时间：2023-06-05 10:17:48
于是，数字技术的应用，明显地推动着中国的知识产权研究、立法与司法。
自1999年11月之后。另一个因素有可能取代这一主要影响，或与数字技术的应用一道，从另一角度对中国知识产权法的发展共同构成主要影响。那就是中国将进入世界贸易组织这一事实。
世界贸易组织及其前身gatt在国际法领域中是十分特殊的。例如，在世界贸易组织成立之前，所有世界性知识产权公约都只允许以国家为主体参加，而世界贸易组织的知识产权协议（trips 协议）则允许以非国家出现的“特别关税区”参加。原有的实体性知识产权公约都仅仅对成员国的实体法提出要求，trips协议则除了实体法之外， 还对执法内容乃至执法程序提出了要求。
由于这种特殊性，我们不能不在这里先讲一讲有关国际公法与国际私法的几个基本问题。
国际公法亦即人们所称的国际法，只有它才以国家间的关系为主要调整对象、才在两个以上国家发生法律效力。国际私法实质是国内法，而不属于国际法所包括的内容。它主要涉及涉外民事诉讼程序问题，它不可能在两个以上国家发生效力。由于冠以“国际”二字，又由于“涉外”，故常常被误认为真的属于“国际”法。当然，目的在于统一国家间涉外民事诉讼的某些程序的国际私法公约，则又属于国际法了。因为它的调整对象又是国家这种主体了。
世界贸易组织既有对成员国实体法方面的最低要求，又有对成员国诉讼法方面的要求，此外还涉及非国家主体的“特别关税区”这方面的要求。
虽然早自二十世纪九十年代初，中国的知识产权法的修订及制定，都或多或少参考了世贸组织成立前后的《与贸易有关的知识产权协议》（即trips）。但在当时，达到trips的最低要求，并非中国应尽的义务。现在，这却成了中国实实在在的应当履行的国际条约的义务。中国的知识产权保护与trips最低要求是否有差距，如果有，有多大差距， 是否需要缩小差距，怎样缩小有关差距，等等，成为中国知识产权立法研究与执法研究中不能不考虑的问题。
当新一轮世贸谈判将“电子商务”纳入世贸组织协定、将“电子商务中的知识产权保护”纳入trips之后，数字技术与trips协议，就必然共同成为影响中国知识产权保护的主要因素了。在起草trips协议时，人们的共识是：“与贸易有关”中所说的“贸易”，也包括冒牌货的“贸易”；从知识产权保护角度看，还应当重点关注这种“贸易”。同样，与电子商务有关的知识产权保护，也包括假冒他人注册商标推销产品或直销盗版的文化、信息产品的“电子商务”。从这点来看，在将来，即新一轮世贸谈判的结果开始实施之后，数字技术与世贸组织的规则，不可能不结合在一起，影响中国的知识产权制度。
一、中国知识产权保护前景的两种选择
1.第一种选择
中国知识产权保护与trips协议之间的差距是显而易见的。 在工业产权领域，部分专利权与全部商标权的“确权”，不应由行政主管部门作终局栽决；在版权领域，权利限制不应与作品的正常利用相冲突；在商业秘密领域，合格的受保护信息并无“实用性”要求， 等等， 都是trips明文规定的，也均属于人们经常议论的“差距”。
虽然有差距，但早在1995年，中国对外经贸部参加“入世贸谈判”的人员曾申明：中国即使不修订其现有的知识产权法，也能够符合世界贸易组织的最低要求。这话又并不错。原因在于中国的《民法通则》把知识产权包括在了民法的大范围内，而《民法通则》、《民事诉讼法》等等法律在民事法律的适用或涉外民事特别条款中，都规定：
“国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”（注：见《民法通则》第一百四十三条，《民事诉讼法》第二百三十八条，等等。）
尽管学术界对于中国的执法机关能否直接应用国际条约来判案尚有争议，中国司法部门在实践中已经直接引用国际条约的条文作出过判决。（注：见《中华人民共和国最高法院公报》1996年第四期，第138页。）
2.第一种选择将遇到的主要问题与第二种选择
不过，对中国来讲，不修订现有知识产权法而直接援引trips， 在有些场合会面对其他成员国均不会面临的难题。这个难题既是由世贸组织协定中“国民待遇”与“最惠待遇”双重原则的特殊结合决定的，也是由trips与世界知识产权组织所辖多边国际条约的特殊关系决定的。
“国民待遇”与“最惠待遇”原则虽适用于世贸组织的一切成员，但只有中国才与几个非“国家”成员有直接关系。这也是我1994年首次把trips译成中文时，使用“最惠待遇”， 而不用“最惠待遇”的主要原因。
由于世贸组织成立之前的“关贸总协定”，并不过问知识产权国际保护问题；与知识产权相关的公约，绝大多数当时都由联合国世界知识产权组织（即wipo）去管理。世贸组织把“知识产权”与“货物买卖”、“服务贸易”并列、作为该组织的三大支柱之后，就有必要将 trips与世界知识产权组织所辖条约的关系搞清楚。
trips 协议明确了它与世界知识产权组织的四个含有知识产权保护实体法要求的主要条约的关系。这四个条约是：《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》、《保护集成电路知识产权华盛顿条约》。
