政垄断 ？仁者见仁 ，智者见智。其主要见解有 ：
一曰 ：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。③
二曰 ：行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。④
三曰 ：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权 ，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。⑤
四曰 ：行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。⑥
五曰 ：行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。⑦
无疑 ，上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段 ；第二种见解着眼于行政垄断的依据是行政权力 ；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争 ；第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量 ；第五种见解着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些 ，都在一定意义上表现出了某些合理性。但是 ，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用 ；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下 ，第三、五种见解比较准确。因而可以作这样的概括 ：行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。如果这样表述是正确的 ，行政垄断应由如下要件构成 ：
1 .主体要件。所谓行政垄断的主体要件 ，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国 ，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者 ，指地方政府 ；后者 ，指中央政府部门和地方政府部门 ⑧。从这一意义而言 ，我国《反不正当竞争法》（1 993年 9月 2日 ）第 7条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门” ，是不准确的。因为 ，如将“政府”理解为“地方政府” ，其所属部门只能是地方政府部门。实际上 ，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少见。不仅如此 ，将行政垄断实施主体表述为“政府及政府部门”也欠准确。因为 ，依中国语言习惯 ，“及”作为连词所连接的成份多是具有主次关系的。由此 ，当人们将政府理解为地方政府时 ，“政府及政府部门”同样只能理解为地方政府和地方政府部门。无疑 ，这是不符合立法本义的。也有人笼统地将“国家”称为行政垄断的主体 ，这显然也是含混的。如从国家机关的构成而言 ，它在行政机关之外还有审判机关和权力机关。地方审判机关在地方政府的干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决。但是 ，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务 ，而属于其他法应解决的问题。譬如 ，由诉讼法上的监督程序解决。地方人民代表大会也存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性 ，但这应通过地方性法规备案制度解决 ，也不属于反垄断法的规制任务。所以 ，审判机关和地方权力机关均不应作为行政垄断的主体 ，因而不应将“国家”表述为行政垄断的主体。
2 .主观要件。行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。无疑 ，行政权力由各级行政机关行使 ，这是为宪法所肯定的。但是 ，政府依法行政 ，这也是社会主义法治的根本要求之一。换言之 ，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序 ⑨。政府和政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序 ，则构成了行政权力滥用。
显然 ，行政权力滥用有多种表现。但构成行政垄断要件的行政权力滥用 ，仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中 ，主要表现为三个方面 ：（1 ）排除 ，即在一定交易领域里 ，使某些商事主体的经营活动难以继续进行 ，包括现实的排除和有发生排除后果的可能。 （2 ）支配 ，指对商事主体加以制约 ，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。 （3）妨碍 ，即公平竞争的妨碍性 ，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性 ，而不必是已经发生了结果 ⑩。
行政垄断的主观要件向人们表明 ，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施 ，是社会主义市场经济发展所必须的 ，不构成行政垄断的主观要件 ，因而是不能加以反对的。
3.客观要件。行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制 ，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解 ，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域” ，即“成立了竞争关系的市场。⑾ 所谓实质地限制竞争 ，是指”几乎不可能期待有效竞争的状态“⑿。竞争的阻碍性 ，应是认定实质限制竞争的标准。
上述三个要件 ，是判断行政垄断的根本标准 ，缺一不可。垄断必须是政府和政府部门实施的 ，非此不能成为行政垄断。滥用行政权力是行政垄断的主观特征 ，当它表现于对市场活动的干预时 ，必然导致对竞争的实质限制 ，这表明它们之间存在着必然联系。
（二）行政垄断的形态
我国虽然实行市场经济体制不久 ，行政垄断却已广泛存在 ，其主要表现形式是 ：
1 .地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁 ⒀，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力 ，限制外地商品进入本地市场 ，或者本地商品流向外地市场。⒁ 地方贸易壁垒的特点 ，是地方政府及政府部门滥用行政权力 ，将统一的市场分割为区域市场。因此 ，应对地方贸易壁垒作广义理解 ，即不仅包括对商品流通的地域性限制 ，也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。
2 .部门贸易壁垒。又称部门分割 ⒂、部门垄断 ⒃，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系 ，滥用行政权力 ，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点 ，是政府部门 （包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门 ）滥用行政权力 ，将统一的市场作纵向分割。无疑 ，对于部门贸易壁垒 ，也应象对于地方贸易壁垒一样 ，作广义的理解。
以往 ，人们常将“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”混同使用或平行使用。并且 ，实践中也常有借助“部门”表述“行业” ，而“部门”和“行业”在不同场合又有不同的意义。但是 ，严格加以考察则可发现 ，反垄断法上的“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒” ，其含义是不同的 ，属于不同的垄断类型。“部门贸易壁垒”的实施主体是政府部门 ，属于行政垄断之列 ；而“行业贸易壁垒”的实施主体则是经济组织 ，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等 ，属于经济垄断之列。无疑 ，在经济体制转变时期 ，“部门贸易壁垒”有时也表现为“行业贸易壁垒” ，
但这种“行业贸易壁垒”是政府部门滥用行政权力所致 ，应还其“行业贸易壁垒”的本来面目 ，仍应作为“部门贸易壁垒”对待。同样 ，在这一时期 ，有些行业组织并非如其他市场经济国家的行业自律组织那样 ，而是变相的行政组织 ，其“行业贸易壁垒”也往往带有浓厚的行政色彩 ，实际是“部门贸易壁垒”。所以 ，在判断是“部门贸易壁垒”还是“行业贸易壁垒”时 ，应以其行为实施主体和主观要件为标准。只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门 ，并滥用行政权力或滥用授予的行政权力 ，就应视为“部门贸易壁垒” ，列入行政垄断的范畴。而只有大企业、企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的“贸易壁垒”行为 ，才能视为“行业贸易壁垒”。这种贸易壁垒不属于行政垄断 ，而应列入经济垄断的范畴。可见 ，“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”是不应混同使用的。
3.政府限定交易。即政府和政府部门滥用行政权力 ，限定他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ） ，限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者 ，指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ） ；后者 ，指政府及政府部门滥用行政权力 ，限制经营者作出购买 （使用 ）商品 （服务、劳务 ）的选择决定权 ，从而达到限定他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ）的目的。政府限定交易的特点 ，是政府支配经营者交易的意思表示 ，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。实践中存在的限定出租汽车公司择车、指定建筑项目的承包者等 ，都鲜明地反映了这一特点。
