时间：2023-08-24 17:16:56
关键词：法律规避；意思自治；效力
法律规避是一个古老的国际私法问题，该问题源自1878 年法国最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯（Bafflement v. Bibcsco）一案的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。随着国际民商事交往的增多，法律规避已不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的各个领域。所以我们有必要对法律规避进行研究，以便正确处理我国涉外民商事案件中所出现的这类问题。
一、法律规避的概念及构成要件
国际私法上的法律规避( Evasion of Law) ,又称"法律欺诈"、"诈欺规避"。它是指国际民商事法律关系当事人,通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连结因素的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法,从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。[1]
关于法律规避的构成要件，学术界有各种不同的学说。
（一） 三要件说
行为人必须有规避某种法律的故意,规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律,被规避的法律属于强行法的范畴。
（二）四要件说
主观上,当事人具有规避法律的意图; 对象上,规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定；行为方式上,当事人是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；客观结果上,当事人已经因该规避行为达到了适用对自己有利的法律的目的。
（三） 六要件说
当事人主观上必须有逃避某种法律的动机,客观上有逃避某种法律的行为,被规避的法律必须是依法院地国冲突规范的指引应适用的实体法,而且必须是该法中的强制性规范,必须是通过改变连结点加以实现的,必须是既遂的,受诉国必须是其法律被规避的国家。[2]
其中，四要件说是通说，笔者个人也比较赞同四要件说。三要件说省略了行为人的行为方式，即通过有意改造或制造某种连接点来实现法律规避。但这一点是从客观上来界定法律规避，也是法律规避的实质内容之一，所以省去是不恰当的。而六要件说则过于复杂，而且会不恰当地缩小法律规避的范围。比方说：受诉国必须是其法律被规避的国家这一点就无此必要，因为被规避的法律是本国法还是外国法其实并不影响对这一行为是否是法律规避的界定，它影响的主要是对这一行为的处理。
二、法律规避产生的原因
法律规避产生的原因很多，可以从主客观两方面来分析。
（一）主观原因
产生法律规避的主观原因是人趋利避害的本性。人总是选择对自己最有利的方式去行为，面对法律也是一样。人们总是希望法律的适用能给自己带来有利的结果，如果这样的结果是不利的，人们就会想方设法避开法律的适用，因此也就有了法律规避的主观愿望。
（二）客观原因
光有规避法律的主观愿望还不行，当事人之所以能规避法律的关键在于法律本身有可以规避的条件。法律是严谨缜密的，但任何法律都不可能预测到人们的所有行为，法律有时候会不可避免的出现空白地带，而不同的法律之间也有不相协调和衔接的地方。各国根据本国国情来制定自己国家的法律，因此，对同一个问题，各国的规定不尽相同，这就给当事人规避法律创造了条件。更重要的是，在民商事交往领域，尊重当事人意思自治是一条古老而重要的原则，这也为当事人规避法律提供了一定的依据。
三、法律规避与当事人意思自治的关系
笔者认为，产生法律规避最重要的原因在于私法领域所贯穿的意思自治的原则。正是由于法律允许当事人可以按照自己的意愿进行民商事交往，那么法律当然也在一定程度上允许当事人自由选择法律。几乎所有的国家都允许合同双方当事人自主选择合同适用的准据法。所以我们有必要对法律规避与意思自治的关系进行一些探讨。
所谓意思自治，是指民事主体根据自身意愿创设自己的权利义务。其实质是利益的自由选择机制，即在交易中允许当事人通过合意自主选择和实现利益。从其内容看，它注重个人意愿自主，强调个体利益行为的自由。由于意思自治与商品经济的自愿原则内在契合，所以，随着商品经济的发展，意思自治作为民商事交往的基本原则逐渐被确立下来。特别是资本主义制度确立后，资本主义国家制定民法典时普遍都把意思自治原则以立法的形式确立下来。作为民法的基本原则，意思自治原则内在的含义是要求保障当事人从事民事活动时的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，当事人之间合意的契约就是他们之间的"法律"。但这并非意味着意思自治原则是不受任何限制的。特别是随着自由资本主义向垄断资本主义阶段的过渡，意思自治原则的神圣地位受到了冲击，在社会利益中个人因素减弱，而社会因素则大为增加[3]。意思自治原则受到了一定的限制，主要体现在强制性规则和公共秩序保留问题上，即当事人之间的约定不能违反法律的强制性规定，不能违反本国的公序良俗。所以，尽管意思自治原则给法律规避提供了一定的依据，但是对意思自治原则的限制也同样为规制法律规避提供了依据。由于当事人订立契约时有底线，并不是完全随心所欲的，所以当事人在选择准据法的时候也不是完全不受限制的，这就涉及到对法律规避效力的认定。
四、法律规避的效力
关于法律规避效力的认定，各国在理论和实践上都有着较大的分歧。从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据"欺诈使一切归于无效"的原则，在发生法律规避情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。 英美法系国家则认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中加以规定，因而在英美法系国家，法院一般不否认法律规避的效力。在英美，法院如果不想让内国法为当事人所规避，它们一般通过其他方法，如对冲突规范作某种解释，以排除外国法的适用，从而不让当事人达到规避法律的目的。[4]我国现阶段法律没有规定法律规避的效力问题。只有1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194 条规定:"当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。"这说明，我国对法律规避的态度是，不是所有规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。[5]
笔者认为，对法律规避效力的认定涉及到立法的价值取向和利益平衡的问题。意思自治原则和对意思自治原则的限制是在个人利益与社会利益中寻找一个平衡点，既要使个人利益得到最大限度地满足，又要使这种满足与社会发展的方向是一致的，使个人利益与社会利益在对立统一中达到和谐。法律规避的认定也是这样。如果承认法律规避的效力，则充分满足了当事人的愿望，而这往往是与社会利益相违背的，而如果否认法律规避的效力，法律的权威得到了维护，当事人的愿望则受到了压抑。除了价值取向和利益平衡外，由于国际私法中的法律规避发生在国际民商事交往的领域，所以有时还涉及对别国法律的态度问题。因此，对法律规避的效力认定是一个复杂的问题，不能一概而论，应根据法律规避的不同情形做出不同的处理。笔者认为，法律规避主要有四种类型：1、规避本国强行法的规定；2、规避本国一般法的规定；3、规避外国强行法的规定；4、规避外国一般法的规定。就我国而言，规避的如果是本国法，不管是一般法还是强行法，都应该认定规避行为无效。因为我国目前的法治建设还不完善，法律的权威和法治的理念还有待加强，所以必须做到有法必依。如果允许当事人规避本国的法律，那么法律的实践效果必然大打折扣，会严重阻碍法治社会的进程。所以，以我国目前的现实状况而言，对规避本国法的行为应严格禁止。而对规避外国法的行为，则应该参照该国对规避其本国法行为效力的规定，以该国的规定来处理，即站在外国法院的立场上来处理。如果该国没有相关规定，则原则上可以认定规避外国一般法的行为有效，规避外国强行法的行为无效。
参考文献：
[1]田曼丽．国际私法上法律规避问题之我见[J]．法学评论（双月刊），2000（6）：87．
[2]王天瑞．刍议国际私法中的法律规避[J]．济源职业技术学院学报，2006（3）：48．
[3]章柏杨．意思自治原则及其限制[J]．安徽广播电视大学学报，2006（3）：24．
[4]王海燕．浅析国际私法中的法律规避问题[J]．当代经理人（中旬刊），2002（21）：549．
关键词：法律规避；法律规避的构成要件；法律规避的效力
法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。
一、法律规避的构成要件及性持
在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。
关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法、择法行为。
二、法律规避的效力
法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。
从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺 骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。
我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”
《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的 法律 规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：
1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。
3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。
本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调 发展 。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明 外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判， 这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。
国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。
参考 文献 ：
[1] 韩德培.国际私法：修订本[m].武汉：武汉大学出版社.1989.
