时间：2023-06-21 08:56:18
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西方法学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系艺术语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们
和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定??否定??否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们
的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。
(未经许可 谢绝转载)
注释：
①参见目前多数教科书；
②张国华 著，《中国法律思想史新编》，p405；
③刘金国 刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；
④j.w.harris，legal philosophies,butterworths,london 1980,p1；
⑤刘金国 舒国滢主编，《法理学教科书》，p1 ；
⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，电子版
⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，p219；
⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版
⑨徐利英 陈虹伟 舒国滢，《徜徉于法学与美学之间—舒国滢教授访谈》，电子版；
关键词:物理概念;规律;教学探讨
物理基础知识中最重要最基本的内容是物理概念和规律。在物理教学中，物理概念和规律的教学是一个关键的环节，讲清、讲透物理概念和规律，并使学生的认知能力在形成概念、掌握规律中得到充分发展，是物理教学的重要任务。形成概念、掌握规律是一个十分复杂的教学过程，但一般都要经历概念、规律的引入、形成、深化和应用等四个环节。根据教学实践，针对以上四个环节做了一些初步的探讨。
一、物理概念和规律的引入
物理概念是从感性世界中来的。概念和规律的基础是感性认识，只有对具体的物理现象及其特性进行分析、概括，才能形成物理概念，对物理现象的运动变化及概念间的本质联系进行归纳、总结，就形成了物理规律。为此，教师必须从有关概念和规律所包含的大量感性事例中，精选包括主要类型的、本质联系明显的典型事例来教学，从而加强学生的感性认识。如何加强学生的感性认识呢？教师要充分利用板书、板画、挂图、演示试验等手段，充分发挥电化教学的优势，充分结合多媒体技术，使物理课堂教学形象生动，让学生在一个形象化的物理世界里来探究物理概念和规律。
物理概念和规律是比较抽象的。在进行物理概念和规律的教学时，常常采用“抽象概念形象化”的方法或建立“物理模型”的方法，来描述物理情景。通过形象化的物理情景，利用逻辑推理、逻辑思维对其进行分析、概括、归纳、抽象出物理概念和规律。例如，在电场和磁场的教学中，用“电场线模型”来描绘电场，用“磁感线模型”来描绘磁场；在楞次定律的教学中，利用蓄水池中出水量和入水量对水池中水量变化的影响来体现感应电流的磁场对引起感应电流的原磁通量变化的“阻碍”作用。
二、物理概念和规律的形成
物理概念和规律是人脑对物理现象和过程等感性材料进行科学抽象的产物。在获得感性认识的基础上，提出问题，引导学生进行分析、综合、抽象、概括、推理等一系列的思维活动，忽略影响问题的次要因素，抓住主要因素，找出一系列所观察到的现象的共性和本质属性，才能使学生形成正确的物理概念和规律。
例如在动量的教学中，就是通过创设物理情境进行探究来逐步建立概念的。首先通过演示“静的粉笔”与“动的粉笔”和“静的锤子”与“动的锤子”的运动情况，比较发现静止物体和运动物体所产生的机械效果不同；再通过“慢慢行走的你”、“快速跑动的你”与墙相撞和篮球、铅球以同样的速度落地比较可知影响运动物体所能产生的机械效果的因素是物体的质量和速度；又通过质量不同、速度不同的两辆小车运动的有关分析与计算引导学生发现质量不同、速度不同的运动物体也可以产生相同的机械效果，但其前提是物体质量和速度的乘积必须相同。显然运动物体所能产生的机械效果是由质量和速度的乘积决定的，至此，引入动量来反映运动物体所能产生的机械效果便是水到渠成、顺理成章的事了。
三、物理概念和规律的深化
教学实践表明，只有被学生理解了的知识，学生才能牢固地掌握它，也只有理解了所学的知识后，才能进一步灵活地运用它。因此，在物理概念和规律形成之后，还必须引导学生对概念和规律进行讨论，以深化知识，巩固知识。
3.1物理概念和规律的物理意义的理解是关键。例如，加速度反映了物体速度改变的快慢，而速度则反映了物置改变的快慢，弄清了它们的物理意义，就可以避免“速度为零，加速度也为零；速度越大，加速度越大或速度越小，加速度越小”等错误的认识。
3.2物理概念和规律的适用范围和条件的把握是前提。例如，讨论地球公转问题时，它可以被视为“质点”，但在讨论地球自转问题时，它又不能被视为“质点”；电场强度E=kQ/r2仅适用于点电荷所形成的非匀强电场；牛顿第二定律F=ma只适用于惯性系中宏观物体低速运动的问题等。因此，只有明确了物理概念和规律的适用范围和条件，在解决实际问题的过程中才能不至于生搬硬套，做“拿来主义”的奴隶。
3.3物理概念间、规律间的比较也是非常重要的。比较是确定概念间、规律间在不同条件下的异同的一种思维过程。物理学中，概念间、规律间在空间上、时间上都存在着差异性和统一性，因此，在教学中应引导学生作空间上、时间上的比较以辨别概念间、规律间的异同和了解它们的发展过程，才能做到正确运用。以动量和动能为例，它们相同的是，都是物体的状态量；不同的是，动能的增量表示能量的转化，而动量的增量则表示机械运动的转移。既然已有动能来描述物体的运动状态，为何还要引入动量呢？原因就是动能的变化是力在空间上的累积效应，而动量的变化却是力在时间上的累积效应，二者从不同侧面来表现同一物理现象的本质特征，显然，非如此不能满足全面描述物体状态的客观需要。:
另外，既要重视概念、规律的纵向联系，又要加强它们的横向联系，以活化学生的思维。如以加速度为中心，与速度相联系，可使学生理解加速度是速度变化率的含义；抓住加速度产生的原因，可以联系到力、质量、惯性以及牛顿第二定律；根据加速度是描述物体运动状态变化的基本物理量这一点，可以联系到常见机械运动的分类；根据加速度是描述物体速度变化快慢的量，可以联系到物体做功的快慢、磁通量变化的快慢等。
四、物理概念和规律的应用
学习知识的目的在于应用。在学生牢固掌握和深刻理解物理概念和规律的基础上，还要让学生在运用它们来说明和解释现象、解决实际问题的过程中不断加深。在运用概念和规律的这一环节中，一方面要精心选用一些典型的问题，通过教师的示范和师生的共同讨论，深化、活化对所学物理概念和规律的理解，使学生逐步领会分析、处理和解决物理问题的思路和方法；另一方面，要组织学生进行运用概念和规律的练习，在练习的基础上，要帮助和引导学生逐步总结出解决实际问题的一些带有规律性的思路和方法。
总之，物理概念和物理规律的教学是一个十分复杂的过程，不可能一蹴而就、一劳永逸，在教学过程中，应当从教材实际和学生实际出发，深入钻研教材，不断改进教学方法和教学手段，注意教学的阶段性，把握概念、规律的四个教学环节，逐步加深对物理概念和规律的理解和应用，从而达到提高物理教育教学的目的。
参考文献：
[1]姜水根.《理念的世界》.《中学物理教学参考》[J].2004.9.56-58
关键词行政裁量 统一裁量论 法律概念
作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。
在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。
一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义
行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。豍奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。豎关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。豏
二、行政裁量权和不确定法律概念的关系
（一）理论界的分类
对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:
1．质的区别说
此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。
2．量的区别说
此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。
3．无区别说
持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。
（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争
有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:豐第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。
也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。
（三）争议存在的原因和解决方法
1．原因分析
“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：
第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。
2．解决方法
针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：
一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”豑三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。
三、我国行政裁量权的范围界定
笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”豒从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。
行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。
注释：
豍周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察．环球法律评论．2006（4）．第431-432页．
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
关键词不确定法律概念 自由裁量权 法律语言
中图分类号：d913 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-015-03
