时间：2022-09-13 21:20:48
论文摘要： 汉律承秦制，而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后，历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证，探讨汉代法律初创时期的状况，以尝试用当世的实况来说明汉律在初创时期是开放的架构。论文关键词：秦律 汉律 律名 九章律 初创 开放 前辈高学集所学而成汉律诸考。研读有日后，深感前辈求学之严谨态度，及大师的博学多识之风采，并为之所深深触动。又喜闻《张家山汉简》之注释得以面世，故依简椟对前辈先学说作以小证，并斗胆提出小异，希能得以良责，并万望师长、同仁斧正。“《史记》言‘王者制事立法一禀于六律’”。“律，法也，莫不取法焉，盖六律之密必无毫厘圭撮黍累之差，立法者皆应如是，故亦以律名”。又有“律以正罪名”。从沈家本所考可知“律”之概略，汉律承秦制，秦律又乃商鞅携《法经》，而修“律”而成。现就汉律之律名稍作探析。一、汉三章《史记·高祖本纪》，还军霸上，召诸县父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳、杀人者死，伤人及盗抵罪。《集解》应劭曰：“抵，至也，又当也。除秦酷政，但至于罪也。”《索隐》韦昭云：“抵，当也。谓使各当其罪。”今按：秦法有三族之刑，汉但约法三章耳，杀人者死，伤人及盗者使之抵罪，余并不论其辜以言省刑也。则抵训为至，杀人以外，唯伤人及盗使至罪名耳。由沈家本之所考，可知汉初兴之时，以应便时，立法三章当为极简之式，并无律条。其论罪之依据，当为其时在人们的生活实践中所用之秦律，只是去除了酷及残的内容。正如文中所述“余悉除去秦法”，再由《云梦秦简》出土所述之秦律部分内容。有关伤人、盗的条文散见于不同律名的条文中。能否推出汉初所谓“三章”乃是一个较为笼统的概念，并未专指三种律。而是指三个方面的有关秦律之适用状况。二、汉律九章（九章律）“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦，取其宜于时者，作律九章。”历史上的“汉律九章”当源于此。至晋时，则演变为：“汉承秦制，萧何定律，除三夷连然之罪，增部主见知之条，益事律兴厩户三篇，合为九篇。”至此乃形成汉律中的“九章律”之说。即“九章律”为沿习秦律之源《法经》之构架，外加萧何所定兴，厩，户三篇而成。然萧何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在萧何后，知时肉刑也？萧何所造，反具有肉刑也？而云九章萧何所造乎？”。当然其疑已经为众多历代考实之家所不认同，现在需要提出新的疑问：“九章律”就只有“盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、产”九篇，还是另有别论？由历史典籍之出处，我们可知，“汉律九章”之说始于《汉书》，而详定其九篇目，则是在《晋书·刑法志》中了。故而可以推知后人为前人所做之事立名，然后才又以所名传于世，那必然有其所推加之词。现从出土的秦简及汉简中可查寻出一些问题。1)从《云梦秦简》可知秦律在商鞅变法之后，经过几世，已历经变迁，内容广杂，具体篇目已非原《法经》之构架。况且在先秦时代所形成的法律实用状况，也使得当时立法强调具体之应用，而非理论化。这从秦简中法律问答可略知一二。如秦律关于“共同犯罪”、“集团犯罪”、“消除犯罪后果减免刑罚”及连坐制度都在《秦简》中有述。简举一例。“盗及诸它罪，同居所然当，何谓同居？产为同居。”。汉承秦制，为可信之事实。从秦简中《秦律十八种》及《秦律杂抄》可知秦律不仅仅是为所言之“九篇”，何以萧何定律时成九篇？没有一定的理论化过程，萧何又怎复改详细的秦律为汉九章律？汉律是经过律学之盛，各个大家解律之后，于曹魏时整理而成篇名体例。2)从《张家山汉简·二年律令》又可知，汉律在吕后二年时期至少有简文中所述律名二十七种。且与《秦简》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、传令律、傅律等。这些不但实证了汉承秦制，而且还彰显出一个问题：《秦简》之中律名在《吕后二年律令》中有显，而萧何修律当在两者时间段之中间，而史记中又述曹参任相，用萧何所定之法而不改。那么萧何所定之律必然被传承沿袭。那么，二年律令之律名，使所传述的“萧何作律九章”怎么解释？在对上述问题的思索后，然后再参阅文献，就会逐渐得出一个汉律发展的新轮廓。“何乃给泗水卒史事，……及高祖起为沛公，何常为丞督事。沛公至成咸阳，诸将皆争走金帛财物之府分之，何独先入收秦丞相御史律令图书藏之。……汉王所以具知天下厄而塞 ，户口多少，强弱之处，民所疾苦者，以何具得秦图书也。”司马迁《史记》所载当为可信之史实，由上文可知萧何原本秦朝职官，对秦之法必有所通，而随刘邦而起反秦，后入咸阳尽得秦之图书。而秦之律书在焚书后亦藏于丞相府，自然萧何就拥有大量的秦律之藏籍。所以就萧何定汉律之框架来说，应该有很充实的资料基础，和实践能力。就如太史公所言：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪。”及在曹相国世家中所述“平阳候曹叁者沛人也。秦时为沛狱掾，而萧何为主吏。”“参始微时，与萧何善；及为将相，有隙。至何死，所推贤唯参。参代何为汉相国，举事无所变更，一遵萧何约束。”吕后元年，当是惠帝于七年崩之后，此时相为王陵，吕后夺王陵相权，而二年律令当为吕后削刘氏子弟权力之时，故律条因政之多变而不会多变，而且多以吕后之令而出。如“元年，号令一出太后”。[12]由此也可知《张家山汉简·二年律令》应多为萧何之所次之律令。通过以上综述，文章得出这样一个思考，汉律无疑是萧何在秦律之基础上依当时之政需而厘定，但很难确定如班固《汉书》中所言“作律九章”，更难以《晋书·刑法志》所言“合为九篇”为定论。萧何次令，应非仅盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、户”九篇，而应还包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七种律名，应至少有一部分乃为萧何所次之律令。故对班固之“九章律”之说当有所重思。三、傍章、越宫律朝律叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，[13]因文章以《张家山汉简·二年律令》为考据之史料，故对张汤《越宫律》及赵禹之《朝律》难作考证。仅能证叔孙通之傍章非正律，乃为律之补充。且有太史公言“叔孙通定礼仪”当可理解傍章与礼仪通。就如程树德所言：“按司马迁传，叔孙通定礼仪，梅福传叔孙通遁秦归汉，制作仪品。……论衡高祖诏叔孙通制作仪品十六算。是通所著为汉仪。……后考礼乐志云今叔孙通所撰。礼仪与律令同录藏于理官，而后得其说，尽与律令同录，故谓之傍章。……应劭传删定律令为汉仪，建安元年奏之，是可证通之傍章，即汉仪也。”[14]四、具体律名细证。（以程树德《九朝律考》中的具体律名为对象来述）1)盗律 “取非其物谓之盗。……悝以为王者之政，莫急於盗贼，故其律始於盗贼”[15]李悝首制法经，有盗法贼法，以为法之篇目。自秦汉逮至后魏，皆名贼律盗律北齐合为贼盗律，后用有劫盗律，复有贼叛律，隋开皇合为贼盗律。[16]2)贼律 无变斩出谓之贼。[17]由于后世贼盗同律，故将其列入同考。二年律令对于贼、盗律有所述且条文较多。故汉律文考中所述贼、盗律当为不虚，且有实证。3）囚律 断狱律之名，起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。[18]二年律令中无囚律之项。而且依《唐律疏议》之述，囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿汉律。4)捕律 李悝法经六篇，捕法第四，至后魏名捕之律北齐名捕新律，后周名逃捕律，隋复名捕之律。[19]二年律令有捕律名，且有条文九条，故可知《唐律疏议》之述非全真，当有所疑，应对秦汉时的律名有所陈述。5)杂律 李悝首制法经，而有杂法之目，递相祖习，多历年所，然至后周更名杂犯律，隋又去犯，还为杂律。[20]二年律令中亦有杂律篇目，且律文十四条，与捕律之结论同。6)具律 魏新律序略云，旧律因秦法经，就增三篇，而具律不移，固在第六，罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。[21]二年律令中有具律篇目，且有律文二十四条。证实上述所表。7)户律、兴律、厩律 汉相萧何承秦六篇律，秦世旧有厩三篇，迄於后用，皆名户律。[22]魏新律序略，秦世旧有厩置秉传副车食府，汉初秉秦不改，后以费广稍省，故后汉但设骑置，而无车马律，犹著其文，则为虚设，故除厩律。[23]二年律令中有户律、兴律篇名，且户律，二十二条，兴律九条，但无厩律之篇目，所以对古文献的记载应慎思。8)钱律、田律 五年，除盗铸钱令。[24]六年，定铸钱伪黄金弃市律。[25]野田有律。疏谓举汉法以况之。[26]二年律令中有田律，钱律篇日，且田律十三条、钱律八条。9)尉律、酎金律，上计律，左官律、大乐律，田租兑律，尚方律。这些律目依程树德先生所考皆在吕后执政以后，甚至有律目乃武帝、宣帝时所载，故二年律令不宜为证，只能佐证，二年律令所载不存上述各律目。10)二年律令所载而《九朝律考》未考到之律目告律、亡律、收律、置吏律、均输律、传食律、赐律、市律、行书律、复律、效 律、置后律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律，共十八种。律名考至此略书，试想如程树德前辈能一阅《张家山汉简·二年律令》，将必有大成。今后学慎书此论，希能从他处得以教益。五、结束语：从上面考实是否可衍生这样的陈述，法律在早期的初创年代，不可能在理论上未达到一个提升的过程之前就形成一个完整体系，而构成某种固定架构。而是由于为解决具体问题而逐渐递加的形成一种粗致的框架。汉代法律当属此状况，汉三章，汉律九章，是后世对汉律理论归结，而汉实际的律名状况，应如秦时，依其社会实际状况的变化，向己有的架构中归类或者创造出新的律名。即汉律名应是开放性，而非反限于固定的“三章”“九章”，依据其所调节具体对象而命名，还未成体系化。
第五，形中法学是法律（学）的发展趋势。实践证明，代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷，必然要被超越，无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题的阐述具有杰出的洞察力。”[56]哈特深切肯认“自然法的最底限度的内容”，以致于麦考密克甚至认为，“我们越是仔细审查哈特所说的‘内在的观点’作为其规则理论的基石所起的作用，而且我们越是探究他所说的含义，就越是显得规则是以价值为基础的。”[57]德沃金尽管批判实证主义，但他认为法律包括规范具体行为方式的规则和体现公平正义要求的原则，因而被人认为德沃金和哈特的意见分歧并没有象德沃金自己所宣称的那样广泛。[58]新自然法学和新分析法学日益相互中和、趋向形中，麦考密克指出：“我们能够描绘出所谓法律实证主义和自然法理论的大致轮廓或理想的类型。但是如果我们认为现在在有着这些名称的研究方法之间有任何明显的区别，那就是欺骗自己。当我们对于手头的材料进行严密的研究时，最佳形式的实证主义导致的结论在一些重要的方式上与那些从比较可信的自然法思想模式得出的结论相同。”[59]卡多佐指出：“我认为真理是处在这样两个极端之间，一端以柯克、黑尔和布莱克斯东为代表，而另一端是以奥斯丁、霍兰德、格雷和杰思罗·布朗这样的作者为代表。”[60]真理往往在形上法学与形下法学两极之间，形中法学也许是法学的本真形态。 [①] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1993年版，第298页。 [②] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第145页。 [③] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第146页。 [④] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第32页。 [⑤] 瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础》，求实出版社1982年版，第74页。 [⑥] 瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础》，求实出版社1982年版，第53页。 [⑦] 庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第39页。 ②凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。 ③凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第9-10页。 ④凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第433页。 [⑧] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。 [⑨] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第479页。 [⑩] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1993年版，第298页。 卡西尔：《人论》，上海译文出版社1985年版，第263页。 [12] 参见丹皮尔：《科学史》下册，商务印书馆1995年版，第621页。 [13] 《爱因斯坦文集》第一卷，商务印书馆1976年版，第284-285页。 [14] 参见丹皮尔：《科学史》下册，商务印书馆1995年版，第620页。 [15] 《爱因斯坦文集》第一卷，商务印书馆1976年版，第285页。 [16] 《爱因斯坦文集》第三卷，商务印书馆1979年版，第73页。 [17 ] 海森伯：《物理学和哲学》，商务印书馆1981年版，第165页。
[提要]：本文本着“让存在自己显现自身”的现象学释义学精神。以“方法是主客体的中介，是概念的内在规定和对象的原则”作为指导，阐发《论法的精神》所贯穿的“整体的、历史的、比较的实证研究方法”。这一方法使孟德斯鸠与古典自然法学派区别开来，由此对“孟德斯鸠属于自然法学派”的传统观点提出质疑。 ［关键词］：孟德斯鸠实证研究法的精神自然法学派 一、《论法的精神》的方法论：背景、特点 “方法”一词源于希腊文，是“μετα(沿)”和OδOS(途)”意为“论述(正确)行动的途径”。Hegel认为“方法”是与“内容”相对应的概念，当内容考察之后就应当讨论内容的普遍形式即方法。方法在探索的认识中是工具和手段；在真理认识中是概念自在和自为的规定性，是对象内在的原则和灵魂（p236）。从上面的话中我们可以引出方法的几个观点：〈1〉方法是贯穿内容始终的东西；〈2〉方法是形成概念的原则；〈3〉方法是认识的中介；〈4〉方法是把握客观对象的工具。再抽象点可以这样理解：方法是主客联系的桥梁，主客同一的形式。因此只有研究认识成果的方法才能准确、全面地把握认识成果的特色，才能由此把握认识成果所反映的客观内容。也就是说，只有从客观内容和主体认识两方面出发，才能理解方法形成的必然性；或者说只有了解了认识成果形成的社会历史背景和方法背景才能把握住方法形成的必然性。 (一)《论法的精神》方法形成的背景 孟德斯鸠生活在17世纪末-18世纪前半期的法国，正值封建专制腐朽没落，1789年资产阶级革命即将到来之时。孟德斯鸠作为这个时期的产儿，以进步的法学思想同封建君主专制作斗争，这些思想集中体现在他集20年之心血的巨著《论法的精神》之中。而《论法的精神》也以其丰富的内容，崭新的方法成为当时影响最大最深远的一部政治学、法学著作，一本“继亚里士多德以后第一本综合性政治著作。”(p17) 社会存在决定社会意识，但社会意识具有相对独立性，即任何思想都是吸收、借鉴、批判前人的思想资料、研究方法、理论观点基础上形成的。《论法的精神》也不例外，同样受到前代与同时代思想的影响，主要有(1)笛卡尔开创的理性主义哲学；(2)培根开创的经验实证研究方法；(3)自然法学派对自然法的研究。〈4〉孟德斯鸠的深厚法学功底，丰富的从政经验和长期的实地考察形成了自己独特的研究能力和理论特色。以下具体评析。 (二)方法特点： 1. 理性主义启蒙精神： 近代哲学的开创者笛卡尔的思想深深地影响了孟德斯鸠。笛卡尔从“我思”这一实体出发推论出“我”和“上帝”的存在，从而打破了上帝创造整个世界的宗教蒙昧，将世界置于理性的基础之上。这一基础为科学和人自身的独立性争得了地盘。《论法的精神》一书始终贯穿了这种理性精神，从而在方法上由宗教信仰转向寻找事物自身的理性。正如书中开篇指出“由此可见，是有一个根本理性存在的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”(p1)相信事物自身的理性而拒斥宗教神学信仰，从理性(存在的关系)出发为孟德斯鸠进一步研究奠定了基础。所不同的是：笛卡尔以主体构成世界，而《论法的精神》中的理性含有事物本身性质的含义。笛卡尔“我思故我在”为人自身的独立性争得了地盘，孟德斯鸠也在法的研究中为人为法的研究争得了地盘：“上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们也有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法” (p2)。这一思想与同时代的自然神论者伏尔泰有异曲同工之妙，为独立地研究人类社会的法奠定了基础。总之，理性精神使法的概念奠定在事物自身性质的基础上，而理性的普遍性——“根本理性的存在”——为以后整体、历史、比较地研究“法的精神”奠定了基础。 2.整体的、历史的、实证研究方法--与自然法学派对比分析： 从亚里士多德开始，就对政体进行了的描述和历史性的研究，但整部《政治学》还是规范研究占主导。