这就是说，在涉及（包含工业产权、版权等在内的）全部知识产权保护时，世贸组织成员若已经参加了四个公约，则必须继续承担其公约义务。在涉及版权保护时，无论世贸组织成员是否参加了伯尔尼公约，均须依照trips的规定遵守伯尔尼公约实体条款。此外，trips在第14条、第16条、第35条等条款中，也规定了无论世贸组织成员原先是否参加了罗马公约、巴黎公约或华盛顿条约，也均须依照trips的要求， 遵守这几个公约的相关规定。
此外，知识产权协议在其注2中，在“国民待遇”的标准方面， 专门强调了对巴黎公约来讲，要符合其1967年斯德哥尔摩文本；对伯尔尼公约来讲，要符合其1971年巴黎文本。
trips协议的第4条，是“最惠待遇”条款。最惠待遇条款包含两方面内容。一方面是说：在知识产权保护上，一个国家或地区成员给予任何另一个成员的利益、优惠、特权、豁免之类，均必须立即无条件地给予所有其他成员。另一方面是说：在四种特例下，可以不实行最惠待遇原则。这实际上又是对最惠待遇的修正与限制。
既制定了大量国际贸易中的规范条款，又辅之以大量的修正及限制，是当年关贸总协定的一大特点。早在关贸总协定中的知识产权协议形成之前多年，关贸总协定总则第1条的“无条件最惠待遇”原则， 就受到“历史特惠安排”、“关税同盟及自由贸易区”、“授权条款”等例外的限制，实际上成为“有条件的最惠待遇”。所以，想要通过“入关”而一劳永逸地解决同某一个或几个国家的贸易谈判问题，往往是不切实际的。
这种原先存在的国内外在版权保护上差别待遇的例子还不少。如计算机软件的登记程序问题、《著作权法》第43条广电部门的免费使用等等。当两岸“入世贸”之前，大陆把台湾作者视为本国国民而不保护其实用艺术作品，要求其软件先登记后诉讼、免费使用其音乐作品等等，如果还说通的话，在两岸分别入世贸之后，把台湾作者作为另一缔约方的居民而如此对待，就说不通了。这样一来，我们就可能将面对至少三部分享有高于国民待遇的本国国民，即：世贸成员香港居民、世贸成员澳门居民、世贸成员台湾居民。解决这一困难局面的唯一可行途径，似乎应当是修改中国的著作权法，使之与伯尔尼公约全面地处在同一水平，以改变现行版权保护的内外差别待遇。
至于知识产权协议中所规定的对最惠待遇的修正与限制，亦即在四种情况下，可不实行最惠待遇原则的规定，均包含在trips协议第4条（a）到（d）项中。
其中第一种情况，即已经签订的司法协助双边或多边国际协议（而且并非专对知识产权保护签订的这类协议），如果产生出什么优惠来，可以不适用到其他成员国家或地区。到目前为止，中国至少已经参加了1965年的《海牙送达公约》、1958年的《纽约仲裁公约》，又至少与法国、比利时、西班牙、泰国、蒙古等许多国家签订了“民商事司法协助双边协定”。中国与现有的世贸“成员地区”之间，目前至少与香港特区之间就仲裁裁决的执行，有了类似的协定。
第二及第三种情况，是按伯尔尼公约与保护邻接权罗马公约中的选择性条款而在某些国家之间所特有的保护（即带一定互惠性质的保护）。同时，知识产权协议中未列入的一部分表演者、录制者及广播组织权，即使承认这些权利的成员之间互相予以保护，也可以不延用到未加保护的其他成员。例如，表演者的精神权利、表演者具体的经济权利（请注意，罗马公约及trips 协议中表演者的经济权利可以说是“不具体”的，它们只提供使表演者防止某些行为的“可能性”）。这些，中国大陆著作权法中均有，台湾“著作权法”中也有。但中国大陆法中有的广播组织权，台湾则没有。这样一来，如果大陆给德国或西班牙等国广播组织某些经济权利以互惠保护，则台湾地区未必能依“最惠待遇”原则要求同样的保护。
trips协议中规定的最惠待遇（以及国民待遇）还有一个例外。 这就是协议第5条中指出的：凡参加了世界知识产权组织主持的、 含有获得及维护知识产权的程序的公约的成员，没有义务向未参加这类公约的成员提供这些公约产生的、在程序上的优惠待遇。例如，中国作为微生物备案布达佩斯条约的参加国，可以强制性要求台湾发明人必须提交活微生物标本，而不能只提交他在某个国际交存标本机构已交存活标本的证明书，否则驳回其申请案。而对于布达佩斯条约的参加国国民，则仅仅要求提交证明书就足够了。
换句话说，也就是trips 协议只要成员们去履行四个已有公约（巴黎、伯尔尼、罗马及集成电路）中实体条文规定的义务，不论该成员是否参加了这四个公约；而对于这四个公约之外的已有公约，尤其程序性已有公约，则未参加公约的成员，不能凭借世贸组织的trips协议， 要求参加公约的成员对其尽义务。
明确了“最惠待遇”及其可排除的例外之后，我们就可以进一步来探讨那些不能作为例外的情况，即作为成员的中国必须给权利人以“最惠待遇”范围内保护的情况。
由于“关贸总协定”发展到世贸组织之后，“特别关税区”只剩下了港、澳、台这三个地区。它们又分别都是中国的一部分。如果中国现有知识产权法某些地方与trips有差距，那么达到不到trips最低要求的那部分，在适用于对中国大陆居民的知识产权给以保护时，尚可仅仅按照国内现有法条行事。而在适用于对外国国民知识产权的保护时，就必须直接援引trips，以弥补这些差距了。那么，对港、澳、 台居民知识产权的保护，应当如何呢？依照trips的规定， 只要中国对任何外国国民的知识产权保护上曾直接适用过trips（或适用过从trips“转致”的伯尔尼公约、巴黎公约等等），就必须对港、 澳、 台居民也直接适用trips（或伯尔尼公约、巴黎公约等）。否则，该有关特别关税区， 就有权向trips理事会投诉中国违反了trips的最惠待遇原则。