“如果将学习法律譬如‘练功’，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”①。因此，法律概念的掌握是学习、理解和运用法律的初始步骤，更是至为关键的步骤。法律概念是法律的基础构成部分，处理社会生活中实际发生的问题的思考工具，必须凭借实例的演练去理解和应用。民法最为广泛的牵涉到当今社会的各种基本问题，关系到公民的根本利益，同时它也饱含着大量的民法基本概念，现如今随着时代的快速进步，社会经济的迅猛发展，对于作为上层建筑之法学的完善也逐渐体现出更高的适应性要求，而民法中基本概念的阐释虽然日趋精巧、明确、公开、普遍，但民法基本概念中也同时包含大量不确定概念，使得民法的运行和实施产生诸多的模糊理解和不便之处。wwW.133229.cOm因此，通过各种途径对民法中“不确定的”法律概念进行具体化和填补，才能适应于现阶段社会生活关系，并适应于整个法律制度的进一步发展。
一、对民法中不确定概念的研究状况概览
不确定法律概念的研究作为专门的法学课题是由奥地利著名法学家特纳茨（tenzer）针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出。在我国，最早使用不确定法律概念一词的学者为林纪东教授。②最早系统介绍并研究不确定法律概念的学者翁岳生教授指出：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”③笔者认为，不确定法律概念作为一个极具实用价值的研究对象应当具有更为广阔的应用范围，实际上它完全可以应用入私法领域，譬如我国的民法领域。我国的民法通则及其它法律法规中使用的不少概念“乍看上去似乎界定的非常清楚，它们也的确具有一个可以精确表示的坚固的‘核心概念’；但是实际上，核心之外还存在着一个‘边缘区域’，而这个边缘区域却只能根据不同的具体情况来确定；有些概念根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征，通过具体例子来说明的‘类型’。”④但目前，国内关于民法中不确定概念的研究成果很少，且大多限于法理学领域，在民法学领域，有关的专著会涉及这一概念，但都较为笼统概括，其中王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》中指出“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念”,“其主要机能在于使法律使用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”⑤
二、民法中不确定法律概念的存在基础及其所导致的矛盾
不确定法律概念并非行政法学领域所特有的现象，恰恰相反，由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言依旧具有多义性的特点，这类法律概念也普遍存在于民事法律规范当中。
第一，在民事立法过程中，立法者通常使用抽象的概念来叙述构成事实，而法律又是将社会生活中各式各样的事实情况统一概括在某个共同的特征之下，因此这些构成事实就会显得很不具体，很不直观，不确定概念却能够克服因此引起的一系列问题。我国现阶段制定出的《民法通则》，以及一系列民事法律法规的颁布，既体现出我国立法者所追求的宏伟目标，也能够显示出这个时代我国法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。通常立法者的首要目的是要制定一个尽可能完善的规则体系，而立法者也清醒的意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此立法者就会大量使用高度抽象概括的法律手段来穷尽生活中的一切事物和情况，而无论采用何种手段，都必须用最一般的规则涵盖各种事物的最一般方面，使这些最一般的规则可以完全适用于存在于社会生活中的各种无法预期的的具体情形。不难发现，民法通则在有些地方援引了法律伦理方面的原则，如“诚实信用”、“善良风俗”，这些即为典型的不确定概念，这样的概念原本的目的是赋予法官在处理案件时享有相应的判断余地，授权法官针对个案进行价值补充，从而激起法官的创造性，使得“法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。”⑥而且也能够维护法律的稳定性和裁判的可预见性。我们必须认识到，采用抽象概括的不确定概念，虽然能够维护法律的稳定性，使法律的适用产生一般的公正性，但同时也牺牲了瞬息变幻的社会生活本身所要求的具体适应性，牺牲了具体案件也能得到公平处理的必然性。
第二，任何法律以及其他法律文件无一例外都是由语言构成的，民法自然也不能例外。语言是人与人进行交际的重要工具，是人类社会中最重要的传播媒介之一。语言要表达的事物是随着文化水平、地理、社会和经济的情况而变化的。“语言环境”对于语言十分重要，话语和语言环境是密切地交织在一起的，语言环境对了解词义是必不可少的。语言环境不光指上下文，而且包括文化水平和可能影响语义的一切因素。⑦法律及其它法律文件都是以书面文字形式呈现，由于具有专业特性，它强调任何法律人都应使用规范的法言法语体现清晰准确的法律思维，但法律语言大部分还是来自于日常语言，而日常的交际语言的随意，多变和主观，在解读上已经具有一定难度，而在人的法律知识传播过程中，“语言环境”的不同，更附加了多方面复杂的意义，令人更加不能完全准确拿捏分寸。因此，为了防止成文法语言的不确定性，不周延性，不确定概念便在民法通则及其它相关法律法规中频频出现。现行民法强调以人为本，而人具有社会性，共营社会及经济生活，因此民法乃以一定的社会模式为出发点，并应社会变迁而发展。⑧而成文法一旦制定就已经落后于现实，不确定概念的设置正好使得民法的滞后性得以弥补，以不变的立法宗旨应万变的生活事件。
民法中的不确定概念通过授权法官针对个案进行价值补充的方式，克服了成文法的局限性，在某个意义上可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步。”⑨但是不确定概念同时会带来危险：民法的立法者在立法过程中，会适当的使用一些涵义不确定的，内容尚需进一步填充的原则性的概念，如“重大事由”“相当”等。这些不确定概念的适用，就要求法官根据具体案件做出正确评价并且法官应当参考与本案相类似的先例，借鉴那些法律科学认为对判断本案具有重要意义的指导性观点。显然，这对于法官的理性和评价水平提出了很高的要求。法官在对具体案件做出评价时，必须以法律的目的、法的追求以及明确的法律条款为判断标准，理性的运用不确定概念。“你有理性吗？我有。那你为什么不运用它呢？是因为当它要你走这条路，你却希望别的东西吗？”⑩恰恰如此，当不确定概念需应用于具体案件的时刻，法官往往由于无法真正理解和领会它的涵义是什么，扩展界限究竟在哪里，因此希望通过逃避使用不确定概念而尽量避免自己的判决会引起争议或被否定。法官倘若一味以不确定概念以及其所在的概括性条款作为请求权基础，那么法的适用必定会染上感情和成见的色彩，对不确定概念的无知和对它的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理，使得当事人看到相同争议产生不同的裁判，使公民产生疑惑和愤慨。从推定方面来说，法律的推定要比人的推定好的多，当法官推定的时候，判决就武断，当法律推定的时候，它就给法官一条明确的准则。当法律人在运用不确定概念思考法律问题之前，他应当先穷尽各种对具体确定法律概念的解释和类推，再做出符合法律和事实的解答。
三、民法中不确定概念的本质属性及其特征
认识民法中不确定概念，必须通过它的表象，透彻了解到它的底蕴。不确定概念的存在“意味着的却存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需要留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间做出平衡。”但无论它有多大的延展性，它始终也属于法律概念的一种独特的类型。笔者认为，不确定概念应当具有两大本质属性：其一是复杂性，因为在现有的法律概念中，不确定概念是最为复杂的，也最不易被人准确的把握和运用于现实生活争议的解决中。其二是暧昧性，这主要体现在“坚固的‘核心概念’”和飘忽不定的“边缘区域”中，它是指在一个不确定概念中，即使它的宗旨和精髓作为一个中心点确定不变，但由于所处的概念环境，文化背景等的不同，以不同半径的扩展，自然会画出无法确定周长的圆。这两大属性决定了在民法制度中，“有宽泛的和重要的领域留待法院或者其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限制由有效判例粗略传达的规则。”民法中不确定概念的具体化，法院对其具有决定性的影响力。法院享有（有条理地）揭示法律和发展法律的自由。法院对于自身先前的裁判（及先例）也有解释和发展的自由。只有这样，法院才能对“不确定的”法律概念进行填补，不断的将法律适应生活关系或一般法律意识的变化，适应整个法律制度的发展。
而民法中不确定概念的特征，在其与确定概念和一般条款的比较中，尽显端倪:
第一，法律概念作为对各种法律事实和法律现象加以概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，具有抽象性、可操作性等特征。相较于确定法律概念，不确定法律概念则有如下方面的特征：一是多变性。与确定的法律概念相比较，不确定概念的核心意义即使不做任何改变，它的外延也会随着政制，社会生活方式，风俗习惯乃至公民的文化水平这一系列基础状况的不同有所不同，进行各种扩大缩小解释。在理论上，可以由最具权威的法官根据客观事实，对不确定概念做出最能实现社会的公平正义，最有利于保护人民权利的解释或者补充。而后如果法院确信由此做出的解释或补充是正确的，它们就可以长期遵循这种解释或补充，因为这样做有利于法律的连续性和稳定性。二是衍生性。不确定概念的延展界限是无限量的，但是它始终具有类似确定概念的固定内核。立法或司法机关只要掌握了不确定概念的固定内核，就可以生成无限量的具体适用范畴，这就是不确定概念的衍生性。基于同一个固定内核，即基于人的本位及人的尊严的伦理基础产生的民法的基本原则，其中包括“人的相互尊重”伦理原则法律化，法律行为不得违反强制或禁止之规定，亦不得有悖于公共秩序或善良风俗。
第二，不确定概念与民法中的一般条款（generalkauseln）极具相似性，很易混淆，但实际上它们是不同的。首先，不确定概念与一般条款具有以下两个共同点：其一，二者都具有开放性。不确定概念和一般条款都没有确定的外延，“我们会出于精明的处世态度选择一些感情色彩不那么强烈的词，让它们听起来更合乎情理”，立法者都是以中性的法律语言对包罗万象的社会生活进行高度概括抽象的描述,以期使法律更加客观合理；其二，二者的目的相同。法律规定“一般条款”和“不确定的法律概念”，本身都是为了纠正抽象概括立法方式所产生的危险。在法律的制定中，采用抽象概括的立法方式，则能够达到很大程度的（下转第20页）（上接第16页）法律稳定性，并使调整内容具有一般的公正性，但必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化，放弃对具体案件做出公平处理为代价。为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要填补。为了同一个目的，法典常常在构成事实中使用一些很不确定的法律概念。其次，不确定概念和一般条款也存在以下两个区别：其一，不确定概念总是存在于补充性法条中。王泽鉴先生指出，请求权基础的结构形态有两种类型，即完全性法条和不完全性法条，而不完全性法条又分为两类，一为定义性法条，一为补充性法条，补充性法条的功能在于对一个不确定法律概念，尤其是其它法条（完全性法条）所定的法律效果，予以明确化，加以补充。而一般条款存在于法律法规的法条构成中，与不确定概念的存在层次不同；其二，与一般条款相比较，不确定概念的特点表现在至少还有可能的文义。一般条款连可能的文义都没有，立法者没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作，它只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。