近代的资产阶级思想家对政治理论、法学理论的研究主要是“自然法学派的抽象分析”(p63)，这种抽象分析预设一种自然状态，然后推论出规范性的见解，形成宪政理论。其代表人物主要有格老休斯(Hugo Grotias 1583-1645)、托马斯·霍布斯(Thomns Hobbes 1588-1679)和约翰·洛克(Jonh Locke 1632-1704 )。格老休斯“使自然法世俗化并把它从纯粹神学学说里解放出来”(p102)从而形成了自然法的第一个特点：人本主义倾向。“在自然状态下人的理性提出了一些条款，在这些基础上鉴订协定，这些条款便是自然法。”(p6)“自然法，即理性教导所有愿意服从它的人类：既然人人平等，独立，任何人都不应该加害于他的生命、健康、自由和财产。”(p124)自然法的第二个特征是“自然法理论的真正性质是道德哲学”(p2)：因为自然法的提出不是经过实证的因果分析得出来的，而是预设了一个实际上并不存在的应然的自然状态，再从应然推到应然；是一种应该的道德哲学，是关于善恶的价值判断。孟德斯鸠在《论法的精神》中虽然也专辟一节讲自然法，但这里的自然法按作者的想法来看已不是虚设的状态，而是“根本理性”是“各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”(p7)的体现。不是应然的原则而是作者所谓的人类社会之前的实然状态。不是洛克所谓“天赋的生命、健康、自由、财产权”而是“和平、寻找食物、爱慕、愿意过社会生活”的存在物。同时《论法的精神》的主旨也不再是确立出自然法的“应然”原则，“所建立的原则，不是我的成见(我指孟德斯鸠——引著注)，而是从事物的性质推演出来的。”(p7)；是实证地分析与法律相关的所有因素及其关系，而“这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’”[12](p1)。 自然法学派的理论逻辑的发展一般都经历了这样一个过程，即从自然状态的自然法出发推出非自然状态下的社会契约和宪政理论。并以这样的逻辑来论证政府、政制(政体)的合法性、合理性。孟德斯鸠虽然也在《论法的精神》第一卷第一章第二节中讲了自然法，但他的前提是认为“一切存在物都有它们的法”[13](p186)即不同的领域的法(规律、秩序)有自己的独特性。讲自然法的目的只是概括出自然状态下的法则，而不是以此为逻辑起点，直接推论出缔结契约的必要、必然性。即，不是从应该到应该的规范分析，而是经验取向的实证描述分析；试图通过对历史资料的总结和实际考察、比较归纳出“法的精神”，归纳出法律与政体的关系、法律与军事力量的关系、法律与地理环境、法律与文化、法律与经济、法律与自身及法律所规定的秩序的关系。这一逻辑方法明显有别于自然法学派。然而，这一方法却始终贯穿于全书。 在对“法的精神”进行具体的考察时，《论法的精神》一著采用了比较的研究方法,在这一点上，也是明显不同于“自然法学派的”。自然法学派的理论中没有比较研究的视野，因为他们认为自然法是天赋的，是永恒的人性的体现，因此在这一永恒人性基础上所缔结的社会契约和建立起来的宪政制度也是永恒的、不变的、普遍适用的。比较方法包括横向比较和纵向比较。 所谓纵向比较是对法律、政制的历史比较研究。找出同一种形式的法律、政制的历史演变过程；或者研究历史上存在的法律、政制的形成过程。比如在对三权分立制约的政体原则的论述时孟德斯鸠不但对“英格兰政制”进行了具体的分析，而且还对古罗马的立法权、行政权、司法权的状况及演变进行了分析；甚至对政治自由思想也作了历史性的比较分析。虽然孟德斯鸠所采用的历史分析还未真正达到与逻辑分析的完美结合，但也算是对自然法学派只重“逻辑分析”的矫枉。 所谓横向比较是指对于同一时间或同一历史时期的不同地区的特征进行比较。从对比中找出差异，再从差异中总结出差异的原因。这一方法，使孟德斯的研究具有强大的经验支持的力量，从而使研究的说服力大大增强了。 纵向比较与横向比较两者是紧密交织在一起的，像一张经纬交织的网，对“法的精神”进行了较为全面的展示。同时比较分析与实证分析是相统一的，是在实证的经验材料上的比较；是贯穿了比较的实证分析。 总之，《论法的精神》的研究方法与“自然法学派”[14]（p14）的研究方法明显不同：首先，自然法学派的理性是人本主义的人性；《论法的精神》的理性是具有客观取向的“根本理性”；其次，自然法学派的逻辑方法是抽象分析；《论法的精神》的逻辑方法是实证分析；再次，自然法学派排斥历史分析，是思辩的形而上学体系，而《论法的精神》普遍采用历史比较方法；最后，自然法学派认为理性是永恒的普遍的原则，从而排斥横向比较；而《论法的精神》全书贯穿着从整体出发进行横向比较的方法。一句话，整体的、历史的、实证研究以获得客观理性是《论法的精神》的方法特点。 3、其实这一方法并不是突如其来的。 前已述及，方法 作为主客观联系的桥梁，是把握对象的工具和手段。从客观方面来说：法国资产阶级革命晚于英国，要将英国的成功经验、理论观点同法国结合起来，在理论上必须解决一般与个别的关系，必须通过比较研究找出差异。《论法的精神》便是这种客观要求的体现。正如孟德斯鸠所说：“一般地说，法律在支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性，每个国家的政治法规和民事法规只是把这种人类理性适用于个别的情况。”[15]（p39）将近代法治精神与具体国情结合起来是《论法的精神》所深含的“存在”。从主观方面来讲，孟德斯鸠在《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》两部著作中已经初步具有了比较实证的研究思路，《论法的精神》只是使这一思路更加丰富、具体。当然，无论从主观还是客观来讲，《论法的精神》远未达到历史唯物主义的水平。虽然整体的、历史的、比较方法也为唯物史观所有，但是唯物史观更为根本地在于将历史与逻辑统一起来，将抽象与具体统一起来，因此能从总体上把握历史的发展规律。而《论法的精神》只能局限在一些原则的总结，未能探讨“法的精神”的内在运动。 《论法的精神》的整体的、历史的、比较的实证研究方法也使孟德斯鸠对法律的研究由“内部研究”转向“外部研究”。即由单纯研究法律条文，转向从法律之外的历史、生活、风俗、习惯、自然地理条件等去研究法律。从社会的演进中去探讨这些因素对政制、法律方所起的作用和一般规律，这无疑是一伟大的尝试，是对前人的超越。 以上从主客观两个方面论述了《论法的精神》的方法论的背景和特点。但这只是方法的外在研究。还有必要通过内容的考察揭示出方法的具体体现。 二、从内容中揭示灵魂：《论法的精神》的方法的具体分析 (一)整体的方法与内容的核心 “方法是运动的形式，而运动的全体构成内容”(Hegel) 《论法的精神》虽然内容丰富、章节众多，但全书都是在“整体的、历史的、比较的方法”之下紧紧围绕一个核心展开。这个核心便是“根本的理性”，便是“根本理性”的体现“法的精神”。正如孟德斯鸠所说：“如果本书获得一些成功的话，那么，主要应归功于主题的庄严性”[16]（p7）“法律应该和国家和自然状态有关系”；“和寒热、温的气候有关系；和土地质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系”。“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口贸易、风俗、习惯相适应”。“最后法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系”。“这就是我打算在这本书里所要进行的工作。我将研讨所有这些关系，这些关系综合起来就构成“法的精神”[17](p38)这种整体性的视野虽然为历史比较研究开辟了平台，但是孟德斯鸠未能在众多关系中找到规律性，没有得出一般性的结论，显得“综”而不“合”。即,不像“唯物史观”那样找到所有这些关系之间内在的逻辑的、历史的联系，而只是得出了“许多原则”许多“从事物的性质推演出来的”原则。当然这 些原则建立在实证的基础上的，还具有真理的成份。也就是说只要“我们越思考到细节、便越会感觉到这些原则的确实性”[18](p4) (二)从整体到比较：法的概念及其划分 《论法的精神》对法的看法不是狭义的法律条文。[19]孟德斯鸠将法的概念推广了。“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”。从这个概念出发，接下来便是分析研究不同事物的特殊性质从而得出特殊的必然关系。虽然从总体上孟德斯鸠区别于自然法学派，但也受其影响，他将法划分为自然法和人为法。“自然法就是单纯渊源于我们生命的本质”。[20](p4)它所考察的对象是“社会建立以前的人类”。[21](p4)“自然法就是人类在这样一种状态下所接受的规律”。[22](p155)包括四条：〈1〉和平〈2〉寻找食物〈3〉爱慕〈4〉愿望过社会生活。从自然法向人为法的过渡这一环节，孟德斯鸠的方法也是先经验归纳后划分，而不像自然法学派那样抽象地演绎。通过实证考察，孟德斯鸠认为“上帝有他们的法；物质世界有他们的法……兽类有它们的法，人类有他们的法”。但全书的核心在于考察人为法的方方面面，即“法的精神”。虽然孟德斯鸠也谈到由自然法向人为法之间有演变的相关性，但孟德斯鸠更注重法的现实的历史状态，注重对影响法的诸因素之间的因果关系的考察。在人为法中孟德斯鸠划分出国际法、政治法和民法。 为在后面的论述中对这三种法的成因进行对比分析奠定了基础。 (三)比较的实证的研究与“法的精神”的方方面面 1、例证： “法的精神”的方方面面包括：①法律与政体原则的关系。②法律与防御力量、攻击力量的关系。③法律与自由的关系。④法律与气候的性质、土壤性质的关系及一般精神的关系。⑤法律与经济的关系。⑥法律与宗教的关系。⑦法律与自身的关系等。在对诸多关系的研究中都贯穿了同样的方法：比较的(纵向的、横向的)实证方法。这一方法赋予了“研究对象内的原则和灵魂”。以下举例说明：在论述“政体原则对法律的关系时：孟德斯鸠继承了传统政治学的看法，“法律的性质取决于政体的性质”:[23]（p37）“应该看什么法律是直接从政体的性质产生出来的，这种法律便是最初的基本法律。”接下来孟德斯鸠将政体划分为共和政体、君主政体、专制政体，并对三种政体的性质与原则进行了横向的比较分析。孟德斯鸠对政体的研究独特之处在于区分了政体的性质和政体的原则，并对政体原则及政体演变进行了历史的实证研究。对“自由与法律”的关系的探讨可谓“法的精神”的最有价值的地方。而这一价值的体现与其采用的整体的、历史的、比较的实证研究方法是分不开的。在逻辑环节上表现为：〈1〉对政治自由概念的历史比较。〈2〉对影响自由的三大实证因素的分析。〈3〉对古代政制与英格兰政制对比分析后，详细地论述了英格兰政制的三权分立与约束的思想。〈4〉对亚里士多德、洛克政治自由思想的对比分析。〈5〉对古罗马三权划分的历史分析。最后孟德斯鸠总结出了关于自由与权力的若干经验性的科学结论：诸如“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[24]（p20）“自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力。”[25](p150)正由于“整体的、历史的、比较的实证方法”的引入使孟德斯鸠对政治自由的研究已经逐渐走出了传统思辩方法的范畴。在力图找到影响政治自由的实际因素时，虽然对某些因素的分析未达到量化分析的水平，但这种实证方法却是值得称道的。 2. 关系的逻辑和内容： “法的精神”是一个内含非常丰富的概念。但以一贯之的方法的灵魂却是始终如一的。在“法律与气候土壤性质的关系”、“法律与经济的关系”“法律与宗教的关系”等中表现尤为突出。以至于这种方法的综合性、整体性导致人们形成这样种观点：“在法国，人们通常把他(——孟德斯鸠，引者注)视为社会学的先驱，而认为奥古斯特·孔德是社会学的创始人”[26]（p20）。但实质上,这一方法还是服务于“每个国家的政治法规和民事法规应该只把这种人类理性适用于个别的情况”[27](p38)这一研究宗旨的。以下进行剖析： 从逻辑上来说，要讲清两个不同质事物的联系，应该阐明两种不同质事物的特殊性，然后找出两种事物之间是如何必然地联系起来的，即要找出两者之间联系的中介。《论法的精神》在对诸对关系的研究中采用了经验描述和历史对比分析的方法；两者之间联系是通过经验的联结来揭示的。因此“在这里，有许多真理是只有在看到它们和其他的真理之间的联系时才能被觉察出来。我们越是思考到细节，便愈感觉到这些原则的确实性。”[28]（p4）也就是说，作者所概括的真理是经验性质的，而不是“形而上学的思辨理性的”。 从内容上来说：孟德斯鸠论述“法律与气候之间的关系”时首先论述了气候差异；然后论述由此引起人们身体、心理、性格的差异，从而引起法律(包括民事法律、家庭奴役、政治奴役的法律)宗教、风俗、习惯上的差异。这种逻辑在论述法律与经济、法律与宗教关系时也有所体现。不过对经济、宗教与法律关系的论述中还进行了历史比较和横向比较。 总之，“法的精神”的方方面面的灵魂、形式在于整体的、历史的、比较的实证研究方法。 三、质疑：孟德斯鸠是自然法学派吗？ 我们以“方法是主客体的中介，是概念的内在对象和原则”；“方法是运动的形式，运动的全体构成内容”(Hegel)为指导，全面考察了《论法的精神》所采用的“整体的、历史的、比较的实证研究法”。这一方法与自然法学派明显不同。那么我们不禁要对传统观点提出质疑：“孟德斯鸠属于自然法学派吗?”如果属于，那为什么他的理论“范式”与自然法学派竟如此不同?如果不属于，那他的归属如何?鉴于这一问题已超出本文的中心《论法的精神》的研究方法，故不再论述。
第四，形下法学（比如纯粹法学）认为：“只有实在法才能成为科学的一个对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学，而不是法的形而上学。它提出了现实的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和可能的法，而不是正确的法。正是在这一意义上，它是客观的和经验的理论。它拒绝对实在法加以评价。”[28]并明确主张：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[29]但法律是社会关系的总合，以社会经济、政治、文化、宗教、习俗、伦理为根基并且是它们的集中体现，法律不可能从它们中纯粹出来，Dillon指出：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”[30]，因此，“今天法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要将制定法视为宣告，它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象原则，但又是在目前条件下的环境和框架之中。”[31]卡多佐甚至明确地指出：法官受历史、社会、逻辑、哲学等因素的综合影响，因而司法过程是一种酿制过程，司法判决是一种“化合物”[32]，在这种“化合物”中肯定有道德因素、价值评判。这是因为：法律并不是自足的，“法律只是延展覆盖了一个由一些具体事实组成的、非常狭窄且非常有限的领域，一部制定法几乎总是只看到某个单独的点”[33]，不可能事先为每一种可以想见的境况提供具体而正当的规则，“当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲载者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的”[34]，即根据正义的价值标准从中推演出合用的规则以救急，正义的法律价值起着弥补制定法漏洞和不足的作用；制定法的合法性要由正义来评价，当法官“应如就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。”[35] “尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[36]正义成了法律取舍存废的根本标准；法律的适用要以哲学为指导，被卡多佐称为“直觉和感知力很深厚并且非常出色的”西奥多·罗斯福总统在1908年的国会咨文中指出：法官，“在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际，他们都必然要将某种社会性哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学。”[37]这里的哲学决定于并表现为正义观念，没有正义的指导，法律适用难免貌合神离。凡此种种，都说明法律不能纯粹化，法律不能远离价值评判，而必须与之融合自洽并浑然一体。丹宁指出“《查士丁尼法典》开头的几句话已经流传几百年了，它们表达了所有时代的法律的道德和哲学基础”[38],他断言“法学是建立在伦理学基础之上的”[39]，他曾批判那些“我关心的只是法律事实上是怎样，而不是它应该是怎样，对他们来说，法规就是一切，正确与否没有关系”的律师就像是“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的砖瓦匠”，并指出对整个社会负责的律师来说这是不行的，“他应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和正义保持一致。如果他做不到这一点，他将失去人民的信任，法律也会名誉扫地，国家的稳定将会因此而动摇。”虽然“法律必须是确定的，是的，应该是尽可能地确定的，但它必须又是正义的。”[40]他甚至认为：“正像科学家寻求真理一样，律师应该寻求正义。”[41]卡多佐批评分析法学派“过分强调意义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西”[42]，“细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。”[43]其实，分析法学派是自相矛盾的，被分析法学派所信奉的两句著名格言：“法律是主权者的命令”和“法律的存在是一回事；它的功与过则是另一回事”存在着不可调和的矛盾。它一方面认为法律是主权者的命令，但另一方面它又拒斥对 法律进行价值评判。试问主权者的命令是什么？毋庸置疑，主权者的命令是主权者意志的体现，是主权者价值评判公开、强制地表现。因此，说到底，分析法学派只是拒斥被统治者对法律进行价值评判。实践证明，法律只是还是人的行为规则，它就必须要受到人的本性的纠缠而无法摆脱，人的主观好恶、公平正义、价值评判必然要在法律中表现出来，要求人们拒斥对法律价值评判而纯粹起来，犹如要求人们拒斥呼吸空气而生存下来一样是天方夜谭的。