这样看来，由于进入了世贸组织，不仅中国知识产权法与trips 的差距难以保留下去，就连过去遗留下来的与伯尔尼公约等四个有关公约在实体法上的差距，也难继续保留了。
除此之外，中国现有民法、民事诉讼法领域，所有法律中的涉外条款，均有一个共同的漏洞。它们只说了国内法与国际公约“不同”时，以公约为准，却没有讲如果国内法根本没有规定，而国际公约有规定时，应如何如何处理（注：值得研究的是：《民法通则》中说了国内法与国际条约“均无规定”时怎么办，反倒把国内法无规定而公约有规定的情况跳过去了。）。trips中明文要求保护的集成电路布图设计、 地理标记等等，均在中国现有知识产权法中是空白。如果中国的立法或司法解释不将“国内法没有、国际公约有”的情况也解释为等同于“不同规定”，那么靠直接适用trips就会发生困难了。 但若真的想要作出这种解释，又至少会遇到逻辑上的障碍。因为现有国内法条文均讲法律“有”不同规定时适用国际条约，排除了国内法“没有”规定而可以适用国际条约的情况。
所以，恐怕较好的选择还是另一个，即修订现有知识产权法、增定属于空白的领域。
二、trips 中有关不同类型知识产权保护的共有特殊问题及中国法律的修订
1.“权利穷竭”、“平行进口”与专利“进口权”问题
trips协议第6条谈到了知识产权的权利穷竭问题（也有人翻译为“权利一次用尽”）。对这个问题，不同国家的法律会很不相同。例如德国的版权法规定：如果版权人本人，或经版权人同意，将有关作品的复制本投入市场后，这一批复制本随后怎样发行，怎样分售等等，权利人都无权再过问了。这也就是说，该权利人所享有的版权中的“发行权”在他行使了一次之后，就不能再行使了，这项权利“穷竭”了，或者说“用尽”了。而在法国、比利时等国，经权利人许可投入市场的复制品，该权利人一直有权控制到“最终使用者”这一层。也就是说在这些国家，版权中的权利永远不会“穷竭”。而对专利权穷竭的问题，多数国家的规定比较一致。正像我国《专利法》所规定的那样，专利权人许可制造的专利产品售出之后，其他人无需再经过许可就有权使用或者再销售该产品。
在商标领域，情况也大致相同。该原则指的是：经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，乃至分销时分包装（分包装时改变了商品的质量的除外），如再加附同样商标，均无须再度获得许可。
这条原则，在承认它的国家的法律或司法实践中，本来是清清楚楚的。但由于在国际贸易的大环境下，有的国家认为：许可在一国发行，权利人的发行权并不会在另一国“穷竭”；有的国家则认为：只要权利人已许可发行，则不论在任何国家，他均不应再行使其发行权了（亦即主张“国际穷竭”原则）。当然，还由于法国等国家根本就不承认这一原则。所以，trips协议在第6条中，不允许成员国或成员地区在解决它们之间的争端时，用本协议中的条款去支持或否定权利穷竭问题，以免本来差距就很大的各成员立法，在有关争端中产生更多的予盾。但如果某个国家的法律对本国国民不适“国际穷竭”原则，那么它对外国国民也不能适用该原则。即不允许“差别待遇”。
如果一个国家承认“权利穷竭”原则，就等于在立法或（和）执法中，对权利人的知识产权增加了一条“权利限制”。但无论增加什么样的权利限制，都以不剥夺权利人起码的专有权为限。这种对权利限制又附加的“限制”，就版权领域而言，在伯尔尼公约中，在trips中， 均有明文规定。
从各种意义和角度进行分析，世界贸易组织(WTO)与欧洲联盟(EU)是本质上有极大差异的组织，但二者在涉及经济利益的处理方面，又似乎有着许多共同之处。例如，它们最初都是为促进成员国间扩大贸易而建立起来的组织，为了做到这一点，它们都建立并不断完善了一系列的游戏规则，但二者之间的差异却又是显而易见的。目前，研究世贸组织与欧盟关于世贸组织法、欧盟法之间（事实上还有欧盟与成员国法律之间的关系，尽管从1993年起，欧盟的282条法规已经完全转为欧盟成员国的国内法了）的关系是非常有意义的。探讨二者在处理经济利益方面的异同点，分析在世贸组织游戏规则大框架下一个经济一体化组织的经济行为的趋同性、独立性和冲突性，对于中国在未来的地区经济合作，以及在世贸组织中处理双边经贸关系，有着重要的理论意义和现实意义。本文将就这方面的情况进行考察和分析。 一、世界贸易组织与欧洲联盟的组织、立法及司法比较 （一）世界贸易组织与欧洲联盟的组织框架 世贸组织成立于1995年1月1日，它为多边贸易体制提供了组织基础和法律基础，坚持贸易自由化和非歧视等基本原则，并具有召开部长级会议、制定游戏规则、解决成员国贸易争端的功能，希望能够为世界贸易提供一个自由（公平）交易的环境。我们知道，世贸组织的前身是关税与贸易总协定(GATT)，它的组织和法律基础比世贸组织要弱得多，它所涉及的有关货物贸易的规定包含在《关贸总协定》的法律文本中，贯彻自由贸易的力量与今天的世贸组织不可同日而语。在乌拉圭回合多边谈判之后，《世贸组织协议》作为回合的结果，有四个附件，包含了涉及货物、服务和知识产权等领域的更全面的法律文本，并建立了与关贸总协定不同的相应的执行机制，即世贸组织并不是1947年关贸总协定的简单扩大，它完全替代了后者，二者在组织、立法、行政方面的区别主要表现在以下方面： 1.关贸总协定是一套规则，一个多边协议，没有自己的组织基础，而世贸组织是一个具有法人资格的永久性的国际组织，拥有自己的秘书处。 