四、结语
现行“民法”的条文构造主要系采抽象化、一般化的风格，籍着精确界定的概念形成法律的构成要件和法律效果。此项立法技术有助于促进法律的安定及预见性，惟必须建立在高度抽象化思考方式及概念体系形成的法学上，而此实为继受德国法的结果。然而不确定概念的具体化必然会使得民法取得更大的进步和完善。对于一个法律人，掌握并创造明确而又具体的民法基本概念，更是弥足珍贵，“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”与此同时，我们必须认识到，不确定概念不仅存在于过去的民法领域之中，此时的民法领域之中，而且也势必存在于将来的民法领域之中。它的存在是必然的，也是合理的，“不要让将来的事困扰你，因为如果那是必然要发生的话，你将带着你现在对待当前事物的同样理性走向它们”，因此，对于未来不确定概念的探讨和发展，只要坚持依旧用当前客观谨慎的眼光，科学严谨的方法，必然会使我国的民法长期的适用于总是发生天翻地覆变化的社会环境，并且不失关于正义自由的永恒的价值追求。
本文试图论证传统西方范畴的法律的概念体系中，义务概念和权利概念都不是最为基础的概念，法律主体概念才是最为基础的概念，由此提出法律的主体预定的观点。通过对实在法律的历史分析，本文也试图就法律主体制度的核心原则和立法思想给出一种实证解释，提出罗马法以来的法律传统中，个人主体性有突出的表现，从而形成了由个人主体性决定的权利法内容的近现代法律局面。本文也分析了个人主体性法律的立法条件是协议性立法形式和程序。
关键词：
法律概念性法律义务概念理论法律权利概念理论法律主体性协议性立法主体制度合理化问题
一、引言
依法理学的研究框架，对法律的研究大体可以区分法律的规范性（法律形式）和法律的概念性（法律内容）两个范围。这篇论文研究“法律主体”，属于法律概念性探求的范畴。
这篇论文的目的有两个：其一，试图论证全部法律概念体系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念这一课题可以说至今仍然是法理学上最炙手可热的难题之一。我通过讨论目前法理学中“义务概念理论”所存在的分析方法上的缺陷，用实证的推论支持了“权利概念理论”的优越性。但是我并不就此认为权利概念是法律中的最基础概念，而是通过进一步的法律结构实证分析和历史实证分析，提出主体概念更有理由被看成是实在法律的最一般概念，它才是全部法律概念体系的起点。我提出的这个观点，可以称为实证法的主体预定观点。其二，本文在对法律的主体性进行历史分析的同时，试图就它的实际历史面貌进行观念透视，以期就该主体制度的核心原则和立法思想作出一种历史的实证解释。根据研究，我认为罗马法以来的权利法模式是个人主体性在法律发展的结果，而个人主体性的立法条件，与历史上协议性立法的出现和发展有直接联系。我还力图进一步讨论法律主体性的立法合理性问题，通过一般性评论，我批评了单向式强制立法的在历史学和哲学上的机械武断性，并提出协议性立法是一种可行的合理化立法程序。
二、法律的二重性：规范性和概念性
现有关于法律的定义大多数都是从法律的规范性特点着手的或者说是技术性的。例如，早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”[1]；纯粹法学的创始人凯尔森说“法律就是规定制裁的主要规范”[2]；美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”[3]；另一位著名的现实主义法学家卢埃林认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身”[4].这些定义的给出者，都承认法律是强制性规范，他们所争论的是：法律是由谁规定的，即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的？
当我们接近这些关于法律的定义时，我们很可能陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是一种具有最终强制性的规范形式。至于法律中被规范的是什么，是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序，还是有主体利益取向或者说有受利益归属者的主体性秩序？如果是一种主体性秩序，又是什么样的主体秩序？这些追问，从停留在技术性的法律概念来思考，还不能被回答。
由于技术性定义的特点，法学家们的关于法律的一般理论首先必须阐释法律是规范性的（Normative），即必须建立一套有关规范形式的分析工具，考察法律的规范性质。法学理论关于法律规范性的这一部分，展开来说，一般必须回答立法、司法和守法问题。其中，立法理论解决规范性的具备条件和程序，即什么样立法的规范才是合法性规范；司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构；守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。所以德沃金说：
“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的：它必须包括关于争议的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么以及在什么时候，由法官而不是其他团体或机构，依据关于争议的理论作出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。”[5]
法学家们从法律的技术性质上定义法律，其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别，并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度去确定什么是法律和什么不是法律，还有一个优点是可以避免随意根据某种正义标准或意识形态标准，就轻率判断某些其规范体系不符合某特定价值标准但仍然具有国家强制力后盾的国家根本没有法律秩序。恶法非法的观点只适合于作为政治哲学的标语，不适合于对实际存在的法律进行叙述。实际法律和实际法律中的思想是地域的也是历史的，因为我们的地球分割成不同的国家或地区，并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具，并用这种法律内容性的分析工具去分析其他时期或地区的法律，很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系，去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法，其结论很可能是下结论说，这些历史中的法或者这些不同地区的“法”不能被认为是法。所以这种法律在时间和空间上不具统一的事实，使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说，如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律，那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。
“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果，就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序，尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。”[6]
但是，为了避免将法律与政治哲学或意识形态混同，就要使法律的定义甚至所有的法律分析只局限在“纯粹”技术方面，则也会带来一个违反实际的问题。因为法律的确不是为规范技术而规范的，而是为确定的内容而规范的。强制规范性不是法律的目的而是法律的手段或技术特性，在强制性规范技术的背后，被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容，法律的内容是如何被立法者的意志所设定的，这是一个非常复杂的法理学课题，许多法学家已经作出了深刻的回答。限于篇幅，这里不复展开，我们仅仅需要阅读拉德布鲁赫的一段话，便可窥见法律具有的内容特性的概貌：
“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现，不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外，这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源，此即法律。它并不表明传统。于是，在法律法则中，应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。”[7]
所以，完整的法律分析，不能只逗留在规范技术上，而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律，我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际结构和动机。我们注意到，包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止，但是他们对法律的分析并没有到此为止，而是向法律的内容作了深入。法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分，称为“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金说：
“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。”[8]
法律分析不能到规范性为止，必须到法律内容或法律概念性深度，为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路，也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。不过，我们必须将叙述实在法和评价批判实在法的分析方法区别开来。作为评价批判实在法的方法，可以是任何一种深思熟虑的法律思想或观念，它是要论证法律应该如何如何。例如，边沁开创性地提出了一种实用的功利主义思想体系，它在立法中确定一个以个人主义为基础的所谓根本或一般福利目标，作为批判和建设实在法体系的分析工具。[9]而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法，按照孟德斯鸠的理解，法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系，应该从所有这些观点考察法律。[10]