关键词：违法建筑；违规建筑；法律问题
中图分类号：G267 文献标识码：A 文章编号：
城镇化步伐的加快使得城市建筑量逐年增加，与此同时，城市违法违规建筑也呈现出了逐年上升的趋势。我国城市建设中违法违规建筑的普遍性，给社会的发展带来了巨大阻碍，大量的法律问题急需相关部门去解决。但是，近些年来有关违法违规建筑法律问题并没有太大的改善，理论研究与实际运用显得有些脱节。基于此，本文首先给出了违法违规建筑概念，其次对法院强制执行的违法建筑的相关法律问题进行了系统的分析与研究。
当前我国法律以及相关行政法规上并没有对违法建筑的概念做出明确表述，以至于在实际法律问题解决的过程中很难以对建筑性质进行明确界定。所谓违法建筑，是指没有依照我国《土地管理法》以及《城乡规划法》等相关法律法规的规定，非法使用土地，未依照“建设工程规划许可证”以及“临时建设工程规划许可证”的相关规定，或者在没有获得“建设工程规划许可证”以及“临时建设工程规划许可证”的前提下，自行建设建筑物、构筑物等。同样，对于违规建筑的法律定义，国家并没有给出统一概念，只是有各个地方政府进行定义。所谓违规建筑，是指城市规划范围内，尚未获得“建设工程规划许可证”或者不符合“建筑工程规划许可证”规定的建筑，或者通过不正当手段获取政府批准且进行新建、扩建或者改建的建筑。违法建筑与违规建筑最大的区别就在于“法”与“规”的含义不同。有些学者认为违法建筑应该是违反了国家相关法律法规而建造的建筑物、构筑物。还有一些学者认为，违法建筑中的“法”不仅仅包含国家的法律法规，一些具有法律效应的规章制度也应该包含在内。但是我国在对违法建筑进行处理时，如需要进行，均是依照国家《行政强制法》以及《行政处罚法》的相关规定进行的，按照地方政府的规章制度是无权对违法建筑进行处理的。所以，本文认为违法建筑应该是指那些违反了国家法律、行政法规以及一些地方性法规的建筑物、构筑物。违章建筑的“章”包括国家的法律法规、地方性法规以及相关部门或者地方政府指定的规章制度。违法建筑与违章建筑两个概念从某种意义上来说，是包含与被包含的关系，违章并不一定违法。
国家法律对于违法建筑做出了明确的规定，禁止这类物品进入市场进行销售或者流通。既然称之为物品，那么其本质就具有交换价值，也可以说其具有财产价值，这就使得违法建筑成为执行标的具备了一定的条件。
这里对违法建筑成为执行标的的可行性进行分析。违法建筑的建造人虽然具有建筑所有权，但是在国家行政机关处理违法建筑之前，实际上还拥有着建筑的管理以及掌控权利，并且此时建筑人的这些权益具有合法性。而且在国家对违法建筑做出处理之前，建筑人对这些建筑物可以享有使用以及收益权利。在具体实施过程中，会出现不同的情况：首先，一些建筑虽然定性为违法建筑，但对于城市的整体规划并没有形成太大的影响，或者说即使造成了影响，但经过法定程序后具有成为合法建筑的可能性；其次，一些必须拆除的违法建筑（对城市规划造成了非常严重的影响，而且经过研究分析，并没有一个可行的合法的方案，使其转化为合法建筑）在近期内并不一定非要立即拆除，在国家强制执行之前，能够继续保存一定期限；第三，定性为违法建筑且需立即拆除，但是该建筑材料又具有一定的财产价值。上述三个情况，对于申请执行人而言，具有十分重要的现实经济意义。
针对于违法建筑的执行，我国最高法给出了几项建议原则：第一，对于违法建筑要给出严格界定。实际上有一些建筑不能够出示合法的产权证明，但这种情况可能是很多原因所导致的。如果其用地、规划等建设所需审批手续齐全，或者有其他相关的证明材料来证明其不是违法建筑，那么这类建筑就可以经相关行政主管部门审议后，界定其为合法建筑；第二，执行标的不唯一原则。我国法律规定违法建筑不能在市场上流通，这就使得法院执行难度大增，同时也使得债权人需要承担很大的经济风险。所以，一旦被执行人有其他的合法财产，那么就应该优先执行合法财产，只有被执行人不具备这些条件时，才将违法建筑作为执行标的来执行；第三，违法建筑一旦定性后，其属性将不能再改变。由于人民法院无权对建筑物的性质进行认定，必须有行政机关来定性，所以即使违法建筑在被执行后，也无法转变为合法建筑。
在对违法建筑采取强制执行时，应该按照我国法律以及最高法对于不动产的相关规定来执行，因为违法建筑也属于不动产范畴。虽然说违法建筑也是不动产，但毕竟其还是有别于合法建筑的，所以在执行环节上所采取的的措施也有所不同。首先，在对违法建筑进行查封时，执行机构可以将查封通知书直接送达当事人，对违法建筑进行现场查封。同时还需告知违法建筑的实际使用人，并将查封通知的具体内容在显著位置公告，必要时还可以通过媒体进行公告；其次，对于已经查封的违法建筑进行变价处理时，需采取风险告知制度。人民法院或者人民法院所委托的拍卖机构，需要对所拍卖违法建筑的权属情况、实际占有人、建筑使用情况以及建筑存在的问题等及时进行公告，让所有的竞拍者都能够充分获得该违法建筑的信息；第三，可以对违法建筑采取强制管理措施。当前我国大多数情况下所执行的强制管理措施是将违法建筑强制租赁，把租金看做被执行财产予以执行。但是由于对于违法建筑的最终处理结果须由行政机关给出，所以违法建筑租赁所实行的是不定期租赁，需要告知承租人实际风险以及可能面临的损失。
本文只对法院强制执行的违法建筑所涉及的相关法律问题进行了简要的论述，还有很多违法违规建筑涉及的法律问题需要在今后的工作中不断的去研究。希望在今后的工作中，能够有更多的研究成果。
参考文献
[1]江必新主编《条文理解与适用》，人民法院出版社2011年版。
[2]薛刚凌主编《理解与运用》，中国法制出版社2011年版。
【关键词】法律规避；法律规避构成要件；公共秩序
一、法律规避问题的定义
法律规避行为(evasion of law)又被称为“法律欺诈”(fraud a la loi，fraudulent evasion of law) ，是指涉外民事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开原来的连结点所指引的准据法，从而得以适用新连结点所指引的准据法来实现对自己有利的结果。国际私法上不承认这种新连结点具有指引准据法的效力，而仍适用变更前的连结点所指引的法律，从而形成国际私法上的法律规避制度。法律规避行为是当事人通过变更连结点而企图变更准据法的行为，法律规避制度则使这种企图落空，它并不旨在否定连结点的变更，而只是否定其产生变更准据法的效力。[1]
二、国际私法中的法律规避构成要件
国际私法上的法律规避制度始于1878年法国最高法院对鲍富莱蒙(Bauffremont)案的判决。基于对这一案件的分析，人们对法律规避行为的构成要件进行了不同的归纳。该案原告是法国的鲍富莱蒙王子，其配偶鲍富莱蒙王妃原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。鲍富莱蒙王妃后来打算离婚，以便与一位罗马尼亚人结婚。但当时的法国法律禁止离婚，而德国法律则允许。于是王妃只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚，婚后她以德国公民的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。依据法国冲突法，离婚依当事人的本国法，这时该王妃已经取得德国国籍，但法国最高法院认为她取得德国国籍显然是 var obj = document.getElementById("text2"); var v = obj.value; if (v.length > 0 && v != '按刊名检索') { window.location.href = "BornSerach.aspx?m=" + v; } } function keywordSearch() { //px = document.all["slt"].options[document.all["slt"].selectedIndex].value; px = document.getElementById('slt').options[document.getElementById('slt').selectedIndex].value; var vurl = ""; var vf = ""; var vl = ""; var rv = GetRadioValue("r1"); //var vk ='59.151.51.142/search.aspx?m='; var vk = '/text/So.aspx?m='; if (typeof (jQuery("#text1").attr("value")) == "undefined" || jQuery("#text1").attr("value") == "" || jQuery("#text1").attr("value") == "按刊名、标题、全文检索") { alert("请输入查询参数!!!"); return; } else { if (rv == 1) { vk = vk + '2&i=1&k=' + escape(zh(jQuery("#text1").attr("value"))) + '&f=1'; } else { vk = vk + '1&i=1&k=' + escape(zh(jQuery("#text1").attr("value"))) + '&f=1'; } } vurl = vk + "&e=" + encodeURIComponent('' + domain + '/Text/Article.aspx') + "&j=" + encodeURIComponent('' + domain + '/Text/Mag.aspx') + "&s=" + px; if (("").length > 7) { vurl = vurl + "&big5=1"; } window.open(vurl); } function txtFocus(obj) { obj.value = ''; } function zh(txt) { return typeof txt == 'undefined' ? "" : txt; } function txtblur(obj, txt) { if (obj.value == '') { obj.value = txt; } if (!