2.尽管四十多年来，各国都把关贸总协定当作一种永久性的承诺，然而它是建立在“临时性基础”上的，而世贸组织的承诺则是完整的、永久性的。 3.关贸总协定的规则范围局限在货物贸易方面，而世贸组织不仅涉及货物贸易，还把服务贸易、与贸易有关的知识产权和投资措施纳入多边贸易体制中，其范围要广泛得多。 4.尽管关贸总协定是一个多边贸易体制的基础，但许多重要协议（如东京回合达成的6个非关税措施协议）仅对该协议的签字国生效，只对签字的少数成员国有约束力，而世贸组织管辖的是统一的一揽子协议，几乎所有的协议都是多边的，涉及所有成员的承诺，所有成员必须遵守，不能提出保留意见。 5.世贸组织的争端解决机制更快、更有效，更具有权威性和自动性，与旧的关贸总协定争端解决机制相比，不易受到其他因素的影响，争端解决裁决的实施更容易得到保证。 6.世贸组织取消了在特定的“敏感”领域的保护政策，如农产品贸易、纺织品和服装贸易等。 由法国、德国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡6国发起的关于《建立欧洲煤钢联营条约》（也称《巴黎条约》）于1951年4月18日在巴黎签订，它将6国的煤钢工业企业（无论是国有的还是私人的）均置于超国家机构——欧洲煤钢共同体的监督和控制之下。煤钢共同体6国外长于1955年6月1日参加摩西拿会议，6国政府一致认为：“建设欧洲的时刻到了，首先要在经济领域里行动起来。”1957年3月25日，法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡6国首脑在意大利首都罗马签署了《建立欧洲经济共同体条约》和《建立原子能共同体条约》（通称《罗马条约》）。1958年1月1日，一个地区性的一体化经济组织——欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体（亦称欧洲原子能联营）宣告正式成立。 1965年4月8日，6国签订了《布鲁塞尔条约》，决定将欧洲煤钢共同体、 欧洲原子能共同体与欧洲经济共同体三个组织的执行机构合并，统称欧洲共同体。 欧共体成立后不断扩大，1973年1月1日，英国、丹麦和爱尔兰加入；1981年1月1日，希腊加入；1986年1月1日，西班牙和葡萄牙加入，至此，欧共体共有12个成员国。 1991年12月11日，欧共体在马斯特里赫特举行首脑会议，通过了建立欧洲货币联盟和欧洲政治联盟的《欧洲联盟条约》，即《马斯特里赫特条约》（简称《马约》）。1992年2月7日，欧共体12个成员国的外长正式签署了《马约》。经各成员国批准，《马约》于1993年11月1日正式生效，欧共体发展为欧洲联盟。1995年1月1日，随着奥地利、瑞典和芬兰的加入，欧盟成员国由原来的12个增加到15个，1999年1月，欧洲货币正式启动，2002年，欧元正式使用，各成员国货币逐渐退出流通领域，欧洲经济联盟起步。欧洲联盟的法律包括源本法和派生法两大部分。源本法是指由各成员国直接签订的创建共同体和欧盟的诸条约及其附件，以及有关新成员国加入的条约、洛美协定等涉及欧盟（和欧洲法院）的国际条约和协定。派生法是在源本法的基础上，由欧盟制定、通过的规则、法令和决定等。 （二）世贸组织与欧盟在法规方面的巨大差异 世贸组织与欧盟在立法、司法、执法等方面，尽管有着相似之处，但更多体现的却是彼此之间的差异。 第一，世贸组织是成员方为实现共同贸易目标而进行有限合作的松散组织，它的活动和决议一般不会侵犯成员国家的主权。与世贸组织结构松散的特点相比，欧盟有着紧密的、超国家的机构，它关心的问题不仅包括贸易，还包括货币、社会经济政策等各方面，欧盟已经发展成为一个远不止是贸易组织，而是超过经济组织的区域集团，它的基础是成员国要相应地让渡出自己一定的经济主权，以集团作为单位集体行使。 第二，世贸组织是一个谈判论坛，各成员国通过谈判消减贸易壁垒，达成行为规范，互相给予对方自由化的承诺。各成员国之间的多边合作是在机构（世贸组织）和体制的建立过程中发生的，合作是建立在互惠的基础上的，通过权利和义务的平衡来维持世贸组织体系的公平运行。欧盟则远不止是一个谈判论坛，而是一个超国家的实体，它有超国家权利的扩张。欧盟在机构的组成和权利的分配上强调每个成员都有份，实行“共享”、“法制”、“分权和制衡”的原则，但欧盟的超国家机构的存在与扩展却使它在发展进程中一直存在着民族国家主权与欧盟超国家权利之间的矛盾。欧盟的发展要求成员国让渡出部分主权供集体共同使用，这使一些国家对此存有戒心。 第三，世贸组织的法律文本实际上是谈判达成的协约，这是世贸组织法区别于其他法律的一个主要特征。《世贸组织协议》规定：“世贸组织继续实行GATT1947年所遵循的经协商一致决定的惯例”。该规定反映了世贸组织法诞生的过程。世贸组织很少在成员国意见相左时进行投票，传统的做法是只有在一项议题经过谈判，所有国家都支持形成协议时才能做出决定，或至少是在没有国家反对的时候，才能做出决定，而最终要经过部长级会议通过才能形成协议，同时，世贸组织总干事有权在部长级会议间隙期间执法。欧盟给予部长理事会和欧洲议会以立法权力。部长理事会具有双重性质，它既 是欧盟的决策和立法机构，又是成员国政府间机构。部长理事会制定欧盟各方面的政策和法规，它有三种决策的方式：简单多数、有资格多数和一致通过。