4.设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力 ，设立在一定行业具有统制功能公司。行政公司的特点是 ：（1 ）兼具经营和管理职能 ，既具有商事公司所没有的行政管理权 ，也具有行政机关所没有的经营权 ，实现了金钱和行政权力的结合 ；（2 ）兼具企业法人和行政管理者的双重地位 ，具有行政权力和经济力结合的优势 ，以特殊功能支配其他经营者。
行政公司成立的具体情况各异 ，但有一个共同背景 ，即在经济体制改革中 ，某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力 ，并企图借助公司的外衣 ，以求其“合法化”。这种公司的优势不是在竞争中形成的 ，其实质也不是经济优势 ，而是滥用行政权力的结果。能否“将计就计” ，将行政公司交由公司法规范 ，并通过此途径纠正其限制竞争的后果呢 ？否。毫无疑问 ，公司法和反垄断法各有不同的任务。前者 ，规范公司的设立、变更、终止及其他对内对外关系 ，为投资者组建公司以及公司的存续、经营和发展提供一般性规则 ；后者 ，规范经营者的竞争行为 ，为建立和维护市场上的自由公平竞争秩序提供一般性规则。显然 ，即使是商事公司 ，不带任何行政色彩 ，其间的竞争行为也不能依赖公司法加以规范。更何况 ，行政公司并不是公司法上的公司 ，而是一种具有上述特征的组织。如需使它接受公司法的管辖 ，首先应使它达到公司法规定的条件 ，丢掉其行政性。即使是这样 ，公司法对其规范的目的也不是禁止其滥用行政权力和经济力结合的优势 ，不是为了实现公平竞争的要求。因此 ，行政公司及其所产生的限制竞争 ，只能由反垄断法加以规制。
三、行政垄断产生和存在的背景
上述行政垄断的产生和存在不是偶然的 ，它有着深刻的历史背景和现实的原因。
（一）从全局性的国家垄断到局部性行政垄断
全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制 ，在高度集中的计划经济体制下 ，国家行政权力和经济力量紧密结合 ，成为严格制约企业的力量。因此 ，政企不分 ，国家对企业管的过死 ，加之单一的所有制结构 ，使国家垄断在经济生活中居于统治地位。在此体制下 ，无论是经营生产资料的企业 ，还是经营生活资料的企业 ，不仅绝大部分归国家所有 ，也在实际上归国家统一经营。并且 ，除日用消费品的供应采用商品交换形式外 ，生产资料几乎全部由国家调拨。可以说 ，国家既是最大的买者 ，也是最大的卖者 ，整个社会生产处于封闭的状态。这种全局性的国家垄断是和高度集中的计划体制紧密联的 ，它借助行政组织、行政区域和行政隶属关系 ，以拥有的人力、物力、财力为后盾 ，以行政指令为运行手段。
1979年开始的经济体制改革是全局性的国家垄断被动摇的根本原因。经济体制改革的不断的深入 ，使中国的经济生活发生了根本性的变化。首先 ，国家行政权力和国家所有权从合并行使走向分别行使 ，公权力的国家和私权利的国家被区别对待。国家不再直接经营企业 ，而企业则依照民法通则和企业法、公司法的规定成为以营利为目的的商事主体 ；其次 ，单一公有制的经济结构不再存在 ，而是代之以公有制为主体、多种经济成分共同发展 ，并逐步取消所有制结构不合理对生产力的羁绊。在现存企业中 ，除了国有企业、集体企业外 ，还有大量的私营企业、外商投资企业以及多种经济成分组成的股份有限公司、有限责任公司的存在。再次 ，政府对经济的管理 ，已经和正在从高度计划经济体制下的无所不包的干预向适度干预过渡 ，指令性的直接管理已经压缩到了很小的程度 ，并正在由间接管理为主的宏观调控所代替。最后 ，最为重要的 ，是改革中确认了在中国实行市场经济的经济体制模式 ，市场机制被作为资源配置的主要手段。基于此 ，市场经济的本质是竞争 ，市场只能是统一的大市场 ，均已成为人们的共识 ，并已成为指导人们行动的理念。在此情况下 ，行政权力和经济力结合的全局性的国家垄断不再存在。
但是 ，经济体制改革只是打破了全局性的国家垄断。换言之 ，它只是使依靠行政权力实施的垄断不再具有全局性 ，它还没有使依靠行政权力实施的垄断全部绝迹。由于经济体制改革是一种经济体制的转变 ，社会主义计划经济还没有最终转变为社会主义市场经济 ，旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权力管理经济生活的残余还存在 ，它只是伴随着市场经济机制的采用而改变了作用的方式 ，即从对经济生活的全面的直接控制变成了局部的对市场准入的限制 ，这就是行政垄断。应该指出 ，全局性的国家垄断和行政垄断在本质上是一致的 ，它们对市场竞争的危害只有大小之分 ，而没有“有”“无”之别。所以 ，在经济体制改革转变没有最终完成之前 ，全局性的国家垄断转变为行政垄断 ，是很自然的事情。
（二）从行政利益的一元到行政利益的多元
从其根本意义而言 ，全局性的国家垄断是计划经济体制下的一种制度安排 ，它同政府对经济管理的无限性是紧密相联系的。但这种无限制性管理又仅是
被一元行政利益驱动的。换言之 ，在高度集中的经济体制下 ，政府无所不包的经济管理并不以中央政府与地方政府之间、地方政府之间的多元利益为条件。相反 ，它们之间只存在着一元利益。经济体制改革使政府对经济管理的无限性不存在了 ，并且使多元利益的格局出现于经济生活之中。无疑 ，政府和政府部门不仅在其多元的利益结构中占有一席 ，而且 ，中央政府与地方政府之间、地方政府之间的行政利益也呈现多元的状态。在此情况下 ，由于缺少反垄断法的规制 ，地方政府和政府部门的行政利益不可避免地成为行政垄断的动力源。然而 ，地方政府的行政利益和部门的行政利益在经济生活中的表现不同。就地方政府的行政利益而言 ，它在经济体制改革的不同阶段也有不同的表现。在“划分收支 ，分级包干”的财政体制下 ，财政上交的任务是固定的 ，收入越多 ，地方留成越多。而地方留成越多 ，则表示地方政府及负责官员的成绩越大 ，这就是所谓的行政利益。在税制进行改革后 ，利税分流。地方利益表现在地方税和地方国有企业上交政府的利益上。显然 ，本区域内的企业收入越多 ，地方政府得到的地方税和企业上交的利润就越多。同样 ，也表示地方政府及其负责官员的成绩越大。而为了使本辖区的企业收入增加 ，地方政府或政府部门则设法限制其他区域内的企业进入本区域进行经营 ，直至滥用宪法和法律赋予的行政权力。所以 ，行政垄断的产生不同于计划经济体制下利益无差别的情况 ，而是受地方政府和政府部门行政利益的驱动。
行政利益为什么会成为行政垄断的动力源 ？无疑 ，这需要考察行政利益的特殊性以及它和行政权力行使的关系。利益是各种各样的 ，但据有的学者在其研究中所作的分析 ，利益可以区分为直接利益、间接利益和改革利益。直接利益又区别为积极的直接利益和间接的直接利益 ，前者表现为某种负担和损失 ，后者表现为某种收益。直接利益主要是经济的 ，但有些直接利益不都是经济性的。譬如 ，“个人和集团会喜欢能增加其权力 ，威望或幸福感的措施 ，这些是制度性 ，官僚政治或集团地位的利益”⒄。直接利益的吸引力较间接利益和改革利益的吸引力都大 ，它刺激人们对相关事物采取积极的支持或积极的反对的态度。显然 ，行政利益是直接利益的一种 ，它属于政府和政府部门。政府和政府部门所为之一切 ，无不为了实现积极的直接利益 ，避免消极的直接利益。然而 ，它们依法所为 ，则无可非议。相反 ，由于直接的行政利益的吸引 ，政府或政府部门不顾法定权限和法定程序的约束 ，直至滥用行政权力限制竞争。由此 ，行政利益便驱使政府和政府部门实施行政垄断行为。就地方上而言 ，这种垄断表面上表现为追求地方收入的增加 ，即表现为追求经济性的积极的直接利益的实现 ，实际上是某些地方政府及其政府部门通过增加地方收入 ，企图带来行政利益的增加 ，即行政权力的维持或增加。简言之 ，被称为行政垄断动力源的是行政权力的维持或增加 ，政府和政府部门受此驱动而实施行政垄断。
四、行政垄断与经济垄断之比较
上述行政垄断的产生和其特征表明 ，行政垄断和经济垄断确有许多共同之处 ：
（一）主观要件的一致性-滥用优势
滥用优势是垄断构成的主观要件。这一点 ，既表现在经济垄断上 ，也表现在行政垄断上。换言之 ，垄断行为或垄断状态的形成 ，无不来自一定的优势占有者 ，或经济力的优势占有者 ，或行政权力优势的占有者。但是 ，优势并不一定使垄断产生 ，而只有滥用优势才使垄断产生。滥用优势的特征是 ，将优势用于分割市场 ，以攫取垄断利润。行政垄断与经济垄断虽然表现形式不同 ，但其行为的外观都呈现这种滥用状态。
（二）客观要件的一致性-市场准入的限制
对于竞争的实质限制 ，是一切垄断形式的客观要件。行政垄断与经济垄断都是针对社会公众竞争者的 ，而不是针对特定竞争者。并且 ，其效果都表现为对社会公众竞争者市场准入的限制。无论就市场经济的本质要求来说 ，还是就市场经济发展的经验分析而言 ，市场机制都表现为一定交易领域的经营者之间的竞争关系。行政垄断和经济垄断则都逆流而动 ，表现为对建立竞争关系的直接或间接的拒绝。不仅如此 ，更表现为窒息一定交易领域的竞争。
行政垄断和经济垄断的共同点表明 ，它们的本质是相同的 ，因而有着共同的危害 ，即破坏自由公平的市场竞争秩序。因此 ，把它们一起作为反垄断法规制对象 ，是理所当然的。并且 ，鉴于它们都是限制竞争的一种 ，不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性 ，只需在一定的条文中以列举的方式集中规定性质相同的限制竞争行为 ，即可在技术上解决了。但是 ，行政垄断与经济垄断的差别性也是很明显的。其主要者是 ：
（一）主体要件完全不同
前已述及 ，行政垄断的实施者是政府和政府部门。而经济垄断的实施者则是经营者 （主要是企业 ）、经营者联合体组织或者经营者组成的社会团体。它们或是营利性经济组织或是营利者的团体。这两种主体的组成方式和利益追求目标都是不同的。
（二）主观要件-滥用优势的形式迥异
就主观要件而言 ，虽然行政垄断和经济垄断都滥用优势以抑制竞争 ，但是它们滥用优势的形态不完全相同。经济垄断源于滥用经济力的优势 （包括联合优势 ） ，并且 ，其滥用者应是经营者、或经营者的联合体。实践表明 ，经济力的优势并不必然属于某一个经营者或经营者联合体。相反 ，它可以属于甲经营者 ，也可以属于乙经营者。甚至 ，属于本来并没有经济优势的若干经营者组成的联合体。换言之 ，经济力的优势并非具有永久的独占性。它是在竞争中形成的。问题在于 ，经济力优势的占有者为了保持自己的优势而采用非竞争的手段 ，不允许他人再与之进行竞争。经济力优势滥用的根本特征 ，是以集中的经济力或联合的经济力支配市场 ，从而有使他人成为经济从属者的可能 ⒅。