(/^\d+jQuery/).test(obj.value)) { obj.value = txt; } } function GetRadioValue(RadioName) { var obj; obj = document.getElementsByName(RadioName); if (obj != null) { var i; for (i = 0; i < obj.length; i++) { if (obj[i].checked) { return obj[i].value; } } } return null; } function IsExists(vlink, str) { vlink = vlink.toString().toLowerCase(); str = str.toString().toLowerCase(); var tmp = vlink.replace(str, ""); if (tmp != null) { if (tmp.length == vlink.length) { return false; } else { return true; } } else { return false; } } function setCookieC(obj) { SetCookie("aa1", ""); SetCookie("aa11", ""); SetCookie("aa2", ""); SetCookie("aa34", ""); SetCookie("aa3", ""); SetCookie("aa4", ""); SetCookie("aa5", ""); SetCookie("aa6", ""); SetCookie("aa7", ""); SetCookie("aa8", ""); SetCookie("aa9", ""); SetCookie("aa10", ""); SetCookie("aa12", ""); SetCookie("aa13", ""); SetCookie("aa14", ""); SetCookie(obj.toString(), "onchannel") } var vlink = window.location.href; var surl = 'text.aspx'; if (IsExists(vlink, "Text") == true) { setCookieC("aa1"); } else if (IsExists(vlink, "Special") == true) { setCookieC("aa11"); } else if (IsExists(vlink, "Original") == true) { setCookieC("aa2"); } else if (IsExists(vlink, "VoiceIndex") == true) { setCookieC("aa34"); } else if (IsExists(vlink, "PeopleVoice") == true) { setCookieC("aa3"); } else if (IsExists(vlink, "TTSVoice") == true) { setCookieC("aa4"); } else if (IsExists(vlink, "Multimedia") == true) { setCookieC("aa5"); } else if (IsExists(vlink, "EReader") == true) { setCookieC("aa6"); } else if (IsExists(vlink, "otherlink") == true) { setCookieC("aa7"); } else if (IsExists(vlink, "Rss") == true) { setCookieC("aa8"); } else if (IsExists(vlink, "Anriod") == true) { setCookieC("aa9"); } else if (IsExists(vlink, "IPhone") == true) { setCookieC("aa10"); } else { if (IsExists(surl, "Text") == true) { setCookieC("aa1"); } else if (IsExists(surl, "Special") == true) { setCookieC("aa11"); } else if (IsExists(surl, "Original") == true) { setCookieC("aa2"); } else if (IsExists(surl, "VoiceIndex") == true) { setCookieC("aa34"); } else if (IsExists(surl, "PeopleVoice") == true) { setCookieC("aa3"); } else if (IsExists(surl, "TTSVoice") == true) { setCookieC("aa4"); } else if (IsExists(surl, "Multimedia") == true) { setCookieC("aa5"); } else if (IsExists(surl, "EReader") == true) { setCookieC("aa6"); } else if (IsExists(surl, "otherlink") == true) { SetCookie("aa7"); } else if (IsExists(surl, "Rss") == true) { setCookieC为了逃避法国禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例确立了一项原则，即在国际私法上，用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。[2]
人们对该案进行研究后，对于法律规避行为的构成要件进行整理，得出不同的结论，主要有“三要素说”、“四要素说”、“六要素说”。三种观点并无本质差异，其中“四要素说”为通说:(1)从主观上讲，当事人规避某种法律是出于故意。法国法院认定，鲍富莱蒙王妃变更国籍的动机是避开法国婚姻法，从而适用德国婚姻法以达到离婚目的。(2)从规避的对象上讲，当事人规避的是本应适用的强行法。法国是天主教国家，当时尚不允许离婚，这属于强行法性质.(3)从行为方式上讲，当事人采用的规避手段是变更或制造某种连结点。在此案中，鲍富莱蒙王妃变更的连结点是国籍，她的动机是由此将其本国法变更为德国法，而如果没有变更国籍，则本应适用法国法。(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[3] “三要素说”则省去了上述第四个要素，不强调行为的客观结果，不要求行为具有既遂性质。[4] “六要素说”中，主要是对上述各要素进行了不同的组合，实质上只增加了一个要件，即“受诉国必须是其法律被规避的国家”，也就是说，法院只有在当事人规避法院地法时，才援引法律规避制度。[5]
三、法律规避与公共秩序保留的关系
我们知道，公共秩序保留制度的适用方式是，在审理涉外民商事案件时，如果冲突规范指向外国法，则法院需要考察一下适用该法会产生怎样的结果，这一结果如与内国公共秩序相抵触，则排除该外国法的适用。
人们讨论法律规避问题时，大都会特意澄清它与公共秩序保留的关系。多数学者认为法律规避是一个独立问题，不同于公共秩序保留，主要理由是认为法律规避是当事人变更连结点而造成的，属“个人行为”，不仅应使其规避目的无法实现，而且还应为此追究当事人的责任; 而公共秩序保留的发生则不是由于当事人做了什么，而是法院在依冲突规范选择出准据法后，发现其适用结果将会损害内国公共秩序，遂决定不予适用，这属于国家行为，当事人无须承担责任。上述说法没有将法律规避行为与法律规避制度区分开来。法律规避行为是当事人实施的，而适用法律规避制度对规避行为予以否定的却是法院，这与法院援引公共秩序保留而排除外国法的适用一样，都是国家行为。法院否定法律规避行为的根本依据，正在于这种规避行为与内国公共秩序相抵触。从广义上说，强行法无疑是公共秩序的组成部分，而且是其中公共利益属性最强烈的部分，因而规避强行法当然也构成对公共秩序的规避。
因此，没有理由将法律规避制度与公共秩序保留制度完全割裂开来，而应将前者视为后者的一种特别类型，或者至少必须对二者的适用进行更密切的协调与衔接。
【参考文献】
[1]许光耀.略论国际私法上的法律规避制度[J].法学评论,2012(6):176.
[2][3]黄进.国际私法上的法律规避[J].百科知识,1995(10).
[4]李双元,金彭年,张茂,等.中国国际私法通论[M].法律出版社,2003:189.
论文关键词 司法实务 劳动教养 新法优于旧法
一、案情
2011年4月13日晚，原告陶某某与武某某在上海市某宾馆内进行活动被上海市公安局金山区分局查获，2011年4月14日上海市公安局对原告作出行政拘留15天的行政处罚决定，后有查实原告于2010年3月15日因行为被上海市公安局青浦分局行政拘留15日，系有前科，遂上报上海市劳动教养管理委员会。上海市劳动教养管理委员会根据《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第四条第三条“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款”，国务院《关于劳动教养的补充决定》第三条“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养”的规定，于2011年4月26日作出（2011）沪劳委字审第1115号劳动教养决定，对原告陶某某收容教养一年。原告陶某某不服向法院，要求撤销被告作出的劳动教养决定。
二、分歧
本案在审理过程中出现三种不同的观点：