不过，用来准确叙述实在法的法律工具，却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等，还是功利主义、社会学方法，或者其他非叙述性主导理论（ruling theory），都是对观念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已经存在的实在法，作为人类特定时期的特定社会经验规范，其内容只在该特定的规范体系中，是由存于其中的实际法律思想决定的。要叙述分析实际的法律，其分析工具，应当是从要被分析的实在法律本身抽取出来的实在概念工具，唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之，对现实中的法律，由于它具有的确定性或实在性，我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用，对现实法律，我们只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法，可被尊为法律科学的方法。
分析法学家和概念法学家的相当一部分是抱定达成法律科学的信念来考察法律的，他们一般宣示要将法律通过实证地确定，化解少数人控制法律的可能性，从而达成法律的中立立场。凯尔森这样说出了他的法学理想：
“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来……”[11]
“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。”[12]
法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是实证法的研究中，是非常关键的方法论前提。法律的规范性，要求我们分析法律时，首先必须完成法律规范性分析。否则，如果不能分析法律规范性的技术特征，我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限，从而引发泛法律论或者反过来的法律缩解论；而且，最为关键的是，不能回答合法性问题，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法？一个不能回答合法性的国家，是没有资格谈法治的，因为法治必须建立在合法性之上。但是仅仅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我们必须同时回答法律的内容是什么，即不得不回答：我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢？我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们？这一体现法律内容的概念体系中，是不是有某种最一般的概念或法律思想呢？如果有，这个最一般法律概念是什么呢？由于法律最丰富最活跃的部分，不是它的规范形式，而是它的内容，所以，法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止，我们的法学库有关这方面的回答可谓堆积如山，而且，其中称得上远见卓识者不计其数，为我们今天认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的实证法律概念群，也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过，由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念各种影响力量的作用，对其概念体系的分析的确不易作出众所满意的清晰结论，即使在杰出的概念分析学者那里，认识分歧仍然是相当明显的，对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。
三、关于法律基础概念的传统理论分歧：权利概念理论与义务概念理论
1、法律分析对象的一元化现象
法律分析的一个引人注目的现象是，许多学者在对法律做分析时，往往以整个西方的法律作为范本，而并不费神深入某一具体国家或地区的法律。这里有一个在其他领域作比较研究所不具有的认识前提，这就是在对法律作比较的考察时，多数法学家们一致认为，西方各国法律自罗马法产生以来，其内容体系基本上是一元的。尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈[13]，但是许多法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时，仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中：罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。”[14]表面上看，大陆法系国家，例如法国、德国、瑞士、意大利等，以法典法的模式，与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势，但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。”[15]西方法律的这种内容上的一元化，与罗马法文化的传播有密切关系，其形成历史条件非常特殊和复杂，许多优秀的著作已经作了研究，这里不拟多论。
学者们甚至认为，尽管早期世界范围内法律有极大的差别，但是到了近代以后，由于西方法律的强势地位，还导致了世界性的法律一元化的趋势，这种趋势，开始是由殖民文化发动的，后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及追求变法维新的活动进一步发展深入。以亚洲为例，日本在明治维新时期起开始模仿大陆法系的法律进行变法，其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新，清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的，这些概念体系一直延续发展至今。可以说，到今天为止，几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系，而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。[16]即便是被认为保留了相当自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家，研究者们也发现，“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准，即分为债法和物权法，它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。”[17]
目前比较有影响的法律分析成果，主要都是西方国家的学者完成的。法律概念分析的问题中，最有影响的，是法律体系中的基本概念问题。学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图作出回答：实在法律是一个概念体系，在这个概念体系中，是否存在一个作为其他概念基础的概念，即存在一个预定实在法律的内容基础、浓缩实际法律思想的中心概念；如果存在，实在法上这个最一般的概念会是什么？
实在法律不仅应该体系化，而且实际上就是体系化了的，法律在其中贯彻着某种统一性。这一点，学理认为我们可以简单地从大陆法系各部法典的精心的体系编纂特点加以验证，例如D·M·特鲁伯克所说：“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到这么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里——那种法学思维富于极高的逻辑系统性。”[18]凯尔森也认为，法律具有统一性，意味着法律在性质上是内部连接的结构，并存在于一定基础之上。
“法并不是象有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质。将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系，对法律的性质来说，也是必不可少的。只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上，才能充分了解法的性质。”[19]
法律统一性的基础不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地决定的，这就是说就是法律抱有一定目的。耶林说：“目的是全部法律的创造者”[20].所有法律的概念中，表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念也就是法律上的最一般概念。
2、对法律最一般概念的认识分歧
法律的最一般概念是什么，实证法学家面对相同素材，却并没有对此得出同一的结论。其中，较具有代表性的回答是权利概念理论和义务概念理论。权利概念理论认为法律的最一般概念是权利，权利本位是法律结构的基本原则。义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务，所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。
大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。大陆法系的多数学者，尤其是近代以来的学者，认为权利概念是实在法律的最一般概念，即在法律结构中，权利概念占据最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法：
“对于法律上的义务人来说，却始终强制地存在一个权利人……只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[21]
权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点，这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则，而是正面的赋权规则，赋权规则通过制裁规则的辅助，达成调整一定实体的基础生活关系。传统法学依其认识整理出正统权利类型，如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。
一、追根溯源
“乘法分配律”的基本定义是：两个数的和（或差）与一个数相乘，等于把这个数分别同两个数相乘，再把两个积相加（或相减），结果不变。“乘法分配律”的基本表达式用字母表示为：（a+b）c=ac+bc或者a（b+c）=ab+ac。在运用“乘法分配律”的过程中，有正向运用和逆向运用两种方式（如表1所示）。