本文作者：刘青山作者单位：中国石油大学胜利学院
提高对法理学重要性的认识
法理学是法学的基础和核心，法理学“通过捕捉和表达所处时代的法的精神、理念，为当时的法律体系、法学体系的建立寻求思想基石，或者为法律制度和法学的变革提供精神推动力量”［3］63。这说明法理学对法学学生来说，既提供专业基础知识，又培养法学价值观念。如果没有法理学基础知识的学习，部门法的学习势必举步维艰；而缺乏现代法律精神和法律思维的法科毕业生会欠缺法律信仰和法律思辨的能力，即使其从事法律工作也至多是个法律操作者，对待社会法律问题不能把握其深层次的价值观念，体现不出法律工作者的法治情怀，往往被媒体或权力所左右，最终不是把法律作为信仰而只是作为一种谋生的职业。诚如美国联邦最高法院前大法官弗兰克指出的那样，出任司法高位者，必须具有哲学家、历史学家和先知的素质［3］19。而法学本科新生刚刚从高中进入大学，对于法律是什么的问题刚刚开始接触，他们的法律意识往往比较简单、浅薄，需要教师去进行启蒙，为一张白纸画上基本的框架，法理学作为专业基础课就是要解决这些问题。成功的法理学教学可以为他们灌输基本的法治理念，培养法治信仰和职业法律精神，塑造理想的职业人格。这样就能及早确立学生的职业意识，明确学习方向，同时完善学生的人格，培养其理性、坚毅、热爱自由、维护正义的职业特质。不成功的法理学教育，则是缺乏价值支撑的应试教育，将有趣的法学教育变成了枯燥的法条机械记忆，因此，应提升对法理学的重视，真正保证法理学的核心地位，在课时、师资和教研方面凸显其重要性。
编写独立学院适用的法理学教材
针对目前独立学院法理学教材比较混乱的情况，独立学院应明确人才培养的目标，统一规划法学专业本科教材，因为法理学是大一新生最先接触的一门课，教材的好坏直接影响学生对法学的印象和学习法律的兴趣。适用于独立学院的法理学教材，至少应符合以下两点：首先，作为独立学院法科学生使用的法理学教材，应当有针对性地对独立学院法学专业的学生进行量身定做，要通过教材改变学生那种以为法理学知识枯燥、空洞、无用、低级、远离生活、不着边际的错误印象。这就需要教材编写者既要吸收鲜活的法律社会学研究和深刻的法哲学成果，完整、准确地展示法理学的真实面貌，让教材所传授的知识是权威的、经典的和有实践意义的；其次，鉴于独立学院学生的层次与母体学校以及高职高专有别，教材要深浅适度，既要完成法理学的使命，向学生传授基本的法学理论知识，又要避免理论过于复杂和难以理解，同时要突出实用，对相关的社会现实法律问题有所体现，增强教材的现实性和趣味性。为达到这种效果，应用于独立学院的法理学教材可以考虑多增加法律历史典故、法学家介绍、法理学经典案例和法律故事，并做到教材能够和社会热点事件问题结合、和法学专业学生的就业实际结合，因为法学专业涉及到的是社会问题，而社会问题来自于社会现实，只有理论能够为社会实践服务，才能增强学生学习的兴趣和积极性。
法理学课程分两段教学
依据认识的规律和法理学的基本特点，应该分阶段教授法理学：一是在大学一年级法科学生开设法理学基础理论课，主要包括法学导论、法的本体和法的运行，教学内容完全是知识性的，重在让学生掌握法律的基本概念，侧重于学生法学知识的“入门”引导，解决目前法理学教学中因学生刚进入大学即学习此类抽象理论知识而不能很好接受的问题，为今后分门别类地学习法学其他学科奠定专业基础；二是在大学三年级开设法理学原理课，目的是使学生掌握法的一般理论和方法论，内容应包括法的价值、法的起源与发展以及法与社会，训练学生的法律思维能力。之所以要提倡分阶段教学，是因为这符合认识的规律。把法理学这门理论课放在大学一年级开设，就是遵循演绎法的学习方法，其优点是能够为初学法律者系统地提供一整套法学基本概念、基础理论和价值观念，但法理学特点是以理论阐释理论，对于独立学院的学生来说，这确实有点勉为其难，因为其本身理论水平的欠缺，加之法理学的抽象性和大学一年级学生对法律的知之甚少，许多法理学知识很难理解，但是如果不放在大学一年级开，而放在大三甚至大四开设，遵循着归纳法的认识规律，先让学生学习具体的部门法，再学习法理学，学生又缺乏基本的法律素养和不能熟悉许多法律术语，在其部门法学习中需要另外补充许多法律概念，也不能理解其他部门法背后的支撑原则和理念。所以理想的方法是大学一年级让学生掌握基本的法律概念和基本法律制度，这样在学习部门法时就有了一定的专业基础；同时大三的学生经过部门法的学习，获得了具体的法律认识后，对部门法有了基本把握，对其进行法律技能方面的训练就成为可能，在此基础上涉入法律思维、法律推理和法律解释等技术层面和法学方法的内容，再总结法律背后所渗透的价值和理念，可以使法理学知识更加生动具体而容易理解，正如霍姆斯曾说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”［4］同时这也有助于高年级法科学生的考研、司考和做毕业设计。
采用灵活多样的教学方法
传统的课堂教学模式以向学生灌输确定性的知识为特征，针对独立学院学生的实际情况，我们还应该坚持这种教学方法，同时要结合其他教学方法，提高法理学的课堂生动性，调动学生的学习积极性。首先，在课堂讲授方面，宜以一本教材为主，便于学生依托教材自学。理论讲授应深入浅出地精讲，教学内容要重点突出、详略得当，要积极结合社会热点问题，注重对一些重点疑难问题的分析和挖掘，并适当介绍国内外理论界对重要法理问题的研究现状，以培养学生的学习和研究兴趣，开阔视野。其次，教学中尽量多采用案例教学，使抽象问题生动化。法理学需要用案例来阐释，在缺少合适的典型的而又真实的案例的情况下，需要教师下工夫收集、整理教学案例，并逐渐形成教学案例库。再次，借助现代化的多媒体教学手段，如多媒体课件、视频、图片等增加教学的直观性和生动性，提高学生的学习兴趣、改善教学效果，解决法理学内容抽象枯燥的问题。比如，可以将《大家看法》节目中一些鲜活、生动、有说服力的相关案例的视频穿插于多媒体课件中，教师进行点评式教学，或者组织学生观看法制电影像《盲山》、《秋菊打官司》等，要求学生写出观后感，以培养学生的法治理念和现实关怀。还可以采用讨论式的教学方法，通过讨论，让学生有思考、发言和论辩的机会，提高学生的认知能力，同时锻炼口头表达能力和逻辑思维能力。也可将教材教学与阅读经典相结合，教师在讲授教材内容时，穿插相关经典著作的背景和内容介绍，引导学生去阅读经典，激起他们对经典的兴趣；同时给学生开出经典书目，供学生选择阅读，如孟德斯鸠的《论法的精神》、伯尔曼的《法律与宗教》、和博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》等，经典教学的目的，在于培养学生的理论思维和法理感悟能力，增强学生的历史感，提高其理论素养。最后，在法理学实践教学方面，可以引入诊所式教育，包括法律咨询、模拟法庭，庭审观摩，社会调查、实习等。“诊所法律教育”是20世纪60年代美国法学院兴起的一种新的法学教育方法，是一种由学生亲自担任法律关系中的某一角色，具体参与法律实践来思考法律问题的活动［5］。例如对重要案件的庭审观摩和模拟法庭，要求学生写出评论报告，以此来培养法律技能和分析现实问题的能力。这不仅给予学生法学技能方面的训练机会，进一步增强对法理学理论知识的理解，同时也着重培养学生的职业道德，增强其关心社会的情感和适应社会的能力，培养具有综合素质的人才。
提高法理学师资水平
俗语道“名师出高徒”，教师素质的高低直接影响到教学质量，所以，要搞好法理学的教学必须要有高素质的教师队伍。尤其在独立学院，大学一年级是学生了解专业课程和培养专业学习兴趣的关键时期，由于学生的独立学习能力不强，法理学兴趣的培养和学习方法的指导都需要高素质的教师的正确引导，帮助这些初学者进入法律的殿堂，否则，大一新生学习法律的热情会因为法理学的晦涩难懂和毫无生气而丧失殆尽。而教师的学识、人格魅力、教学方法等都深刻地影响着学生，所以应当安排教学经验丰富的教师担任法理学课程的讲授。教师的配备上，有三方面的因素要求学校必须给予足够的重视。一是对教师的要求。法理学课程具有鲜明的理论性，涉及哲学、政治学、社会学、伦理学、逻辑学、人类学以及系统论、信息论、控制论、语义分析、规范分析、行为分析、制度分析等诸多现代科学和现代科学方法，对法理学教师的要求甚高。法理学教师尤其要懂西方法律思想，因为从整体上看，我国现代法学基本上可以称之为西方法学的范畴，其基本的理念、基本原则、基本制度，甚至基本概念都是西方的产物。同时法理学教师又要了解中国传统法律文化，因为法律一方面具有普遍性，另一方面又具有地方性。人类学家吉尔兹认为“法律是地方性知识”［6］。二是课程方面，法理学属于理论课程，但属于开放性非常强的学科，既有从理论到理论的东西，又需要将其中抽象的理论依赖部门法的知识将其具体化，才能帮助学生更好地理解，所以在师资分配方面，应考虑教师的部门法的教学经历。目前高校法学院大部分教师经年累月地固定讲授一两门课，理论视野将会越来越狭窄，所以法理学教师要打破这种界限，广泛吸纳部门法学的知识，如打破教研室的条块分割，由法理学教师定期讲授部门法课程，这样有了部门法的基础，讲法理学就不会空洞，三是法理学也是一门实践科学，作为法理学教师应该是法学理论和实践的集大成者，正如贺卫方教授所说：“法学研究要有一种关注社会的维度”［7］。法理学教师应该时刻关心我国法律、法学的进展情况，关注社会热点法律问题，要具有强烈的历史使命感和社会责任感，其本身应具有强烈的法治信仰和正义追求。为此，应畅通教师与司法部门之间的交流渠道，法理学教师要多组织、参与学生的社会实践和司法活动等，如组织学生社会调查、旁听庭审、假期到司法部门帮助工作、见习等，为此要建立法理学教师研修制度。法理学教师多从事法律实务工作，在具体的社会生活中发现法律问题，用法学理论服务社会实践，再以社会实践充实法理学课堂，全面培养和提升法理学教师的综合素质。
作者：於兴中 一、简介 如果把传统－现代－后现代看作一种分析模式，并将之用于分析理解欧美社会历史的发展过程，大致是可行的，因为西方历史上确曾经历了从传统到现代，再到后现代的发展过程。如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教为主要社会控制手段的西方社会视为传统社会，那么，文艺复兴以后兴起的以人的理性为基础、以法律为主要社会控制手段的欧美社会就可以用现代社会来形容；而由于二十世纪各国间利益的冲突而引起的连绵不断的战争给人类带来的灾难、资本主义社会造成的种种不平等、以及民主社会理想与现实间的巨大差别，使人们在二十世纪中后期对真理的普遍性、理性的力量、法律的权威、平等、自由、公正等现代社会所赖以建立的主要价值采取了普遍怀疑的态度，从而酝酿和催生了一种有别于现代的生活态度、方式、情绪和价值观，被一些学者称为后现代社会状况。 然而，上述西方社会发展的路径并不具有普遍性。因为世界上有许多国家的文化历史发展选择了截然不同的道路。比如中国，它的五千年一贯到底的道德文明秩序就没有经历过像近代西方那样的由宗教文明秩序向法律文明秩序的裂变。它的古老传统一直延续到近代，才开始了与自己截然不同的文化形态、价值观及社会制度的融合。从共时性的角度来看，二十一世纪的中国也和西方社会一样进入了“现代”，但从文化传统、社会控制手段、人的意识等方面来看，当今的中国在割断了传统，或被传统所抛弃以后，就始终处在追求现代的过程中。它事实上仍然是一种半新半旧、半传统半现代、既向往理性又眷恋人情、宗教与迷信不分、人治与法治杂之的不定型社会。从社会框架的发展来看，中国从传统走向现代所面临的问题和西方截然不同。西方曾经面临的是从信仰走向理性、从宗教走向法律、从自然走向人为的问题。而中国所面临的问题则是如何从人情关系出发去拥抱理性和信仰，从道德走向法律和宗教的问题。而且，中国在现代化的过程中从一开始就面临着丧失传统、丢掉自我，为西方文化所吞并的危险。因此，用传统－现代－后现代的分析模式来看待中国，恐怕不是十分恰当的事。 有鉴于此，对所有的后现代主义（postmodernism）或思潮持一种审慎的态度是很必要的。当然，这不等于说我们就没有必要研究后现代了。事实上，后现代主义的许多主张、理论观点、认识事物的角度和研究方法都很值得我们借鉴。后现代主义所具有的那种从既定的学术桎梏中不断寻求解放的情怀、不拘泥于某一种说教的批判精神和我行我素的治学风格可能要远比它的诸多主张和观点更具生命力，更能赢得进步的知识分子的认同。诚然，这些特点在一些现代主义的学派中也有所体现，但在后现代主义者身上表现得最为透彻。 事实上，要指出什么是后现代主义、谁是后现代主义者，谁的理论是后现代主义的代表作也不是一件很容易的事。惟其如此，不少批评者们才会以无法界定为理由拒绝承认后现代的存在。通常被归在后现代主义麾下的作者，在学术兴趣和研究方法上大都各有所好，不尽一致，而其关心的问题也大不相同。作为独立的单个的学者，这些人在学术上的贡献用后现代主义这个词实在难以描述清楚。比如雅各布？德里达和保罗？德曼，用解构主义者来形容他们显然要比用后现代主义更为贴切；再如福科，与其说他是一个后现代主义者，不如说他是一个后结构主义者，或者干脆称他的学说为福科的学说；而理查德？罗蒂则是一个出了名的新实用主义者；唯有列奥塔似乎因为他那本着名的小册子，《后现代状况》而当之无愧地成为一个货真价实的后现代主义者。 把这些人用后现代主义的概念联结在一起的根据可能在于他们的学说中表现出或蕴含着的一些共同倾向。而这些倾向也是非常的笼统抽象。有人对后现代主义的倾向作过如下总结： 1否认真理或者为真理所作的辩护具有基础性的或超越性的来源的思想； 2否认论述、文章或事件有确定的唯一的意义的观点； 3主张真理及事物的特征为社会或文化建构的产物； 4反对各种形式的宏大叙事（比如将历史看作是在朝着更加理性或更加自由的方向前进的观点；认为法律经过了从“身份”到“契约”的变化的观点）； 5强调非理性或无意识对人的行为的影响；等等。 后现代主义作为一种观念、思潮或认知态度无疑受到了实用主义真理观、现代语言哲学、解释学、法兰克福学派及文化批判理论等学说和理论的影 响。作为一种观念性或思想性的存在，相对来说，还不算太难把握；而出自同一词根的后现代性（postmodernity）就比较棘手。因为它包含了许多难以理清的因素。如果说后现代主义只是一种思想，后现代性则是这种思想在社会现实中的反映和体现。由于社会生活形式和表现或再现的内容很不相同，后现代性在社会中的表现也相应的百态纷呈。在人文领域中，可能产生出后现代的文学作品、艺术作品、建筑设计、或衣饰打扮。而在社会政治制度领域里，就很难给某一种制度贴上后现代的标签。我们比较容易接受一首后现代的诗、后现代的歌或一幅后现代的画，但我们却很难想象一种后现代的政治或法律制度，尽管也有人，比如女性主义者，在这方面不断努力。在一些领域中存在的后现代性，在另一些领域中可能并不存在。法律正是这样一个领域。我们看到，尽管法学研究中早就出现了后现代思潮，但却没有出现所谓后现代的法律。尽管有些学者也很关注部门法律的后现代化问题，但现在能作到的还仍然停留在提意见的层面而已，无法更进一步去具体落实。至少目前还看不到后现代法律即将来临的迹象。而现实是，我们所处的社会，无论民主还是专制，都在依赖建立在理性基础上的现代法律制度。有些国家的法律现代化开始较早，有些较晚。开始早的国家可能成为开始晚的国家模仿的对象，而这种模仿乃是朝着现代、走向现代，还谈不到超越现代而走向后现代。简而言之，后现代法律思潮还仅仅是一种思潮，没有变成现实。当然，一种思潮可能永远只是一种思潮；美妙之处就在于它是一种思潮。如果成了现实，说不定只是一种灾难，而非祝福。 二、后现代法律思潮的若干特点 如果把讨论限制在法律思潮的范围内，我们就会发现，后现代法律思想其实是很活跃且颇具启发性的。明确承认自己是法律后现代主义者的学者并不算多，恐怕只有施拉格（Pierre Schlag）、费尔德曼（Stephen M. Feldman）等寥寥可数的几位，但用后现代主义的方法从事法学研究的人却为数不少。在这些人中有人们比较熟悉的波斯纳。他首先是一个经济分析法学者和新实用主义法学的倡导者，其次才是一个后现代主义者。如果我们把经济分析法学派和新实用主义法学都看作后现代主义法学的流派，那么，波斯纳应该是首屈一指的后现代主义法学家。甚至连桑司坦（Cass Sunstein）这样稳重而温和的现代主义者有时也会用到后现代主义的分析工具。 大概可以这样说，后现代之于现代就像刚刚落地、脐带仍然连着母体的婴儿，只能哭叫，却无法宣告独立。因此，了解后现代就必须要从现代入手，或者同现代相对照。如果我们同意这种说法，即现代法律制度与法学以理性为基础、注重法律基本原则和规则、要求法律制度的统一、相信法律的确定性和法律的自主性，那么，后现代主义法学则是对这一切的质疑、批判乃至抛弃。大约可以从以下几个方面略作说明： 从法律的基础来看，现代法学认为法律是人类理性的反映，而法律制度和法律规则乃是客观的逻辑或经验系统。法律后现代主义者则认为，法律乃是不同利益集团间利益的妥协和人为因素作用的结果，并非客观的逻辑系统。很难说法律在何种程度上反映了人类理性，而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性，而不代表绝对的真理。 从法律制度的重心来看，现代法学所注重的是法律规则和法官，而法律后现代主义者则认为法律的重心乃是在语言及其解释上。语言作为法律的载体本身所具有的开放性给规则和法官蒙上了一层面纱，既为其提供了保护和自由裁量的可能性，也使其主体资格受到了挑战。解释学使实现严格执法的法治命题更为艰难。一起案件只有一个正确答案的神话也随之解体。代之而来的是法律解释的多样性和从中进行选择的衡量。 从法的独立性来看，现代法学认为法律是独立自主的，不受制于其它因素的干扰。即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态；法的执行不受制于非法律机构的干涉等等。而后现代主义者则认为那完全是不可信的说法，法律制度不是封闭的体系，它无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教、以及其它各种因素的影响，而对这些因素的研究应是法学研究的重要任务。 