欧洲议会并没有立法权，但有权就一项立法建议进行“一读”（注：“一读”，就是欧洲议会可以就准备提交给部长理事会讨论的立法草案发表意见。）。因此，除国际条约约束欧盟外，部长理事会将制定出欧盟的法律、政策、条例，这些立法在制定、执行时在某种程度上不同于世贸组织的协议。 第四，争端解决机制不同。世贸组织的贸易争端解决机构(DSB)是在1995年后正式运行的 。DSB设立专家小组负责审理某一具体案件，专家不一定是律师，可以由争端双方协商确定，也可以由总干事指定。世贸组织设有一个常设的上诉机构，上诉仅限于对专家小组所作出的法律解释的抗辩，作出的决定对于成员国具有约束力。欧洲法院是欧盟惟一的司法仲裁机构，它处理以下案件：(1)欧盟指控其成员国违反欧盟法律的案件；(2)欧盟各机构之间相互指控的案件；(3)成员国之间相互指控的案件；(4)成员国指控欧盟机构的案件等。欧洲法院在各方面的裁决都有强制性。 第五，在法律的解释权问题上，世贸组织一般给予总干事以法律的解释权，实际上，世贸组织贸易争端解决机制中专家组和上诉庭在审理案件的时候，往往通过具体案例对世贸组织法进行权威性的解释，体现出判例法的影响。欧盟则直接把对欧盟法的解释权给予了欧洲法院，但是，在欧洲共同体从建立到发展的融合过程中，立法、司法间的磨合已不仅仅局限于法律本身的范围，还参入了许多政治、民族等因素。 世贸组织和欧盟在立法、司法机制方面的异同见表1。 表1 世贸组织和欧盟立法、司法机制方面的基本比较 附图 资料来源：Peter Holmes.The WTO and the EU:Some ConstitutionalComparisons，2001. 以上对世贸组织与欧盟进行了组织机构、立法和司法上的比较，正是二者之间有着相似和冲突之处，使得世贸组织框架下欧盟法的运用值得人们探讨。以此为基础，本文第二、第三部分将着重讨论世贸组织法在欧盟的适用问题。在此，有三点应特别强调。第一，以欧盟为研究主体的时候，必须看到它是一个不同寻常的世贸组织成员，它本身还有其成员国，这就加大了研究的难度，或者说，在研究的时候，不可避免地要讨论到世贸组织、欧盟以及欧盟成员国在同一法律问题上的复杂关系。第二，世贸组织法属于国际公法，欧盟法更多地体现出派生的特点，在一定程度和意义上属于国内法。一般地说，国际法和国内法之间的关系极其复杂，世贸组织法如何在欧盟适用亦是如此。笔者试图对世贸组织法与国内法的关系问题进行一些探讨，但事实上，许多问题即使触及到了，也很难得出答案。这或许是因为世贸组织法自身有不完善的地方，或许是因为各国法律体系不同，对世贸组织法的适用问题的规定也各异从而造成了解决问题上的事实困难；更大的可能性是笔者的专业是经济学，在透视法学问题上还力不从心。第三，在第二、第三部分的研究、写作过程中，笔者曾大量参阅、使用了欧洲法院对具体案件处理的材料，试图从欧洲法院判案的实践中探索欧盟是如何看待世贸组织法的。 二、世贸组织法在欧盟的不适用 （一）欧盟拒绝世贸组织法的直接适用 在国际法和国内法的关系上，原则地讲，国际法在国内的效力是各国国内法界定的问题，大多由各国国内法律（主要是宪法）加以规定。一般说来，各国国内法相对尊重国际法，有的国家规定国际法是本国法的组成部分，法院可以直接加以适用。欧盟对世贸组织法能否直接适用一直存有争议，但欧洲法院明确拒绝了GATT1947年及世贸组织协议的直接适用。欧洲理事会在1994年批准乌拉圭回合最后文件时，明确指出世贸组织协议不能直接适用。 世贸组织法不能在欧盟直接适用，意味着当欧盟法和世贸组织法发生冲突的时候，欧盟法具有优先权。这一特点在欧洲法院处理的多起案件中得到体现。1999年，欧洲法院在Fediol and Nakajima案件的判决中重申了世贸组织法的适用原则，并暗示世贸组织法在欧盟的适用必须经过欧洲法院。“如果欧盟试图在世贸组织框架所认可的范围内施行一项特殊的责任，或者它明确地援引了世贸组织协议中一项具体的条款，那么，欧洲法院就应该依据世贸组织法来审议欧盟的动议是否合法。” 在其他案件中，如1994年Germany V. Council案和1999年Portugal V.Council案中，欧洲法院甚至直接否认了成员国援引GATT／世贸组织条款去衡量共同体（欧盟）机构所采取行动的合法性的权力。在Portugal V. Council案中，欧洲法院这样陈述：“原则上，世贸 组织法不属于ECJ所依据的用于审议欧盟机构行为的合法性的法律。” 拒绝世贸组织法的直接适用有历史性原因，更是出于对欧盟利益的维护。首先，在20世纪60年代，欧洲共同体成立的时候，欧洲共同体面临的问题是如何克服欧洲共同体法律和各成员国法律间的不一致或者冲突。在实践过程中，欧洲共同体确定了共同体法律至高无上的权威性和直接适用原则。这一原则直接影响到世贸组织法在欧盟适用的原则，即共同体法仍具有至高的权威性。其次，世贸组织没有规定其法律对成员国的直接效力，是否选择直接适用世贸组织法是成员国自己的事情。这就涉及成员国间的相互关系，如果一国选择了直接适用，而另一国选择不直接适用，对选择适用的国家会带来利益上的不公平。另外，美国在这方面选择的是拒绝世贸组织法的直接适用，当美国这一世界的主要贸易国确定了它的立场后，欧盟从任何角度讲，当然也只能选择拒绝直接适用。 （二）世贸组织的非歧视性原则要服从欧盟的集体利益 非歧视性原则是整个世贸组织法的核心基础。