学生在运用“乘法分配律”进行简便运算时，经常出错，其错误主要包括三种：一是运用“乘法分配律”时漏乘。例如：25×404 =25×400+4。二是缺项时不知如何运用“乘法分配律”。例如：15×99+15，学生看不出可以运用“乘法分配律”进行运算。三是在比较复杂的运算中不知如何运用“乘法分配律”。例如：8.2×3.3+8.2×4.7+8.2×2，学生看不出可运用“乘法分配律”，便使用原始算法。虽然三种错误的表现形式不同，但出现错误的根本原因在于：对“乘法分配律”这一概念的理解存在问题。
二、“乘法分配律”教学中“正例”和“反例”的应用
在“乘法分配律”这一内容的教学中，教师不仅应提供标准“正例”，更应充分运用“非标准正例”和“反例”，以使概念的教学过程更有层次感，从而提高学生对概念的掌握水平。
1.通过直观、具体的“正例”，引入概念
许多抽象的数学概念来源于直观、具体的现实世界，因此，为了更好地引入概念，可先让学生获得直观、具体的经验，使他们建立抽象概念和感性经验之间的联系。
在“乘法分配律”的教学中，概念的定义比较抽象，学生不易理解。为了解决这一问题，教师可将学生熟悉的直观、具体的生活经验引入新课教学。例如：学校为学生订购秋季校服，一件上衣45元，一条裤子35元，四年级共需订购20套，要付多少元？通过这一情境，学生很快列出算式：（45+35）×20或者45×20+35×20。接着，教师可让学生观察这两个算式的异同。于是，学生很快发现：这两个算式虽列法不同，但表示的意义相同，算出的结果相同。然后，教师引导学生结合生活实际，列举大量类似的例子。
在“乘法分配律”概念的引入阶段，教师采用具体、直观的“正例”，旨在帮助学生建立感性经验和抽象概念之间的联系。由于数学概念的本质是抽象的，因此，在适当的时机，教师还应引导学生尽可能抽离具体、直观的背景，使概念上升到抽象的水平。这样，教师在充分结合学生感性经验的基础上，引导学生总结出“乘法分配律”的概念。
2.通过“非标准正例”，突出概念的本质属性
“乘法分配律”是简便运算中的一个难点，由于在实际应用中富于变化，所以需要学生灵活变通地掌握。因此，教师在教学时应采用多样的“非标准正例”，以加深学生对“乘法分配律”这一概念的理解和掌握。
例如，教师可列举四个“正例”：
99×77和100×77-77；
101×35和100×35+35；
99×98+99+99和99×（98+1+1）；
102×87-87×2和（102-2）×87。
在教学“乘法分配律”这一概念时，教师通过充分引入“非标准正例”，以变换概念的非本质属性，从而突出其本质属性。于是，学生在学会剔除概念的非本质属性的同时，逐渐掌握了“乘法分配律”这一概念的本质属性。
3.通过“反例”，帮助学生辨别错误
在“乘法分配律”这一内容的教学中，教师恰当使用“反例”，可让学生在对比中更加清晰、深刻地认识“乘法分配律”这一概念的内涵。
例如，教师可列举三个“反例”：
25×404和25×400+4；
102×78-2和10×78-2×78；
8.2x3.3+8.2x4.7+8.2x2和8.2×8+8.2。
通过这几组反例的呈现，教师可引导学生根据“乘法分配律”的本质意义理解左右两个算式之间的差别，从而认识到二者并非等值。“正例”与“反例”相结合，有助学生从不同角度思考“乘法分配律”的本质属性，进而有效避免错误的出现。
三、教学反思
在“乘法分配律”这一内容的教学中，教师通过一个制作校服的“正例”，引导学生掌握“乘法分配律”的基本表达式；接着，运用多组“非标准正例”，体现“乘法分配律”这一概念的非本质属性，以加深学生对这一概念本质属性的理解；最后，教师通过几组“反例”，让学生认识几种常见错误，以使学生灵活掌握“乘法分配律”这一概念。
关键词不确定法律概念 自由裁量权 法律语言
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-015-03
“如果将学习法律譬如‘练功’，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”①。因此，法律概念的掌握是学习、理解和运用法律的初始步骤，更是至为关键的步骤。法律概念是法律的基础构成部分，处理社会生活中实际发生的问题的思考工具，必须凭借实例的演练去理解和应用。民法最为广泛的牵涉到当今社会的各种基本问题，关系到公民的根本利益，同时它也饱含着大量的民法基本概念，现如今随着时代的快速进步，社会经济的迅猛发展，对于作为上层建筑之法学的完善也逐渐体现出更高的适应性要求，而民法中基本概念的阐释虽然日趋精巧、明确、公开、普遍，但民法基本概念中也同时包含大量不确定概念，使得民法的运行和实施产生诸多的模糊理解和不便之处。因此，通过各种途径对民法中“不确定的”法律概念进行具体化和填补，才能适应于现阶段社会生活关系，并适应于整个法律制度的进一步发展。
一、对民法中不确定概念的研究状况概览
不确定法律概念的研究作为专门的法学课题是由奥地利著名法学家特纳茨（Tenzer）针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出。在我国，最早使用不确定法律概念一词的学者为林纪东教授。②最早系统介绍并研究不确定法律概念的学者翁岳生教授指出：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”③笔者认为，不确定法律概念作为一个极具实用价值的研究对象应当具有更为广阔的应用范围，实际上它完全可以应用入私法领域，譬如我国的民法领域。我国的民法通则及其它法律法规中使用的不少概念“乍看上去似乎界定的非常清楚，它们也的确具有一个可以精确表示的坚固的‘核心概念’；但是实际上，核心之外还存在着一个‘边缘区域’，而这个边缘区域却只能根据不同的具体情况来确定；有些概念根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征，通过具体例子来说明的‘类型’。”④但目前，国内关于民法中不确定概念的研究成果很少，且大多限于法理学领域，在民法学领域，有关的专著会涉及这一概念，但都较为笼统概括，其中王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》中指出“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念”,“其主要机能在于使法律使用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”⑤
二、民法中不确定法律概念的存在基础及其所导致的矛盾
不确定法律概念并非行政法学领域所特有的现象，恰恰相反，由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言依旧具有多义性的特点，这类法律概念也普遍存在于民事法律规范当中。
第一，在民事立法过程中，立法者通常使用抽象的概念来叙述构成事实，而法律又是将社会生活中各式各样的事实情况统一概括在某个共同的特征之下，因此这些构成事实就会显得很不具体，很不直观，不确定概念却能够克服因此引起的一系列问题。我国现阶段制定出的《民法通则》，以及一系列民事法律法规的颁布，既体现出我国立法者所追求的宏伟目标，也能够显示出这个时代我国法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。通常立法者的首要目的是要制定一个尽可能完善的规则体系，而立法者也清醒的意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此立法者就会大量使用高度抽象概括的法律手段来穷尽生活中的一切事物和情况，而无论采用何种手段，都必须用最一般的规则涵盖各种事物的最一般方面，使这些最一般的规则可以完全适用于存在于社会生活中的各种无法预期的的具体情形。不难发现，民法通则在有些地方援引了法律伦理方面的原则，如“诚实信用”、“善良风俗”，这些即为典型的不确定概念，这样的概念原本的目的是赋予法官在处理案件时享有相应的判断余地，授权法官针对个案进行价值补充，从而激起法官的创造性，使得“法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。”⑥而且也能够维护法律的稳定性和裁判的可预见性。我们必须认识到，采用抽象概括的不确定概念，虽然能够维护法律的稳定性，使法律的适用产生一般的公正性，但同时也牺牲了瞬息变幻的社会生活本身所要求的具体适应性，牺牲了具体案件也能得到公平处理的必然性。
第二，任何法律以及其他法律文件无一例外都是由语言构成的，民法自然也不能例外。语言是人与人进行交际的重要工具，是人类社会中最重要的传播媒介之一。语言要表达的事物是随着文化水平、地理、社会和经济的情况而变化的。“语言环境”对于语言十分重要，话语和语言环境是密切地交织在一起的，语言环境对了解词义是必不可少的。语言环境不光指上下文，而且包括文化水平和可能影响语义的一切因素。⑦法律及其它法律文件都是以书面文字形式呈现，由于具有专业特性，它强调任何法律人都应使用规范的法言法语体现清晰准确的法律思维，但法律语言大部分还是来自于日常语言，而日常的交际语言的随意，多变和主观，在解读上已经具有一定难度，而在人的法律知识传播过程中，“语言环境”的不同，更附加了多方面复杂的意义，令人更加不能完全准确拿捏分寸。因此，为了防止成文法语言的不确定性，不周延性，不确定概念便在民法通则及其它相关法律法规中频频出现。现行民法强调以人为本，而人具有社会性，共营社会及经济生活，因此民法乃以一定的社会模式为出发点，并应社会变迁而发展。⑧而成文法一旦制定就已经落后于现实，不确定概念的设置正好使得民法的滞后性得以弥补，以不变的立法宗旨应万变的生活事件。
民法中的不确定概念通过授权法官针对个案进行价值补充的方式，克服了成文法的局限性，在某个意义上可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步。”⑨但是不确定概念同时会带来危险：民法的立法者在立法过程中，会适当的使用一些涵义不确定的，内容尚需进一步填充的原则性的概念，如“重大事由”“相当”等。这些不确定概念的适用，就要求法官根据具体案件做出正确评价并且法官应当参考与本案相类似的先例，借鉴那些法律科学认为对判断本案具有重要意义的指导性观点。显然，这对于法官的理性和评价水平提出了很高的要求。法官在对具体案件做出评价时，必须以法律的目的、法的追求以及明确的法律条款为判断标准，理性的运用不确定概念。“你有理性吗？我有。那你为什么不运用它呢？是因为当它要你走这条路，你却希望别的东西吗？”⑩恰恰如此，当不确定概念需应用于具体案件的时刻，法官往往由于无法真正理解和领会它的涵义是什么，扩展界限究竟在哪里，因此希望通过逃避使用不确定概念而尽量避免自己的判决会引起争议或被否定。法官倘若一味以不确定概念以及其所在的概括性条款作为请求权基础，那么法的适用必定会染上感情和成见的色彩，对不确定概念的无知和对它的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理，使得当事人看到相同争议产生不同的裁判，使公民产生疑惑和愤慨。从推定方面来说，法律的推定要比人的推定好的多，当法官推定的时候，判决就武断，当法律推定的时候，它就给法官一条明确的准则。当法律人在运用不确定概念思考法律问题之前，他应当先穷尽各种对具体确定法律概念的解释和类推，再做出符合法律和事实的解答。三、民法中不确定概念的本质属性及其特征