观点一认为，2009年8月27日第十一届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条作出了修改，但修改仅是将条文中引用的“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”，对于第四条第三款条文“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养”未作任何改动，可见全国人大常委会作出《关于修改部分法律的决定》，并没有取消对再次违法行为可以劳动教养的法律依据，根据该决定第四条第三款和国务院《关于劳动教养的补充决定》第三条的规定，对因、被公安机关处理后又、的，可以实行劳动教养，故被告所作的教养决定适用法律正确，应予以维持。
观点二认为，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》均系全国人大常委会制定的属于同一位阶的普通法，二者在处理问题上有所不同：《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第四条第三款规定因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养；《治安管理处罚法》规定对行为只能处以拘留或罚款的处罚，并不能对其实行劳动教养。后全国人大常委会作出的《关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《治安管理处罚法》的规定处罚”。而《治安管理处罚法》规定对行为只能处以拘留或罚款的处罚，取消了之前《治安管理处罚条例》中实行劳动教养的规定。又因为《治安管理处罚法》颁布时间晚于《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》，根据后法优于前法的法律适用原则，本案应适用《治安管理处罚法》相关规定进行处罚。故被告所作的劳动教养决定适用法律错误，依法应予以撤销。
观点三认为：全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条作出了修改，这次修改晚于《治安管理处罚法》的出台，故按照新法优于旧法的适用原则也应该适用前者，根据该决定第四条第三款规定“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养”，故被告的教养决定适用法律正确。
三、评析
本案争议的焦点是劳动教养决定做出的法律适用问题，即本案是否适用新法优于旧法法律规则。关于本案，笔者同意第二种观点，本案适用新法优于旧法原则，应判决撤销被告作出的劳动教养决定，理由如下：
《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这确立了我国司法实践中法律适用的一项基本规则即“新法优于旧法”的规则，其基本含义是，当新法与旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法，在新的法律生效后，与新法内容相抵触的原法律内容终止生效，不再适用。从概念来看，新法优于旧法法律适用规则必须满足以下几个条件：首先，必须是同位法，即指同等位阶的立法主体制定的法律规范，才能适用该项规则，不同位阶即构成上下位阶的法规范不适用此项规则；其次，必须是同一机关制定的法律规范，才能适用该项规则。再次，两部法律规范在颁布时间上有差别；最后，两部法律规范必须在对同一事项的规定上发生冲突。
结合本案，首先，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》均系全国人大常委会制定的属于同一位阶的普通法，也均是公安机关对者作出的行政处罚乃至决定劳动教养的法律依据。其次，《治安管理处罚法》取代之前的《治安管理处罚条例》于2006年3月1日颁布实施，《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》于颁布，颁布时间上前者晚于后者。再次，2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《治安管理处罚法》的规定处罚”。《治安管理处罚法》将原先《治安管理处罚条例》第三十条“严厉禁止、嫖宿暗娼以及介绍或者容留、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”修改为第六十六条规定：“、的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，从内容上看《治安管理处罚法》对行为取消了原条例可能科处的劳动教养的行政处罚种类。但《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第四条第三款规定“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款”。由此看来，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》在对再次、行为是否能科处劳动教养上存在冲突。通过以上分析，本案符合新法优于旧法法律规则的适用条件。
故根据新法优于旧法法律适用规则，《治安管理处罚法》的实施时间晚于《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》，本案应当依照《治安管理处罚法》的相关规定进行处罚，在《治安管理处罚法》已经取消对实行劳动教养决定的情况下，被告仍根据《关于严禁》第三条、第四条第三款对原告作出劳动教养的处罚决定为适用法律错误。
另外观点三认为因全国人大常委会作出《关于修改部分法律的决定》的时间晚于《治安管理处罚法》，故按照新法优于旧法的适用原则本案也应该适用前者，笔者认为该说法并没有理解新法优于旧法法律适用规则的实质，因为从内容上看，因为《治安管理处罚法》取代《治安管理处罚条例》实施后，其他法律中涉及治安处罚的条款都需要根据修改，故2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条作出了修改。但是上述修改，仅限于将第三条、第四条文中已废止的“治安管理处罚条例”替换为新施行的“治安管理处罚法”，即这次的修改仅仅是文字的改动或是条文顺序上的调整，并未涉及涉及实质性内容的变动，显然这次修改并不能看成是后法。观点三对于新法优于旧法法律适用规则的理解是片面和肤浅的。
关键词：校园暴力问题；法律规范；分析
近年来，校园暴力案件时有发生，受到了社会各界的广泛关注。在各类因素的影响下，校园已经不再是学习的净土，频发的校园暴力案件不仅带来了严重的社会影响，对于学生的成长也非常不利，究其根本原因，是由于多方面的因素造成，其中法律监管的缺失是一个重要的诱因。
一、校园暴力的定义及影响
（1）校园暴力的定义
校园暴力是一种由老师、学生或者校外人员以滥用网络、躯体力量、言语等形式进行的侵害行为，它的的发生地点十分广泛，它可以是学生的上下学途中，也可以是学校校园中，还可以是学校组织的校园活动中，这种侵害行为的对象也十分广泛，它可以是师生的心理和生理，也可以是师生的名誉以及财产，还可以是师生的合法权利。
（2）校园暴力的影响
在世界各国，几乎每天都有校园暴力事件发生，我们可以从新闻上看到许多有关校园暴力事件的报道。其中，有一些校园暴力时间的情节以及性质十分恶劣，令人震惊。日本这个国家的校园暴力问题已经十分严重，有相当一部分日本学生因为校园暴力问题而产生了厌学心理，校园暴力甚至还导致了“不登校”现象的出现。国内的校园暴力行为也因为监管和法律制度的不完善，变得愈演愈烈。
二、如何加强关于“校园暴力”的法律规范
（1）完善相关法律体系
要加强有关校园暴力的法律规范，首先要做到的是建立完善的法律法规。但是从目前的情况来看，我国在这一方面的法律法规还不够健全，因此，我国应加快出台有关校园暴力法律法规，完善法律法规体系。此外，有关校园暴力法律法规的体系不能一成不变，要及时根据实际情况作出相应的改变以及调整。
（2）普及相关法律知识
其次，要促进有关校园暴力法律规范的实施，就要积极创建法治社会，向社会公众普及法律知识。学校应该尽可能的对学生进行法制教育。青少年的生长发育有着一些独特之处，男生和女生的身心成长过程也是不同的，有关人员在编写法律教科书的时候必须考虑到这一点。同时，法律教科书的形式不能过于复杂，这不利于学生的理解，法律教科书的形式应该是通俗易懂的，帮助学生更好的理解与接受。同时，学校还应积极创新法律教育的形式，在条件许可的情况下，可以组织学生前往少管所进行参观，也可以在校内开展法律知识竞赛，在课堂上开展模拟法庭，这些形式均有助于学生法律观念的增强。除了学校外，家长也应加强对学生进行法律教育。家长作为孩子的第一个老师，在日常生活中要特别注意自己的言行举止，为孩子树立一个好榜样。同时，家长也应加强自己的法律观念，主动带领自己的孩子学习法律知识，帮助孩子学会保护自己的正确方式，使他们能够避免校园暴力问题的伤害。此外，青少年要积极学习法律知识，用法律保护自己，维护好自身的合法权益。
（3）加强监管部门的执法力度
再次，政府有关部门应加大执法力度，为青少年的健康成长创造良好的社会环境。政府有关部门应加强校园周边的治安，并且积极开展专项整治活动，净化校园环境。对于校园周边的网吧、歌舞厅等娱乐场所，政府有关部门应进行定期以及不定期的检查，对于那些违反规章制度的娱乐场所，有关部门必须严惩不贷。政府有关部门还应加大对暴力、色情文化产品的查处力度，避免这些文化对青少年造成负面影响。同时，教育部门应该加强安保体系的建设，增强校园安保力量，避免和减少校园暴力案件的发生。此外，对于校园暴力案件，司法机关在处理的时候，要加大惩罚力度，只有采取多元化的措施，才能够产生应有的震慑作用，对于那些初次参与校园暴力案件中的青少年，司法机关应给予他们改过自新的机会，而对于那些惯犯，司法机关则要进行严惩。
三、结束语
社会经济的发展以及社会变革使得校园的环境发生了巨大的变化，学校不再是净土，校园暴力案件时有发生，我们可以从新闻媒体上看到许多有关校园暴力案件的报道。目前，校园暴力问题已经成为社会的热点问题，吸引了社会各界人士的广泛关注，加强有关校园暴力的法律规范迫在眉睫。加强有关校园暴力的法律规范不仅需要学校、政府的努力，还需要社会、家庭的努力，目前，我国在一方面还存在的许多不足，应该积极进行探索与研究，找到适合我国国情的最佳监管体系。
参考文献：
[1]李婧. 校园暴力的法律思考[J].东北师大学报（哲学社会科学版）. 2008（02）.