从法的确定性来看，现代法学认为法的内容是基本确定的，人们对某一条规则的理解大致可以达到共识；即使法律语言具有一些灰色地带，但不影响法律整体的确定性。后现代主义者则认为法律基本上是不确定的。因为法律是以语言来表述的，而语言是可以有截然不同的解释的。人们对同一条规则的理解由于受到各种因素的影响，会大不相同，从而导致对它的应用上的 不同。况且，法律并不是一个天衣无缝的逻辑系统，法律规则之间经常充满了矛盾。这些矛盾也会导致法律的不确定性。 从法律的统一性来看，现代法学基本上都是一元论者，一般主张法律制度的统一性，把法律制度看成一个金字塔结构，从下往上可以溯源到一个最终权威。该权威赋予了某一法律制度的合法性及其规则系统的有效性。与此相对照，后现代主义者则主张法律制度的多元化，强调探讨各种非西方传统或多元传统的选择。法学研究应该更加关注法律知识的地方性和大的结构内部的局部和枝节方面，而不应该一味强调整个法律系统的大结构及其统一行和完整性。用Jean Baudrillard的话说，就是“剩下的就只有玩碎片了。玩碎片——那就是后现代。”[12] 从法律方法来看，现代法学一般认为法官在做出司法判决时依赖于一种独特的法律推理方法或过程，包括三段论演绎模式、形式推理、实质性推理、类比推理、归纳推理等在法律程序中的应用、以及所谓“遵循先例”的特殊方法。无论采用哪一种推理方法，司法判决做成的过程是一个相对严密的推理过程，而司法判决则是这一过程的必然产物。换句话说，司法判决做成的过程是先有推理，而后有判决。后现代主义者则认为，事情刚好恰恰相反，不是先有推理而后有判决，而是先有判决而后有理由。法官很可能在面对一个案件的时候，先有了决定，然后再为该决定提供一个理由来支持他的判决。[13]如果这是一种确当的描述，那就是说，司法判决并非一个严密的推理过程的必然产物，而是充满了法官个人意志的非必然性的结果。换句话说，一项已经做出的司法判决并不是对某一案件所作的唯一正确的判决，很可能只是几种选择中的一种选择，而不同的法官很可能会做出不同的选择。这便使人们对法律和法院的公正性产生了怀疑。[14] 从法律与其它社会现象以及法学与其它学科的关系来看，现代法学较注重研究法律制度自身和法学自身的问题，志在建立一个法律的王国。后现代主义者则更主张法律制度和各种社会现象之间的关联和相互作用，主张用跨学科的方法来研究法律。[15] 以上概括显然是过于简单了，只是指出了后现代法学的一些基本特征，而并未就这些特征展开讨论。但作为一种概括性的理清，指出这些特征也不是没有意义的，尤其是当我们把它们同中国的实际结合起来时，其意义就更为明显，尽管后现代主义者可能会说这种概括本身就是没有意义的。 三、后现代法律思潮及其对中国法制建设的可能反思 不少学者担心如果将后现代主义介绍进中国，可能会对中国法制建设发生负面影响，因为中国现在尚处在走向法制现代化的阶段，法制现代化的过程尚未完成，而后现代法律思潮传入中国可能会成为实现法制现代化的阻力。这种担心是完全必要的。不过，如果我们不是把后现代主义奉为一种理想而身体力行，不把它视为真理或发现真理的途径，而只是把它作为一种或者若干种看待现代化的态度和立场，从其出发对中国的法制现代化过程中出现的一些现象进行反思，说不定非但不影响中国的法制现代化的进程，反而会对它起到比较积极的作用。试举一例。 在过去几十年的法制建设中，中国的法律改革者们彻底拥抱了作为现代法学主要代表的分析法学的规则中心主义立场，把法律看作由规则组成的规范系统，认为法制建设的重点在于制定完美的法律规则，而法官的作用就是将制定得完美的规则运用于具体案件，做出判决。用通行的话说，其重视书本上的法律而不重视行动中的法律。这种立场实际上是很有问题的，它基于国家对法律制度控制的需要和对法律运作的深刻误解。 一方面，国家作为抽象的凌驾于法律之上的政治力量如果要对法律制度进行控制，比较有效的方式首先是在国家的严格关注下制定一套反映国家意志的规则来，用立法的实践来确定国家的法律制定者身份，使国家成为法律制度的唯一的最终合法渊源。 另一方面，这种立场完全立足于对法律制度运作的天真而深刻的误解上。后现代法学研究的结果表明，任何法律规则未经法官解释运用之前都是死的规则，不能直接适用于任何案件。规则中心主义恰恰忽视了或者拒绝接受这一事实，从而导致一味强调规则的完善与精确，天真地认为人类行为可以用简单的一般性规则予以概括。 这种立场导致的建设中的资源的浪费是十分巨大的。由于醉心于法律规则的制定，为了颁布一部法律或将已有法律法典化，法学界最优秀的人材在查士丁尼和拿破仑的阴影下绞尽脑汁，费时费力，仿佛唯有制定出完善的法律才可以一劳永逸地完成法制建设的大业。然而事实是，任 何法典或法律都不可能是完善的，而某一领域的法典也决不可能涵盖该领域中的所有已知的和未知的法律关系。更重要的是，由于法律资源，包括知识和人力资源在任何国家都是有限的，如何明智地使用这些资源事关法制建设的成败。如果把绝大部分精力投在法的制定上，投向其他方面的精力势必受到影响，包括法庭建设，司法执法人员的素质训练，一般人法律意识的培养等。在这种意义上来说，法律规则中心主义是对法律资源的极大浪费。 与规则中心主义相适应，在中国法学界通行的思维方法是演绎性的，即从一个既定的前提出发推导出结论来。这种思维方法的基本模式是亚立斯多德的三段式：“凡人皆要死的，苏各拉底是人，苏各拉底必死。”或者，用我们自己的话说“十五月亮园，今天是十五，今天月亮园。”应用在法律的运作上，便是规则＋事实＝结论。这是一种必然性的推理。结论的正确与否取决于前提的正确与否。因此，规则中心主义才特别强调作为前提的规则的重要性。 这种思维方式符合规则中心主义的要求，但极度简化了法律活动的复杂性。从规则中心主义的立场出发，作为大前提的规则应尽可能正确、清楚、具体、尽可能涵盖可能的法律关系，而法律制度的可预见性和公正性就在于有一批预先制定好的规则作为判案的准则。这些准则对于法官、律师、当事人以及其他所有公民都是一视同人的。法官只有不偏不倚地执行预先制定好的规则，才能通过法律保障社会正义，定纷止争，维护社会秩序。没有预先制定好的规则，就不可能有运作良好的法律秩序。 事实上，在法官做成司法判决的过程中起主要作用的成分，即规则、法官和事实三者都具有很大的不确定性，远非规则中心主义者想象的那么简单。就规则而论，规则是用语言表达的，语言具有确定与不确定的双重困难。一方面，由于规则是提示指导性的，出于简洁精炼的考虑，语言不可能记载制定某一条规则的背景，即何时、因何事、出于何种目的而制定了该规则，而只能以包含完全条件句或省略条件句的复合句或祈使句的方式展示出某一规则的基本骨骼来。而了解一个规则制定的背景对于恰当理解和执行该规则具有非常重要的意义，这一点已得到了当代法律解释学的充分肯定。 另一方面，一旦规则被用语言记录下来，由于语言的不确定性，同一条规则往往可以从不同的角度予以解释，因而形成不同的理解，成为不同的办案依据，导致不同的判决结果。 就法官而论，理想地说，人们期待法官不偏不倚，排除个人感情色彩和偏见，客观、公正地办案。但事实上，法官也是普通人，成为法官并没有使一个人的习性和特点发生质的变化。尽管法官被要求执法严明、公正、客观、无所偏袒，但要真正做到这些，实在不是容易的事情。正如麦克米兰勋爵所指出的，司法官就职时的誓言赋予他公正司法的高尚职责，但公正司法并不是易于达到的。因为当一个法官身着法袍成为法官时，他并没有从此放弃人的共性。普通人的头脑中充满了继承的和习得的成见，且往往不为人所自知。极少有人的头脑像一片玻璃那样无色无彩，而且事实上，具有那种质量的头脑，在司法上恐怕不一定会有太高的效率。因为理性的冷光需要想象和同情的温暖予以调和。[16]规则中心主义者对这一点显然认识不足。 事实上，法官在司法判决形成的过程中始终处于中枢地位。规则虽然具有对法官的限制和指导作用，但法官却具有选择规则的自由。一条规则只有在法官的手上才具有生命和意义。规则只有通过一系列大致相同的运用，将其不断予以重述或修改，有所损益，，从而赋予其生命。这也就是法律发展的演化过程。汉德法官则明确指出，与其说正义取决于法律的辩证法，不如说它取决于法庭的氛围，而归根到底，还是取决于法官。[17] 就事实而论，事实也是不确定的。一件事情的真相如何是一回事，将他呈现给法官时又是另一回事。当某一案件的事实进入法律程序后，它已经是经过取舍的法律事实，或经过建构的法律事实。同一个事件，从不同的角度阐述，往往可以得到不同的版本。黑泽明的电影罗森门就是一个极好的例子。这里的关键不是对事实甄别的正确于错误，而是经过建构的事实往往含有建构者的主观意图，因而使事实具有不确定的色彩。故此，才有主观事实和客观事实的说法。 除此而外，法的运作过程中，可能会受到各种外界因素，诸如政治、宗教、媒体、种族、性别等因素的影响和干扰。这些影响和干扰有时显而易见，有时则微妙、难以觉察和指认。 总而言之，法律制度的运作是十分复杂的活动。规则中心主义的规则加事实等于结论的模式过于简单，无法确当地概括并指 导这一活动。更重要的是，以规则中心主义加演绎推理为主导思想的法制观往往会造成法律制度的不平衡发展，使立法成为法制建设的核心，而忽略了其他方面的建设。后现代主义法学为充分认识规则中心主义的局限性提供了出发点。 注释： 〔1〕参阅Jean-Francois Lyotard，The Postmodern Condition：A Report on Knowledge，Geoff Bennington & Brian Massumi trans.，Manchester Univ. Press 1984. 〔2〕关于后现代主义的一般著述，请参阅以下各书：Zygmunt Bauman，Intimations of Postmodernity（1992）；Steven Connor，Postmodernist Culture：An Introduction to Theories of the Contemporary（1989）；Linda J. Nicholson ed.，Feminism/Postmodernism，1990；David Harvey，The Condition of Postmodernity：An Enquiry into the Origins of Cultural Change（1989）；Fredric Jameson，Postmodernism，or，The Cultural Logic of Late Capitalism（1991）；Jean-Francois Lyotard，The Postmodern Condition：A Report on Knowledge，Geoff Bennington & Brian Massumi trans.，Manchester Univ. Press 1984；Christopher Norris，What‘s Wrong With Postmodernism（1990）；Roy Boyne & Ali Rattansi eds.，Postmodernism and Society 1990；Leslie Paul Thiele，Thinking Politics：Perspectives in Ancient，Modern，and Postmodern Political Theory（1997）；Dennis Patterson，Law and Truth，Oxford University Press，1996. 〔3〕Jean-Francois Lyotard，The Postmodern Condition：A Report on Knowledge，Geoff Bennington & Brian Massumi trans.，Manchester Univ. Press 1984. 〔4〕Brian Bix，Jurisprudence，Sweet & Maxwell，1999，p.231. 〔5〕施拉格曾是批判法学的一员猛将，后独树一帜，成为后现代法学执牛耳之人。其作品被引用较多的包括“Normative and Nowhere to Go，”43 Stan. L.Rev. 167（1990）、The Problem of Subject，69 Tex. L. Rev. 1627（1991）及Law and Phrenology，110 Harv. L.Rev.877（1997）。 〔6〕费尔德曼有American Legal Thought From Premodernism to Postmodernism：an Intellectual Voyage（2000）一书，详论美国法学从前现代到后现代的经历，内容丰富，通俗易懂，值得一读。 〔7〕Stephen M. Feldman，“Playing with the pieces：postmodernism in the lawyer‘s toolbox，”85 Va. L. Rev. 151. 〔8〕参阅Robert P. George，“One Hundred Years Of Legal Philosophy”Notre Dame L. Rev. 1533，June，1999；Dennis Patterson，Law and Truth，Oxford University Press，1996；Roberto M. Unger，Critical Legal Studies Movement，Harvard University Press，1986. 〔9〕参阅Douglas Lind，“Free Legal Decision And The Interpretive Return In Modern Legal Theory”，38 Am. J. Juris. 159（1993）；Stanley Fish，Doing What Comes Naturally：Change，Rhetoric，and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies，（1989）。 〔10〕参阅Robert Rubinson，“The Polyphonic Courtroom：Expanding The Possibilities Of Judicial Discourse”，101 Dick. L. Rev. 3（1996）。 〔11〕参阅Linda Ross Meyer，“When Reasonable Minds Differ”71 N.Y.U.L. Rev. 1467，（1996）；Richard Neely，Why Courts Don‘t Work，McGraw-Hill Book Company，1982. 〔12〕Jean Baudrillard，“Game With Vestiges，5 On Beach 19，24（1984）；Matthew H. Kramer，Legal Theory，Political Theory，and Deconstruction，Indiana University Press，1991. 〔13〕Robert A. Ferguson，“The Rhetorics of the Judicial Opinion：The Judicial Opinion as Literary Genre，”2 Yale J.L. & Human. 201，213（1990）。Patricia M. Wald，The Rhetoric of Results and the Results of Rhetoric：Judicial Writings，62 U. Chi. L. Rev. 1371（1995）；Matthew H. Kramer，Legal Theory，Political Theory，and Deconstruction，Indiana University Press，1991. 〔14〕参阅Benjamin N. Cardozo，The Nature Of The Judicial Process（1921）；Philip J. Grib，S.J.，“The Ethical Foundations Of Judicial Decision-making”，35 Cath. Law（1991）；Robert Rubinson，“The Polyphonic Courtroom：Expanding The Possibilities Of Judicial Discourse”，101 Dick. L. Rev. 3（1996）。 〔15〕参阅Matthew H. Kramer，Legal Theory，Political Theory，and Deconstruction，Indiana University Press，1991. 〔16〕Lord Macmillan，Law and Other Things 217，218（1939）。 〔17〕Judge Learned Hand in Brown v. Walter，62 F.2d 798，799？800（2d Cir.1933）。
【论文摘要】在法学教学模式中导入全面质量管理的理念和架构，构建法学全面质量管理教学模式，是深化法学本科教学改革、丰富和发展法学教学理论和实践的必然要求。法学全面质量管理教学模式的构建，就是要饺法学教学做到强烈关注学生的需要。完善教学内容；持续改进，不断革新法学教学方法；实施过程管理，以追求教学质量得以全程检控；同时将法学课堂延伸至社会，调动全员参与法律人才的培养，从而实现本科教育质量的提升，推进法学本科的教学改革
深化高等学校教学改革，全面提高高等教育质量，是“十一五”规划纲要对教育事业发展提出的主要任务之一。而教学模式是本科教学有效实施的依托，故本人拟就法学本科教学导人全面质量管理(rQM)理念，通过对全面质量管理教学模式的构建，以期能够提升法学本科教育质量，推进法学本科的教学改革。
一、构建法学全面质量管理教学模式的必要性分析
(一)法学全面质量管理教学模式的构建，是契合时代要求，深化法学本科教学改革的必然要求