认识民法中不确定概念，必须通过它的表象，透彻了解到它的底蕴。不确定概念的存在“意味着的却存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需要留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间做出平衡。”但无论它有多大的延展性，它始终也属于法律概念的一种独特的类型。笔者认为，不确定概念应当具有两大本质属性：其一是复杂性，因为在现有的法律概念中，不确定概念是最为复杂的，也最不易被人准确的把握和运用于现实生活争议的解决中。其二是暧昧性，这主要体现在“坚固的‘核心概念’”和飘忽不定的“边缘区域”中，它是指在一个不确定概念中，即使它的宗旨和精髓作为一个中心点确定不变，但由于所处的概念环境，文化背景等的不同，以不同半径的扩展，自然会画出无法确定周长的圆。这两大属性决定了在民法制度中，“有宽泛的和重要的领域留待法院或者其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限制由有效判例粗略传达的规则。”民法中不确定概念的具体化，法院对其具有决定性的影响力。法院享有（有条理地）揭示法律和发展法律的自由。法院对于自身先前的裁判（及先例）也有解释和发展的自由。只有这样，法院才能对“不确定的”法律概念进行填补，不断的将法律适应生活关系或一般法律意识的变化，适应整个法律制度的发展。
而民法中不确定概念的特征，在其与确定概念和一般条款的比较中，尽显端倪:
第一，法律概念作为对各种法律事实和法律现象加以概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，具有抽象性、可操作性等特征。相较于确定法律概念，不确定法律概念则有如下方面的特征：一是多变性。与确定的法律概念相比较，不确定概念的核心意义即使不做任何改变，它的外延也会随着政制，社会生活方式，风俗习惯乃至公民的文化水平这一系列基础状况的不同有所不同，进行各种扩大缩小解释。在理论上，可以由最具权威的法官根据客观事实，对不确定概念做出最能实现社会的公平正义，最有利于保护人民权利的解释或者补充。而后如果法院确信由此做出的解释或补充是正确的，它们就可以长期遵循这种解释或补充，因为这样做有利于法律的连续性和稳定性。二是衍生性。不确定概念的延展界限是无限量的，但是它始终具有类似确定概念的固定内核。立法或司法机关只要掌握了不确定概念的固定内核，就可以生成无限量的具体适用范畴，这就是不确定概念的衍生性。基于同一个固定内核，即基于人的本位及人的尊严的伦理基础产生的民法的基本原则，其中包括“人的相互尊重”伦理原则法律化，法律行为不得违反强制或禁止之规定，亦不得有悖于公共秩序或善良风俗。
第二，不确定概念与民法中的一般条款（generalkauseln）极具相似性，很易混淆，但实际上它们是不同的。首先，不确定概念与一般条款具有以下两个共同点：其一，二者都具有开放性。不确定概念和一般条款都没有确定的外延，“我们会出于精明的处世态度选择一些感情色彩不那么强烈的词，让它们听起来更合乎情理”，立法者都是以中性的法律语言对包罗万象的社会生活进行高度概括抽象的描述,以期使法律更加客观合理；其二，二者的目的相同。法律规定“一般条款”和“不确定的法律概念”，本身都是为了纠正抽象概括立法方式所产生的危险。在法律的制定中，采用抽象概括的立法方式，则能够达到很大程度的（下转第20页）（上接第16页）法律稳定性，并使调整内容具有一般的公正性，但必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化，放弃对具体案件做出公平处理为代价。为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要填补。为了同一个目的，法典常常在构成事实中使用一些很不确定的法律概念。其次，不确定概念和一般条款也存在以下两个区别：其一，不确定概念总是存在于补充性法条中。王泽鉴先生指出，请求权基础的结构形态有两种类型，即完全性法条和不完全性法条，而不完全性法条又分为两类，一为定义性法条，一为补充性法条，补充性法条的功能在于对一个不确定法律概念，尤其是其它法条（完全性法条）所定的法律效果，予以明确化，加以补充。而一般条款存在于法律法规的法条构成中，与不确定概念的存在层次不同；其二，与一般条款相比较，不确定概念的特点表现在至少还有可能的文义。一般条款连可能的文义都没有，立法者没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作，它只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。
四、结语
现行“民法”的条文构造主要系采抽象化、一般化的风格，籍着精确界定的概念形成法律的构成要件和法律效果。此项立法技术有助于促进法律的安定及预见性，惟必须建立在高度抽象化思考方式及概念体系形成的法学上，而此实为继受德国法的结果。然而不确定概念的具体化必然会使得民法取得更大的进步和完善。对于一个法律人，掌握并创造明确而又具体的民法基本概念，更是弥足珍贵，“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”与此同时，我们必须认识到，不确定概念不仅存在于过去的民法领域之中，此时的民法领域之中，而且也势必存在于将来的民法领域之中。它的存在是必然的，也是合理的，“不要让将来的事困扰你，因为如果那是必然要发生的话，你将带着你现在对待当前事物的同样理性走向它们”，因此，对于未来不确定概念的探讨和发展，只要坚持依旧用当前客观谨慎的眼光，科学严谨的方法，必然会使我国的民法长期的适用于总是发生天翻地覆变化的社会环境，并且不失关于正义自由的永恒的价值追求。
注释：
①⑤王泽鉴．法律思维与民法实例．中国政法大学出版社．2003．9，245．
②林纪东．统治行为之初步研究．法令月刊．2007．17（3）．340．
③尹建国．行政法中的不确定法律概念释义．法学论坛．2009（1）．
④⑥卡尔·拉伦茨．德国民法通论．法律出版社．2003．35，15．
⑦B·马林诺夫斯基．原始语言中意义的问题．出版信息不详．
⑧王泽鉴．民法总则（增订版）．中国政法大学出版社．2001．38，37．
⑨哈特．法律的概念．中国大百科全书出版社．1996．126，134，127．
⑩马可·奥勒留著．何怀宏译．沉思录．中央编译出版社．2007．40，92．
孟德斯鸠著．张雁深译．论法的精神．商务印书馆．1961．392．
卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上册）．法律出版社．2003．16，15．
李龙．法理学．中国社会科学出版社．2003．68．
学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。
法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
特别要注意的是，改革开放初期的立法，如经济合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪90年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了与国际接轨。上个世纪80年代接受法律本科和大专教育的法官，解释适用经济合同法不成什么问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所掌握的法律概念体系不完整，与统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。
概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。
例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件：一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。
输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。
再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。
正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解 释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。
法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。
举一个“取款凭条”的案件为例。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是存款人请求银行履行支付义务的“通知”，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务；其在程序法上的效力在于：银行可以用“取款凭条”证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。“取款凭条”之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与“取款凭条”一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。
关键词：法律 模糊概念 明确性 作用
法律是人们的行为规范体系，承担着保障社会公民生命财产安全的重任，同时也是人们维护自身合法权益，惩治犯罪行为的基本依据。因此，法律的制定要求非常严格，具有严谨性和准确性，有无可置疑的权威性。从立法的角度来看，法律需确立社会成员的权利和义务，法律必须对人们的行为做出明确的规定，什么可以做，什么不可以做，一旦做了不能做的事情，将会有什么后果，法律都必须做出明确的回答。法律既然是规定人的权利和义务的，那么按理来说，这种规定必须精准、明确，但现实中的法律为何又出现大量的模糊概念呢？在文章中我们将对其原因予以探讨。
一、模糊概念的含义
顾名思义，模糊概念就是表示概念的词语其涵义具有模糊性。从逻辑学角度讲就是概念的内涵和外延具有不确定性，从而造成人们无法准确理解把握对象之确切含义。概念是反映思维对象特性和本质的思维形式，反映在概念中的思维对象的特性和本质就是概念的内涵。例如，刑事责任是我国刑法中广泛使用的一个概念， 它与其它责任相比，其特点在于行为人的行为触犯了刑法，依照刑法典应当承担相应的后果。“触犯刑法”应承担刑事责任，这些特性反映到人们的思维中，就构成了“刑事责任”概念的内涵。
内涵表明概念的质，外延则表明概念的量。所谓外延就是指具体概念内涵所反映特性或本质的一个个、一类类思维对象，也就是指概念所适用的一切对象。“法律”这一概念的内涵是“由国家制定或认可并以国家强力保证实施的行为规范体系”，那么它的外延就是诸如宪法、刑法、民法等古今中外一起法律法规，因为它们都具有“法律”这一概念内涵所反映出来的那些特性和本质。概念的内涵回答“什么是”的问题，外延则回答“哪些是”，或者说“有哪些”的问题。