行政垄断不同于经济垄断 ，其优势滥用表现为行政权力滥用。行政权力的优势不同于经济力的优势 ，它不为经营者所占有 ，而为政府和政府部门所独占。这不仅表现于实践中 ，也实际上为法律所确认。换言之 ，行政权力的优势不是在竞争中形成的 ，而是因宪法和法律的规定而占有。就行政权的享有而言 ，它是具有永久的独占性的。问题在于 ，行政权力优势的占有者未依法律规定的权限和程序行使 ，借行使行政权制造所辖企业的虚假优势 ，设置屏障以拒绝他地区企业同本辖区企业进行竞争。行政权力优势滥用的根本特征 ，是以政府部门特有的行政权力分割市场 ，使一定交易领域的市场的统一性成为不可能。
（三）客观要件-市场准入限制的形态不同
固然 ，经济垄断和行政垄断都导致市场准入限制的后果 ，但其形态有较大差异。从一定意义而言 ，经营者之间的竞争 ，就是为夺取进入市场机会而进行的竞争 ，垄断意味着不给他人以进入市场的机会。因此 ，市场准入限制形态实际上就是排斥他人进入市场机会的形式。
经济垄断所导致的市场准入的限制 ，主要表现为独占进入市场的机会。而一旦出现了经济垄断 ，进入市场的机会就被个别 （或少数 ）经营者独占了。经济垄断的行为者不仅不同他人分享进入市场的机会 ，而且也不与其他经营者分享新的进入市场的机会。
行政垄断所导致的市场准入的限制 ，主要表现为占有客观存在的进入市场和进行竞争的机会 ，并在其“给予”经营者这些机会时施以不平等。实施行政垄断的地方政府和政府部门不是经营者 ，本来就不应占有因而也不应该独占进入市场的机会。它们滥用市场秩序维护者的地位 ，扭曲了经营者获得进入市场机会的方式 ，即将经营者通过竞争取得进入市场的机会变为经营者被“给予”进入市场的机会。并且 ，只将进入市场的机会
给予所辖区的经营者 ，而不给本辖区以外的经营者以进入市场的机会。当本辖区的经营者和本辖区以外的经营者为进入市场而进行竞争时 ，它们可以施优惠以本辖区的经营者。就此意义而言 ，这种市场准入限制比经济垄断所导致的市场准入限制还要危险。
五、规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求
上述两种垄断类别的不同必然要反映在立法上。反垄断法在规制经济垄断和行政垄断时 ，既要注意两者的一致性 ，又要注意各自的特殊性。换言之 ，既要注意禁止这两种垄断对法律的共同需求 ，也要注意禁止行政垄断对反垄断立法的特殊需求。析言之 ：
第一 ，反垄断法中的垄断概念 ，应被赋予较传统的垄断概念更多的内涵。考察国外的反垄断法 ，垄断概念的内涵均由实施主体和行为内容两方面构成。就行为内容而言 ，无疑有广义和狭义之别。狭义的垄断 ，仅指市场结构上的限制竞争 ⒆。广义上的垄断 ，泛指一切限制竞争行为。显然 ，我国将要制定的反垄断法不仅要反对市场结构上的限制竞争 ，也要反对其他限制竞争行为 ，因而它是在广义上使用垄断的概念。就行为主体而言 ，国外反垄断法仅指经济组织和经济团体 ，如德国是指企业、企业协会、经济联合会和职业联合会 ⒇；美国指自然人、合伙人、公司、托拉斯和联合会 21 等 ；日本是指事业者 （即从事商业、工业、金融业以及其他事业的人 ，包括自然人和法人 ）和事业者团体 22.我国反垄断法的规制任务既然包括规制行政垄断 ，垄断行为的实施主体就不应仅限于经济组织和经济团体 ，还应包括政府和政府部门。所谓垄断的更多的内涵就自此被赋予。当然 ，反垄断法在表述“垄断”概念时也不必将所有实施限制竞争行为的主体 （如企业、自然人、政府和政府部门 ）罗列出来 ，只要概括地将所有实施垄断行为的主体包括进来就可以了。基于此 ，可以将反垄断法上的“垄断”表述为“指行为人违反本法限制竞争”。在解释“行为人”时 ，再将经济性的主体和行政性的主体列举出来。
第二 ，反垄断法的结构 ，应反映规制垄断行为的多种类和多层次的要求。前已述及 ，在立法中不必特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性。但是 ，垄断的不同特性是客观存在的。因此 ，必须在反垄断法的结构上反映垄断行为规制的多种类和多层次要求。既要注意两大垄断类别的不同 ，又要注意在同一类别的不同垄断行为的差异。在坚持适用反垄断法传统规制措施的同时 ，必须对于行政垄断采取特殊的规制措施 ，如撤销限制竞争的决定 ，加大行政处罚的力度 ，包括没收因行政垄断所获地方收入和严肃处分作出限制竞争决定的决策者等。
第三 ，行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围。所谓豁免性规定 ，即“适用除外规定”。“适用除外”的垄断行为与非限制竞争行为不同 ，它并不是对竞争秩序毫无影响的行为 ，而是具有限制竞争性质的行为。但是 ，它是为反垄断法或相关法律认可而合法进行的行为 ，或者经反垄断执法机关许可而合法进行的行为。对此 ，有的学者又将其细别为“本来的适用除外”和“后退的适用除外 （例外的适用除外 ）”23.前者 ，指在制定反垄断法时就被确定了适用除外范围 ，无需再经任何政府机关许可 （如自然垄断、知识产权的行使、合作社的组建等 ） ；后者 ，指违反反垄断法的一定行为 ，在一定要件下被反垄断执法机关例外许可 （如不景气对策卡特尔、合理化卡特尔、中小企业联合卡特尔、中小企业出口卡特尔等 ）。
何为被许可的一定要件 ？不同国家和地区的立法例和学说是不同的。
其一 ，根据不同行为 ，规定被许可的不同要件。日本的立法和学说就采此原则。以不景气对策卡特尔为例 ，立法和学说均确定它的构成要件是 ：1 .特定商品供给大于需求而过剩 ，出现供求极不平衡的情况 ；2 .该商品的价格降到其平均费用下 ；3.经营该商品的相当部分的经营者继续经营有困难 ；4.按照企业经营合理化的要求 ，难以克服“2”和“3”情形的困难 24.其他被许可的限制竞争行为 ，也分别有不同的构成要件。
其二 ，规定被许可的一般性条件。我国台湾省的公平交易法和台湾学者的学说对于卡特尔的“适用除外”即采此原则。其被许可的要件是 ：1 .符合联合行为的要件 ；2 .符合公益条款 ，即有益于整体经济与公共利益 ；3.经中央主管机关许可 25.
显然 ，行政垄断既不应被列入“本来的适用除外” ，也不应被列入“后退的适用除外”。首先 ，“本来的适用除外”的对象 ，是明显地具有公益性的行业 ，或者是不适用反垄断法所带来的效率明显地高于适用反垄断法。而行政垄断不具有公益性 ，也实际上不可能带来高效率 ，因而不应成为“本来的适用除外”的对象。其次 ，“后退的适用除外”的对象 ，虽需经反垄断执法机关许可才适用反垄断法 ，但上述要件 ，不论采何种模式 ，均也以有益整体经济、公共利益和效率为标准的核心。行政垄断的上述任何一种形式 ，都不可能具备这一标准而被许可 ，除非完全不考虑维护公平竞争秩序的需要。最后 ，也是最重要的 ，行政垄断本来就是滥用行政权力的行为 ，其本身就具有严重的违法性 ，与社会主义法治的根本精神是相抵触的 ，即使经反垄断执法机关考量 ，也不会被许可为“合法” ，因而不可能成为“适用除外”的对象。
六、反垄断法规制行政垄断的价值理念
正如有的学者所指出的 ，“法律的一部分体现永恒价值观念 ，但大部分法律是变化的 ，而且经常变化 ，至少在外表上”26.反垄断法的目的条文正是反映反垄断法价值理念的部分条文。换言之 ，反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的。虽然 ，注重“目的”常被人们怀疑为奉行“法律工具主义”27.但法律的“目的”被用以识别相应法律的“内含价值” ，是不容忽视的。因为 ，“目的”具有批判性权威和肯定性权威 ，即“目的为批判既定的做法设立了标准 ，从而也就开辟了变化的途径。同时 ，如果认真地对待目的 ，它们就能控制行政自由裁量权 ，从而减轻制度屈服的危险”28.事实上 ，许多国家也都在其反垄断法中规定其规制目的 ，它为人们认识反垄断法的价值理念提供了方便。但是 ，人们对反垄断法的规制目的的理解不同 ，继而对反垄断法规制的价值理念也有不同见解 ：
一曰经济效率说 ，即认为反垄断法的目的在于实现经济效率 29.
二曰公平竞争机会说 ，即认为反垄断法的目的在于控制大企业的力量滥用 ，保护小商人有合理参与竞争的公平机会 30.
三曰自由企业制说 ，即认为反垄断法的目的在于支持企业自由制 ，促进公正而自由的竞争 31.
四曰资源最佳配置说 ，即认为反垄断法的目的以竞争机能的社会有用性为目的 ，而社会有用性即资源的最佳配置 32.
五曰消费者利益保护与国民经济的民主健全发展双重目的说 ，即认为反垄断法的整个目的是一般消费者利益的保护 ，国民经济的民主健全发展 33.
六曰有效竞争说 ，即不将竞争视为静态的 ，而将竞争理解为实现整体经济和社会公共利益的手段 ，反垄断法的目的在于确认竞争这种长期的激励机制 34.
无疑 ，上述各目的说 ，都在不同角度上具有合理性。但是 ，每一项法律都有其多种目的。其中包括直接目的、共同目的和终极目的。而直接目的是每一项法律区别于其他法律的重要标志之一 ，某一项法律具有的直接目的 ，往往是其他法律所没有的。从这一意义上说 ，上述二、三、六目的说较符合反垄断法的本质。由此 ，反垄断法的价值判断标准应是公平、自由的竞争秩序的维护和促进 35，其隐含的基本理念是确保经济民主 36.现在的问题是 ，如将行政垄断作为反垄断法的规制对象 ，反垄断法的价值理念是否会改变呢 ？回答是否定的。行政垄断的对立物与经济垄断的对立物一样 ，都是自由公平的竞争秩序。无疑 ，这一秩序应表现为所
有愿意进入市场的经营者都能进入市场并进行公平的竞争 ，而不是少数经营者进入市场和进行竞争。所以 ，这种秩序的集中体现是经济民主。这一价值目标 ，既可在反对经济垄断中实现 ，也可在反对行政垄断中实现。
所谓经济民主 ，其核心是经济上的公正。就经营者而言 ，即谋求在构成市场的经营者之间“实现经济机会均等和经济平等”37.而“经济机会均等” ，则是指经营者都有进入市场并进行平等竞争的机会。公平作为一个历史概念 ，在不同历史时期 ，被人们赋予了不同的内涵。在高度集中的计划经济体制下 ，“公平”曾被人们理解为结果的平等 ，几乎成了“平均主义”的代名词。在市场经济体制下 ，伴随着经济体制的转变 ，人们的“公平”观发生了重大变化 ，即从注重“结果平等”转向注重“机会均等”。在市场竞争面前 ，所有经营者都能无障碍地进入市场 ，并能有参加竞争的同样的机会。这与存在限制竞争的情况下 ，仅个别经营者或少数经营者拥有进入市场和参加竞争的机会 ，是根本对立的。
经济民主的另一个表现是经济平等。而所谓经济平等 ，是指市场竞争的条件相同 ，即经营者经济负担合理和取得收益的条件相同。既不能随意在法外增加 （或减少 ）某个 （些 ）经营者对国家和社会的负担 ，也不能在法外给某个 （些 ）经营者取得收益以优惠条件。无疑 ，经济平等和机会均等一样 ，与在存在限制竞争的情况下 ，仅个别经营者或少数经营者拥有取得收益的优越条件和承担较轻的经济负担 ，是完全不同的。
就消费者而言 ，经济民主的理念也表现于两个方面-机会均等和经济平等。但是 ，其具体含义与上述含义有区别。反垄断法保护的消费者利益 ，是一般消费者的利益 ，而不是某一个别消费者的利益。因此 ，机会均等主要表现在确保消费者选择商品和服务的自由 ，即保障卖方和买方之间的经济机会均等。经济平等则表现为对等交易 38.