根据教育部的有关规定及历年的工作要点，可知高校本科大学生的教育质量要求。①法学教育是高等教育的重要组成部分，它既具有高等教育的普遍性，也具有法学教育自身的特质。因此，在法律人才培养质量方面，在遵照高校本科大学生教育质量要求的基础上，根据司法部《法学教育“九五”发展规划和2010年发展设想》对中国法学教育提出的发展目标，可将法律人才的质量目标具体化为培养“高素养、宽基础；懂法律、通经济；有专攻、能应变”的复合型法律人才。而如何培养呢?正如教育部原部长周济在“质量工程”启动视频会议上强调指出的：提高高等教育质量，人才培养是核心，本科教学是关键。
目前我国的法学本科教学，更多的是采用讲授法、案例教学法教学模式，近几年也普遍了多媒体教学，然这种教学模式还是无法突破传统的教学地点——课堂，且没有形成体系化；同时对学生自学能力、实际应用法律条文的能力训练和创新能力的培养方面力度不够。因此，对法学这种教学模式予以改革和创新，在法学教学模式中导入全面质量管理(rQM)理念和架构，以契合社会需要和人才培养目标，这种研究和实践不仅必要，而且急需，其重要意义不言而喻。
(二)法学全面质量管理教学模式的构建，是应合法学教学改革的发展趋势。对法学教学理论弄口实践予以丰富和发展的需要自20世纪80年代中期以来，全国几乎所有法学院系都开始了对法学教学模式的改革，并在教学实践中努力改变传统教学方法模式化、简单化和教学手段单一的弊端。而我国学界对适应时代需要的法学教学模式的探讨从上个世纪90年代起也方兴未艾。此时学者们普遍认为，要通过教学实践方法，打破封闭式的课堂教学模式，培养学生科学研究的能力，教学模式具体可由案例式、辩论式和法庭模拟式三种小的模式共同构成。
进入21世纪之后，随着网络科技广泛应用，有学者提出多媒体教学模式，认为可通过运用信息技术成果，对“PTP”(即讲授—技能训练—实践)教学模式中的各个环节进行完善；同时，学者们普遍认为，鉴于我国的法学教育从一开始就步入学科化和学院化的模式，以及没有传授成熟的系统职业技能的传统和模式，在我国人世和司法改革的背景下，为了培养出复合型法律人才，我国的法学教学模式宜对美式案例分析法进行移植与改造，将案例教学法与讲授法有机结合，引入实践性法律教学模式——法律诊所模式、情景教学——模拟法庭教学模式，同时引入双语教学——渐进式综合型双语教学模式；更有学者认为法学专业实习是法学教学课程的有机组成部分，因此认为应构建起立体实践教学模式。
如果说，之前学者对法学教学模式的探索，都是对个别的、单一的教学方法的思考，从近两年开始，有学者开始把视线转向对各种有效的教学模式的整合，比如基于心理学的视角对法学教育理念和教学模式的创新进行探讨：提出情景体验式教学方式、科研式教学方式、交流互动式教学方式，以及思考着如何创建一个培养学生综合法学素质的体系化的实践教学模式。
综上可见，关于法学教学模式的探索和思考，无论是实践还是理论领域，都是契合着社会对法律人才的需要而展开，并且呈现出教学方法的运用从单一向多元化发展；教学场所由以课堂为唯一朝以课堂为点，向课堂外全方位辐射发展的趋势。
应合法学教学模式上述的这种趋势，在法学教学模式中导入全面质量管理(TOM)的理念和架构，就是试图建构一种系统的、全面的、综合的教学模式。因为在统计质量管理的基础上发展起来的这种先进的质量管理理念和技术方法——全面质量管~(TQM)，其经典理论和模式的一些基本精神，就是突出强调以顾客为焦点、过程管理、持续改进、团队方法、以人为本以及系统原则等，而法学全面质量管理教学模式的构建，就是要使法学教学做到以学生为本，强烈关注学生的需要，有的放矢完善教学内容；持续改进，不断革新法学教学方法；实施过程管理，以追求教学质量得以全程检控；同时将法学课堂延伸至社会，让全员参与法律人才的培养。
二、对法学全面质量管理教学模式的具体设计
(一)洞悉需要，完善教学内容
满足顾客需求和让顾客满意的顾客观，是全面质量管理首要的—个核心理念。而顾客，既包括外部顾客，也包括内部顾客。基于教育这个产品本身的特殊性，学生既是提供给外部顾客的“产品”，同时其在内部层面上，又成为教育的直接顾客。因此，强烈关注学生的需要，必然也是法学教学活动展开和实施的前提和基础。因为只有以学生为本，施行个性化培养，针对不同学生的不同内在需求和个性特点，有的放矢地调动学生的内驱力，才能既令内部顾客——学生满意，同时又使之成为令外部顾客满意的“产品”。
而基于来自不同地区的学生对学业以及成才的具体期望不同，故教师不仅要对作为授课对象的学生予以真心关怀和密切的关注，通过询问、调查、访谈等方式，动态地掌握他们现时的、真实的、迫切的需要；而且同时也要深入调查和了解已毕业学生的就业去向，以及和他们探讨该门课程经过他们在工作中的检验，而产生的切身感受：即哪些知识内容是实际工作中能经常运用，而应作为重点被课堂教学所强调；哪些知识点是比较容易混淆，而在教学中应作为难点予以注意；以及在哪些知识层面上可能存在的欠缺，等等。此外，教师还需就学生就业集中的工作领域，选取一些具有典型意义的单位，通过调查问卷，或走访调查，密切了解和关注实践部门的需要。
通过上述这种全方位的调查了解之后，教师即能够在对所掌握的第一手资料进行诠释分析之后，非常明了学生的真正需要，从而在遵循教学目标和教学大纲要求的基础上，有的放矢的完善相关教学内容。
(二)持续改进，整合和创新教学方法
从全面质量管理的经典理论和模式中可知，质量的提升、内外顾客的持续满意和利益增长通过持续改进达成。所谓持续改进，按照美国著名管理学家斯蒂芬．P．罗宾斯(StephenP．Rob—bins)的观点，即TQM是一种永远不能满足的承诺，非常好还不够，质量总能得到改进。对于法学教学，正如哈佛大学校长CharlesEliot指出：法律教育需实际解决的问题并非是教什么，而是如何教日。因此不断整合和创新法学教学方法，应成为一种永恒的目标。
由于当前大学本科的在校学生，出生年龄基本是介乎20世纪80年代末和90年代初。因此，在教学过程中，具体可根据80后90后学生不同年龄特点对教学手段的期望，以及不同年级在专业知识、实践能力等方面存在的差异，结合教学内容的需要，对基础性教学方法(女Ⅱ讲授式教学、案例教学、多媒体教学等)、专业技能性教学方法(如模拟式教学、诊所式教学等)和综合性教学方法(女Ⅱ法律问题的社会调研及调研报告的撰写等)给予精心选择、糅合、创新和应用，使学生不仅能充分、扎实地掌握和领悟理论知识，且能贴近法学实务问题、实际接触真实案件，从而达到夯实理论基础，训练和提升学生的法律技能的目的。
此外，为充分调动学习主体—一学生彼此之间对于多样化的学习方法、学习心得等学习经验的交流、切磋、促进，培养学生的民主与合作精神，在教学过程中，还可全程引入团体探究法(groupinvestigation)；而为了调动学生自主进行更深入地学习，促进学生个性发展，使教学不再受时间和空间的限制，还可为学生提供—个能够自主深入学习的便利的、系统的学习平台，通过采用网络课程等数位教学模式，令课堂教学和网络学习互补共进、相得益彰。
(三)实施过程管理，丰富和完善教学质量的信息反馈途径
从教育组织全面质量管理的基本理念可知，实施过程管理，则意味着不再是将注意力仅仅在最终的成绩测试或终结平价上，而是要对教学过程进行全程质量控制，通过整个教学过程的效果反馈信及数据，不断对教学全过程作出调整和改进。因而，如何丰富和完善教学质量信息反馈途径是这一环节的关键。
作为教学质量信息及数据的反馈途径，最直接和常用的莫过于作业和测试。对此两种重要的、有效的反馈途径，应该注意不要将其变成对课本内容的复制活动，而是应该将其设计成重在训练、培养学生对法律思维方法的掌握和解决问题的能力，且同时能使学生在对问题的思考过程中，帮助他们牢固的掌握、总结和拓展所学的知识、方法和技能。比如对于作业的设计。则可通过给出某些彼此存在联系或冲突的法律条文，让学生从中发现问题、分析问题并解决问题，或者通过一些典型案例的实际操作、一些课程小论文的撰写等来达到此种目的；而对于测试，则除了采用传统的纸质考试之外，还可以根据不同的课程特点，采用诸如模拟法庭或者法律诊所的活动等实战测试形式。
此外，作为教学质量信息及数据的反馈途径，教师除采用传统的随堂交流、课后面谈等沟通途径之外，还应积极借助网络技术，通过电邮、QQ或开设博客等方式，随时收集学生对课堂教学效果、疑难问题等等情况的反映、建议和要求。从而基于在及时的互动中、在作业和测试中，多层面、全方位的采集数据和信息，认真对待，及时改进，以期最优化教学效果，提升教学质量。
(四)延伸课堂，调动全员参与法律人才的培养
法理学现有教学模式的弊端
与应用法学不同，法理学作为理论法学，其所阐述的各种范畴、原理的可操作性并不强，它们往往需要借助于应用法学的具体化之后才能用于解决现实法律问题。因此，不具备应用法学知识的大一学生经常会对法理学的内容感到困惑，法理学较强的理论性和抽象性成为制约教学效果的一大瓶颈。而目前在具体的教学过程中，法理学教师普遍采用的教学方法是传统的讲义式教学法，即教师一个人在唱“独角戏”，这种讲授方法很难向学生传递大量的法学理论信息，往往使整个课程流于形式化，使整个法理学教学陷入“教师讲得口干舌燥，学生听得头昏脑涨”，“空洞”且“晦涩难懂”的怪圈，师生之间缺乏互动，教学双方缺少热情，教学效果很难得到保证。在课后，也甚少有课外作业，考试也多以选择、判断、简答、论述的形式出现。这种刻板的教学方法，使学生被动接受、机械记忆，不利于法学思维的培养和法律方法的形成，难以实现法学教学目的，其弊端显而易见。因此，要缓解法理学教学中所面临的抽象与具体、一般的理论与现实的法律问题间的矛盾关系，就应对目前传统的、单一的教学模式进行改革，采用多元化、复合式教学模式，使教学方法与教学内容相协调，以适应法学教育的总体目标。
构建法理学的多元化教学模式
(一)由以“教”为中心向以“学”为中心转变
我国的法学教育总体上是以教师为模式，即以“教”为中心设计的，教育目的、内容、方法都主要体现教育者的意愿与偏好，这种模式下培养出的是一批批符合社会期望的标准“法律人”。而随着高校的扩招，法学教育与法律职业相脱节，高职法学教育培养的人才进入司法机关，成为“法律人”的可能性很小，另外，根据现有政策，我国的高职院校所招收的普通高考生往往是普通本科院校和高等专科学校招生任务完成后剩下的学生，相比之下，这些学生的知识基础相对较差，理论功底比较薄弱。因此，高职法学教育应有自己的特殊教学模式，不能机械地模仿法学本科教育的模式，忽视高职学生人文社会科学基础普遍较差、学习能力较低的事实，教师应尊重学生的意志和愿望，从以“教”为中心的教育模式向以“学”为中心的模式转换，并尽可能帮助他们为实现自己的人生设想做好准备。这样，学生自己关于未来的设想受到重视，由被动的学变为主动地学，能更好地激发学生的学习兴趣，真正实现教学的目的。
(二)综合运用多种教学手段
在法理学的授课过程之中，应贯彻以“学”为中心的教育模式，教师要转变教学理念，不仅要做到“传道、授业、解惑”，而且还要积极扮演教学的组织者、学生学习的引导者和共同学习的合作者等角色，归根到底要综合运用多种教学手段。
1．重点讲授法
讲义讲授法是法理学课程的传统教学方法，课堂讲授注重学术性和系统性，强调法学思维方式的培养。传统的讲授法有利于学生根据教师的系统讲授来全面了解法学理论基本框架和历史发展背景。不过，片面地依靠教师单方面长时间的满堂灌，容易将课堂变成走过场。因此，在课堂讲授时，其内容应有所选择，对于部分重要内容，由教师根据某一章节的教学重点、难点、疑点进行课堂讲授;同时，在教学过程中应充分运用多种教学手段，借助多媒体教学技术，增强课堂的生动性，吸引学生在课堂上的注意力，增强针对性，以提高教学效能。
2．典型专题研讨法
教师在备课时应注意教材的重难点，确定一般知识与重点知识。一般知识作为背景资料给学生讲解，而重点知识除了讲解以外，可以从中选择有代表性的专题来进行研讨。在研讨时，教师作为互动教学的参与者和组织者，要摆脱原来在讲台侃侃而谈的主角心态，注意营造民主、平等、和谐的课堂互动交流气氛，多以微笑、眼神的赞许等动作鼓励学生表达自己的观点。教师此时的责任主要是倾听并做好相关的发言记录，当然对于离题的学生的发言，应及时用简短的话语为其指明方向，巧妙地将其发言限制在本主题相关的范围内，切实提高上课效率。通过典型专题的研讨，帮助学生加深对法学理论的理解与思考，激发他们对法律精神的向往与追求。
3．案例分析法
(1)案例讨论教学法实施步骤
五、对传统观点的批判有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。六、最后需要说明的几个问题笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和 经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。 参考资料：1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2009年7月第一版；2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；7.《中国国际私法通论》，李双元 金彭年 张茂 李志勇 编著，法律出版社，1996年9月第一版。
内容提要:环境法律责任是环境法律体系的重要组成部分，是环境法运行的保障机制。环境法律责任内涵的复杂性决定了环境法律责任概念既指法律责任关系又表现为一种法律责任形式。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系，是环境法律主体因违反环境法律规定，违反环境行政和民事合同的约定，而形成的法律上的道义关系或功利关系。环境法律责任是综合性法律责任。多种责任形式的存在决定了追究环境法律责任不能适用统一的归责原则，而只能分别按照三种责任形式各自的归责原则完成环境法律责任的归责。环境民事责任主要表现为环境侵权责任，其归责原则为无过错责任原则，即一切污染环境的单位和个人，只要其污染损害的行为给他人造成财产或人身损害，无论其主观上有无故意或过失，都要对其所造成的损害承担赔偿责任。环境行政责任适用违法责任原则，即环境污染行为人是否构成环境行政责任以其是否构成行政违法为条件，其中行为包括形式违反法律明文规定和实质违反法律的基本原则和立法精神。环境刑事责任应确立过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则以及适用因果关系推定原则。协调适用三种法律责任形式，建立系统的环境法律责任机制是解决环境责任竞合问题的关键。论文关键词：环境民事责任、环境行政责任、环境刑事责任、无过错责任原则、违法责任原则、因果关系推定原则、过错责任原则、责任竞合。环境法律责任是环境法律的重要组成部分，是环境法运行的保障机制。由于环境法律责任及其执行涉及环境法主体的自由、人格、财产以及生命，具有直接的司法意义，因此，深入研究其属性、特征和归责等问题具有深刻的理论意义和现实性。一、 环境法律责任概念及其理解中国法学界尚未对环境法律责任的概念－－环境法律责任做出明确的且被普遍接受的定义。目前对法律责任的界定法学界主要采取了三种方案：（1）把法律责任界定为法律的否定性评价；（2）把法律责任界定为法律上的不利后果；（3）把法律责任界定为特殊意义上的义务，即第二性义务。①相应地，环境法律责任也基本上可以通过上述三种方式来界定。学界当下对于环境法律责任问题论述的方式大体也有三种方式：（1）依据环境基本法的规定做出简单的定义。（2）回避环境法律责任做出明确的定义，仅从责任的设定的意义、责任的特点以及责任的方式角度加以解释。除环境法本身对法律责任做出规定外，还涉及到其他相关部门法。因此国家整个法律责任制度适用的原则、条件、形式、程序，一般地说，也适用于环境法。但环境法又有许多区别于一般法律责任制度特殊规定。这些特殊规定，即体现在环境法中，也体现于其他部门法中。（3）完全回避对环境法律责任下定义，只分别讨论环境行政责任、环境民事责任和环境刑事责任这三种方式。②上述三种方式均有其合理性，又都无法对环境法律责任的本质属性做出清晰的阐释。我认为，理解环境法律责任要领的如下两层含义最为重要。（一）环境法律责任首先表现为一种责任关系。传统法理学认为，法律责任仅指因违反法律所带来的法律后果，即具体的法律责任方式。近年来我国法理学对法律责任的认识比以前有所发展，认为法律责任包含两层意义，即法律责任关系和法律责任方式。法律责任首先表示一种因违反法律上的义务而形成的责任关系，即主体A对主体B的责任关系；从社会学上看，责任反映个人同其他人和社会的联系。环境法律责任关系就是以环境要素为内容的环境法律主体间关系，是环境法律主体因违反环境法律规定，或违反环境行政和民事合同的约定，而形成的法律上的道义关系或功利关系。需要说明的是，目前，有关环境主体、特别是自然主体能否成为法律主体的问题尚在热烈的讨论中，但是，环境法律责任的主体问题则是明确的，它只能是人，是违反了法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的自然人、法人或其他社会组织，而不能是其他没有意志的事物。环境法律责任表现在两方面，首先，它表现为一种道义关系，即损坏环境的主体基于违反行为而要承担的另一主体对其作出的道义的责难；其次，环境法律责任关系也表现为一种功利关系，主要表现为受到法律否定评价的环境法律主体要承担财产上或人身上的具有强制性的不利 法律后果。（二）、环境法律责任又表现为一种责任形式。具体而言，环境法律责任表现为环境民事责任、环境行政责任和环境刑事责任三种形式。这三种形式和法律责任的实现方式密切相关。通常认为，法律责任的实现，即承担或追究法律责任的具体形式包括惩罚、强制和补偿。而民事责任实现的目的在于补偿，行政责任实现的目的在于强制， 而刑事责任实现的目的则是惩罚，所以学理上往往不自觉地将三种法律责任形式等同于法律责任的实现方式，从而形成存在着三种法律责任的印象。实际上，在任何一个部门法体内，法律责任的实现都表现为惩罚、强制和补偿，只是环境法律责任规范的分散性使得给人的这一印象尤为强烈。环境法律规范的分散性是由环境问题的复杂性决定的。环境法无法从任何一个传统的法律部门派生或演绎出来，它只能是一种综合的法律规范。环境法的产生是各个传统的部门法为应对环境问题而积极做出回应，把“环境”概念引入本部门，将“环境”作为本部门法新的客休而加以规范，从而确立的新的法律规则。因此广义上的环境法乃是所有这些新规范的重新整合而形成的全新的法律部门。所以，这样一个综合性的法律部门不能用传统的部门法理论统摄，简单的认为环境法就是民法和行政法等，它是包含着多部门法性质的独立综合法律部门，其法律责任的表现形式也给人以分散和综合的影响。