关键词：行政管理 法律规避现象 客观存在 评析 正确处理
行政管理中法律规避的现象是客观存在的，特别是《行政诉讼法》和《行政复议条例》等监督行政的法律法规颁布施行后，行政管理中的法律规避现象更加显现，影响着我国法制建设。笔者认为，对行政管理中的法律规避现象，应当加以分析研究，既要看到其不合理的一面，也要看到其合理的一面，采取正确的态度，克服其消极的影响，以推动行政管理走法制化的道路。行政管理中的法律规避现象。
(一)行政程序卜的法律规避现象。
1.为争行政主管而进行法律规避。产生这种规避现象，主要原因是有关法律法规关行政管理的规定出现交叉的情况，享有管理权的各行政部门从自己部门利益出发根据有利于自己行使管理权的法律规定主管案件。有的行政部门甚至把同一事实违反了两个以的法律法规规定，依法应分别由不同部门主管的案件，自己一并处理，产生法律规避。如深圳市14家药店销售带有“上海牌商标的六神丸假药，被工商部门查获。工商部门以14家药店销售带有“上海牌”商标的假药，侵犯了商标专用权而给予处罚，同时对该批假药进行没收等处罚。结果就存在法律规避问题。药品是特殊商品，对于药品的生产、销售等行为，按《药品管理法》规定应由卫生管理部门主管，工商部门处理是超越职权的，规避了《药品管理法》的规定。有的行政部门利用法律法规关于违法事实性质的规定小卜分明确清楚的情况，从有一利于自己行使管理权来解释和适用法律规定，避开其他法律规定。比如对于公路路肩栏杆遭到行驶的汽车意外碰撞而破坏的事件，如果按照《公路管理条例》规定·，属于破坏公路设施行为，应由公路管理部门主管。但公安部门发现时，便进行查处，其理由是本案属于交通事故，按《道路交通管理条例》规定，应由公安部门主管。
2.级别管辖上的法律规避。有的法律法规对行政级别管辖问题规定的比较具体明确，有一的部门为了行使管理权，故意规避法律规定。比如《土地管理法》第25条规定:国家建设征用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的卜地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县人民政府批准。有的县人民政府为了行使征用土地批准权，故意化整为零，把大项目分解为小项目，使之符合县政府批准征地权限范围，把本应由上级政府行使的批准权自行行使了。
3.自行设立简易程序，避免普通程序。有些行政部门如公路管理部门规定，罚款200儿以下的可以当场处罚。实际工作中，对当事人处罚，发给一张收据，不发给处罚决定朽。有的地方「商部门也采取这种做法，在市场管理中，罚款100元以下的可以当场处罚，处罚时发给一张罚款收据。
4.联合行使行政管理权避免行为违法。传统上，行政管理中存在着行政机关之间没有严格的分_L_，职责不明，遇到有经济利益就争着管，遇有麻烦的问题就往外推等现象。这种现象影响到现在。如现在公安、工商、海关都对走私行为案件行使管辖权，尽管《海关法》和《行政诉讼法》都不允许这种现象存在，但公安机关以其有权侦查走私犯军案为由，继续查处走私行为案件，查获的物品款项没收，不移交海关处理。管理上矛盾很大。广东省政府根据打击走私的实际情祝，为了发挥公安、工商、海关部门的互相协作作用，解决查处走私案件中的矛盾，经召集公安、l商、海关协商后，作出规定，决定走私行为案件依据《海关法》规定应由海关作出处罚。公安、工商在行使职权中查获到走私行为案件的，由海关作出处罚决定，罚没物品和款项按比例部分归海关处理，一部分归查获部门处理。
5.设立专门机构综合行使几个部门的管理权。现代城市管理事务越来越繁杂，行政管理往专业化、科学化方向发展!专业化管理中也带来一些问题，各有关行政部门在管理中常发生扯皮现象，管理效果不理想。为了解决这个问题，有的城市设立专门机构行使一定范围的行政管理权。如广州市人民政府制订规章设立城市监察大队，管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。对于这些方面的违法行为，监察大队可以行使一定的行政处理权，需要作出处罚的交有关主观机关办理。实践中城市监察大队往往也行使处罚权，如对违章建筑行为责令停建，通知拆除，甚至组织力量强行拆除。
6.临时机构行使主管部门的职权。临时机构林立的情况还未得到改变，各级政府都依赖一些临时机构开展有关工作。如城市道路扩建办公室、打击走私领导小组办公室等。“打私办”是为了协调各有关部门关系，解决查处走私案件中的矛盾而设立的。但有时“打私办”手上有案件，也自行作出处理或处罚。又如各级人民政府为了处理土地山林纠纷案件，设立调处土地山林纠纷办公室调处土地山林纠纷案。有的调处纠纷办公室以自己名义作出处理决定，处理之后，其态度是:如果纠纷双方服从处理决定，那么该决定具有法律效力;如果当事人不服起诉，调处纠纷办公室便宣布处理决定是无效的。所属政府也表示调处纠纷办公室以自己的名义作出决定不代表政府，应由政府作出处理决定才有效。
（二)行政实体的法律规避现象。
1.越权行政时，对实体问题的处理与相对人“私了”。存在这种现象主要是行政机关受经济利益驱动，明知不属于自己管辖，但见到有经济利益，仍然插手，在查获财物后，与当事人“私了”。比如有的公安、_工商部门在查处走私案件时，对查获的财物既不移交海关，也不以海关名义作处理，而是自行私下与相对人进行讨价还价了结。据一些地方反映，这种“私了”的情况很严重。法院也接到不少群众来访，反映行政机关越权处理中的“私了”现象。有的原告虽然与行政机关“私了”了，但事后提起行政诉讼。被告感到由于行为违法难免承担败诉的责任，便立即撤消其违法的行为，把罚没款和财物退给相对人，或者移送有关部门。
关键词：劳动规章制度 违法问题 法律规制
一、我国现阶段的劳动法律法规与用人单位内部规章制度
伴随着改革开放的深入发展，劳资矛盾已经成为影响中国经济发展和社会发展的主要矛盾之一。同时，虽然为劳动法已经颁布施行，但由于多方面因素，实施效果并不明显。《劳动法》执法中发现的诸多问题，包括不签合同、短期合同过多、试用期签用、劳务派遣不规范等问题，严重暴露了《劳动法》的执行力不足，特别是合同环节缺少刚性约束。
在《劳动合同法》尚未实施前，我国主要存在的劳动者合法权益受到侵害主要表现在以下几个方面：（1）劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%；（2）劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同；（3）用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。特别是震惊全国的山西“黑砖窑事件”直接促成了增强劳动者权益保护的《劳动合同法》的诞生。
在《劳动合同法》出台后，国务院法制办、原劳动和社会保障部再次起草了《劳动合同法实施条例》和《就业促进法》。至此，我国形成了以《劳动法》为基本框架，劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法为三大支柱，《实施条例》为细则的的劳动法律体系。
用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。根据1977年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。规章制度包括行政法规、章程、制度、公约四大类。然而，截至目前，我国尚无全面、系统地规范劳动规章制度的专门法律法规。
二、《劳动合同法》第四条的内容要件与程序要件
劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可以看出，第四条在内部规章制度方面向用人单位提出了以下要求：
第一，内部规章的内容必须合法根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对第4条的说明：“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。
第二，企业内部规章制度应当公平合理并符合实际情况。
第三，内部规章的制定程序必须合法。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，企业内部劳动规章草案应通过民主程序制定。
第四，企业内部规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个组成部分。经公示的规章制度，全体职工和企业的各个组成部分都应当遵守执行。所以必须明确告知广大职工，必须为单位的所有成员所知晓。公示可以采取张贴、印发等手段。
三、《劳动合同法》第四条执行力的相关分析
企业作为社会经济的重要参与者，是追求经济利益最大化的理性人。用经济学来研究对用人单位内部规章制度存在的问题及法律规制问题，是基于以下认识：
以前大多数对劳动合同法的研究，都是以民商法学为背景的，在微
观研究、方法论、分析工具及跨学科研究等方面还显欠缺经济学相关理论。经济学认为法律制度是企业面临的一种强有力的外部约束，事实上这种外部约束使的经济学领域的科斯定理中的科斯定理在现实世界中永远是大于零的。经济主体在面临这样强有力的约束时，在进行分析决策时就不得不考虑法律这个因素。通过探究劳动合同法对企业进行成本决策时的影响，进而分析这个对用人单位内部规章制度存在的问题的深层原因。
劳动者与企业通过劳动合同而建立关系，合同原则反映在他们建立合同的过程中，而这个过程我们认为是一个博弈互动的过程。博弈就是一个求均衡的过程，最终形成的劳资关系事实上就是这个博弈的一个结果。通过运用博弈论的方法对劳动者与企业的博弈进行探究，将能帮助我们很好地认识这个问题。