我国立法工作者对法律概念的内涵和外延力求做到明确清晰，但事实上，各种法律法规中的概念都并不都是明确清晰的，在有些情况下也不可能完全达到这一要求，这就不可避免的要引入模糊概念。从概念的内涵与外延具有不确定性方面进行分析，法律法规中模糊概念的存在主要有以下两种情形：
一是内涵明确，外延不甚明确。如概念“情节严重”“犯罪”“显失公平”“正当防卫”等。这类概念有明确的内涵，但其外延的边界是模糊的。以概念“犯罪”为例，对犯罪行为的本质特征，我国《刑法》有明确的界定，其特征是“有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性”，但同时又指出：“情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。”但具体到某一行为，究竟是否属于“情节显著轻微”，这就很难判断准确。遇到此类概念，在使用法律过程中就会产生争议，就需要对某一行为的情节做仔细的分析、辨别。
二是外延清晰但内涵不明确。如概念“近亲属”“兄弟姐妹”“刑罚”等。这些概念有关法律条文只给出了它们所指的对象，如我国《继承法》规定，“父母”包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母，而并未给出这一概念的确切内涵。这类概念尽管内涵不明确，但是其外延很清楚，因而在理解和适用这样的法律概念时不会有多少困难。
二、模糊概念存在的原因
从我国现行各项法律来看，法律中存在模糊概念这已是不争的事实。讲究科学性、规范性的法律也因此无法排除模糊概念的使用，这当然是有原因的。
首先，任何法律，即便是最完备的法律，它总是有一定的篇幅限制的，而法律所要适用的社会现实，却是纷繁复杂而又没有限制的。因此为了减少法律与法律适用上的这种反差，法律中的规定只能采用抽象、概括乃至笼统的表述，以让法律的有限篇幅囊括尽可能多的社会现实情况。这样，模糊就在所难免。例如，我国的《宪法》是国家的根本大法，是其他法律的母法，所以其中的许多规定都是原则性的，其表述不得不高度抽象和概括，这样也就难免模糊概念的介入。诸如“情节轻微”“近亲属”“数额巨大”“正常状况”等等即是。再如，我国《刑法》第十三条，是有关“犯罪”的规定。这一规定在列举一系列犯罪行为后，用“以及其他危害社会的行为”这一笼统的提法结尾，其用意无非是以此概括前面未列举到的其他犯罪行为，而这一笼统提法中的“其他危害社会的行为”就是个模糊概念。
其次，我们应该看到，有不少法律事物本身边缘模糊，界限不明，它在人们的主观认识中自然也是模糊不清的，这样一旦反映到人的大脑中，就会形成相应的模糊概念。例如，“胎儿”和“人”两个概念就没有明确的分界点。生物学和心理学研究表明，生命开始于受孕后第14天，之后就是一个发展的连续的过程，没有明显的分界，也不允许给生命发展的各个阶段做出精确的划分，因而“胎儿”这个概念也相应地成为没有明确含义边界的模糊概念。在我国司法实践中否认胎儿是人，因为根据《民法通则》第9条规定：出生是胎儿成为人的标志，因此判别是“胎儿”还是“人”，取决于胎儿是否构成“出生”，要在成为“人”之后，才享有宪法和法律保护的权利。在我国法律中，类似这样的含义边界不明的概念还有很多。例如“绑架”和“非法拘禁”、“抢劫”和“抢夺”、 “犯罪中止”和“犯罪终止”、“损坏”和“破坏”等等。这些概念与相关概念之间涵义边界的不明晰，也正反映了它们所反映的法律事物之间边界线的模糊。
再次，模糊概念具有精确概念无法替代的作用，可用来实现特殊的表达目的，取得特殊的认识效果，完成特殊的实践任务。与其他各种各样的社会活动一样，任何一项具体的法律活动，都是为了现实一定的目的，完成特定的任务的。为了实现其目的，达到其理想的效果，对于表述的的精确性也有不同的要求。例如，在审判活动中涉及到个人隐私或者国家机密等内容时，显然不宜使用精确概念，在这种情况下，模糊概念就可以避免个人隐私和国家机密的外泄，从而有利于个人或国家利益的保护。
当然，导致法律概念存在模糊的原因还有很多，但以上三点却是最根本的原因。其中，第一个原因出自法律自身的特点和需要，所以可以说是主观原因；后面两个原因出自法律事物的模糊性，而这些模糊性是客观存在的，所以可说是客观原因。在主客观原因的共同作用下，模糊概念在法律中的存在也就顺理成章了。
三、法律模糊概念的作用
既然模糊概念在法律中有很多的积极功能，那么模糊概念在法律中到底有那些方面的作用呢？经粗略归纳，模糊概念在法律中的作用大致可归纳为以下几个方面：
（1）用于列举法律事物。当法律要列举的事物很多，而又无法一一列举，或者无须一一列举时，常用“其他……”或“以及其他……”等模糊概念来表示。例如《刑法》第一百四十一条：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
（2）用于表示犯罪情节和后果的轻重程度。由于犯罪情节和后果的轻重程度是无法量化的，所以法律中常用“后果严重”“后果特别严重”“情节轻微”“情节严重”“情节特别严重”“重大损失”“重大伤亡”“严重危害”等模糊概念来表述。
（3）用于表示法律事物的数量或数额。法律是用来规范人的社会行为的，因此必须具有适用性，也就是对人的法律行为应有一个具体的规定。但是由于法律中有相当一部分数量或数额不必也不能采用具体数字予以明确，所以往往要用“数额较大”、“数额巨大”、“大量”、“大批”、“少数”、“多数”等模糊概念来表述。
（4）用于表示对案件的处分、制裁的程度。由于处分、制裁的对象千差万别，因而到底作何种程度的处分和制裁不能量化，也难以确切刻画，所以法律常用“酌情处理”、“从重处罚”、“减轻处罚”、“严厉处罚”等模糊概念来表示。例如《刑法》第 三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯有非法种植原植物罪的，从重处罚。”
（5）用于表示法律事实所发生的时间和空间。由于法律的原则性规定之特点，它不可能预先完全确定其后所规制的法律事实的情境，因而法律所提及的时间和空间范围大多是不确定的，所以常用“部分地区”“特定区域”“在一定范围内”“必要时”“在相当长时期内”等模糊概念来表示。
（6）用于表示犯罪的动机和目的。由于犯罪的动机和目的作一种主观心理现象，它不仅有个体差异，就是同一个人在不同时空条件下，也有不同，难以准确刻画，所以法律常用“以谋取不正当利益”、“为他人谋取利益”、“以牟利为目的”、“以营利为目的”等概念来表示。如在《刑法》第一百八十四条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”
模糊概念在法律中的应用是很广泛的，我们还可以列举一些，但上述六个方面应该说是其最主要的几种表现形式，有些表现形式很常见，所以没有一一举例累述。从上述内容中我们可以看出模糊概念是法律条文不可或缺的组成部分，它已经渗透到各项法律之中，发挥着精确概念不可替代的作用。
参考文献：
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关键词：法律语言;概念转喻
一、引言：
法律语言的研究以20世纪70年代为界，经历了从着眼静态法律语言用词、句法结构等语言特征，将法律语言视为外在客体来研究的阶段，到研究动态、现实的法律活动中语言的产生与理解来探究法律话语的生成和认知机制的阶段。[1]概念转喻作为认知语言学的重要理论之一，属于以现象学为基础的研究方向，被认为是人类思维中和概念隐喻一样基础、普遍的认知特征，广泛表征在日常语言中。法律语言中也毋庸置疑普遍存在概念转喻表征，并主要体现在法条表述及条文解释技巧这两方面。法律从业人员正是借助或潜意识使用概念转喻这一人类基础的思维方式，来表达、理解法律行业内话语，以及进行更加高级的法律解释、推理结论等专业行为。
二、概念转喻
关于概念转喻的定义，许多学者引用不同的关键概念和对其进行定义，本文考虑定义及分类的全面性及完整性，选取Radden和Kovecses的定义。Radden和Kovecses指出，转喻是一个概念现象和认知过程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）内运作，ICM意为理想化认知模式，是一个有组织的概念结构知识域。转喻被定义为“一个认知过程，在这一过程中，一个概念实体或载体为同一ICM内的另一概念实体或目标提供心理可及”。该定义涉及到评判转喻的三个关键：转喻出现在有ICM的地方;转喻作为心理桥梁使形成概念的人可想到要描写的目标;有一些概念实体可以更好地把我们的注意力向目标引导。转喻中包含了一个转喻体与一个目标体，转喻便是转喻体为目标体提供“心理可及性”的过程。
关于概念转喻的分类，Radden&Kovecses的分类最为系统和全面，根据理想化认知模式中转喻预提和转喻目标之间的关系他们将转喻分成以下两大类及若干小类：
第一类：整体与其部分之间的转喻
（1）事物与部分之间的转喻，主要包括整体转指部分和部分转指整体两种情况。（2）标量转喻，标量是由标量单位构成的整体。标量可作为整体用以表示其上限，也可用其上限代表标量整体。（3）构成转喻，事物是由材料、物质构成的整体。这种转喻类型中，事物可代表它所含的物质和材料，材料、物质也可表示其构成的事物整体。（4）事件转喻，事件是由众多同时发生或相继发生的分事件组成的整体，分事件和事件整体之间相互代替产生事件转喻。（5）范畴和成员之间的转喻，范畴与成员之间以及总称和特指之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。（6）范畴及其特征之间的转喻，范畴定义通常反映其主要特征。因此可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。（7）缩减转喻，此类转喻是用某一语言形式的部分来替代整个语言形式。
第二大类：整体中不同部分的转喻
（1）行为转喻，行为理想化认知模式含有施事、受事、工具、行为本身、行为结果、事件等，这些因素之间存在行为转喻关系。（2）感知转喻，人们的感知和所感知的事物之间存在感知转喻关系。（3）因果转喻，用原因转喻结果，忽视结果转喻原因。（4）生产转喻，生产活动中设计的各要素相互代替，“杜康”代酒，“马列”代马列书籍、思想等。（5）控制转喻，控制关系中的控制者和受控物之间相互替代产生控制转喻。（6）所属转喻，所属这和所属物之间相互替代产生所属转喻。（7）容器转喻，容器转喻包括容纳内容以及容纳内容代替容器两类。（8）地点转喻，地点与处于该地的人、机构、事物等密切相关。（9）符号和指称转喻，Kovecses&Radden将语言形式和所指概念之间的关系归为符号转喻类型。
三、概念转喻在法律语言中的表征及运作
1.法条中的概念转喻
众多学者指出法律条文中广泛存在着利用概念隐喻来阐释法条的现象，但鲜有人提及概念转喻现象。Taylor指出在人类使用语言和认知过程中，概念转喻比概念隐喻更为基本。结合理论与实际，我们也能够发现概念转喻在法条中确实普遍存在。
A.“法律”一词的表述