毫无疑问 ，被作为广义理解的垄断 ，是与通过维护和促进公正、自由的竞争而实现经济民主的价值目标根本对立的。但是 ，行政垄断所表现的“对立”形式有其特殊性 ，它是通过“保护”和“制约”破坏竞争秩序 ，危害经济民主的。所谓保护和制约 ，即对有管辖关系的企业施以“保护” ；对非管辖企业进行“制约” ，施以在交易上的不利。其实 ，“保护”有管辖关系的企业 ，由地方政府或政府部门代替企业与非管辖企业进行竞争 ，剥夺了它们自主竞争的权利 ，从一定意义上说 ，也是一种“制约”。在“保护”和“制约”存在的情况下 ，有管辖关系的企业和非管辖企业之间不可能存在均等的进入特定交易领域并进行竞争的机会。同样 ，在“保护”和“制约”存在的条件下 ，“由寻求进入某个行业的厂商而不是由已在该行业内的厂商”负担生产成本 39，不可能有经济平等。就消费者而言 ，他们实际上也在行政垄断的“制约”之下。由于消费者面对的经营者是由地方政府或政府部门安排好的 ，他们不可能有选择商品和服务的自由。因此 ，也没有条件实现卖方和买方间的经济机会的均等与对等交易。
鉴于上述情况 ，经济民主在反对经济垄断和反对行政垄断中的实现方式不同。在反对经济垄断中实现经济民主 ，主要依靠政府依法所进行的适度干预 ，完善竞争规则 ，实施和执行竞争规则 ，由政府以全社会的名义除掉限制竞争和反经济民主的弊端。这里 ，如果说包括了反垄断法对政府适度干预的确认和规范 ，那么它主要侧重在确认政府对经济的适度干预上。
在反行政垄断中实现经济民主 ，则表现在另一个侧重点上 ，即规范政府对经济的干预上。在计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过程中 ，政府起着不可忽视的组织、推动作用。没有政府的组织、推动 ，计划经济体制不可能自发地实现向社会主义市场经济体制的转变。正因为如此 ，政府行为的规范化就显得非常重要。所谓政府行为的规范化 ，从反垄断法的观点应强调两点 ：一是要坚持政企彻底分开 ，政府仅行使政府应行使的职权。并且 ，应依法定权限和法定程序行使职权。二是经营者之间的竞争只能由经营者去进行 ，政府和政府部门不应充当竞争者。否则 ，就会出现政府对经济的不适当干预。而行政垄断恰恰是政府和政府部门对经济进行不当干预的表现形式 ，它严重破坏了社会主义市场经济应有的经济民主。因此 ，在规制行政垄断中 ，不可能表现为对政府不当干预的确认 ，而只可能表现为对政府不当干预的限制与纠正 ，这是法的正义性所要求的。从在反行政垄断中实现经济民主而言 ，反垄断法的执法机关应具有较高的地位。否则 ，难以实现反行政垄断的价值目标。
七、结束语
上述表明 ，行政垄断形成的原因是复杂的 ，因而制止和最终解决行政垄断的措施也应是来自多渠道的。本文着重论及的是以反垄断法规制行政垄断 ，这无疑是最重要的法律途径。但是 ，这一途径的实现 ，有赖于加快反垄断立法的步伐。
有无必要加快反垄断立法的步伐 ？对此 ，本文在结束之前似有作出明确回答的必要。无疑 ，加快反垄断立法的必要首先来源于社会经济生活中制止限制竞争的需求。我国虽然尚处于建立社会主义市场经济的初期 ，但限制竞争现象已广泛存在 ，除本文论及的行政垄断以外 ，卡特尔、纵向限制竞争协议、不公正交易、公用企业滥用优势等 ，均已危害市场秩序。这些现象的存在 ，极需以健全的反垄断法规范加以制止。为了加快反垄断立法的步伐 ，当前应在两个需要作出价值判断的问题上取得共识。一是发展中国家和经济体制转轨的国家是否需要反垄断法 ？回答这一问题 ，固然需要考察发展中国家和经济体制转轨国家的市场经济发育情况 ，但同时更需要充分注意反垄断法植根于市场经济这一根本事实。换言之 ，制定和颁布反垄断法 ，几乎已成为建立市场经济体制中的制度安排的重要标志之一。市场经济的本质是竞争 ，没有以建立和维护公正、自由竞争秩序为基本宗旨的反垄断法 ，没有统一的大市场 ，不可能建立起市场经济体制。基于这一点 ，发展中国家和经济体制转轨的国家都纷纷制定名称各异的反垄断法 ，如韩国、俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国 ，都已有了自己的反垄断法。并且 ，经济体制转轨中的一些国家都很重视对行政垄断的规制。如保加利亚《反垄断法》第 4条规定 ，“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定 ，或者该决定事实上可导致这种地位 ，从而严重损害自由竞争或自由定价 ，得予以禁止。”又如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第 6条特对行政性歧视行为作出列举性规定。这表明 ，以反垄断法规制行政垄断 ，已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行作法。二是反垄断法与规模经营有无矛盾 ？应该肯定 ，市场经济的发展需要规模经营 ，处于市场经济初级阶段的社会主义
中国尤其如此 ，以便提高企业经营的效率 ，消灭重复投资和企业经营的无效率现象 ，增强企业的竞争力 ，从而也增强国家的综合国力。基于此 ，我国实行大企业集团战略是正确的。但是 ，在市场经济条件下 ，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现。不能认为 ，企业和企业集团的规模越大越好。相反 ，就全社会而言 ，没有竞争的规模经营 ，妨害和限制竞争的规模经营 ，是不可能有效率的。因此 ，必须使企业和企业集团的规模保持在不妨害和不限制竞争的状态下。而要实现这一要求 ，就需要反垄断法规定一定的监督措施和在企业、企业集团限制竞争时的排除措施、禁止措施 ，以便既使企业和企业集团达到一定规模 ，具备跻身国际市场的竞争力 ，又不在国内市场上限制竞争。因此 ，颁布和实施反垄断法 ，与规模经营战略并无根本性矛盾。总之 ，必须加快反垄断立法的步伐 ，以便使社会主义市场经济健康地迅速地发展。同时 ，也只
有有了健全的反垄断法 ，才能具备制止行政垄断的基础。
如上述 ，行政垄断的形成有体制原因 ，即经济体制改革尚未到位 ，市场经济体制还未最终建立起来 ，导致了两种经济体制中限制竞争行为的结合。因此 ，行政垄断的最终解决还有赖于改革的深入。并且 ，改革的深入应包括经济体制改革的深入和政治改革的深入。这两种改革中的任何一种改革不到位 ，均会使行政垄断继续存在。所以 ，在加快经济体制转变的同时 ，必须加快政治体制的改革 ，使两种改革同步进行 ，并加强对政府及政府部门行使行政权力的监督。只有这样 ，行政垄断产生的土壤才能减少。如再能象上述那样 ，加以健全和有效地实施反垄断法律措施 ，则可能在建立起成熟市场经济体制时 ，使行政垄断不再成为危害社会主义市场经济的主要危险。
①垄断 ，有广义和狭义不同的理解。狭义的理解仅指独占 ，广义的垄断泛指一切限制竞争形式。本文所言“垄断”是指“限制竞争”。
②行政垄断也导致政治上的腐败 ，这是应引起关注的另一重大问题。为研究上的方便 ，本文不论及。
③胡汝银 ：《竞争与垄断 ：社会主义微观经济分析》 ，上海三联出版社 1 988年 6月版 ，第 48页。
④胡薇薇 ：《我国制定反垄断法势在必行》 ，《法学》1 995年第 3期。
⑤王保树 ：《企业联合与制止垄断》 ，《法学研究》1 990年第 1期。
⑥张德霖 ：《论我国现阶段垄断与反垄断法》 ，《经济研究》1 996年第 6期。
⑦参见《中华人民共和国反不正当竞争法》（1 993年 9月 2日 ）第 7条。
⑧国家工商行政管理局条法司 ：《反不正当竞争法释义》 ，河北人民出版社 1 993年版 ，第 51页。
⑨王保树主编 ：《经济法律概论》 ，中国经济出版社 1 997年 9月版 ，第 1 6页。
⑩丹宗昭信、厚谷襄儿 ：《现代经济法入门》 ，群众出版社 1 985年中文版 ，第 86、88、1 2 7页。
⑾[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1 980年版 ，第 1 76页。
⑿同上。
⒀《国务院关于推动经济联合的暂行规定》（1 980年 7月 1日 ），《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1 980年 1 0月 7日 ），六。
⒁《中华人民共和国反不正当竞争法》第 7条。
⒂[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日中有斐阁 1 980年版 ，第 1 76页。
⒃江泽民 ：《高举邓小平理论伟大旗帜 ，把建设有中国特色的社会主义事业全面推向二十一世纪》 ，见《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》 ，人民出版社 1 997年版 ，第 2 6页。
⒄弗里德曼 ：《法律制度》 ，中国政法大学出版社 1 994年中文版 ，第 1 76页。
⒅[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 994年版 ，第 1 0 5页。
⒆见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》（昭和 2 2年 4月 1 4日法律第 54号修改 ；平成 3年修改 ）第 2条第 5款 ；国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实践》 ，法律出版社 1 993年版 ，第 1 7— 2 9页。
⒇见《德国反对限制竞争法》（1 980年 9月 2 4日 ），第 1、1 5、2 2、2 8条。
21见《美国谢尔曼法》第 1、8条 ；《美国联邦贸易委员会法》第 4、5条。
22见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条。
23[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 986年版 ，第 1 51页。
24[日]佐藤一雄等编 ：《テキスト独占禁止法》 ，日本青林书院 1 995年版 ，第 2 2 5页。
25赖源河编审 ：《公平交易法新论》 ，月旦出版社股份有限公司 1 995年版 ，第 2 79— 2 80页。
26弗里德曼 ：《法律制度》 ，中国政法大学出版社 1 994年中文版 ，第 2 40页。
27[日]佐藤一雄等编 ：《テキスト独占禁止法》 ，日本青林书院 1 995年版 ，第 2 2 5页。
28诺内特 .塞尔兹尼克 ：《转变中的法律与社会》 ，中国政法大学出版社 1 994年版 ，第 85— 86页。
29见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条 ，第 2 3— 2 4页。
30见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条 ，第 2 7— 2 9页 ，第 44页 ；曹士兵 ：《反垄断法研究》 ，1 996年版 ，第 1 3— 1 4页 ； [日 ]今村成和等编《注解经济法》上卷 ，日本青林书院 1 985年版 ，第 2 3页。
31[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1980年版 ，第149—150页。
32[日]松下满雄 ：《经济法概说》 ，日本东京大学出版会1986年版 ，第28—32页。
33[日]丹宗昭信、厚谷襄儿 ：《垄断禁止法的基础》 ，日本青林书院 1983年版 ，第18页。
34王晓晔 ：《企业合并的反垄断问题》 ，法律出版社 1996年版 ，第155—156页。
35赖源河编审 ：《公平交易法新论》 ，月旦出版社股份有限公司1995年版 ，第183页。
36[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 994年版 ，第103页。
37[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1 980年版 ，第149—152页。
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入wto带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
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关 键 词：行政垄断
经济垄断
市场经济
竞争
绪
论