非歧视性原则包括两个方面：最惠国待遇和国民待遇。关贸总协定第1条规定：如果一缔约方给予另一缔约方更优惠的待遇，比如削减某一产品的进口关税，那么，这个国家就应该立即无条件地给予所有缔约方相同的待遇。关贸总协定第3条规定，一旦进口产品跨过国境，并已经交付进口关税，那么，它们受到的待遇就不能低于该国的产品。非歧视性原则不仅应用在关税减让上，而且适用于世贸组织所有协议，包括规范技术标准的技术壁垒协议中。 在欧盟法中，没有对最惠国待遇的规定，国民待遇的类似规定只出现在和服务贸易与投资政策有关的章节中。欧盟想建立的是一个共同市场，关心的首先是如何减少成员国间的贸易壁垒。从这个角度说，欧盟实际主张的是在内部实行的非歧视原则。当涉及欧盟之外的世贸组织成员时，欧盟的非歧视性原则就得到了变相应用，其核心原则不再是非歧视性，而是尊重欧盟的统一性：共同的对外关税、共同的贸易政策，甚至共同的移民政策。这一做法促进了欧盟共同市场的建立和融合，但却对世贸组织体系内的其他成员造成了歧视。 非歧视性服从欧盟的整体性，这一世贸组织法适用的特点在欧洲法院处理的许多案件中得到体现。世贸组织法不允许世贸组织成员在国内税上使用歧视性政策（GATT第3条），而欧盟法中没有任何要求其成员对其他国家实行非歧视性国内税的规定。在意大利对非 欧盟成员国征收歧视性香蕉国内税的案件中，ECJ援引欧共体法第133条准许意大利的行为：“欧洲法院法的条款关心的是共同商业政策，尤其是第133条，不禁止（欧洲法院）成员国对直接来自非成员国的产品征税，例如国内消费税……或者和非成员国间的贸易，只要涉及国内税，法律本身没有包括任何与第90条相似的条款”。 在1993年Germany V.Council的香蕉案中，德国对欧盟建立香蕉共同管理体制表示不满。欧盟香蕉体制把香蕉进口分成三类：A类是从非欧盟成员的第三国进口；B类是从非（洲）、加（勒比）、太（平洋）(ACP)国家（洛美协议涉及的国家）进口，C类是新进口渠道，欧盟在三类主体间进行了配额分配。德国认为，欧盟对香蕉进口配额的再细分事实上是保证ACP国家的利益，从而造成了对第三国（A类）的歧视，同时也剥夺了德国从第三国进口香蕉的可能性。欧洲法院在审理这起德国告欧盟的案件中，充分维护了欧盟的利益。欧洲法院的报告中这样陈述：“这是事实，自从（香蕉体制）规定实施以来，不同分类的经济主体因规定受到了不同的影响。那些传统上依赖第三国香蕉的主体现在发现他们进口的能力受到了限制……但是，出现这种不同待遇的情况源于把分割的市场融合的初衷，是建立共同市场中各种经济主体存在的不同情况”。 由此可见，在涉及关税、税收、配额等问题时，欧洲法院明显强调 欧盟整体利益、原则的优先性。与以上的情况有所不同，在与管理规则（例如技术壁垒协议，动植物卫生检疫措施）有关的法律中，欧盟在努力尝试接受非歧视性原则，但仍具有欧盟自身的鲜明特点。在东京回合达成了TBT协议后，欧洲理事会了一个决定以保证给予非成员国以TBT标准上的国民待遇。但该决定也同时提到了相互认同的方法，即鼓励各国间相互承认彼此的技术标准、检验程序。欧洲理事会的决定似乎是欧盟在世贸组织非歧视性原则适用上的进步，但相互认同使欧盟随时可以背离非歧视性原则。换言之，如果另一成员国不尊重欧盟的标准，欧盟也有权歧视它的标准，实质上是将非歧视原则偷换成了“对等公平”的概念。 总的来说，欧盟实际上是拒绝世贸组织法直接适用的，这一点在微观上体现在欧盟对非歧视性原则的适用上。以上两方面都体现了欧盟适用世贸组织法的出发点是为了维护欧盟的利益。欧盟的利益不仅仅是指经济上欧盟总体及其成员的利益，还包括体制上共同市场的建立和巩固、法律上欧盟法的权威性，也包括欧盟对其成员国的有效管理。以上涉及的案例及欧洲法院的报告都恰如其分地反映出欧盟对其利益的维护。然而，欧盟仍面临很多困难，主要来自两个方面：第一，即使欧盟否认了世贸组织法的直接适用的效力，欧盟却日益感到不能对世贸组织法视而不见，如何协调已经成为必须考虑的问题；第二，正如Germany V.Council的香蕉案所暴露的，欧盟与其成员国的冲突也时刻影响着它所关心的“整体”利益，如何调节欧盟和其成员国在某一事件或某一具体法律问题上的分歧，也是欧盟出自自身利益不得不考虑的问题。 三、欧盟法与世贸组织法在实践中的趋同 由欧洲煤钢共同体和欧洲原子能共同体发展到今天的欧盟，管辖的范围从贸易、农业及成员国间的竞争扩大到环境、社会政策、国际政策等所有的方面，欧盟是通过加强法律体系的建设来巩固其权力和职能的管辖范围的。但同时，欧盟在艰难地寻找着实现欧盟利益与各成员国利益、欧盟利益与国际义务等多种多样的政策目标之间的平衡。虽然如前文所述，欧盟尽管时刻在努力捍卫自己的利益，但近年来却越来越多地注意到世贸组织法的作用，欧盟和世贸组织法至少在执行层面出现了某种趋同。与此同时，欧盟在运用世贸组织法的时候，还发现了对其更有价值的东西，那就是世贸组织法在一定程度上可以成为欧盟左右其成员国行为，巩固集体权力的有效工具。 （一）欧盟在立法过程中对世贸组织法的接受 世贸组织法虽然对欧盟缺乏直接效力，但欧盟在决策、运用过程中却在日益注重世贸组织法规。到目前为止，涉及欧盟的提交到世贸组织的争端案件有19起，其中13起欧盟是起诉方，6起欧盟是被告。