从经济学角度分析其中的原因：首先，大、中型企业规模大、员工多、管理规范，内部规章制度已经相对成熟、规范，须做的只是进一步的完善，并非全方位的改革或者重新建立一个全新的规章系统，经济成本相对较低；而相对小企业而言，新建一个符合法律规定且规范科学的内部规章系统的成本是非常昂贵的。其次，大、中型企业由于企业管理系统完善，对规章制度的重视更多，能更加充分地运用了规章制度的管理功能，提高企业效益；而新的内部规章制度系统对小企业而言，大多数都是一纸空文，无法投入管理，不能带来收益，反而成为悬在企业头上的一把利剑。再次，大、中型企业完善内部规章制度还可以起到规避法律责任的作用，是企业化解和防范法律风险的一个重要方面；而与大中型企业相比，小企业的管理者的管理理念、法律意识较为落后，管理者对职工的管理还停留在工业时代的传统管理。靠加大劳动强度、增加劳动时间来提高企业收益的情况屡见不鲜。
四、提高《劳动合同法》第四条规制力与执行力的建议
《劳动合同法》第四条对用人单位规章制度的法律规范具有巨大的进步意义。但现阶段，我国的经济状况和企业状况还需要相当较长时间的发展才能够达到现有法律规定的标准。
首先要从立法的角度对用人单位内部规章制度进行监督。立法机关应结合《劳动合同法》第四条的实施现状不断地完善健全法律条例。各地立法机关应结合本地用人单位内部规章制度的实际现状出台相应的地方法律法规。从立法途径提高《劳动合同法》第四条是提高第四条法律规制力，将用人单位内部规章制度纳入法律规制范围的根本途径。其次，将用人单位规章制度纳入行政单位的监督范围之内。要求用人单位在相关管理部门定期登记、更新规章制度。同时劳动监察部门定期对企业的内部规章制度进行监察和监督。再次，引入社会监督，以起到监督企业事半功倍的效果。
关键词：劳动规章制度 违法问题 法律规制
一、我国现阶段的劳动法律法规与用人单位内部规章制度
伴随着改革开放的深入发展，劳资矛盾已经成为影响中国经济发展和社会发展的主要矛盾之一。同时，虽然为劳动法已经颁布施行，但由于多方面因素，实施效果并不明显。《劳动法》执法中发现的诸多问题，包括不签合同、短期合同过多、试用期签用、劳务派遣不规范等问题，严重暴露了《劳动法》的执行力不足，特别是合同环节缺少刚性约束。
在《劳动合同法》尚未实施前，我国主要存在的劳动者合法权益受到侵害主要表现在以下几个方面：（1）劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%；（2）劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同；（3）用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。特别是震惊全国的山西“黑砖窑事件”直接促成了增强劳动者权益保护的《劳动合同法》的诞生。wWw.133229.cOm
在《劳动合同法》出台后，国务院法制办、原劳动和社会保障部再次起草了《劳动合同法实施条例》和《就业促进法》。至此，我国形成了以《劳动法》为基本框架，劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法为三大支柱，《实施条例》为细则的的劳动法律体系。
用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。根据1977年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。规章制度包括行政法规、章程、制度、公约四大类。然而，截至目前，我国尚无全面、系统地规范劳动规章制度的专门法律法规。
二、《劳动合同法》第四条的内容要件与程序要件
劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可以看出，第四条在内部规章制度方面向用人单位提出了以下要求：
第一，内部规章的内容必须合法根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对第4条的说明：“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。
第二，企业内部规章制度应当公平合理并符合实际情况。
第三，内部规章的制定程序必须合法。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，企业内部劳动规章草案应通过民主程序制定。
第四，企业内部规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个组成部分。经公示的规章制度，全体职工和企业的各个组成部分都应当遵守执行。所以必须明确告知广大职工，必须为单位的所有成员所知晓。公示可以采取张贴、印发等手段。
三、《劳动合同法》第四条执行力的相关分析
企业作为社会经济的重要参与者，是追求经济利益最大化的理性人。用经济学来研究对用人单位内部规章制度存在的问题及法律规制问题，是基于以下认识：
以前大多数对劳动合同法的研究，都是以民商法学为背景的，在微
观研究、方法论、分析工具及跨学科研究等方面还显欠缺经济学相关理论。经济学认为法律制度是企业面临的一种强有力的外部约束，事实上这种外部约束使的经济学领域的科斯定理中的科斯定理在现实世界中永远是大于零的。经济主体在面临这样强有力的约束时，在进行分析决策时就不得不考虑法律这个因素。通过探究劳动合同法对企业进行成本决策时的影响，进而分析这个对用人单位内部规章制度存在的问题的深层原因。
劳动者与企业通过劳动合同而建立关系，合同原则反映在他们建立合同的过程中，而这个过程我们认为是一个博弈互动的过程。博弈就是一个求均衡的过程，最终形成的劳资关系事实上就是这个博弈的一个结果。通过运用博弈论的方法对劳动者与企业的博弈进行探究，将能帮助我们很好地认识这个问题。
从经济学角度分析其中的原因：首先，大、中型企业规模大、员工多、管理规范，内部规章制度已经相对成熟、规范，须做的只是进一步的完善，并非全方位的改革或者重新建立一个全新的规章系统，经济成本相对较低；而相对小企业而言，新建一个符合法律规定且规范科学的内部规章系统的成本是非常昂贵的。其次，大、中型企业由于企业管理系统完善，对规章制度的重视更多，能更加充分地运用了规章制度的管理功能，提高企业效益；而新的内部规章制度系统对小企业而言，大多数都是一纸空文，无法投入管理，不能带来收益，反而成为悬在企业头上的一把利剑。再次，大、中型企业完善内部规章制度还可以起到规避法律责任的作用，是企业化解和防范法律风险的一个重要方面；而与大中型企业相比，小企业的管理者的管理理念、法律意识较为落后，管理者对职工的管理还停留在工业时代的传统管理。靠加大劳动强度、增加劳动时间来提高企业收益的情况屡见不鲜。
四、提高《劳动合同法》第四条规制力与执行力的建议
《劳动合同法》第四条对用人单位规章制度的法律规范具有巨大的进步意义。但现阶段，我国的经济状况和企业状况还需要相当较长时间的发展才能够达到现有法律规定的标准。
首先要从立法的角度对用人单位内部规章制度进行监督。立法机关应结合《劳动合同法》第四条的实施现状不断地完善健全法律条例。各地立法机关应结合本地用人单位内部规章制度的实际现状出台相应的地方法律法规。从立法途径提高《劳动合同法》第四条是提高第四条法律规制力，将用人单位内部规章制度纳入法律规制范围的根本途径。其次，将用人单位规章制度纳入行政单位的监督范围之内。要求用人单位在相关管理部门定期登记、更新规章制度。同时劳动监察部门定期对企业的内部规章制度进行监察和监督。再次，引入社会监督，以起到监督企业事半功倍的效果。
关键词：转投资；风险；法律规制；信息披露
转投资是现代公司的经营自主权，是公司生存发展的经营策略之一。各国公司立法对其都予以承认，但是转投资会给其股东、债权人等相关利益人带来相当大的不确定性风险，因此，大多国家的公司立法又会对转投资做出不同程度的规制。我国最新公司立法取消了对公司转投资数额的限制，转而规定由公司章程自由决定转投资的数额，这符合公司意思自治原则，但也由此产生了转投资信息不对称、转投资形成的交叉持股或母子公司关系之表决权的行使以及超过公司章程规定数额的转投资法律效力如何等一些问题亟待解决。
一、公司转投资的必要性及其可能带来的风险
随着市场经济不断的成熟和发展，特别是公司治理理论和制度的不断完善，公司作为法律上的“人”，其所享有的权利越来越广泛，这是市场竞争和市场自由理念发展的必然产物。转投资是公司行使其权利的表现。公司作为以营利为目的的法人组织，具有独立法人人格，公司拥有法人财产权和经营自主权，即公司为其设立目的和经营目标有权决定其法人财产的经营方式，公司有权进行投资经营。公司转投资对活跃资本市场有重大的积极意义。资本是运动的，资本流向利润最大的地方，资本一刻也不能停止，资本只有运动才能实现其增值的目的。资本市场是市场经济的核心和关键，完善、健全和活跃的资本市场是市场经济繁荣和发达的标志。公司进行转投资，能使其资本运动和周转起来，在实现资本增值及其资本经营目标的同时也带动了整个资本市场的活跃。公司转投资有利于公司间的优化组合，以实现规模化经营。因为公司经过转投资行为进行收购、兼并、淘汰落后企业，可以实现公司间的优势互补和社会资源的优化配置。亦可以通过转投资行为形成强强联合，组建跨国公司和企业集团，进行规模化经营。