市场经济不断发展完善的今天，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定，并规定了相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但对于世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又习惯于将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。
行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者在本质上是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的反垄断法中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统反垄断法的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。
所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。
第一章 行政垄断的成因
市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而具有了产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。可见，经济垄断是市场的天然产物。也正因为垄断是市场经济的产物，因而在市场经济较为发达的西方资本主义国家，垄断现象十分突出。在西方传统的经济学和法学上，人们一般所称的垄断，实际上就是指的经济垄断，反垄断立法实际上也就是反经济垄断的立法。 但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。
1、长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品价格的制定都由政府以计划的方式进行，市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一被实践证明了的、能有效配置资源的体制，但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中形成惯性，使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有十几年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。
2、利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。我国《宪法修正案》第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织和个人扰乱社会经济秩序。”从而全面界定了国家宏观调控的含义、范围和方式。 然而在这之后政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府无度干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了内部个别人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门及与本单位自身利益有密切联系的少数企业甚至个别内部人员的利益置于整体利益之上。而传统的反垄断法也是基于政府是全社会公共利益的代表的前提而制定并实施的。“传统观念认为，市场与大众利益是根本对立的，唯有政府是一心为公的。” 所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也会无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。
3、政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。在这种情况下，传统的规制经济垄断的反垄断法不可能对行政垄断有任何作为。
4、政府和市场关系的错位，是导致行政垄断的职能原因。在市场经济体制下，政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的关键问题。我国要建立的市场经济是社会主义的市场经济。社会主义市场经济具有任何形式的市场经济所应具有的一般特征，如市场机制在资源配置中发挥基础性调节作用。 政府可以并且应当对市场经济进行适度的多种形式的干预。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的破坏。因此，传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。
第二章 行政垄断与经济垄断的区别
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外地商品进入本地或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经营者的商品和服务，或者是强制联合限制竞争等。而经济垄断也即传统反垄断法规制的垄断是市场主体通过自由竟争，优胜劣汰，胜出主体利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为。
经济垄断和行政垄断在诸多方面都存在着质的差别，如经济垄断行为侵害的市场主体即企业和企业联合组织相互间的竞争关系，而行政垄断侵害的是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系等；再如经济垄断的基础是垄断主体具有相当的经济优势，而行政垄断的基础是行政主体具有的行政权力等等。
但行政垄断和经济垄断的最根本区别在于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为，不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这种力量，即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益的行为。
行政垄断和经济垄断的共同特点都是限制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。
现在，我国大多数学者将行政机关以上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别认识不足，从而导致了制度设计上的失败。
一些发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营。重商主义时期一些国家虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策。而现代行政性垄断几乎都是计划经济的产物。西方发达国家从18世纪取消重商主义而遵从经济自由主义至今，已无行政性垄断之虞。 因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然的是一种市场行为而非国家行为，是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。
但是，我们现在所指的行政垄断并非市场发展的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。
第三章 传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷
一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由传统的反垄断法来调整。
经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等，即由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括其他国家机关）。
但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政法律关系，即行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系，也可以说行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，同时侵害了宪法和法律所保护的竞争关系，其与经济垄断产生的社会关系有本质的区别。
制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是传统的反垄断法调整的对象。反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。
发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。而这之中最典型也最重要的在于垄断控制制度的基本分野即结构主义垄断控制制度与行为主义的垄断控制制度的分野。结构主义与行为主义（所谓结构主义，是指重视对垄断结构状态的控制，立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施；所谓行为主义，是指仅对市场支配和限制竞争行为进行法律控制，其制裁措施一般不包括分割企业的做法。 ）之于反垄断法的全部意义在于，它们既是垄断控制制度的基本分类，又是对垄断控制制度规范特征和本质的集中描述。 但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。
我国现行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。
反垄断法的适用需要专门机关和反垄断法授权的其他机关和个人执行反垄断法，确定反垄断法的执行者是适用法律的关键。迄今为止，传统的反垄断法主要通过授权反垄断法律规范的机关执行。专门机关分为两种，一种是具有司法权限的行政机关，通常被称为准司法机关，另一种是纯粹的行政机关，不具有司法机关的性质。 此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。
通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作。我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院，由法院决定制裁的具体措施（如微软垄断案）。 而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。
西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。
我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。
结 论
垄断之于市场经济的危害已经得到了世界各国普遍认同，反垄断是大势所趋，我国也不例外。但是作为由计划经济向市场经济转轨的国家，我国的垄断状况是极其特殊的，“在我国当前的市场垄断行为中，行政垄断无疑是首当其冲的。行政垄断不能根除，市场经济体制就无法建立，而且，经济发展到现阶段，也到了对行政垄断非根治不可的时候了。由于行政垄断的产生原因复杂，根治难度极大，至少在相当长的时期内，只有进行综合整治，才能奏效。因此，必须采取政治的、经济的和法律的手段。”
行政垄断的形成是导因于一种非理性的政府权力对经济生活的不当介入，它是国家统治经济的当然结果。行政垄断和经济垄断之根本区别就在于行为实施主体、途径及方式存在着质的差别，其较之于经济垄断危害更大也就在于它以强大的政治权力为后盾，因此，解决行政垄断问题首先要从政治解决入手。政治解决是一个老的更是一个非常复杂的问题，尤其对于中国这样一个有着较长封建历史、“官本位”思想顽固且计划经济模式长期存在的社会，转变思想意识，弥补机制漏洞非一朝一夕之事。
其实，如前所述，我国政府早已高度认识到行政垄断之于中国经济、社会的危害（其在十五大报告、国家领导人讲话及《宪法》《反不正当竞争法》等都有深刻体现）。故笔者认为，政治解决现阶段最重要的是保证政令畅通，加强层级管理，即保证执行的问题。而其中较为关键的是要建立一个独立的反垄断机构，赋予其责任和权力，维护其权威。“许多国家的经验表明，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的交易市场环境，而必须借助于一个有效的反垄断执行机构，如美国设立联邦贸易委员会，日本设立公平交易委员会。如果没有一个明确的和高效的执法机构，反对滥用行政权力限制竞争行为的规定就不过是一纸空文。” 同时，还要进一步加大改革力度，进一步“转变政府职能，从微观经济领域全面撤退，以戒除政府及其行政机关直接间接做出与市场经济秩序相抵触的事” ——而这，绝不是传统的反垄断法运用经济调整方式能做到的。