欧盟香蕉体制、欧盟对荷尔蒙牛肉的禁令等已经被世贸组织其他成员国告到了世贸组织的争端解决机构，而争端解决机构已有的裁决必然迫使欧盟在国内政策和法律方面做出调整。当然，作为起诉方，欧盟也必须熟悉并遵守世贸组织法才能够起诉并进入过程。 最近的一些案例表明，欧盟为了避免案件提交到世贸组织争端解决机制，在某一政策的决策、出台过程中就注意到了世贸组织法的约束力，欧盟有关化妆品经营与销售法规的酝酿过程为我们观察欧盟的这一状况提供了典型案例。 欧洲议会第76/768号决议要求各成员国经营和销售的化妆品不得含有或间接含有任何由动物实验得到的成分。最初为这项禁令规定的生效日期是1998年1月1日，但实际上被欧盟推迟到了2000年6月30日。禁令推迟生效的主要原因之一，就是考虑到了世贸组织法，欧盟委员会提出了对原有决议的修改要求。结果是欧盟改变了以前对经营含有动物实验所得到成分的化妆品的禁令，而代之以完全禁止进行这类实验并要求采用经欧洲委员会批准的已具备可行性的替代方案。欧盟在有关的备忘录中这样写道：“考虑到与国际法的一致问题，修改计划禁止在欧盟成员国领土上进行动物实验，却并未禁止经营所有由动物实验得到的产品。这是欧盟在动物保护方面先进性的体现。修订后的禁令应不违反世贸组织规则。” 原有决议的第4(1)款规定对来自欧盟和欧盟以外国家的同类产品实行了某些差别对待（对同类产品基于生产技术和方式不同而差别对待），这违背了GATT的III.4条款。欧盟修 订方案中认为：“既然实验的方式对产品的物理形态没有什么实质性的影响，那么以实验方式不同为基础的产品差别待遇就是不符合世贸组织规则的。” 在欧盟修订第76/768号决议的同时，欧盟与发展中国家就动物实验替代方案及相互认证等与此案有关的谈判也在紧张进行，这些努力都为欧盟的禁令最终符合世贸组织原则增加了可能性。 这一案例说明，欧盟在制定影响国际贸易的政策过程中，已经认真地考虑了世贸组织法的约束力，并小心谨慎地尽量使自己不违背世贸组织的有关协议。这一案件反映出欧盟对世贸组织法的矛盾，一方面，欧盟质疑世贸组织法在欧盟法律框架下的适用性及效力，另一方面，又对世贸组织专家小组和上诉机构的裁决和权威给予积极的响应。而正是在这样的实践过程中，世贸组织法和欧盟内部法律、政策在不断磨合，在大方向上开始趋于一致。 （二）世贸组织法对欧盟成员国的约束 欧盟不同于其他世贸组织成员国，其本身还有成员，因此，欧盟面临的棘手问题是如何使欧盟成员国遵守世贸组织的基本法律框架。目前的趋势是，当世贸组织法和欧盟某一成员国的法律发生冲突的时候，欧洲法院倾向于世贸组织法律，并使其成员遵守国际公法。 欧盟作为一个世贸组织成员，应对违背世贸组织法的行为承担责任。但是，违背世贸组织法的行为可能是由于欧盟机构引起的，也有可能是因为欧盟某一成员国的行为引起的。在一定程度上，欧盟直接管理其成员国的能力相对较弱，无法控制成员国的违法行为和措施。这就迫使在冲突发生的时候，欧盟会选择运用世贸组织法来加强其 对成员国的控制能力。这种选择似乎背离世贸组织法不能在欧盟直接适用的基本原则，但另一方面却也反映出欧盟对其法律整体性、权威性的维护。在1996年的德国奶制品案件中，欧洲法院没有经过任何协商，就断然判定德国违背了世贸组织的《国际奶制品协议》。在这一案件中，世贸组织法成为欧洲法院判案的直接依据。这一案件充分体现了欧盟的目的，也反映出在处理欧盟内部关系上，世贸组织法具有成为裁决其成员行为合法性的尺度的可能性。 无论欧盟的目的何在，无论欧盟与其成员国的各种行为是否存在冲突，我们都不能低估欧盟通过世贸组织法加强对成员国控制的这种行为客观上对世贸组织法在欧盟范围内适用的影响。正如世贸组织专家组和上诉机构对欧盟的立法实践产生了影响，欧盟为维护一体化的主观动因也会使它的法律不断和世贸组织的法律趋同。 四、结束语 本文的研究表明，欧盟在处理世贸组织法和欧盟法的关系中，本着对欧盟集体利益的维护，拒绝承认世贸组织法的直接适用。事实上，非歧视原则在欧盟法的遭遇，可以很好地佐证笔者的观点。另外，笔者研究了欧盟受到世贸组织法影响的表现，并从欧盟利用世贸组织法维护一体化的立场出发，得出了欧盟法和世贸组织法趋同的结论。 然而，正如笔者在本文第一部分的最后所提及的，“许多问题即使触及到了，也很难得出答案”。世贸组织法及其所赖以产生的那种更民主的方式如何对其成员国产生更大的效力，各成员国选择世贸组织法适用程度的基本的、统一的标准是什么，如何克服世贸组织成员国在世贸组织法适用中的任意性和主观性，等等，都是留给我们进一步思考的问题。“在实践中趋同”可能是我们上述问题的方向性的答案。最后，一个迫切需要我们思考的问题是，中国应如何适用世贸组织法。加入世贸组织，意味着中国必须调整适用世贸组织法，如何调整，调整到什么程度，这需要我们研究、回答，欧盟的案例是有借鉴意义的。 ［收稿日期］ 2003-02-04【 7段. Marise Cremona.Neutrality or Discrimination?The WTO，the EU and External Trade[Z].2001. ECJ Case C-280/93，Germany v.Council[Z].73-74. Craomme de burca and Joanne Scott.The Impact of the WTO on EU Decision-making[M].Hart Publishing，2001.