然而，公司转投资可能带来更多的不确定性风险。首先，如果对公司转投资的对象不加以限定，允许公司成为无限责任的股东，那么就意味着公司要以其全部法人财产为限来对其投资作保证。一旦其所投资企业经营不善而负债或破产，公司所负债务可能大于其所投资的金额而影响公司的资产稳定和正常营运，甚至导致公司破产，不利于公司的稳定和股东利益、债权人利益的保护。其次，如果对公司转投资的数额不加以限定，公司过多地投资于其他公司而荒废自己公司的业务，不进行实业经营，会导致违背公司设立的目的。再次，公司转投资会使公司的实际资本不足，经营能力弱化，危及公司的资产结构，影响公司债权人利益。即如果公司通过转投资而获得的权益难以实现，在很多情况下，公司债权人将不得不接收公司的因转投资而获得的权益而受清偿。这实际上是由债权人承担本应由作为债务人的公司承担的投资风险，不利于公司债权人利益的保护。此外，公司的转投资导致公司资本的虚增。单向转投资和双向转投资都可能导致资本的虚增。这不但使社会公众误认为公司资本雄厚，信用良好，而且有可能违背公司法上的资本真实原则。公司资本真实原则是公司法的基本原则之一。现行法的许多规定均以资本的真实为依据。如果对转投资所产生的资本虚增问题予以忽视而不加以重视和预防，则现行法的许多规定将无法得到贯彻实施。最后，董事、监事等公司高级管理人员利用转投资通过交叉持股控制公司股东会或股东大会。另外，若对公司转投资不加以限制，公司资本还有可能被应用于股东没有事先同意的风险事业，从而使股东面临难以预测的投资风险。
二、比较法视野下的公司转投资行为的一般法律规制
通过上述分析，我们发现公司进行转投资有其合理性和必要性，因此，不能对公司转投资予以否认或加以十分苛刻的限制与约束。但是，公司转投资会有这样或那样的风险。公司作为由股东投资而形成的具有独立法人人格的法人组织，其存在和发展不是孤立的，它总是其股东(或所有人)、债权人、职工及整个社会利益紧密联系着。如果公司转投资可能的风险变成现实，那将对公司的股东、债权人、职工及整个社会利益产生重大的影响。如公司转投资不利致公司破产，那将可能导致股东投资的丧失，债权人利益的无法实现，公司职工下岗失业，政府税收的减少以致社会的不稳定等。由此可见，对公司的转投资行为予以合理的法律规制是十分必要的。
各国公司法一般都允许公司的转投资行为，但对公司转投资均在不同程度上作了一定的限制。这种限制主要体现在对转投资对象的限制和对转投资规模的限制两方面：
一是在转投资对象的限制上，主要在于解决公司能否向合伙企业等承担无限连带责任的投资对象进行转投资。许多国家和地区的公司法律都禁止公司成为其他经济组织的承担无限责任的成员，包括成为合伙人或无限责任及两合公司中的无限责任股东。法律限制公司成为无限责任股东或合伙企业的合伙人，主要是从保护公司债权人利益考虑的，因为无限责任股东和合伙企业合伙人对公司或合伙企业债务承担无限连带责任，一旦其所投资的公司或合伙企业不能清偿债务，整个公司资产都将处于巨大的风险之中，影响公司股东和债权人利益。《韩国商法》第173条规定，公司不能成为其他公司的无限责任社员(股东)。我国台湾地区的“公司法”第13条规定，公司不得成为他公司无限责任股东或合伙企业之合伙人。《日本商法典》第55条规定，公司不得成为其他公司的无限责任股东。而美国对此有例外性规定，美国《标准公司法》第3.02节第(9)规定，公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或是上述实体的经理。
二是对转投资规模的限制，一般是指法律上对公司转投资累计数额的限制性规定。由于转投资可能导致公司资本的虚增，不仅有悖于公司资本充实原则，而且由于转投资会减少公司实际控制的经济资源，从而可能降低公司的实际偿债能力，从而增加公司债权人的风险。所以，个别国家和地区的公司立法为适当地控制转投资的规模，往往规定一个最高的比例来限制公司转投资。我国台湾地区“公司法”第13条规定：“公司不得成为他公司无限责任股东或合伙企业之合伙人；如为他公司无限责任股东时，其所投资总额，除以投资为专业或公司章程另有规定或经依左列各款规定，取得股东同意或股东会决议者外，不得超过本公司实收股本的百分之四十”。
三、我国现行立法对公司转投资行为的规制及其存在的问题
我国现行《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”与原《公司法》关于转投资问题的规定有以下几点变化：(1)取消主体上的例外规定，即将国务院规定的投资公司和控股公司不再作为特殊的主体对待，而是与普通公司一视同仁。这是立法贯彻公司平等原则的具体体现，是一大进步。(2)扩大了转投资对象的范围，除了有限责任公司和股份有限公司以外，公司可以向任何非承担连带责任的企业投资。(3)取消了公司累计转投资额的限制标准，将原公司法规定的公司对外转投资总额不得超过公司净资产的50％这一规定予以删除。这是对公司转投资从严格的限制到相对宽松的具体体现，具有重大的进步意义。(4)规定了公司对外转投资的数额由公司董事会或股东(大)会决议，公司对外投资不得超过公司章程规定的数额，体现了公司意思自治原则。
对于最新公司立法中关于取消公司转投资数额的限制的有关规定，有学者持不同意见。认为我国不宜采取转投资不予限制的立法模式。其原因有二，一是现实经济环境与信用背景的制约，二是现实法律环境的制约。但是，我们应当注意到，在现实的公司经营过程中，存在着大量的对外投资超过百分之五十的现象。而有关国家监管部门并没有因为原公司法关于转投资数额的限制而进行阻止和限制，基本上采取了一种默许的态度。关于转投资超过50％限额之后的责任承担问题法律一直没有一个明确的规定，这也是导致转投资数额限制在现实中缺乏操作性的主要原因。实践证明，对公司转投资进行数额限制缺乏操作性。新公司法取消转投资数额的限制，而由公司自己来决定投资与否及投资数额等相关事项，是务实的表现。我们不能因为对公司转投资可能的风险的事前防范和事后救济的法律制度之网还未建立起来而因噎废食。最新公司立法对转投资问题不再作出限制性的规定，是公司法上的一大进步，顺应了公司发展的潮流，符合公司意思自治原则的要求。
但是，我国目前关于公司转投资问题的公司立法可能遇到一些问题。一是《公司法》规定由公司章程确定转投资的数额。然而，在公司章程对转投资有数额限制的情况下，公司对外投资超过了公司章程限制的比例，超过的部分应当如何确定其效力?最新公司立法对此却没有规定，这不能不说是一个遗憾。究竟这种情况下是有效还是无效，学界不同学者有不同见解。如果判定无效，则不利于保护交易安全和善意第三人的合法利益；如果判定有效，则新《公司法》有关“不得超过规定的限额”等规定效力何在?二是公司转投资形成的母子公司问题。在公司转投资构成了母子公司关系之时，子公司已经全部或部分丧失了自主性，其经营政策、方针、计划等均系由母公司决定。因而子公司常被母公司用来作为违法和规避法律的工具。在我国现行的法律体系之中，还没有规范母子公司问题的相关法律，这乃是公司转投资限制问题引发的法律漏洞，所以，有必要在公司立法中对此问题予以足够的重视。
四、我国公司转投资行为法律规制的改进
根据我国目前的关于公司转投资问题的立法规定，对转投资可能的风险应在事前予以防范，并在事后予以救济。对此，我们试探性地提出以下改进措施：
一是转投资状态的公开化。即要建立转投资信息披露制度。其目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽。公司转投资信息披露制度主要包括持股信息变动的披露与关联企业合并经营、合并财务报表的披露两项内容。而我国现行公司立法对公司转投资持股信息变动披露制度都没有作出任何规定。只在《证券法》第86条作了规定，而该规定的适用对象仅是上市公司，并不包括非上市股份公司和有限责任公司，且其对公司相互转投资信息披露问题也没有作出规定。因此，应当完善公司转投资持股信息变动披露制度，首先应全面地将上市公司与非上市公司，股份公司与有限公司的转投资行为一应纳入披露制度。另外，要丰富健全信息披露的具体内容。如披露公司转投资的数额、转投资的对象、转投资的期限及赢利和亏损状况等，以确保债权人和股东等利害关系人的知情权，也是对公司高管人员的有力监督。
【关键词】会计；诚信；法律；完善
随着会计理论的不断发展，会计职能也在不断拓展，简单的核算功能已经远远不能满足市场经济发展的需要，为决策者和投资者提供有价值的会计信息已经成为会计的一项重要职能。这种有价值的信息自然是要真实客观和有效可靠的，这也是会计核算的一项重要原则。然而，在现实工作中，由于外部环境、法律法规不健全、以及财务人员内在职业素养低下等因素的存在，导致我国会计信息失真现象较为普遍、会计信用程度普遍偏低。本文仅就法律层面上对我国会计诚信问题进行初步探讨，并就如何通过完善法律法规来规制我国会计诚信问题提出一些个人浅见。
一、有关会计诚信的法律层面问题
会计诚信要求会计信息真实客观地反映经济活动，并为会计信息使用者提供可靠的信息服务，这也是会计行业职业道德的基本要求。要维护会计诚信，一要靠人、二要靠法律保障，两者缺一不可，相辅相成。当前，我国已经初步建立了以《会计法》为核心的会计法律体系，但我国的会计法律体系还不够健全、完善，“有法不依、违法不究”的现象还比较严重。
1.立法方面
（1）《会计法》
《会计法》是会计人员严格执行的行业基本性法律。我国《会计法》已有30多年的历史，分别于1993年12月和1999年10月修改，日臻完善，尤其是在1999年10月的修订，进一步规范了行业准则、明确了会计主体责任。但从其具体内容上看，仍然没有从根本上解决会计诚信问题，还存在如下3个方面不足：
①对相关责任人的责任界定不明确。《会计法》总则第四条明确：“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”，但当单位提供虚假会计信息时，单位负责人具体要负怎样的法律责任等情形没有加以明确。
②举证制度设计不科学。《会计法》第四十五条规定：“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、编造会计凭证、会计账簿、编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但在实际工作中，由于会计人员地位较为弱势，要求会计机构和会计人员对单位负责人的“授意、指使、强令”等行为进行举证就变得较为困难和复杂；