关于经济解决，主要是进行财政制度的改革及严格贯彻执行，包括“分税制”“收支两条线”等财政制度，断绝行政垄断的利益驱动，使得实行行政垄断的行政机关无利可图。同时加强对行政机关及其人员财政的监督管理，防止行政机关利用行政垄断获得非法的经济利益。此外，
无论行政垄断的表现形式如何以及我们对其做如何的划分，地区垄断都是最主要的表现形式也是体现于其它表现形式的行政垄断方式。对于此，政府还要进一步加强宏观调控，运用经济职能，逐步缩小和消除地区间的经济差距，尽量改变经济结构不合理状况，改变为了保护地方、部门利益，政府或政府部门通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地的原材料、产成品，保护本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁或部门封锁的状况。可见，传统的反垄断法调整经济性垄断的方式、机制，跟我国对于行政垄断的经济调整并非一码事，其并不能适应或者说完全适应我国反行政垄断的形势。
对于我国的行政垄断的调整，无论任何阶段，法律调整都是最直接也是最核心的手段。传统反垄断法中的规定虽然也有一定的适用性，但是综上所述，由于行政垄断的形成主要是源于体制上的原因，因此，制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的，还要建立起一套包括公司法、税法、劳动法等法律在内的完善的市场经济法律制度，保障企业确实实现身份平等及机会公平。此外，要从法律层面进一步明确法律对行政垄断的界定，充分认识行政垄断的范围和多种表现形式。同时加强对行政系统的查处监督机制，尤其是系统外部监督机制，以减轻其本身内部利益关系的制约；在我国现行立法中“关于政府滥用行政权力限制竞争的最重要规定是《反不正当竞争法》第7条” 而对于监督检查和法律责任也主要规定于该法中的第3条和第30条，其它法律法规中虽然也有体现，但就整体来说，立法状况远不能符合我国反垄断的立法要求。因此应进一步加强立法，还要进一步完善行政诉讼和民事诉讼程序，对行政垄断的主体进行民事制裁和刑事制裁，在法律责任上加大对实施行政垄断行为的政府及部门负责人的惩处力度。笔者认为应赋予反垄断机构以准司法权，加大法律执行力度。
总之，行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律或相同的法律手段来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的传统的反垄断法来解决。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。
但笔者要申明的是，我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。尽管我们将来可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但也绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。否则将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决，这无益于我国法制的健康发展，无益于我国经济、社会的发展。
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关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持
，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律
问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺
乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”，法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比，反垄断法具有更加明显的“空缺结构”，这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征，要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用，以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法，也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中，要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识，还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言：“竞争法是关于经济与经济行为之法，对其从业人员来讲，掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家，虽然反垄断法已出台多年，但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才，反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国，不仅有一大批经济学家从事反垄断研究，而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联邦法院
论文提要：我国在建设社会主义市场经济进程中取得了举世瞩目的成就，但那些滋生于体制的、观念的以及意识上的病垢，仍然制约着市场经济的正常运作，而行政垄断就是其中一个顽强的阻力。本文对行政垄断的定义、形成原因进行说明，并阐述自己对行政垄断的新理解。
一、对行政垄断的不同定义和界定
有人认为行政型垄断为“某些个别的经济行政机关及其工职人员以履行政府职能为形式，运用行政权力对社会资源、生产要素和市场运行的独占或者垄断，并凭借这种独占或者垄断谋求同政府的目标和职权的本意相悖的行为。”（李中圣《行政型垄断的几个问题》，《政法论丛》1992年第2期）；也有学者将行政型垄断概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权”。（历永《我国行政型垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》，《国际贸易问题》2001年第2期）这一类定义对于行政型垄断的主体认识不一。有学者曾对有关行政型垄断的主体界定的研究进行过“关于行政垄断的主体，在诸定义中出现过的主要有：政府；政府及其所属机构或部门；行政机关（包括享有行政权的组织）；国家各级各类行政机关（国务院除外）；国家经济主管部门或地方政府；政府行政机关或其授权的单位；行政机关以及带有行政职权的企业；地方政府及其职能部门、政府的所属部门、一些中央或地方的经济主管部门和地方政府、行政公司；经济行政机关及其工职人员”。
二、行政垄断成因分析
行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的，既有商品经济条件下的一般普遍原因，更有我国体制转轨、生产力水平等特殊条件下的特殊原因。
1、普遍原因。从不同国家的历史和不同类型的国家经历来看，行政垄断在中国出现形成不可避免。行政垄断是公权力在经济生活、市场活动中的体现，没有公权力就谈不上行政垄断。只要国家存在，公权力就必然存在。只要公权力存在，作为对经济生活干预的一种形式和经济职能的一种表现的行政垄断就必然存在，国家不可能也不会对市场活动完全放任自流。政府在市场活动中，不仅能够通过各种手段促进和维护竞争，也会为了一定的目的在有些领域禁止或限制竞争。当然，由于体制、法制基础不同，行政垄断所表现出来的形式、特征、结果会有所不同。行政垄断是社会经济状况的反映，其表现形式、特点和后果等与政治体制、生产力水平、理论导向有直接关系。处于特殊的转轨时期的中国行政垄断有其自身特殊的形成原因。
2、特殊原因。从中国历史来看，行政垄断在中国出现不可避免。按人类发展史学说观点，人类社会从原始社会、奴隶社会，进入封建社会、资本主义社会，最终实现共产主义。而资本主义可分为前期的自由竞争时期和后期的国家垄断时期，而且根据列宁的观点，国家垄断主义是为进入社会主义社会而做好准备的。中国的历史是从封建主义社会经过半殖民地半封建社会进入社会主义社会的，这样跳跃式的前进导致了资本社会时期的缺失。因此，中国社会没有经历过自由竞争时期，对于资本、市场、经济垄断没有感性认识，只通过借鉴其他国家的经验来参考而已。
三、行政垄断的危害性
从上述行政垄断的各种表现形式及其成因，我们可以看到行政垄断行为具有以下危害性：
首先，行政垄断造成人为分割市场，使统一、竞争的大市场无法建立，也扭曲了市场机制的有效运转，其结果造成资源大量浪费。
其次，行政垄断的后果往往是损害了广大消费者的权益。政府限定购买或设置地区贸易壁垒，使消费者无法选择商品，对垄断定价也只好接受。
再次，行政垄断行为助长了行业不正之风，滋长了干部的思想。如今中国经济领域普遍存在的寻租活动就是其表现之一。在市场经济条件下，只有政府可以借助于行政权威和强制性手段创造不平等的竞争环境，并维持一部分人享有的租金。现实中，一条优惠政策可能意味着几十万元的减免税收，几百万元的提价收入，几千万元的低息贷款，甚至几亿元的“平价”、“瓶颈”生产资料。因而，一些企业为达到寻租的目的，花费大量精力与时间同地方政府讨价还价、游说，或借助于拉关系和送礼、请吃等方式，以使企业从政府那里争取优惠政策或待遇，利用地方政府的特殊政策维护其某种垄断地位，这样便可使企业不“经”自“营”，不“竞”自“强”。
最后，行政垄断行为保护落后，削弱企业竞争力，这对国内企业来说是极其有害的。加入wto后，行政垄断行为必然会受到国际上的抵制，而国内企业长期缺乏竞争力，势必受到国外企业的竞争冲击，优胜劣汰。
四、预防行政垄断对策思考
如何预防行政垄断，这才是我们充分认识行政垄断的目的。在这里，笔者提出几个方面的对策供大家参考：
第一，确立行政权的非经济化规则。我国行政垄断产生的原因之一就在于将行政权经济化，使得行政权带有浓厚的经济色彩，把行政权混同于经济权。确立行政权的非经济化规则，要让行政权成为一项非赢利性的权力。这不仅在立法上、在政府转变职能的改革中，甚至在整个社会都应深刻地建立起这一基本观念。
第二，完善和加强对防止行政垄断的立法和救济。行政垄断既然是体制转轨和政治体制改革不到位的产物，因而它在短期内是不会消灭的。对行政垄断的约束在现阶段我们就只有依靠反垄断立法，在立法和法律救济上我们还可以参考东欧及俄罗斯等经济转轨国家的经验。例如，俄罗斯反垄断委员会运用反垄断法的规定，通过宣布地方政府行政垄断行为非法、实施行政垄断的地方政府等执法措施，在制止行政垄断中发挥了积极作用。
现阶段，我们可以采取的具体措施如下：
1、规定统一和有力的反行政垄断执法机关。现行《反不正当竞争法》规定，对行政垄断行为由上级部门责令改正。这种规定有两个基本缺陷：一是制止行政垄断的执法机关不是统一和单一的，而是因实施行政垄断的部门不同而不同；二是执法机关不具有超脱性。在查处行政垄断行为时上级部门很难避免“官官相护”、“手下留情”，甚至视而不见。为有效地制止垄断行为，必须重构执法机关。
2、强化行政垄断行为的法律责任。现行反不正当竞争法只是规定对行政垄断行为的“责令改正”，这种规定没有威慑中力，不足以处罚和遏制行政垄断行为。在完善反行政垄断的规定时，应当增加罚款等行政处罚（即加重责任人的责任）。同时，在反垄断立法中应规定垄断受益方向受害方补偿。最后，在给予受害方补偿后，垄断主体应对市场参与者重新平衡，回复到公平竞争、自由竞争、市场自发调节的状态，这才是最根本的补救性措施。
五、结语
在传统行政垄断认识的影响下，我们会面临一个个矛盾困惑的难题，行政垄断一方面与市场经济的发展格格不入，但另一方面却在一些部门领域中又显得无奈和必要，认识上的误区必然会导致实践中操作性的难度加大。这就需要我们去解决这个认识上的困惑，对行政垄断做一个更加合理的定义和定性，将其加以合理的规制和限定。
参考文献：
[1]关保英.《行政法的私权文化与潜能》[m].山东人民出版社，2003年5月第一版.