就像在自然语言中，语言表达反映出概念转喻的思维，在法律条文的构建中，有许多概念的表达也必须借助一定的心理通路，如“违反法律或者社会公共利益的都属无效民事行为”这一类表达中的“法律”抽象概念。在这里“法律”这一词代表的是所有法条的抽象概念集合，是一个抽象范畴总称，该范畴包含了一系列的成员，即法律中的具体法条。概念转喻中第一项分类便是整体与其部分之间的转喻，该类下包括了具体的范畴和成员之间的转喻情况，即范畴与成员之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。此处该法条中实指内涵是“违反了任何一条法条的或是社会公益的都无效民事行为。然而此处却用抽象范畴名称“法律”代替具体范畴内部成员“具体的法条”，此类表达中，概念转喻思维实现了语言的经济性――以能传达出意义最简的语言形式呈现，也避免了法律语言犯累赘、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具体法条中我们常常使用限定语对法律施事的对象进行限定，如“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”、“完全民事行为能力人”这几个概念限定了法律作用的对象，这些对象都是“完整的人”，而非人的某一部分，这些人也并非只是具有民事行为能力这方面的特点，而是指包含了民事行为能力特点的全部人的范畴。但此处法条对这些人的描述建立在对象的民事行为能力这一特点之上。整体与其部分之间的转喻中包含了范畴及其特征之间的转喻，即可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。在此处，这几个词的使用便属于用主要特征来替代整个范畴的情况，用范畴总指的那一部分人在民事行为能力方面的特点指代范畴总体。这样的表达不仅保证了语言的经济性，还能够凸显出范畴的最显著的特点，实现法律语言的有效、准确表达。
概念转喻在法律语言中的运作机制与在自然语言中并无二致，都遵循找到实现目标体“可及性”的心理通路，但法律语言的目的及功能决定了其转喻体及目标体之间的关系大多利用整体、部分转喻思维。
2.条文解释技巧中的概念转喻
概念转喻是意义拓展或缩小、语法关系的建立、语用推理和语篇连贯这些认知过程中的思维的“桥梁”。[2]法律条文术语运用至实际案例中，需要通过解释技巧得出解释结论。在常见的法律解释技巧中，扩大解释和缩小解释从方法角度来看都是概念转喻思维的直接体现。
A.扩大解释
扩大解释指对用于解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用于可能的含义范围内。在法律解释中法律从业人员总是通过扩大解释的方式来拓展法条的内涵，实现自己的辩论目的。扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。[3]律师们也通常通过对法条中的一些概念进行表达上的转喻替换来实现扩大解释。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。在网络侵权案件中，将虚拟财产扩大解释为“财物”将对应法条中更多关于财物的相关规定，增添了维权方的论据。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中是否合理，则需要具体分析。在将“虚拟财产”扩大解释为“财物”的这一过程中，虚拟财产属于是财物这上位范畴中的一个成员，所以这一扩大解释过程反映了用整体代替部分的概念转喻思维。通过使用“财物”这一整体来代替“虚拟财产”这一部分，引导听者想到与“财物”有关的法条，争取更多的论据。
B.缩小解释
缩小解释指用于解释后的含义小于字面含义。例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动，由此导致的严重后果。如果不法分子见到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台中的枪支只是起到一个花盆的作用。此时的缩小解释，需要强调“枪支”发挥的“高空坠物――花盆”的功能，忽视枪支这一具体范畴，而是突出枪支这一范畴具有的边缘属性――“可做砸人坠物”。因此，在后续法律缩小解释中，解释人必须发挥转喻的思维，使用枪支范畴的一具体特点――“可做砸人坠物”这一部分属性来代替枪支这一个整体范畴。[4]这一部分整体转喻为解释人及听众提供了“严重后果”不成立的心理通路，使得从原法条解释到缩小解释之间的转变能得到理解。
四、概念转喻在法律语言中的功能
1.实现法律语言的自然、经济性
概念转喻作为一种人类特有的思维机制，普遍表征于法律语言中，保证了法律语言的自然流畅，也帮助实现了其语言的经济性。概念转喻恰当的使用可以有效促进法律沟通交流有条不紊的运行。注意概念转喻在法律语言中的运用，可以有效确保对法律术语的把握，提高法律语言的运用水平，促进法律文化的交流。同时，法律语言中概念转喻思维也保证了法律、经济交流中的用语得当，做到用语的严密、严谨和有效，以保证法律事务的有效进行。在国内的经济交往中，很多纠纷缘于法律语言的表述不当。对法律用语的把握不当容易引起法律纠纷，也易造成法律从业者工作的失误。可见，概念转喻于法律语言而言具有十分重要的意义，发挥了保证语言自然、有效运行的作用。
2.凸显法律表达中的重点
概念转喻中常出现以范畴特点代替范畴总体这样整体部分之间转喻的情况来表达法律表达中所限定的对象。为凸显其法律上最重要的特征，法律从业者往往选择用对象的某一重要法律特点这一部分属性来代替这个对象整体，从而凸显出对象法律上的特点。正是人类特有的概念转喻思维保证了这种以凸显为目的的替代行为得以被理解。
3.意义延伸
法律从业者正是通过法律解释来得出解释结论，因此解释技巧在法律解释发挥了很大作用。法律解释技巧中的扩大解释、缩小解释正是通过利用整体和部分之间的相互替代关系实现的，通过概念转喻，运用整体转喻体代替部分目标体实现扩大解释，运用部分成分作为转喻体代替整体目标体来实现缩小解释。概念转喻为意义延伸提供了心理通道，是实现意义扩大或缩小的关键所在。
五、结语
概念转喻广泛表征于法律语言表达中，是法律语言的特点之一。从概念转喻视角研究法律语言，除了帮助我们进一步认识这一专业语言之外，还有助于向大众剖析出了法律语言的内在含义、显化法律从业人员话语中的内涵，对法律语言本身及它所属的法律学科有着重要的理论及现实意义。（作者单位：宁波大学法学院）
参考文献：
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关键词：自然人 概念 定义
自然人是民事法律关系的重要主体，民事法律关系主体除自然人之外还包括法人。当今社会，以人为本人权至上的理念深入人心，与法人相比，自然人的概念中含有更多的人文内涵，而这一点是法律理念的应有之意。因此可以说自然人是最重要的民事法律关系主体。那么，民法中自然人的概念就是民法概念中最重要的概念之一，准确把握自然人的内涵与属性有利于深切领会民法的精神，正确理解自然人与法人的区别。因此，对自然人的概念予以准确定义很有必要。
从逻辑视角看，定义是明确概念内涵的逻辑方法，即通过揭示概念所指事物的性质与属性以明确概念的逻辑方法。自然人作为民法中最重要的概念之一，当然也需要用定义加以明确。诚然，自然人的概念与其他民法概念联系紧密，外延清晰明确的概念。但是作为民事法律关系主体之一种，自然人与法人相对应，是民法中的人的种概念，也就是说民法中的人与常识中的人的概念具有不同的内涵与外延，民法中的人实际上包含了常识概念中的人与法人。尽管所谓常识概念中的人即民法中的自然人，但由于民法语境的特殊性，加之自然人概念的重要性，对自然人的概念进行定义是必要的。但是，有些民法著作并没有对此进行定义，在民事法律关系关于自然人的章节中，开篇便论述自然人民事权利能力的取得，[1]这不利于对自然人的概念进行理解，以及与法人概念相区别。
定义必须遵守一定的规则，首先，定义项必须与被定义项外延相等。但是有些关于自然人定义的外延却与其外延不相等。比如“自然人是基于自然规律而出生的人”；[2]“自然人即人类个体，是基于自然规律而存活的人类个体”；[3]“基于自然生理规律出生并生存的人”[4]“而与法人相对应的概念是指基于自然规律而出生的人”[5]，这一类概念的外延排除了非因自然规律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宫产；或者非自然生存，如濒危病人靠药物维持生命等等，即该定义的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定义不宜用比喻。而“人是万物之灵，是中华民族人之概念。”[6]无疑，用了比喻的方法，尽管这是一句俗语，有约定俗成之意思，但对灵的意义的理解是见仁见智的，并非明白确定，因此这一定义不是科学的定义，不利于对自然人这一概念的把握。再次，定义不能包括被定义项，“自然人即人类个体”，[7]这一定义中的人类就是自然人类的意思，实质上是用被定义项来定义被定义项，是定义循环，没有揭示自然人的内涵，所以没有起到定义的作用。
从法理视角看，民法作为法的一种，应当体现自然法的理念。天赋人权、人人平等自然法的观念在民法中的重要体现便是对人作为主体的关注。自然人的权利，并非由法律赋予，而是先于法律而存在，是作为人的概念的应有之义。人先于法律而存在，人先于法律权利而存在。所以对民法中自然人的定义，是对自然人本身性质与属性的揭示，不应包含由法律予以规定性的含义。自然人与法人的不同之处，因其先于法律而存在，那么其平等独立的自然属性才得以体现。自然人这一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社会性而存在的事实，与身份资历等一切社会性因素无关，人人是平等的，这是社会的进步。在罗马时代，奴隶是人，却不是法律关系的主体，而是客体，即不被视为当今社会理念中的人来看待，其人的身份是逐渐被法律赋予而获得与其他人平等的身份的，这是一个由不公平逐渐向公平发展的过程。人类最基本的公平正义的理念，使人类具有了自然人的概念，那么对自然人进行定义时，就不应该再有法律规定之意，也就是说，自然人的概念的定义应是一元的，即仅有自然意义，而不应有二元或多元意义，将社会属性或其他属性包括在内。而“与法人相对应的是生物学意义上的人”；[8]“具有权利主体资格的生物学意义上的人”。[9]这其中都包含有法律的规定性，这种定义容易给人造成误解，即是否存在不具有权利主体资格的生物学意义上的人，或者不能与法人相对应的具有权利主体资格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定义是一元的，即对自然人的自然属性予以揭示，如[2][4][5]这些定义的共同特点是关注自然人的自然出生。诚然，出生是自然人获得权利能力的必要条件，而对自然人进行定义作为对权利能力主体范围的界定，从逻辑上讲先于权利而存在，而不是包含在内的因素。“每一个有血有肉，具有自然生命的人”，[10]这一定义较好的反映了自然人定义的要求，但其中所用的词语自然生命与被定义自然人相同，不能进一步反映这一概念的本质。
基于以上分析，对自然人的定义，应以“生物学意义上的人”来表达更妥当。生物学是科学的分支，用语规范，并且于法律拟制人法人相对应，能够简洁明了的与法人相区分。既能揭示其概念的性质与特性，又能避免上述弊端。
[参考文献]
（1） 梁彗星著．《民法总论》．法律出版社．1996．2004．
（2） 郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．
（3） 刘定华，屈茂辉．《民法学》．湖南人民出版社．2001．
（4） 黄名述等编．《民法学》．中国检查出版社．2002．
（5） 教育部高等教育司组编．《民法学》．高等教育出版社．1999．
（6） 梅仲协著．《民法要义》．中国政法大学出版社．1998．
（7） 同上．
（8） 孟宪忠主编．《民法总论》．社会科学文献出版社．2004．