③责任追究缺乏具体规定，可行性不强。《会计法》仅在第四十九条规定了“违反本法规定，同时违反其他法律规定的，由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚”，但对于提供虚假会计报告的民事责任并未作出明确规定，从而使得对提供虚假会计报告者提起民事责任的诉讼很难实施；
（2）《公司法》
①对会计信息的质量要求界定模糊，没有明确规定会计信息披露的质量标准，只是言明需披露信息的概貌，导致在实际执法过程中无法有效合理的运用；
②《公司法》在第一百二十二条中仅作出了这样的规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”对独立董事的人数、比例及职权等方面缺乏具体规定，使得独立董事制度缺乏操作性和科学性；
③对公司自身以及与管理人员之间各自承担的信息披露责任界定不够明确。
（3）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
①对因共同侵权下的各赔偿主体责任划分不够明确
②对财产损失赔偿的时间界定没有考虑到会计信息披露存在明显的提前效应，从而使得被侵权人向虚假陈述行为人提起证券民事诉讼缺乏可操作性，严重影响了民事诉讼的及时性。
③设置前置程序，限制原告的。该规定只允许有条件进行民事侵权的诉讼，而且必须在证券监督管理委员会或其派出机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚或在财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚决定或在虚假陈述行为人未受行政处罚，但己被人民法院认定有罪的，并已经作出刑事判决生效的情况下才能提讼。这种前置程序的设置极大地限制了对违法批露信息的上市公司的民事。
2.责任制度设计方面
（1）关于行政责任
行政责任是政府部门、主管机关或证券经营管理机关依据有关法律法规对违法行为进行的裁决和处理的一种行政处罚。虚假陈述的行政责任一般针对范围较小，损失较少、影响较轻、违法程度轻微的虚假陈述，对于这种虚假陈述，政府部门或主管机关一般只会给予批评教育、纪律检查、罚款等。目前，我国法律法规对上市公司披露虚假会计信息的处罚主要以行政责任为主，而刑事责任、民事责任则相对较少。
（2）关于刑事责任
刑事责任的设定对于严重的信息造假者威慑作用意义重大。如果没有刑事责任作保障，惩罚严重违法者，那么良好的会计信誉体系就不可能建立。在我国，除少数严重案件适用刑法外，大多数案件以行政法律责任为主，而且对公司的处罚力度要比有关管理层的力度更大一些。相比较市场经济较为发达的一些国家对虚假信息纰漏责任人的处罚力度，我国刑事责任规定偏轻。
（3）关于民事责任
虚设、编造、提供虚假信息的各种违法违规行为，其责任主体都应该对受害人进行一定的民事赔偿。民事赔偿也是解决证券市场虚假信息泛滥的一种有效方式，在美国，公民法律意识非常强，财务报告的责任主体最怕的就是民事赔偿，因为民事赔偿足够让他们倾家荡产，永无翻身之地。而我国在这方面非常欠缺，民事责任极不完善，如在《证券法》中，仅就违反信息披露真实性和准确性的行为规定了民事赔偿责任，而未将违反信息披露及时性标准的行为列入民事赔偿责任条款之中。从完善信息披露制度，有效保护投资者利益的角度考虑，对于上市公司信息披露及时性的民事责任没有作出明确规定是我国信息披露立法的一个重大缺陷。我国现行的有关证券法规规定，违反信息披露规定的责任人要负行政责任、刑事责任和民事责任。但对披露行为违规如何认定、怎样追究民事责任、责任人之间的责任如何划分等问题，几乎没有涉及，或规定得过于原则和抽象，给具体的司法实践带来很大的困难。
二、重塑会计诚信的法律对策
1.完善会计相关法律法规
（1）《会计法》
《会计法》是规范会计行为的基本法律，其他涉及会计行为的法律，如《证券法》《公司法》等应与《会计法》保持一致。根据当前的实际情况，《会计法》应进行如下方面的修改：首先，《会计法》在“法律责任”部分扩大单位负责人对会计信息失真承担责任的范围，使得“单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”的规定那个得以落实；其次，进一步完善《会计法》中关于民事责任的规定，尤其是单位负责人的民事责任。因此，加大对造假者民事责任的处罚应当成为今后立法修改的重点。
（2）《公司法》
新《公司法》已于2013年12月28日修订通过，但是修订后的《公司法》在信息批露以及职责权限、责任认定等方面就公司治理结构还应该有更进一步的宏观布局和设置。第一，独立董事制度应确定独立董事的人数和比例，并明确独立董事的职责和义务；第二设立独立的审计委员会，负责对公司的经营和财务活动进行审计监督；第三，强化监事会的职权，完善监事会的功能，真正发挥监事会的作用；第四，明确公司和管理人员各自承担的信息披露责任。
（3）健全会计信息虚假陈述的民事赔偿机制
2003年1月9日，最高法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》预示着我国证券民事赔偿机制真正进入了司法实践阶段，它包括一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定、附则，共三十七条。但是，由于相关理论研究与司法实践的不足，使得该规定许多方面显得简略和模糊，缺乏司法实践的可操作性，应在以下几个方面做出改进：一是关于共同侵权条件下对各责任主体的赔偿责任划分，应对发起人或发行人和上市公司之外的虚假陈述人包括独立董事、中介机构及其责任人设定一个最高赔偿限额，在这个限额内虚假陈述人应承担无限连带责任，而发起人或发行人和上市公司对剩余的赔偿额承担无限连带责任：二是由于会计信息存在的提前效应，应把虚假陈述实施日适当提前；三是取消对原告的不合理限制。
2.提高会计人员业务素质、加强会计行业诚信建设
“市场经济作为信用经济，要求在道德上弘扬信任精神。”因此要更加注重提高会计人员职业素质加强会计诚信道德建设。首先要不断提高会计行业的从业门槛，提升会计从业者的专业化水平，强化会计人员职业化能力及尊荣感。其次，会计从业人员还应该不断提升自身职业素质，培养良好的职业道德和职业技能，熟悉相关法律法规和财经制度，不断提高会计信息的质量和合理化水平；单位负责人应该着眼于企业的长远利益，鼓励和支持会计人员提供真实可靠的会计信息；会计信息监管者应该不断提升自身业务能力，加强会计信息监管力度，努力为会计信息使用者把好关、参好谋。最后，要逐步建立会计人员诚信档案制度，建立会计信用等级评价制度，明确等级评价内容；最后，公布会计信用等级评价结果，进行舆论监督等。只有会计人员以及相关责任人的诚信意识提高了，法律意识增强了，我们才能在有法可依的条件下做到有法必依，会计诚信体系的建立才能得到法制保障。
会计诚信体系的重塑是一个复杂的社会系统工程，非一朝一夕之功，需要综合治理。而这个治理过程中的一个重要举措就是要进一步完善相关的会计法律法规体系、不断提升会计相关人员的业务素质和守法意识。这还有待于我国法律工作者和会计工作者的共同努力，唯此，才能有效构建我国会计信用的法律体系，尽快解决我国会计诚信危机日趋严重的问题。
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【关键词】农村；老人；赡养问题；法律规制
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-102-01
一、垫江县包家乡的农村老人赡养情况调查
包家乡在重庆市垫江县的南方，总面积为42平方公里，距离垫江县城37公里，共由小山村、甄桥村、安乐村、雨山村、土桥村、陆箭村6个村组成，全村45个村民小组，共约22800人，农业人口约22300人，非农人口仅仅约500人。
包家乡绝大部分为农村人口，而且其地处丘陵山区之中，经济比较贫困。在这里，老人的生活状况并不乐观，“留守老人”大量存在，令人堪忧。下面是根据调查所制作的包家乡农村老人（80岁以上）赡养情况表：
可以看出，80岁以上老人平均每个月能得到子女赡养费超过300元的，不到总人数的35%，有子女照顾生活起居的，只占总人数的45%。这说明，调查地区80岁以上老人不到一半能从子女那里得到的赡养费够基本生活，80岁以上老人也有将近一半是没有子女在身边照顾生活起居的。
二、农村老人赡养问题原因分析
重庆农村地区广大，广布丘陵，土壤贫瘠，农民可收入来源太少，贫困现象普遍，像包家乡这样贫困的山区比比皆是。随着市场经济的发展，在这些山区里，年轻的一代大多出城务工，留下的大部分是老人。这些老人大多生活贫困，艰辛。在生活的村里，有位接近90岁有子女的老人生活无人照料。
是什么原因导致这样的事情？是现代人道德缺失，还是我们的法律制度不够好，还是经济上的贫困？
从了解到的实际状况来看，很多子女不愿意和老人住在一起，原因有很多。包括老人行动不便，卫生不好，生活观念与年轻人不和。其中有老伴在的大部分老人更愿意子女给足赡养费后，自己单独生活，要等到没有行动能力后才由子女来照顾。
其实，在调查地区，人们普遍有一种心理，那就是父母应该尽其所能为孩子减轻负担。这些老人往往会考虑子女们要养小孩、要买房、要生活，而且为了这些子女们要在城里打工挣钱。所以，不到万不得已，也就是自己生病无法起床了，才会要求子女照顾自己。
而在于子女来看，房价飞涨（包家镇上买套房花销大概为15万），养育孩子的成本也越来越高，自己不得不在外面拼命挣钱。而大部分农村出去的年轻人所从事的都是劳动强度大、报酬不高的体力活，他们常年不生活在农村，也很难留在父母身边照顾。但我们似乎忽略了一点，那就是我们似乎忘了当我们小不爱干净，不会走路甚至不会说话的时候，是我们的父母时刻陪伴着。在贫困的农村地区，这里的子女面临着更多的考验，在赡养父母和供养家庭之间如何做到平衡是他们需要努力的，赡养老人不仅仅是一个道德问题，也是一个法律问题，一个社会问题。这需要人们的道德和社会有效的法律制度来共同解决。
三、农村老人赡养问题的法律规制