需要说明的是，我国法学界目前存在一种倾向，即认为有没有自己独特的法律责任形式是确立独立法律部门的重要标志，这在环境法界和经济法学界都是热烈探讨的问题。还有学者从现有的环境法中各种法律责任规范的比重入手，从而提出环境法是行政法。但我认为，法律责任存在的目的是为了使正常的法律权利义务安排得以实现，它并没有自己独立的目的。法律责任的最基本的功用在于通过违反行为设立否定性负面而确保被害的权利的回复和正常的秩序的维持。也就是说，法律责任本身并不具备法律性质的作用。因而，不能认为环境法就是行政法。而且，在西方国家，运用综合法律手段解决环境问题已渐成趋势，比如，欧盟经济社会委员会在1995年的立法规划中特别提出要将确立环境民事责任框架作为讨论解决环境法律问题的基础。③二、环境法律责任的归责原则作为环境法律体系的一个重要组成部分，环境法律责任带着鲜明的环境法烙印。环境法的系统开放性、规范协调性和部门边界模糊性的特点决定了环境法律责任的实现方式只能采取综合手段。作为一种综合法律责任，环境法律责任的具体形式包括环境民事责任，环境行政责任和环境刑事责任，多样的责任形式决定了环境法律责任的归结无法适用统一的原则，而只能依据三种法律责任方式各自的特点适用不同的归责原则。（一）环境民事责任适用无过错责任原则。环境民事责任主要表现为环境侵权责任，其归责原则为无过错责任原则，即一切污染环境的单位和个人，只要其污染损害环境的行为给他人赞成财产或人身损害，无论其主观上有无故意或过失，都要对其所赞成的损害承担赔偿责任。对于民事责任的认定适用无过错责任原则是各国环境法的通例，其根据在于，第一，环境侵权是通过环境要素为中介发生的间接损害，其过程具有长久性、累加性和复杂性，因而使处于弱势的环境损害受害人难以找出足够的证据证实加害人是否具有主观上过错；第二，即使加害人主观上确实不具有过错，但是由于环境污染事故往往会造成巨大的人身和财产损害，如果仅因为加害人主观上没有过错就不追究其责任，对于无辜的受害人而言显然有失公理；第三，采用无过错责任原则，科学地分配了环境民事诉讼的举证责任负担，有利于迅速确定环境污染加害人的法律责任并对受害人进行及时有效的法律救济；第四，采用无过错责任原则也有利于推动排污单位积极防治环境污染，尽最大的努力避免环境污染事故的发生。（二）环境行政责任适用违法责任原则。环境行政责任的归责适用何种原则，学说上大体有三种观点。第一，适用过错责任原则，即将环境污染施害者主观过错确定是否构成环境行政责任的重要标准。第二，适用违法责任原则，即环境污染行为人是否构成环境行政责任以其是否构成行政违法为条件，其中行为包括形式违反法律明文规定和实质违反法律的基本原则和立法精神。第三，适用混合责任原则，即行为违法与主观过错同时确定为行为人承担环境行政责任的必要条件。由于环境行政法律责任设定的目的是通过行政责任的承担。而且，现代环境污染事件往往会导致严重的环境损害和大规模的生态灾害，同时给国家和社会赞成重大的经济损失，如果按照过错责任原则进行归责，就难以对许多履行了必要注意义务但仍然造成环境污染事故的行为人追究行政责任，这显然不符合社会公平原则。在实践中，如何判定造成环境污染损害的行为人是否具有主观过错也是一个复杂的问题，通常考虑到行为人的预见能力包括行为人的年龄、教育程度、环境保护的专业知识、工作经验和技术水平以及国家对该项污染有无提出预防要求，行为人在客观上是否作到了预防的 努力等，会大大增加环境行政责任归责的难度，不利于环境行政责任的确定。而违法归责原则依据污染者的行为是否违反相关环境保护法律这一客观事实来确定其责任有无，具有客观主义归责原则统一、明确和操作性强的优点，而且，违法责任原则也是目前行政执法工作中普遍采用的归责。 因此，环境行政责任的归责不适宜适用过错责任和混合责任原则，而应适用违法责任原则。 （三）环境刑事责任应确立过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则以及适用因果关系推定原则。世界各国在刑事立法上一般采用过错责任原则，我国的刑事立法也一直严格遵守“无犯意则无犯罪”的古训，采用过错责任原则。作为解决我国环境资源问题的刑事法律也是如此，但在实践中却自觉或不自觉采用了无过错责任原则。因果关系的推定原则是指在没有排污行为与环境危害后果存在因果关系的直接证据的情况下，如果该排污行为先于环境危害的存在，且危害的严重程度与污染排放的数量与浓度在统计上呈正相关关系，统计后果与医学上的结论也不矛盾，被告又不能证明环境危害结果并非有其排污行为所致的，即可推定排污行为与环境损害后果存在因果关系。目前，因果关系推定原则已为一些国家的环境立法所采纳。我国刑法第236条规定，只要造成重大环境污染事故就应追究污染者的刑事责任，1997年的刑法规定了对环境资源犯罪的刑罚，却没有规定追究污染者的刑事责任可以适用因果关系推 定原则，结果使许多严重的破坏环境资源的犯罪由于难以证明行为和损害之间的因果关系和行为人的主观过错而逃脱了刑罚的制裁。因此，我国的环境刑事法律应确立过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则以及适用因果关系推定原.则。在我国法学界对于是否将“严格责任”引入环境刑事立法存在着争议。所谓“严格责任”即无过错责任，指行为人只要实施了法律禁止的危害环境的行为或造成环境污染和破坏、人身及财产损害的结果，即使主观上无罪过，也要承担相应的刑事责任。在我国民法、环境法上，“无过错责任制”是追究环境违法者民事责任的普遍通用的一般归责原则。不少学者主张借鉴国外环境立法经验，将这一责任形式引入我国危害环境罪的刑事立法，认为这样做符合罪刑相适应原则，有助手加强排污者的责任感，也符合刑罚的目的。我们认为在我国刑法中引入“严格责任”制并不适宜：（1）我国刑法犯罪构成理论有其法学理论的科学依据，其主观方面的故意和过失是犯罪不可缺少的要件之一，引入“无过错责任”意味着否定传统罪过形式，打破这一刑法科学体系，“牵一发动全身”，谈何容易。（2）容易混淆民事责任和刑事责任界限，在其司法实践中，容易造成刑事责任扩大化趋势，不利于司法人员在审理危害环境罪案件时准确划分罪与非罪。（3）刑法一旦在危害环境罪中适用这一原则，其它与之类似的犯罪是否亦应采纳这一原则，若不采取，不尽合理，若采取，究竟哪些犯罪可适用，实难一一确定。（4）我们在借鉴国外刑事立法经验时，应充分考虑我国国情和实际情况，在我国环境执法水平还不甚高的情况下，引入这一制度弊大于利。当前，我国面临着相当突出的环境犯罪问题。而现行的刑法典和其它刑事立法在惩治危害环境犯罪方面存在着明显的缺陷。在我国环境刑事立法中应当在刑法中增设危害环境罪的专章，但当前应先行颁布特别法，具体有以下几点内容：（1）在危害环境罪的章名下，对“危害环境罪”予以明确界定；结合刑法典体系的理解，将原有的惩治破坏自然资源犯罪等与环境犯罪有关的内容调整后归入本章。（2）本章类罪分三个方面：其一，以污染与破坏环境罪为主，与有关环境污染防治法相衔接；其二，以破坏自然资源罪为主，与七部自然资源保护法相联系；其三，其他危害环境的犯罪，主要指直接破坏环境管理制度方面的行为，如严重违反许可证制度：限期治理等环境保护制度构成犯罪的行为。（3）采取每一具体罪名一个条文的体例，条文前冠以该罪名称，使之一目了然，如大气污染罪、噪场污染罪、破坏森林罪等；每一罪名下规定具体详备、明确的犯罪特征，并规定确定的法定刑；扩大财产刑和资格刑在环境犯罪刑罚中的处罚范围；法人犯罪设立两罚制度。（4）鉴于环境保护立法有较强的技术性特征，在刑法典有限的章节中难以更具体详尽地阐明某些具体情节，可将其保留在现行环境保护等法律的授引条款中，并修订完善，如大气污染达到何种程度构成犯罪，可在大气污染法中列举情节，但取消抽象比照，采取与刑法典一一对应的援引 方式，进一步增强环境刑事规范的可操作性。（5）在刑法典修改前，由全国人大常委会制定的特别法，应以“危害环境罪”专章的结构为框架，并考虑采取新型体制，为今后刑法典修改时，直接并入打下基础。（四）关于环境法律责任竞合问题环境法律多样的责任形式不仅决定了它只能按法律责任的不同性质分别适用归责原则，同时也使得环境法律规范的适用必然产生大量的责任竞合问题。统一事实符合数个规范文件，致该数个规范皆得适用的现象，即为规范竞合。④规范竞合既可以产生同一法律部门，也可以发生在不同的法律部门之间。责任竞合是规范竞合的一种，是同一行为违反了数个法条的规定，符合多处责任构成要件，导致了多种责任并存和冲突的现象。在一般规范竞合的场合，同一行为违反了数个法条的规定，导致多种部门法的责任并存，这些责任由于性质的不同可以分别适用，互无影响，如刑事责任和民事责任可以同时适用于同一法律主体。但是如果一个行为引起了数个同一部门法性质的法律责任，如民法中的合同责任和侵权责任或者是刑法中的数个罪名，即产生了冲突性责任竞合，不能够同时适用。环境法整合了多部门法规范的综合法律部门，其责任规范分别具有行政法、民法和刑法性质，因此就出现了在同一法律部门内部非冲突性法律责任的并存，法律责任竞合现象更为复杂。虽然出于周密保护环境和充分救济环境侵害受害人的目的，分别执行这些交叉规定的不同部门法性质的环境法律责任会使相关的环境权利救济的可能性大大增加，但同时，这也可能使行为人承受多重责任，受到多种惩罚，显然也是同法律的公平和正义理念相悖的。因此，如何协调适用三种环境法律责任形式，更好的解决环境法律责任竞合问题，建立系统的环境损害责任机制是当前我国法学界亟待解决的课题。
对于法律思维，学界对其的认识基本上是一致的。“法律思维,系指生活于法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”台湾的王泽鉴先生认为,法律思维指“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”。 “所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。”可见对法律思维的看法容括了法律的价值层面与方法层面，法律思维的一端连接着信仰和价值,另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术。 票据法的法律思维是法理学中抽象的法律思维在票据法中的具体应用，所以票据法的法律思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照票据法独特的方式来观察、分析和解决票据问题的一种思维方式。票据法作为民法的特别法以及商法的一部重要法律，具有强制性、技术性，实行“严格的形式主义”，这与一般的部门法律是不一样的，但其追求公平与正义的法律价值的取向与各部门法律是高度一致的，因为公平、正义是法律追求的终极价值目标，只是对于这些价值的追求票据法做出了一种非理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与民法迥异 但这正是票据法独特的思维方式。 一、票据上无虚假记载 票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的内容以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。 票据法这一思维来源于票据法理论上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不影响其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。 可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准计算的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。 二、票据上无显失公平 在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这 样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。
论文关键词： 中世纪/罗马法/共同法/复兴 内容提要： 自公元5世纪到公元10世纪的时间里，罗马法的权威完全失落了。但是，罗马法的实际作用并未完全消亡，法律学习也以辅助的形式在中世纪的学校中延续着。到11世纪末，罗马法“奇迹”般地复兴，并且逐渐发展为欧洲各民族世俗生活的“共同法”。这种奇迹的背后有着深刻的历史原因。一方面，中世纪中后期工商业的发展，多元政治斗争的展开，产生了罗马法复兴的内在的、现实的需求；另一方面，古典文化的复苏，经院主义哲学兴盛，注释法学派的整理、解释和评论，又为罗马法的复兴提供了充分的智识条件。 一 罗马法在中世纪早期的命运 公元476年，西罗马帝国灭亡，西欧进入中世纪。自公元5世纪到公元10世纪的时间里，罗马法的权威完全失落了。西欧处于较为落后的蛮族的统治之下，在大部分地区，人们已经淡忘了罗马法，甚至不知道罗马法为何物。当然，罗马法的实际作用并未完全消亡，在往昔罗马帝国统治的核心地区，罗马法作为一种习惯仍得到当地人民的遵守，而蛮族统治者也承认其属人的效力并逐渐将其汇编成法律，其中最著名的为编纂于公元5世纪末、6世纪初的三部法律：东哥特国王狄奥多里科颁布的《狄奥多里科告示》（ Edictum Theodorici） ，适用于东哥特统治下的意大利地区；勃艮第国王耿多伯德的《勃艮第罗马法》（Lex Rom ana B urgund ionum ） ，主要适用于法国的中东部地区；西哥特国王阿拉利克二世召集当时的罗马法学家编辑的《西哥特罗马法》（Lex Rom ana V isigothorum ） ，亦称《阿拉利克简编》（B reviarium A laricianum ） ，适用于西班牙北部和法国南部地区。但是，这些法律相对于真正的罗马法而言，实在是太粗陋了，并且被涂抹上了日耳曼色彩，因此它们被后世称之为“粗俗法”。[2 ] 公元6世纪中期，由于东罗马帝国优士丁尼皇帝出兵击溃了东哥特王国，重新征服了意大利，从而将优士丁尼的立法（即后世所谓的《民法大全》）带到了意大利。在此期间，意大利的南部地区和以总督府所在地拉韦纳为中心的被称之为“罗马纳”（Romagna）的地区是东罗马在意大利统治的核心地区，这些地区因而直接适用优士丁尼法。此后不久（公元6世纪末期） ，东罗马对意大利中北部的统治就被新到来的伦巴底人所驱逐。伦巴底人在该地区继续实行属人法的政策， 7世纪伦巴底国王流特普兰德（Liutp rand）的法令中就规定：在罗马公证人面前签订的证书应遵循罗马法规则，同样，伦巴底人的契约应依据伦巴底法签订。[4 ] 除此之外，中世纪早期主要的蛮族习惯法也都对罗马法的影响保持着一种开放的态度。以伦巴底法为例。它受罗马法的影响主要表现在两个方面：首先，经济交往的日益复杂使得蛮族的习惯法已经无法适应，而亟须更高类型的法律加以调整———尤其是当交易的当事人涉及罗马出生的居民以及意大利南部和东部处于拜占庭法律之下的居民时。在这方面，合同模式的罗马化表现得极其明显。其次，伦巴底地区的习惯法学在8世纪就已经得到了发展，现存的文献记载表明在伦巴底立法中体现出来的法律分析水平已经从法的自发适用状态进入到深思熟虑的法学状态———这与罗马法学对伦巴底地区的浸润密切相关。在习惯法因素更为浓厚的法兰克地区，尽管《撒利克法典》（Salic Code）和《利普里安法典》（R ipuarian Code）基本上以日耳曼习惯为基础，但罗马法仍然通过教会的作用和经济活动渗透其中。尤其是在大量的经济交往过程中所形成的各式法律行为都以文书汇编的形式被集中记载，这些文书的模式大多渊源于罗马法。其中最有名的一份遗嘱文书体现出法兰克人已经接受了罗马法关于在继承权方面男女平等的原则，尽管当时《撒利克法典》规定只有男性享有继承权。 值得一提的是，在中世纪早期的法律文献中，罗马法因素体现得最为明显，也是影响最大的要数《西哥特罗马法》。这部在编纂年代上略早于优士丁尼《民法大全》的罗马法汇编，可以从大体上反映出在罗马法复兴以前西欧人所了解的罗马法的最为完整的形式。这部法律汇编完全以公元5世纪末、6世纪初西欧罗马法学者的知识储备为基础，而没有受到同时代拜占庭的影响。与《民法大全》相比，《西哥特罗马法》虽然只能算是一部罗马法的“简编”，但是套用中国的一句老话：“麻雀虽小，五脏俱全”，这部“简编”也包含了《民法大全》当中最为主要的三个部分，即法学阶梯、普通法和制定法（或法典） 汇编。首先，“简编”中收录的盖尤斯《法学阶梯》摘要就是一部献给法律初学者的导读性的作品，但“简编”删节了其中过时的古法成分（如自由人的身份划分）以及存在矛盾的地方，从而使导读部分显得更加简洁、清晰。其次，与《学说汇纂》相对应，“简编”中也收录了保罗（Paul）五卷本的《论判决》和帕比尼安（Pap inian）《解答集》第一卷的诸多片段，但是其他罗马法学家的著述则因为过于复杂或学术化而没有被采纳。最后，“简编”中还收录了16卷的《狄奥多西法典》、《格雷哥里安法典》中的13编、《赫尔莫杰尼安法典》中的2编以及公元5世纪中前期5位罗马皇帝所颁布的新律。从实用的角度出发，“简编”对16卷的《狄奥多西法典》做了大幅度的缩编。 《西哥特罗马法》在当时西哥特的统治领域内就被称之为“罗马法”或者“狄奥多西法”（Lex Theodosii） .它也成为了公元7世纪中期西哥特国王琴塔斯文特（Chintasvintus ）和瑞克斯文特（Recesvintus）所制定的《西哥特法典》（V isigoth ic Code or Forum Jud icum ）中罗马法成分的渊源，而《西哥特法典》则成为了西班牙民族法律的基础———它是1348年西班牙国王颁布的《七章律》（S iete Pa rtidas）的主要渊源，并且其效力至今仍未被西班牙的立法当局所废止。此外，《西哥特罗马法》在公元9世纪被意大利伦巴底地区的罗马人所采纳，从而将其影响扩及到意大利———这种影响在至今仍然保存的《乌迪内斯法典》（Codex U tinensis）和在圣？高尔（ St Gall）图书馆发现的伦巴底法律手稿中表现明显。[7 ] 与上述罗马法的实践相适应，法律学习在中世纪早期的西欧虽然极度衰退，但并没有完全消失。在罗马帝国遗留给中世纪西欧社会的若干遗产中，学校对于罗马法学的传承起到了至关重要的作用。中世纪早期虽然已经不存在专门的法律学校，但却存在着为数不多的“语法学校”和教会学校。