论文提要：我国在建设社会主义市场经济进程中取得了举世瞩目的成就，但那些滋生于体制的、观念的以及意识上的病垢，仍然制约着市场经济的正常运作，而行政垄断就是其中一个顽强的阻力。本文对行政垄断的定义、形成原因进行说明，并阐述自己对行政垄断的新理解。
一、对行政垄断的不同定义和界定
有人认为行政型垄断为“某些个别的经济行政机关及其工职人员以履行政府职能为形式，运用行政权力对社会资源、生产要素和市场运行的独占或者垄断，并凭借这种独占或者垄断谋求同政府的目标和职权的本意相悖的行为。”（李中圣《行政型垄断的几个问题》，《政法论丛》1992年第2期）；也有学者将行政型垄断概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权”。（历永《我国行政型垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》，《国际贸易问题》2001年第2期）这一类定义对于行政型垄断的主体认识不一。有学者曾对有关行政型垄断的主体界定的研究进行过整理。“关于行政垄断的主体，在诸定义中出现过的主要有：政府；政府及其所属机构或部门；行政机关（包括享有行政权的组织）；国家各级各类行政机关（国务院除外）；国家经济主管部门或地方政府；政府行政机关或其授权的单位；行政机关以及带有行政职权的企业；地方政府及其职能部门、政府的所属部门、一些中央或地方的经济主管部门和地方政府、行政公司；经济行政机关及其工职人员”。
二、行政垄断成因分析
行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的，既有商品经济条件下的一般普遍原因，更有我国体制转轨、生产力水平等特殊条件下的特殊原因。
1、普遍原因。从不同国家的历史和不同类型的国家经历来看，行政垄断在中国出现形成不可避免。行政垄断是公权力在经济生活、市场活动中的体现，没有公权力就谈不上行政垄断。只要国家存在，公权力就必然存在。只要公权力存在，作为对经济生活干预的一种形式和经济职能的一种表现的行政垄断就必然存在，国家不可能也不会对市场活动完全放任自流。政府在市场活动中，不仅能够通过各种手段促进和维护竞争，也会为了一定的目的在有些领域禁止或限制竞争。当然，由于体制、法制基础不同，行政垄断所表现出来的形式、特征、结果会有所不同。行政垄断是社会经济状况的反映，其表现形式、特点和后果等与政治体制、生产力水平、理论导向有直接关系。处于特殊的转轨时期的中国行政垄断有其自身特殊的形成原因。
2、特殊原因。从中国历史来看，行政垄断在中国出现不可避免。按人类发展史学说观点，人类社会从原始社会、奴隶社会，进入封建社会、资本主义社会，最终实现共产主义。而资本主义可分为前期的自由竞争时期和后期的国家垄断时期，而且根据列宁的观点，国家垄断主义是为进入社会主义社会而做好准备的。中国的历史是从封建主义社会经过半殖民地半封建社会进入社会主义社会的，这样跳跃式的前进导致了资本社会时期的缺失。因此，中国社会没有经历过自由竞争时期，对于资本、市场、经济垄断没有感性认识，只通过借鉴其他国家的经验来参考而已。
三、行政垄断的危害性
从上述行政垄断的各种表现形式及其成因，我们可以看到行政垄断行为具有以下危害性：
首先，行政垄断造成人为分割市场，使统一、竞争的大市场无法建立，也扭曲了市场机制的有效运转，其结果造成资源大量浪费。
其次，行政垄断的后果往往是损害了广大消费者的权益。政府限定购买或设置地区贸易壁垒，使消费者无法选择商品，对垄断定价也只好接受。
再次，行政垄断行为助长了行业不正之风，滋长了干部以权谋私的思想。如今中国经济领域普遍存在的寻租活动就是其表现之一。在市场经济条件下，只有政府可以借助于行政权威和强制性手段创造不平等的竞争环境，并维持一部分人享有的租金。现实中，一条优惠政策可能意味着几十万元的减免税收，几百万元的提价收入，几千万元的低息贷款，甚至几亿元的“平价”、“瓶颈”生产资料。因而，一些企业为达到寻租的目的，花费大量精力与时间同地方政府讨价还价、游说，或借助于拉关系和送礼、请吃等方式，以使企业从政府那里争取优惠政策或待遇，利用地方政府的特殊政策维护其某种垄断地位，这样便可使企业不“经”自“营”，不“竞”自“强”。
最后，行政垄断行为保护落后，削弱企业竞争力，这对国内企业来说是极其有害的。加入WTO后，行政垄断行为必然会受到国际上的抵制，而国内企业长期缺乏竞争力，势必受到国外企业的竞争冲击，优胜劣汰。
四、预防行政垄断对策思考
如何预防行政垄断，这才是我们充分认识行政垄断的目的。在这里，笔者提出几个方面的对策供大家参考：
第一，确立行政权的非经济化规则。我国行政垄断产生的原因之一就在于将行政权经济化，使得行政权带有浓厚的经济色彩，把行政权混同于经济权。确立行政权的非经济化规则，要让行政权成为一项非赢利性的权力。这不仅在立法上、在政府转变职能的改革中，甚至在整个社会都应深刻地建立起这一基本观念。
第二，完善和加强对防止行政垄断的立法和救济。行政垄断既然是体制转轨和政治体制改革不到位的产物，因而它在短期内是不会消灭的。对行政垄断的约束在现阶段我们就只有依靠反垄断立法，在立法和法律救济上我们还可以参考东欧及俄罗斯等经济转轨国家的经验。例如，俄罗斯反垄断委员会运用反垄断法的规定，通过宣布地方政府行政垄断行为非法、起诉实施行政垄断的地方政府等执法措施，在制止行政垄断中发挥了积极作用。
现阶段，我们可以采取的具体措施如下：
1、规定统一和有力的反行政垄断执法机关。现行《反不正当竞争法》规定，对行政垄断行为由上级部门责令改正。这种规定有两个基本缺陷：一是制止行政垄断的执法机关不是统一和单一的，而是因实施行政垄断的部门不同而不同；二是执法机关不具有超脱性。在查处行政垄断行为时上级部门很难避免“官官相护”、“手下留情”，甚至视而不见。为有效地制止垄断行为，必须重构执法机关。
2、强化行政垄断行为的法律责任。现行反不正当竞争法只是规定对行政垄断行为的“责令改正”，这种规定没有威慑中力，不足以处罚和遏制行政垄断行为。在完善反行政垄断的规定时，应当增加罚款等行政处罚（即加重责任人的责任）。同时，在反垄断立法中应规定垄断受益方向受害方补偿。最后，在给予受害方补偿后，垄断主体应对市场参与者重新平衡，回复到公平竞争、自由竞争、市场自发调节的状态，这才是最根本的补救性措施。
五、结语
在传统行政垄断认识的影响下，我们会面临一个个矛盾困惑的难题，行政垄断一方面与市场经济的发展格格不入，但另一方面却在一些部门领域中又显得无奈和必要，认识上的误区必然会导致实践中操作性的难度加大。这就需要我们去解决这个认识上的困惑，对行政垄断做一个更加合理的定义和定性，将其加以合理的规制和限定。
参考文献
[1]关保英.《行政法的私权文化与潜能》[M].山东人民出版社，2003年5月第一版.
[关键词]竞争；垄断；反垄断法；豁免制度
一、反垄断豁免制度的历史沿革
美国是现代竞争法的起源，1890年颁布了世界上第一部反垄断性质的法律《谢尔曼法》。在之后的几十年里各国相继颁布了自己的反垄断法。但是这部法律并没有明确的豁免制度规定，直到1911年，美国法院通过一案即“标准石油公司案”指出只有那些合理的限制竞争行为才可以豁免，即确立反垄断豁免的“合理性原则”，只有不合理的限制竞争行为才是《谢尔曼法》所禁止的。可见司法实践中产生的“合理原则”成为日后判断垄断行为是否可以豁免的准则。而其他行业如能源、交通、农业、银行、保险等都在例外法中规定了各类豁免。二战以后在美国的压力下日本和德国也制定了自己的反垄断法。欧盟竞争法的豁免制度有所不同，先由《罗马条约》规定豁免制度的基本原则，然后欧盟委员会通过制定条例，列出各种豁免的类型或者通过对具体行为进行认定，来决定是否予以豁免。欧盟条例所涉及的豁免存在于农业、铁路、公路、内陆水运、航空、保险等部门，其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议，特许协议等。美、日、德等国反垄断法对经济的推动作用及防止垄断促进竞争的作用，极大地影响了其他国家的反垄断立法。二十世纪六七十年代许多国家相继颁布了反垄断法。发展中国家起步较慢，最早颁布反垄断法的国家是印度和巴基斯坦。
二十世纪初期，美国在反垄断法上采取哈佛学派的产业经济理论，禁止那些较大市场份额的企业合并，形成了根据市场份额推定违法的原则：七十年代后，西欧和日本经济不断上升，迫使美国审查反托拉斯政策是否损害了美国企业自身的利益。八十年代初，芝加哥学派的产业经济理论成为美国企业结合控制政策的理论基础，它强调的是反对利用反托拉斯法保护没有效率、没有竞争力的小企业，认为大企业比小企业更能促进消费者福利的提高。按芝加哥学派的观点，兼并通常是有利于竞争的，哈佛学派用市场份额或企业集中度等指标评估是不合适的。市场集中度和市场份额只是分析合并对竞争的影响时的考虑因素之一，大多数的结合因为或多或少的经济利益而被不被禁止：不仅如此，对本来不应准许的结合，如果能合理预见其将产生具有重大意义的经济效益，也得以豁免。美国反垄断法的发展经历了从垄断状态的到对垄断力量滥用禁止的过程，反垄断豁免制度也相应地受到影响。如原本属于豁免部门的电子通讯业、卫生和国防部门，要根据企业的市场行为决定是否豁免，而不是简单地对该部门进行反垄断豁免。
二、反垄断豁免制度的理论依据和价值取向
(一)反垄断法豁免制度的理论依据
竞争具有双重性。竞争可以通过利益引导、促进优胜劣汰使资源得到优化配置，从而使资源得到更有效的利用，即提高效率：竞争可以通过促进技术的进步而推动社会生产效率的提高，推动生产力发展：竞争可以使得厂商生产出更好的产品，提高消费者福利。这些都是竞争的益处，但在强调竞争有利的同时人们也发现了竞争存在的弊端即市场自发调节的竞争具有盲目性，过度或无序的竞争因为导致投资与生产缺乏长远性而造成重复建设、恶意竞争等资源浪费现象的存在：恶性竞争又会破坏市场秩序，损害消费者利益。总之，竞争具有优化资源配置与资源浪费的双重性。
与竞争一样，垄断也不是单一性的，即垄断并非只有害处没有益处。经济学认为企业存在着规模经济。尤其是在制度经济学产生之后，“一定的生产规模是降低单位生产成本和提高效益的重要途径”已成为理论和实践上的共识。各国政府在对经济进行协调和干预时也不会不考虑到“规模经济”这一重要因素。而为了实现或者达到规模经济，在很多情况下，企业必然处于垄断的地位，因此，获得规模经济效益是垄断的最大可取之处。此外，垄断同样具有推动技术创新、推进生产力发展的作用。因为垄断企业为保持其垄断地位就必须持续保持其优势。而只有不断提高生产率、进行革新技术是保持这一优势的关键。然而，当具有市场支配地位的企业获得支配地位的优势后，往往为了获得更大的垄断利益和更高额的垄断利润而滥用市场支配地位。
(二)反垄断法豁免制度的价值取向
有的学者把反垄断豁免制度归因于经济效率、垄断竞争效果和社会公益，这里我们从社会公益、公平与效率、伦理道德三个方面论述反垄断豁免制度的价值取向。
1、社会公益价值。作为“经济宪法”的反垄断法，社会公益是其根本价值，也就是说反垄断法必须在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求平衡，以实现社会公共利益最大化。因此作为反垄断法重要组成部分的豁免制度，其价值首先应体现反垄断法的总体价值取向，即社会公益价值。法律的目的是平衡个人利益和公共利益，建立个人与社会的和谐关系。反垄断法侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，豁免制度的设置也是为了保障国民经济稳定和有序的目的。在有些关系国计民生且生产成本极高的行业内，如铁路、自来水、电力、通讯等公用事业及银行、保险等，过度竞争，片面追求个人利益，会极大地浪费社会资源，造成市场秩序的混乱，影响国民经济的平稳发展，消弱国际竞争力。因此，出于社会公共利益的考虑，在这些领域应允许垄断状态和垄断行为的存在，排除过度竞争，保护规模经济。从反垄断法的发展历程可以看出，维护社会公益一直是各国反垄断法的根本价值取向。如德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制。”英国1973年《公平贸易法》第84条就给“社会公共利益”这个功法领域困扰人们的概念提供了明白无误的定义和操作性极强的判断标准。我国《反垄断法》也明确指出立法的目的之一就是“维护社会公共利益”。由此可见，当代反垄断法蕴含了社会整体利益价值，豁免制度的出现是为了更好地维护社会公共利益。
2、公平与效益价值。公平与效率是经济法的一般价值目标，因此，反垄断法的豁免制度，除了立足社会本位外，效率与公平也是其价值所在。效率与公平是对立统一的关系，以为追求公平忽视效率，会阻碍市场经济的发展，不利于社会财富总量的增多，无法实现更高层次的公平：但如果过分强调效率而忽视公平，则会拉大社会成员间的收入差距，导致贫富两极分化，造成社会不稳定，在根本上损害效率的提高。因此，只有建立在公平正义基础上的效率，才是值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义，
才是更高层次的公平正义。反垄断法豁免制度所注重的公平是实质公平和社会公平，而不是所有个体和团体间的绝对公平，注重的效率是社会整体效率，不是简单的个体效率、团体效率。因此，豁免制度允许有利于国民经济的垄断存在，以利于发展规模经济，提高社会的整体效率，推动经济发展。
三、我国反垄断法豁免制度的现状及其完善
(一)我国反垄断法豁免制度分析
我国的反垄断法借鉴了世界上其他国家的反垄断法律的有关内容，特别是美国和欧洲发达资本主义国家的相关法律，是随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济制度的建立而发展起来的，是顺应我国社会主义市场经济发展的要求的必然产物。1980年10月17日，国务院颁布了《关于开展或保护社会主义竞争的暂行规定》，揭开了我国反垄断立法的序幕。此后，各地区、各部门制定了一系列有关反垄断的法规。我国反垄断的规定，具体可分为三部分：第一部分是国家各部委对反垄断问题所作的行政性法规：第二部分是一些基本法律中关于反垄断的规定；第三部分是《反不正当竞争法》及依该法的行政法规对反垄断问题的规定。但是这些规定都分散于各类法律法规中，比较杂乱，缺乏完整的体系。直到1994年，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划，这部法律的制定被正式提上日程。2005年4月8日反垄断法草案修改稿再次审议。经过数十年的酝酿，2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，于2008年8月1日起施行。反垄断立法取得了一定的成果，反垄断法豁免制度也得到相应的发展，但与发达国家相比还有很大差距。
(二)我国反垄断法豁免制度的完善措施
1、确立以效率为中心的价值目标
长久以来，在经济法尤其是反垄断法领域，存在着“效率优先还是公平优先”的争论。对于反垄断法，许多人认为是以“公平”优先的，这和经济法的“社会本位”的基本理念是一致的。但也有人坚持反垄断法应以效率优先的，如法律经济学的代表人物波斯纳认为：“……没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序下实现的目标……它们也不是促进更公平地分配收入或分配财产的恰当手段……反托拉斯法的唯一目标应当是促进经济学意义上的效率。”于是便有了“效率优先还是公平优先的争论。然而在争论的同时我们似乎忘了分别给“公平”与“效率”进行划分。在我国人们倾向于把消费者遭遇的不公平交易条件从而产生的福利损失划归为“公平”问题。而在美国，这一问题却被认为是“效率”问题。由此可见对效率与公平的划分与界定显得尤为重要。
2、确立以社会整体福利为终极理想的价值目标
尽管存在着“效率优先”与“公平优先”的理论争论，但不管是效率优先还是公平优先，反垄断法与经济法其他法律一样，其初衷和终极价值目标，都指向的是社会整体福利。而这种社会的整体福利，是既包括“效率”又包括“公平”的。也正是从这个意义上说，经济法上的效率与公平本质上是统一的而非完全对立的。对于反垄断法来说，豁免制度并非其最核心的制度。豁免制度在形式和实施上与反垄断法“背道而驰”，但在根本目的上却是一致的。对于豁免制度来说，能否得以豁免的根本标准为社会整体福利，这一整体福利包括社会生产率的提高、消费者因为得到物美价廉商品而得到的消费者福利，所有这些在具体形态上会是各不相同，但在一点上是相同的，即具有整体受益的全局性。各国的反垄断法的豁免制度为了追求社会福利的这一目标，在具体制度的构建上是各不相同的，体现了各个国家特有的国情及由于各种历史原因形成的价值取向。我国的反垄断法豁免制度也应以这一根本价值目标为取向。
3、提高我国《反垄断法》的可执行性
我国反垄断法豁免制度的设计，从基本而言是基于我国的现实国情而制定的，而在具体的构建上又被现实各种因素所影响。经济法本身在程序上不像刑法、民法和行政法那样存在自己独立的诉讼程序和制度。所以经济法的各种法律往往需要在一部法律中就实体和程序问题一并作出规定才具有可执行性。在我国，对于豁免制度，我们更关心的不是它不被实施的结果，而是它被过度实施的后果。也就是说，人们不怕企业得不到豁免，而是担心太多的企业以“公用”之名得到豁免从而具有垄断地位。条款的高度原则性，有可能使得豁免的范围无限扩大。所以反垄断法中关于豁免的规定应该更加具体，比如对豁免对象判断标准的认定，提高豁免制度的确定性。此外，在豁免制度的程序设计上要有它自己的一套完整的申请、审查、批准、监督的程序制度，提高反垄断法豁免制度的可操作性，实现法律应然和实然的统一。
参考文献
[1]孔祥俊，《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001
[2]臧旭恒，《从哈佛学派到芝加哥学派到后芝加哥学派――反托拉斯与竞争政策的产业经济学理论基础与发展展望》，《东岳论丛》，2007
[3]王晓华，《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996
[4]孙晋，《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定》，《法学评论》，2003
[5]姜欣，《自然垄断行业的反垄断法适用除外制度再思考》，《兰州学刊》，2005
[6]祁欢，《公共服务与反垄断法豁免制度》，《政法论坛》，2007
[7]漆多俊，《经济法基础理论》，武汉大学出版社，2000
行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。
一、行政垄断的形成原因
(一)政府不当干预形成行政垄断
政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。
（二）行政部门执法分散导致行政垄断
由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生，使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位，与之相适应，行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后，分散化成为我国行政权的主要弊端，此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性，行政执法标准不一，管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态，但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物，经济上的分散并不等于法制也必须分散，经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态，不可瞬息万变，否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来，我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。
（三）权利义务不对等
宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动，意味着其既可享有法定权利，又要承担法定义务，而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上，以权利为取向，而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者，从我国以往行政立法的比例看，也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是：有关经济管理的占79%，对政府行为规范的占4.3%，对公民权作出规定的占0.78%，此比例说明行政立法重在规范相对方的行为，而对政府行为规范置于次要地位，这必然导致行政主体对行政权的滥用，行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中，也在行政执法中表现出来，如、脱离群众和社会的监督。
二、行政垄断的本质特征
反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。
（一） 行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争
行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：
1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为
行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势，而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见，行政垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势，即所谓超经济的力量。并且，这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见，所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律，不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以，行政垄断行为是一种行政违法行为。
2、行政垄断是一种抽象行政行为
抽象行政行为是指行政机关制定和普遍规范的行为。它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式，其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽象行政行为。因此，即使明知其违法，但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定，受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。
3、行政垄断具有鲜明的行政强制性
行政垄断是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它就会受到国家强制力的制裁，正因如此，行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。
4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类
地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断，我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定，即：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。
部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断，以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。具体来说，部门垄断与地区垄断有以下主要区别：（1）部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益；（2）部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”，而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”；（3）部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争，而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争；（4）部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门，而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同，但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。
三、行政垄断的危害
行政垄断由于是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争，因此，行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说，行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面：
（一）阻碍我国统一大市场的形成
我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而，行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。
（二）阻碍公平竞争秩序的形成
行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。
（三）滋生腐败，败坏社会风气
行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护，这就必然产生、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。
（四）培育、扶植和保护经济垄断
少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。
四、行政垄断的立法缺陷
1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，权威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在：
（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性
我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外，绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次参差不齐且普遍较低，这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性，这些法律文件的执行也就大打折扣。
（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰
我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样，都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中，工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件，就是查处经济垄断案件，甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘，使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。
（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制
依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”
五、我国反行政垄断法律制度构想
我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为，必须双管齐下。一方面，要“继续推进行政管理体制和政府机构改革，建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制，推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求，进一步转变政府职能，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化，依法行政，从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水，达到减少乃至根除行政垄断的目的；另一方面，必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止，坚决制裁，这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时，应以大胆探索，勇于创新，突破影响生产力发展的体制，逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想，建立既符合中国国情，又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度，从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断，应首先创制以下几项新制度和新机制：
（一）建立严格的行政垄断法律责任制度
行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。
为了能够有效地预防和制止行政垄断行为，笔者认为：第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任，这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见，既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为，政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外，在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看，抽象行政行为如不能得到及时纠正，其危害往往更大。有鉴于此，应修改《行政诉讼法》，赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。
（二）赋予反垄断主管机构提讼的权力，包括建立民事公诉制度
为有效制止行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理，应赋予反垄断主管机构以提讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]
（三）建立司法审查制度
中国在加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提讼
注释：
[1]《邓小平文选》第二卷，第328页
[2]党的十四大报告指出，市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。
[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页
[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页
[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定
[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页
参考文献：
1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版
2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版
3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
关键词：行政垄断 构成要件 成因 法律规制
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。WwW.133229.Com
(二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
(三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
(四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制
外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以gdp为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述,我国反垄断法的出台,特别是其中有关行政垄断的规制,使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒着,《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊着,《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵着,《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