在这些学校中，拉丁语和所谓的“三艺”———语法、修辞和逻辑（辩证法） ———是基本的教学内容，而法律训练则是教授拉丁语和以上三种技能的有效手段。与纯粹的文学作品相比，法律文本（主要是《法学阶梯》）中记载着大量不同的词汇，体现着完全不同的主旨和论述风格。法律学习正是以这样的辅助形式在中世纪的学校中延续着。这种延续虽然总体上停留在一种低层次、低效率的简单重复之上，但它却保证了罗马法知识和罗马法人才的薪火相传。这恰恰是未来罗马法复兴的基本前提。到11世纪末，罗马法“奇迹”般地复兴了，并且逐渐发展为欧洲各民族世俗生活的“共同法”。这种奇迹的背后有着深刻的历史原因。 二 11世纪末期以后罗马法的复兴 （一） 罗马法复兴的社会背景 11中世纪意大利城市的兴起西罗马帝国于5世纪被日耳曼入侵者推翻之后，几乎所有西方的罗马城市都迅速衰败，到9世纪，除了若干作为贸易据点（即设防地带的商业区）的城镇幸存下来以外，其他城市实际上已经完全消失了。[9 ]但是在1050年到1150年的100年间，意大利的城市则迅速繁荣起来。在这一时期，数百个意大利城市建成为独立的自治共同体。它们常常被称为“公社”，也常常被称为“全城公会”，而且，还常常有其他的诸如“共同体”之类的名号。作为这数百个城市的代表，其中最为著名的有伦巴底同盟的14个城员，它们是维罗纳、威尼斯、维琴察、贝加莫、特雷维索、费拉拉、布雷西亚、克雷莫纳、米兰、洛迪、皮亚琴察、帕尔马、摩德纳、博洛尼亚。此外，诸如比萨、佛罗伦萨、佩鲁贾和锡耶纳这些城市也影响很大。 需要指出的是， 11、12世纪在意大利兴起的近代欧洲城市与那些保留下来的早期罗马城市之间不存在任何政治上的连续性，它们也完全有别于传统的王国和教会。新兴的城市所代表的是一种商业的、自治的、世俗化的和法治型的社会形态。它们孕育着新的文化，渴求着新的知识和新的文明。21古典文化的复苏古典文化的复苏实际上在加洛林时代就已出现，但是， 11、12世纪城市国家的兴起，却给这种复苏注入了新的现实动力。正如上文所言，新兴的城市社会渴求着全新的文明。但是，这种全新的文明却是以古典文化复苏的形式出现的。 11世纪以后古典文化的复苏，除了基于城市发展的内在需要之外，还有两点原因格外值得强调：第一，意大利城市特殊的地理位置。我们知道，意大利半岛位于地中海的中部，从地理位置上，它恰恰处在地中海东西两端、南北两岸 交通的枢纽位置。这种地理位置的特殊性首先在于，它使得位于意大利半岛上的城市国家成为联系欧洲与东方亚洲文明及北非文明的重要桥梁。当然，仅就地理位置而言，希腊似乎也具有类似的优势，甚至较之于意大利而言，在东西交流中优势更为明显。但是，就地缘政治而言，希腊在中世纪以后始终处于东方帝国（拜占庭和伊斯兰教帝国）的控制之下，在政治上依附于专制统治，无法独立；在文化上则受到一种希腊—东方式的混合型文化的严格控制，因而无法取得个性的发展，难以恢复到古代希腊文明的高度。而相形之下，意大利则远离东方专制主义的控制中心，处于一个相对涣散的、二元化的（教权与皇权）甚至是多元化的（教权、皇权与地方诸侯）西欧政治板块之中，这使得意大利的城市文化获得了相对自由的发展空间。 正是这种具有特殊文化和政治意义的地理位置，使得意大利城市处于希腊、阿拉伯和拉丁文化的汇合点上。长期的交往，开阔了城市市民，尤其是知识阶层的视野。而保留在希腊—拜占庭文化，甚至是阿拉伯文化中的古代罗马帝国的成就更加激发了意大利城市市民及知识界对古典文明的向往。 第二，意大利城市国家的世俗化。中世纪新兴的城市均是基于商业的或军事的世俗目的而建立的。同时，城市的自治性又使得它们摆脱了教会文化的单一控制。商业化的经济形式，实用化的政权管理则大大丰富了人们的世俗生活。这些就为非基督教范畴的古典世俗文化的复苏创造了一个宽松的外部环境。 正是在这一时代的大背景之下，古典文化首先在意大利的城市国家复苏了。在这一复苏进程中，走在最前列的，当属罗马式的艺术和意大利新文学。古老的科学传统在阿拉伯科学的影响下也日趋完善，意大利的萨勒诺（ Salerno）医学院在当时享誉欧洲。新的经院式哲学也于11世纪末、12世纪初开始兴盛，意大利的圣？安塞姆（ St Anselm， 1033 - 1109）和彼得？伦巴德（ Peter Lombard， 1100 - 1160对此多有贡献。当然，在这一系列文化复苏的现象中，罗马法的复兴是极其重要的，也是极具代表性的。罗马法的复兴本身就是古典文化复苏的一部分。 （二）罗马法的复兴及其直接原因 “在意大利城市的商业和政治社会里，需要实用的知识，需要管理社会生活的科学———需要按最严格意义的文明。而这一需要是以恢复研究久被忽略而尚未完全忘了的古罗马法律来适应的。”[12]正是在这样的历史背景下，罗马法在11世纪后期开始复兴。[13]就意大利而言，罗马法的复兴存在着三个中心，它们分别是伦巴底、拉韦纳和博洛尼亚。[14]7世纪以后，伦巴底地区一直处于伦巴底人的控制之下，伦巴底法（也受到罗马法的影响）在该地区起主导作用。到了11世纪，随着意大利北部城市在政治经济地位上的提升，法律解释学也得到了迅速的发展，并呈现出系统化和学术化的特点。在帕维亚———伦巴底王国法院所在地，后成为意大利王国的中心和法院所在地———建立了中世纪真正意义上的法律学校，以此为中心出现了专业的法律教师。这些法律教师主要致力于诠释和教授伦巴底法和法兰克伦巴底法，但在提问和注释的过程中，们不仅进行推理和文本比较，而且还频繁地援引罗马法。被帕维亚学者所引用和研究的罗马法渊源主要是优帝的《法学阶梯》和《法典》，《学说汇纂》则较少被涉及。在帕维亚学者中流行这样的原则：由于法律无法涵盖所有的问题，因此这些问题应依据作为普适法的罗马法来决断。[15]在帕维亚学派中也产生出了众多出色的法学者，他们包括皇家法院顾问波尼菲流斯（Bonifilius） 、坎特伯雷大主教兰弗朗斯（Lanfranc）[16]以及年轻的法学家瓜尔高斯（Gualcausus） 、奎莱姆斯（Guilelmus）和雨果（Ugo） .威亚克尔认为帕维亚的法学已经构成了后来博洛尼亚法学的前兆，二者之间存在的距离只有一步，那就是将注释方法用于对《学说汇纂》的研究。[17] 罗马法复兴的另一个中心是拉韦纳。与伦巴底地区罗马法与日耳曼法的混合性特征相比，韦纳的法律学校则是一个纯粹的罗马法研究基地。根据13世纪博洛尼亚学者奥多弗雷德（Odofredus）的观点，罗马法学的中心最初在罗马，后因战争的缘故转至拉韦纳，最后才从拉韦纳转至博洛尼亚。[18]据确切的资料记载，在中世纪的授职权之争中，拉韦纳的法学者们站在世俗皇帝的一边。其代表学者彼得？格拉斯（ Petrus Grassus）曾发表了著名的反对教皇格列高利七世的小册子，而书中大量的引证都来自罗马法。[19]当然这 也招致了教皇派的强烈反对，进而间接地刺激了伟大的博洛尼亚法学的诞生。 准确地讲， 11世纪末博洛尼亚的罗马法研究是通过哪条道路开始的尚不清楚。[20]但目前大家能够达成一致的是，公元11世纪末，中世纪第一所大学———博洛尼亚大学———的建立是罗马法复兴过程中最为重要的标志。也正是在这一时期（约1087年左右） ，中世纪第一位伟大的罗马法学家伊尔内留斯（约公元1055 - 1130年）在博洛尼亚大学法学院执教罗马法，并奠定了注释法学派的基础。伊尔内留斯曾经是一位教授语法和逻辑的文科教师，“正是伊尔内留斯最终将法律从修辞学中分离出来，赋予它作为独立研究对象的完整地位，它的基础不再是摘句或概要，而是《民法大全》的文书，它的整体可以对其每个部分加以解释”[21].伊尔内留斯的功绩还在于他通过注释的方法，对《学说汇纂》进行了考证和说明，从而使人们全面了解了《学说汇纂》的本来面目。而其流传下来的注释则反映出，伊尔内留斯使用的是与其同时代的著名学者———如康士坦斯的伯托德（Berthold，卒于公元1100年） 、沙特尔修道院的伊沃（ Ivo，卒于公元1116年）以及阿伯拉尔（ Peter Abelard，公元1079 - 1142年） ——完全相同的逻辑方法。后世因其对法学的卓越贡献而称其为“法学的明灯”。[22] 博洛尼亚法学院的教学内容是围绕《学说汇纂》展开的，在授课方式上则完全承袭了帕维亚的注释方法。现存的一份讲义的前言中对当时的授课程序作了这样的叙述：在讲授原文之前，我首先要就[《学说汇纂》的]每一章给你们作一个提要。其次，我将尽可能最恰当地、最清楚地和最明确地举出[该章中所包括的]单个法律的各种范例。第三，我要从校正的角度简要地重述这段原文。第四，我要简要地重述[这些单个法律的]范例的要旨。第五，我要解决各种矛盾，进而提出通常称为“brocardica”的一般原则以及进行划分，或者阐述精细的和有益的问题，并在神圣的上帝给我能力的范围内，提出对它们的解决方案。如果某一项法律由于著名或困难等缘故，值得进行一次重讲，那么我将在晚间重讲时进行深入地讲解。[23]除此之外，法学院还安排专门的辩论课程，学生在教授的指导或参与下就特定的法律问题展开讨论。 自此以后，直到16世纪，罗马法在中世纪的欧洲进入了一个持续发展时期。在这一时期，就法学研究而言，真正有影响的法学派，除了教会法学派外，就是注释法学派。注释法学派又分为前期和后期。前期注释法学派的代表人物继伊尔内留斯之后，有号称四博士的巴尔加鲁斯（Bulgarus de Bulgarinis） 、马丁鲁斯（martinus Gosia） 、雅各布斯（Jacobus）和雨果（Hugo de Porta Ravennate） ，此后最有影响的是阿佐（Azo，约公元1150 - 1230年）和阿库修斯（Accursius，约公元1182 - 1260年） .[24]阿库修斯于公元1240年前后完成的《通用注释》（Glossa O rdinaria）成为前期注释法学派与后期注释法学派的分水岭。后期注释法学派，又称评注法学派，其对罗马法的研究开始转向更多的实践应用，在方法上也不再固守单纯的注释，而更加注重辩证法在法律分析中的应用。评注法学派的代表人物首推三位一脉相承的师徒：西努斯（Cinus de Pistoia /Cino de Pistoia，公元1270 - 1336 年） 、巴尔多鲁斯（Bartolus，公元1314 -1357年）和巴尔都斯（Baldus，公元1327 - 1400年） .此外，还有保罗？卡斯特罗（ Paulo de Castro，死于公元1441年）和雅桑？马伊诺（Jason deMayno，公元1435 - 1519年）等。 正是在这一代代的法学大师们的传承和努力下，中世纪的罗马法研究由复苏走向复兴，由复兴走向全盛。而意大利的博洛尼亚大学也因其在罗马法教育和研究方面的开创性地位而一跃成为中世纪与巴黎大学（神学）和萨勒诺医学院（医学）齐名的三大学术中心之一。此外， 11世纪后期的罗马法复兴并不仅仅局限于意大利，法国南部的普罗旺斯地区也是罗马法复兴的一个中心。 由于居住在法国南部的高卢人早在罗马帝国时期就受罗马的统治，因此他们早已罗马化了。当法兰克人以及其他蛮族人统治这些地区以后，高卢人仍然保留了罗马法，这一点同样得到了蛮族统治者的认可。公元10世纪以后，由于战乱的原因，法国陷入 了混乱的状态，各地区、各民族的法制都受到了极大的破坏。为了维持地方的秩序，公元11世纪后半期，一位不知名的学者[25]编纂了一部名为《佩特吕抗告录》（Exceptiones Petri）的罗马法典献给当地瓦伦斯（Valence）城的长官奥迪罗（Odilo）。该法典的全部内容均摘自优士丁尼《民法大全》，而不是诸如《西哥特罗马法》这样的粗俗渊源。此外，法典中还收录了伦巴底和法兰克的习惯法。该法典共分四卷，前两卷为私法，第三卷为刑法，第四卷为诉讼法及其他。法典中常见引用权威法学家的理论，由此推断， 11世纪普罗旺斯地区的罗马法学已经甚为发达。[26] 此后，随着博洛尼亚注释法学派声望的日益扩大，与意大利北部联系密切的法国南部地区首先受到了影响。许多法国青年慕名前往意大利的博洛尼亚学习法学，而博洛尼亚的法学教师也有来到法国任教的，其中最著名的是后期注释法学派的代表人物普拉琴蒂努斯（ Placentinus，公元1120 - 1192年） ，他于12世纪后半叶率先来到法国南部的蒙彼利埃大学教授罗马法。在这样的背景下，意大利的注释法学 很快渗透到法国的南部地区。 在12世纪时，法国南部地区出现了更多的罗马法著作。值得一提的包括完成于12世纪前25年间的罗马法教学手册《布拉格比罗格斯市民法》（B racbylogus juris civilis） ，它已经表现出了受注释法学影响的痕迹，但在组织材料和陈述规则的方法上仍保持着自身的特色。此外，在法国的罗马法复兴中影响最大的作品要算是编纂于大约1149年的《法典》（Lo Codi）。该法典是法国东南部阿尔勒地区对优士丁尼《法典》（Codex）所作的摘要。从摘录的内容上来看，它明显参考或利用了意大利注释法学派关于优帝《法典》摘要的两部作品：一部是《特莱权斯大全》（Summ a Trecensis） ，该作品据说源自伊尔内留斯；另一部是注释法学派的第三代代表人物罗杰鲁斯（Rogerius）的作品《法典大全》（Summ a Codicis） ，“实际上，《法典》（Lo Codi）看上去就像是罗杰鲁斯亲自参与编订的一样”[27].但是，《法典》（Lo Codi）的风格却明显区别于博洛尼亚的作品而与《佩特吕抗告录》保持着传统的联系。首先，《法典》（Lo Codi） 的写作风格完全是实务性的，它的写作对象主要是那些主持审判和仲裁的非专业人士。作为一部指导审判的实用手册，它从不纠缠于注释法学纯学理式的争论，而是致力于为法官提供一套清晰、简捷的参考依据。例如在论述过失的标准时，《法典》（Lo Codi）没有像罗马法学一样细致地区分过失和重大过失，而是举出许多重大过失的例子供法官参考，并就具体的情况提出了确定过失的“合理注意的标准”。其次，《法典》（Lo Codi）完全用普罗旺斯语写成，“因此，它是第一部用地方语言写作的罗马法作品”[28].到13世纪中期，法国的罗马法研究开始形成了自己的学派。该学派是13世纪末期以后兴起的意大利评注法学派的先驱。从总体上讲它与“评注法学”属于同一风格，例如：都注重对注释法学的各种理论进行检讨和评论；都重视实务的机能，力求将罗马法与本民族、本地区的社会需要结合起来，用罗马法学的理论来解决现实中的案件。但由于法国是中世纪经院主义哲学的中心，处于这一环境中的法国法学自然更多地受到了经院主义方法的影响，最为明显的表现就在于，该学派在中世纪最早提出从法源中抽象出法的一般原理，进而建立起法律体系的系统化观念。正因为这样，该学派也被称为“经院法学派”。 法国经院法学派的先驱为拉蒙？拉尔（Ramon Lull，公元1235 - 1316年） ，其最有名的法学家当属拉瓦尼斯（Jacobus deRavanis，死于公元1296年） 和他的弟子拜拉佩提卡（Petrus de Bellapertica，死于公元1308年） ，他们二人都曾在图鲁兹大学和奥尔良大学讲授罗马法，并共同构筑了经院法学派的理论体系。继二人之后，雅各布（Pierre Jacobe d‘Audillac）和弗雷（Jean Faure）则是14世纪上半期该学派在蒙彼利埃大学的代表，与他们的导师相比，此二人更加重视法律实务。[29]13世纪末，经院法学派的学说经由西努斯传播到意大利，进而推动了意大利法学的革新，并最终在意大利评注法学的理论中达到了顶峰。[30] 法国的罗马法复兴主要局限于南部成文法区域，在北部的习惯法区域，罗马法虽未取得合法的地位，但 罗马法的影响在习惯法中却随处可见。以奥尔良地区的习惯法为例，奥尔良作为法国北部的重镇，同时也是罗马法研究的中心，正因为如此，奥尔良地区两部非常重要的习惯法汇编———《正义与诉讼》（Justice and Pleading）和《圣路易斯法律基础》（ Etablissem ents de Saint Louis） ———均带有明显的罗马法痕迹：二者虽然都没有明确援引罗马法，甚至编纂者将大量的内容归于当时当地的伟大人物，但它们大多数都直接来源于罗马法，或者是受到了罗马法影响的习惯法。[31] 13世纪末法国北部地区权威性的法律著作《博韦习惯法》（Cou tum es de B eauvaisis）同样也受到了罗马法的影响。首先，该著述的作者，菲力普（ Philippe de Beaumanoir） ———博韦省克莱蒙特市主管司法的副市长——堪称一位人文主义者，他不仅是一位诗人和画家，而且是一位对习惯法——包括巴黎高等法院在内的法院判例——和罗马法相当熟悉并且能够活学活用的法律实务家。他在对克莱蒙特地区的习惯法进行研究和汇集的过程中便充分应用了自己在这两方面的知识作为补充。其次，从具体的内容上来看，众多的罗马法规则和理论已经被习惯法所认可和采纳，从而成为了习惯法的一部分。其中比较典型的包括对人之诉、对物之诉和混合之诉的划分，占有和时效取得的理论，以及关于合伙的定义和委任的效力与委任人死亡的规则等。[32] 由此可见，纯粹意义的习惯法学是不存在的，这一点在11世纪以后的欧洲大陆表现得更加显著。与罗马法学相比较，其他的法学都或多或少地受到了罗马法学这样或那样的影响，甚至是塑造。究问11世纪末期以后罗马法复兴的原因，除了形形色色和多种多样的经济和文化原因促使人们到古代法律学中寻求规定和制度的缘故之外，政治因素则是其直接的动因。中世纪最大的政治就是教权与君权之争。而博洛尼亚法学院的建立恰恰是得到了教皇格列高利七世的坚定拥护者托斯卡纳大公马蒂尔德（MarchionessMatilda）的支持。“在皇帝亨利四世与教皇格里哥利七世关于授职权的论战中，腊万那的法学家始终积极地站在亨利四世的一边。在波伦亚建立法律学校的目的，就是使之成为一个支持教皇、反击腊万那进攻的法学家中心。 可能正是由于这个原因，使波伦亚的法学家至少一直到13世纪都是专门研究罗马法。罗马法是帝国拥护者手中的武器，对它只能用罗马法本身进行回击。？？他们（波伦亚法学家——笔者注）是战斗的参加者，而罗马法则是他们及他们的对手从中选取武器的武库。“[33]达维德也告诉我们：”天主教会曾经按照罗马法来安排自己的生活，教会法以罗马法为蓝本，几乎只作了一些修改或补编。“[34]13世纪开始编订的《教会法大全》显然是在模仿《民法大全》的形式和权威。 从另一方面来讲，罗马法的世俗性和帝国背景则对皇帝和君主们有着难以抵抗的吸引力。世俗的君主们需要从法律上为自己证明。为了与教皇争权，乃至实现自己的帝国愿望，世俗的君主和皇帝们亟须一套足以对抗教会法的世俗法律权威。相对于当时散乱、粗俗的日耳曼习惯法，罗马法所具有的无与伦比的完备性，加之世俗的和罗马帝国的背景，使其理所当然地受到世俗君主和皇帝们的青睐。与此同时，博洛尼亚学派的政治立场也发生了奇异的转变。伊尔内留斯开始为亨利五世提供法律意见，在《沃尔姆斯条约》签订前的1121年他还陪同亨利五世去过罗马，而其后的四博士则受用于德皇巴巴罗萨。[35]这一切均表明博洛尼亚学派在实质上已经背离了其建立的初衷，转变为皇帝派的支持者。[36]客观地来讲，《民法大全》中绝大多数的内容所处理的都是世俗事务，而与宗教无关，罗马法学因此属于世俗法学，罗马法学者也多为世俗教徒——与修士相比他们普遍向学生收取教学报酬，这一切都注定了罗马法与世俗体制有着较教会更为密切的亲缘关系，罗马法就是帝国法。[37] 此外，罗马法的研究也得到了一些公国和城市国家的支持，如前文述及的托斯卡纳公国等。在这样的政治环境下，罗马法几乎得到了各个主要政治力量直接或间接的认可乃至欢迎，这正是11世纪以后，罗马法复兴的直接原因。[38] 三 12世纪的欧洲——中世纪的转折点 （一）政治上的转折 自11世纪以后，教权与皇权的冲突开始显露。到11世纪70年代教皇格列高利七世上台之后，此种冲突被推向了顶峰。格列高利七世于1075年颁布了由27条主张组成的《教皇敕令》，宣称 只有教皇才可以废黜和恢复主教而且教皇可以废黜皇帝。1078年，格列高利七世又颁布一项命令，宣称任何一个僧侣都不应接受皇帝、国王或任何世俗男女所授予的主教职位、修道院职位或教会职位，否则他们将被开除教籍，直到做出适当的苦行赎罪为止。[39]这样便直接导致了教皇同当时的神圣罗马帝国的皇帝亨利四世之间的冲突，并因此爆发了长期的战争。由于这一战争的核心是争夺对教职的授予权，所以史称“授职权战争”，也称“叙爵之争”。这场战争的结果是教权与皇权两败俱伤。最终，两派力量不得不以相互妥协的方式来解决争端。公元1122年9月23日，在教皇加利克斯特二世与皇帝亨利五世的一致同意下，两派缔结了《沃尔姆斯条约》，裁定国王放弃授予主教或隐修院长代表教权的权杖和权戒的权力，但保留授予主教或院长代表俗权的权标的权力，即可授予封地和财产的权力。其实质是将叙爵权分为神职叙爵权与世俗叙爵权两部分，分别授予教会和世俗君主。教会独揽宗教生活，君权则退居世俗生活领域。由于中世纪人们普遍信仰基督教，教会对宗教的垄断实际上是对人类信仰和精神生活的垄断。这种划分的意义在整个欧洲的历史上是具有根本性的，它一方面确定了教会在人类精神生活领域内的至高权威，而另一方面，它又承认了人类在世俗生活领域的相对独立性。这种关于精神生活与世俗生活二元划分的理念，是我们有效地理解欧洲文化的一把钥匙。 （二）思想上的转折 “12世纪，在文化和哲学领域里发生了一场深刻的变革，这就是12世纪的复兴运动或被称作经院哲学的革命，其发生乃是亚里士多德关于逻辑的论著被重新发现所引致的。”[40] 公元12世纪时期，翻译家为西欧学生译出的希腊书籍逐渐增多，这种译本有三大来源：君士坦丁堡、帕勒莫和托莱多。其中西班牙的托莱多最为重要，但出自这里的译本往往不是直接由希腊原文翻译的，而是由阿拉伯文转译的。其中的原因得追溯到11世纪末。公元1085年，西班牙的托莱多城从统治了多年的摩尔人（伊斯兰教徒）手中转入基督教徒手中。西方人在该城中发现了大量以阿拉伯文的形式记载的古希腊哲学家的经典，尤其是亚里士多德的著作。于是，在公元12世纪上半叶，托莱多大主教雷蒙德创办了一所翻译学院，吸引了欧洲许多教士和学者到这所学院里来学习和翻译穆斯林的科学。这种翻译工作收到了很大的成效，其中亚里士多德的作品，如《分析篇》、《论题篇》和《诡辩驳斥篇》纷纷被译成拉丁文。[41] 正是在这样的背景下，人们对于亚里士多德逐渐有了比较全面的认识，在正统教义的范围内亚里士多德越来越多地被公认为最高权威，柏拉图则再也保持不住首要地位了。此外，辩证法[42]和三段论推理被教会哲学家们普遍运用。这样，中世纪的哲学便由早期的教父哲学进入到了一个更高的阶段——经院哲学阶段。 经院哲学在相当程度上突破了以柏拉图传统为基础的教父哲学的神秘主义和蒙昧主义的局限。它在亚里士多德辩证法的基础上发展出来的一套被称之为“论题学”——该名称直接源自亚里士多德的《论题篇》——的方法几乎成为11到16世纪欧洲各种学科得以发展的基本手段。而在不断地完善和应用这套辩证理性的过程中，经院哲学也发展出了一种协调上帝意志与世俗理性之关系的自然法学说，从而为包括法学在内的一切世俗科学的发展扫清了障碍。 四 经院哲学与《民法大全》的结合——罗马共同法的形成 （一）经院主义自然法与《民法大全》的权威 从前文的介绍中，我们知道罗马法研究在城市文化的背景下复兴，而《沃尔姆斯条约》所确立的教俗分离的原则更加有利于作为世俗文化之一部分的罗马法的发展。然而，在基督教的世界里，不论世俗生活是多么的独立，它终究应当服从于基督的意志。而罗马法作为一种基督诞生之前的异教世界的产物，“是没有基督的文化的一个方面，与之相联系的哲学不是福音的、教会神甫的、基督教的哲学。把社会建立在罗马法的基础上，把它作为榜样，岂非远离上帝的意志，岂非在损害爱德，对爱德一无所知中寻求正义”。[43]于是，如何将世俗罗马法的发展与上帝和基督的意志统一起来，便成了长期困扰中世纪罗马法发展的理论难题。而这一难题的最终解决则应当归功于托马斯？阿奎那，更准确地讲，应归功于阿奎那所创立的以理性为主导的自然法学说。 作为统治中世纪人们精神世界的基督教思想从未完全否定理性的价值。尽管理性的地位时起时落，但是它终究是上帝的秉性之一—只不过有时它无法被人类所理解，而有时上帝也会偏离理性的轨迹，犯任 性的错误。正因为这样，神学需要理性的辅助，理性使得神学的论证更具有说服力。而理性来源于哪儿呢？ 一方面它来源于基督教的经典，比如《圣经》；另一方面则来源于古典时期的思想成果——这一点从圣保罗将基督教传入罗马帝国以后就开始了。即使是在蒙昧主义大行其道之时，理性的力量仍然在中世纪的学校中传承。学校训练中偶尔出现的古代先哲们的身影对中世纪的知识分子具有神秘的吸引力，他们作品中的残存片段则无疑是中世纪的知识分子感受理性最有效的途径——这一切更加剧了中世纪的知识界对源自古典时代的文化遗存的崇敬之情。正是在这样的思想基础之上，中世纪后期的人们将一切新发现的古典时代的文献都视若珍宝——这在一个文化贫瘠而又渴求知识的时代是可以理解的。《民法大全》当然也不例外，与其他的古典作品相比，《民法大全》所负载的罗马帝国的荣光则赋予其更加权威的地位。因为自西罗马帝国灭亡之后，基督教会和先后统治欧洲的基督教帝国，例如墨洛温王朝、加洛林王朝和神圣罗马帝国等，都将自己视为罗马衣钵的传人，而《民法大全》作为帝国秩序的象征当然受到了中世纪教俗两界的尊重。作为记载罗马法的《民法大全》自其进入法学研究的视野之日起，就被注释法学者视作理性的化身——尽管它与基督的意志是否一致尚未得到论证。 而到了阿奎那那里，这一问题终于得以解决。根据阿奎那的自然法理论，自然法的内容实际上取决于上帝赋予人类的理性能力。而这种理性能力对于任何时代的人类来讲都是与生俱来、世代相传的，因为它们都来自永恒的上帝——与基督的迟迟降生相比，上帝则无时不在、无处不在。正因为这样，亚里士多德的哲学和罗马法虽然产生于基督之前，是异教的产物，但由于它们均是以这种普遍的理性为基础的，所以在很大程度上符合上帝的意志。于是，理性终于获得了解放，“恢复罗马法学研究的最后一道障碍因托马斯？阿奎那而得以消除”[44]. 在阿奎那的神学体系里，上帝的永恒法是通过自然法和神法的这两个“第二因”来支配世界的。而神法有其记载形式《圣经》以及历代积累下来的教会文献，那么自然法的权威存在哪儿呢？ 这当然是中世纪的神学家和法学家们所关注的。托马斯对此虽然没有作出明示，但从其对自然法和人法的论述中频繁援引罗马法的种种迹象来看，《民法大全》显然是其心目中的首选——对于深受经院主义影响的中世纪法学家而言，此种选择更是理所当然。首先，中世纪神学的自然法观念原本就扎根于罗马法的渊源之中，自然法抽象的理性内涵往往要借助《民法大全》中的具体内容加以理解。其次，《民法大全》本身就是以自然理性为基础的。在13世纪出现《教会法大全》[45]之前，《民法大全》无论在精确性，还是完备性和系统性程度上，都是当时欧洲所有的世俗法律体系和宗教法律体系所无法比拟的，它的理性程度对于刚刚处于文化复苏阶段的欧洲知识界而言，简直是无法超越的。它的魅力征服了当时教俗两界。 此外，《民法大全》作为古代罗马法律学的汇编，在当时欧洲教俗两界均不具有实定法的效力，它主要是作为一种理论和学术的形态而存在的，而它对各种实定法所具有的普遍指导性完全是因为其理性的魅力。而这更使《民法大全》具备了自然法所要求的“应然”的性质。 综上所述，对于12、13世纪的西欧法学家而言，以《民法大全》为主要内容的罗马法中的敕令和解答，无论是单个的或整体的，都构成了在古罗马法学家心目中绝没有构成的一种书面自然法，一种书面理性，他们将罗马法连同《圣经》、教父著述以及教会的法律一起视为神圣的典籍。[46]正如威亚克尔所言：即使是这些事件也折射出这样一个事实，所有的人都将罗马法视作人类共同体的法。它是在历史和哲学上被确认的自然法。尽管它并未被法学家直接应用于实践，即使在意大利也是如此，但是，在所有中世纪的法律思想当中它都被当作具有普遍约束力的伦理。源于世俗的自然法观念经由《法学阶梯》和《学说汇纂》而为教规学者所采用，因此，不仅仅是罗马法学家诉诸于罗马法，教会法学家和伦理神学家也都要求助于罗马法。从另一方面来讲，注释法学家的法观念并非纯粹源自法学；它也深深地植根于中世纪早期更为普遍的自然法观念之中。这种自然法观念已经包容了亚里士多德、斯多噶、西塞罗和教父作家们的观点，而此种接受之所以如此容易，原因就在于《民法大全》中已经包含了斯多噶自然法的一些成分。因此，人们求助《民法大全》不仅仅是因为技术上的原因，他们还想 藉此找到当时政治和社会伦理的坚实基础。[47] 随着后来《教会法大全》的编订，便形成了《民法大全》和《教会法大全》并驾齐驱的二元化格局。[48] 二者分别主宰着世俗和宗教两大法律体系，《民法大全》在世俗法律体系中所具有的自然法权威更加不容置疑。可以这么说，如果没有托马斯？阿奎那的自然法学说的支持，《民法大全》便不可能有如此权威的地位。 （二）经院主义辩证法在注释法学中的应用 如果说，罗马法与辩证法的结合在罗马古典和后古典时期只是进行了初步的尝试的话，那么，这种结合在一千多年以后的中世纪却得以全面实现。[49]对这一结合起到主导作用的乃是植根于中世纪西欧大学中的注释法学派——这里的注释法学包括前期的注释法学，也包括后期的评注法学。 有一种观点认为，前期注释法学仅限于对优士丁尼文本的忠实注释，因此其所应用的方法只能是分析方法；而超出文本的宏观评注，趋向一种综合活动或从中抽取规则的方法则需要一种新的经院哲学的逻辑工具，而这是前期注释法学所不具备的，只有13、14世纪的评注法学才真正将这种新的逻辑方法应用到了法的体系化的工程中去。[50] 这种观点是不准确的。实际上新的逻辑方法，也就是从重新发现的亚里士多德逻辑学文本中发展出来的经院主义辩证法，早在12世纪复兴运动之时，就已经广泛地为欧洲知识界所重视和应用，而不仅局限于哲学界。作为中世纪最发达之世俗科学的法学，对这种来自古希腊的世俗哲学方法是相当敏感的。多数资料表明，与12世纪初伟大的经院主义辩证法大师阿伯拉尔同时代的博洛尼亚注释法学家们就曾运用阿伯拉尔所创立的所谓“是与否”的辩证方法[51]解释罗马法源，尤其是《民法大全》中的矛盾对立之处。 自12世纪以后，无论是前期注释法学，还是后期的评注法学都是在运用同一种逻辑学方法——经院主义辩证法——从事法学研究。所不同的是：正是这些评注法学家，第一次致力于对所有法律实体进行研究，并从实践性的目的出发，力图将它们统一于一套共同的法学体系之中，并使之与中世纪末期的法律需求相适应。 第二，评注法学的研究不再仅仅局限于对文本的评注，他们更多地从诉讼实例出发，就个别专题，结合从《民法大全》中发展出来的见解、理论加以分析和归纳，从而提出更为切实可行的解决方案。而且他们还经常应法院和当事人的咨询就具体的实践问题提供法律意见，这些意见对当时的审判实务产生了积极的影响。正因为如此，他们又被称之为“实践法学派”或“顾问法学派”。 由此可见，后期的评注法学是对前期注释法学的发展和深化，而在逻辑方法上，它们是一脉相承的。这种方法就是经院主义的辩证法，从总体上看是一种权威与理性（或逻辑）相结合的方法。据说这种方法可以追溯到古希腊的柏拉图甚至是更远的埃里亚学派的巴门尼德。[52]在中世纪，该方法在阿伯拉尔那里得到了充分的应用。根据这种方法，《民法大全》作为古代文本之一，在被研究之前就已被赋予真理和理性的绝对权威，但同时也假定其中存在疏漏和矛盾，即整体权威与局部缺陷并存。理性的功用就在于证明它的权威，并协调其内部的矛盾，弥补其内在的缺陷。注释法学对逻辑方法的运用集中体现在他们的文本解释学当中。首先是单一文献的孤立解释，这是一切文本解释学的基础，其基本的形式就是对权威文本的字面含义进行注释，而中世纪的“三艺”则为注释提供手段：以分类和推理作为主要的逻辑工具，并辅之以语法学和修辞学的知识。 而最能体现注释法学中辩证法色彩的则是对不同文献之间的矛盾的协调。此种方法在注释法学中的应用是以论题学的形式出现的。辩证法，作为一种讨论的艺术，总是要围绕一个论题而展开。注释法学家们在对罗马法文本的内在矛盾进行整合以及协调统一罗马法与地方法、教会法的关系的工作中，就采用了这种方法。一个典型的论题式探讨方式总是遵循正题、分题与合题的三段结构。在解读权威文本或实务研究的过程中，总会发现问题，而将这个问题以论题的形式提出并加以界定，即为正题——这是辩证探讨的第一步。紧接着，第二步，就是提出表明赞成其中一种立场的所有论据。第三步，则是提出表明相反立场的所有反驳论据。第二步与第三步构成分题。第四步，是结论，它通常表现为对两种相反观点的权衡与折中。此外，结论之后往往要进行逻辑上和经验上的证明。但这一切都构成合题。在整个论题学的探讨过程中必须应用包括定义、划分与区别、原因、类比、权威引证等在内的各种逻辑工具。[53] 注释法学在长期的研习中，积累了无数个这样的论题，而后期的评注法学则又在这一基础上，对纷繁复杂的众多个性论题加以联系和比较，从中寻找契合点，将同类或同性质的论题归并在一起，并从中抽象出更一般的共性命题或概念。[54]此外，注释法学还将罗马法中原有的某些具有普遍性的规则直接上升为法的原则，例如记载于《学说汇纂》最后的第211条古法规则在中世纪被法学家们看作是法的“准则”——即所谓的终极命题或一般概念，从而与其适用的具体环境相分离而具有普遍指导性。正是注释法学“开始依据一般原则和一般概念对于庞大的罗马法规则网络予以系统化和协调化，他们使用着与他们神学方面的同事在系统整理和协调《圣经》旧约与新约、教父著作以及其他神圣文本时所使用的同样方法。这些法学家们将法律概念的概念和原则化了的法律的原则作为出发点”[55].而这就使得法的体系化程度不断完善。正如伯尔曼所言，对于中世纪的法学家而言，法律塑造全部制度，塑造整个“体系”。[56] 如果说法学在古典罗马法时期仅仅是一种裁判的技艺的话，那么它从后古典时期开始就已经在向着一门系统科学的方向迈进，但这一过程很快因为罗马文明的衰落而被中断了。到了中世纪的复兴时期，这一过程又被重新启动。罗马法的素材与更加成熟的科学工具——经院主义辩证法——的结合，使得法学又重新回到了理性科学的轨道。虽然前后期注释法学所铸就的庞大而复杂的法学体系尚无法达到近代科学所要求的以演绎为特征的系统化程度，[57]但近代科学所体现出的“经验的理性化”特色在此却已经得到了充分的反映：大量的法律素材———源自古代的文献或现实的案例———经由各种辩证工具的处理或加工正在被赋予日益浓厚的理性色彩，从而为近代真正意义的法律科学体系的形成奠定了坚实的基础。因此，中世纪的注释法学是近代科学意义上的法学的前身。[58] （三）罗马共同法的形成 在经院哲学的观念和方法的影响下，通过注释法学派不懈的努力，《民法大全》的权威及其体系化程度不断提高；在此基础上，后期的评注法学还致力于运用辩证的方法调和罗马法与教会法、封建法、城市法及其他地方法的关系。13世纪以后这样的研究逐渐促成了一个以罗马法为主体，并且融合了一些教会法和地方法的共同法（ ius commune）体系的形成。这个共同法体系由于是以罗马法为主体的，所以又被习惯地称之为“罗马共同法”或“世俗共同法”。 在中世纪多元化的法律秩序中，罗马共同法是纯粹从大学中发展起来的理论法体系——13世纪以前的欧洲各大学法学院中只讲授《民法大全》， 16世纪以前的法学教育也仍旧是以罗马共同法为主。[59] 这种深厚的学院背景大大强化了罗马共同法的自然理性色彩。[60]作为一座自然法的宝藏，罗马共同法为中世纪后期乃至近代早期欧陆的法学家、法官和律师们提供了取之不尽的法源、法律技术和几乎一切法律科学的素材。从这一意义上讲，罗马共同法乃是欧陆各国私法发展的共同的历史基础。[61] 注释： [1 ]这些罗马法习惯主要渊源于西罗马帝国末期（公元3 - 5世纪）编纂的三部法典，即《格雷哥里安法典》（Codex Gregorianus） 、《赫尔莫杰尼安法典》（Codex Herm ogenianus）和《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus） ，以及后期皇帝的律令和公元1 - 3世纪罗马法学家纷繁复杂的法学理论，但不是优士丁尼的《民法大全》。 [2 ]“粗俗法”（ vulgar law）是列维（ Ernst Levy）创立的词汇，指公元5、6世纪所应用的最为简单的法律，采用古代的区分方法，分类缺失或交叉。参见[爱尔兰] J1M1凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2009年版，第113页注.关于粗俗法的提法还可以参见PH1J1Thomas： Introduction to Rom an Law， KluwerLaw and Taxation Publishers， Deventer Netherlands，1986，p113和[英]巴里？尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第45页。 [3 ]历史上意大利中北部的一个地区。它深受拜占庭的影响，后来处于教皇的管辖之下。该地区现在是意大利伊米利亚- 罗马纳大区的一部分，其首府就是博洛尼亚，该区包括的大城市还有帕尔玛、皮亚琴察和拉韦纳等。 [