一、世界贸易组织规则和中美双边协议对我国银行业开放的基本要求
世界贸易组织规则对各国金融业开放的要求是原则性的。世界贸易组织的《服务贸易总协定》（GATS）和70多个成员国达成的《金融服务贸易协议》确立了金融服务业对外开放的基本要求和基本规则。GATS关于金融服务业的规定旨在消除各国长期存在的银行业、证券业和保险业的贸易壁垒，确立多边的、统一开放的规则。这些规定明确了金融服务业的具体内容和签约方的权利与义务；其中最主要是明确了金融业对外开放的基本原则。这些原则是世界贸易组织基本原则在金融服务领域的具体表现，主要包括：（1）市场原则，要求缔约方开放本国的金融服务业；（2）国民待遇原则，要求缔约方给予金融服务提供者的待遇同等于国内同业者；（3）最惠国待遇原则；（4）透明度原则，各成员国必需公布有关金融服务的法律法规、政策措施和习惯性做法；（5）逐步自由化原则，这一原则主要是关于发展中国家金融开放的特殊待遇和保护条款。GATS（1994）同时明确了“金融服务”的内容，金融服务的内容被概括为16项，囊括了金融领域几乎所有的营利性业务，涉及银行、保险、证券、融资租赁、资产管理、金融中介等业务。
遵循世界贸易组织的基本规则，中美经过艰苦谈判，中国承诺金融业将逐步开放。其中关于银行业主要是承诺将逐步取消对外资银行的限制，使外国银行获得充分的市场准入。如：正式加入时，取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可以对中资企业和中国居民办理外汇业务；逐步放宽外资银行经营人民币业务的地域限制，5年内取消所有地域限制；逐步取消人民币业务客户对象限制，加入2年内，允许外资银行向中资企业办理人民币业务，5年内取消包括居民在内的所有客户限制等等。
简言之，在银行业领域，中美协议的核心是外资银行的市场准入，既允许外资银行在中国开办银行业务，同时开放是逐步的，即允许外资银行设立的地域、经营的货币币种、经营的对象是逐步扩大的，有一定时限的。
二、加入世界贸易组织：我国商业银行面临的挑战
由于体制和历史的原因，我国的商业银行经营困难，加入世界贸易组织后，随着外资银行的进入，我国的商业银行将面临着激烈的竞争和巨大的挑战。我国四大国有独资商业银行在全社会储蓄、存款、信贷资产总量中占有绝大的比例，开放银行业对其影响首当其冲。我国商业银行面临的挑战主要表现在：1、人才流失。除关键的业务管理外，外资银行在华业务的拓展主要还是依靠本地雇员，所以外资银行与中资银行在中国市场上竞争，首先是人才的竞争。外资银行优厚的工薪待遇和尊重人才的用人环境，将吸引一批优秀的金融人才，并且这种人才的流失也可能带走一部分的客户。2、客户流失。我国的商业银行尚未真正成为金融企业，国有商业银行尽管其分支机构众多，但它们在服务质量、工作效率、经营能力、技术条件等方面无法与发达国家实力雄厚的大银行相竞争，一旦外资银行大量进入，四大国有商业银行将面临着储户流失的严重问题。3、失业增多。中国四大国有独资商业银行的体制弊端十分严重，人浮于事，机构臃肿，服务质量低下是人所共知的事实。如果外资银行大量进入中国，现有四大银行的机构规模会被迫压缩，银行失业人员将会增多。4、缺乏透明。从近几年来看，金融透明度日益降低，而造假数字、虚报情况的现象在四大国有商业银行中尤其严重。四大银行若不提高透明度并强化内部制约监督制度，就可能积聚系统性金融风险。5、业务单一。根据我国的《商业银行法》、《证券法》和《保险法》，我国的金融业实行分业经营、分业管理的体制。商业银行不能从事证券、信托和保险业务；我国《商业银行法》将商业银行的业务限定在狭小的传统商业银行业务范围内，并实行业务范围法定的原则，使得商业银行的业务范围单一、狭窄。尤其是在国有企业仍然是国有商业银行基本服务对象的条件下，这些银行的风险实际更加集中和扩大了，因为大量的国有企业经营效益低下。我国加入世界贸易组织后，外资银行在中国境内设立分支机构，他们的业务投向不会象中国的国有商业银行那样被限制在一个狭窄的范围内，这种事实上的不平等将使国有商业银行面临更为被动的局面。
三、适应世界贸易组织规则，完善我国商业银行法律制度
运用法律手段保障、促进和规范金融业的运行、推进金融改革，是各国的一贯做法。由于我国的四大国有独资商业银行的资产比重和业务范围在全国商业银行中占有绝对的优势，其成败关系着金融的全局；因此，完善我国的银行法律制度，必须着眼于如何规范四大国有独资商业银行的行为，提高其竞争力。
第一、为国有独资商业银行股份化改造创造法律基础。
明确国有独资商业银行股份化的法律地位，允许国有金融机构进行股份化改造，包括向国内非国有部门和境外投资者出售股权；并且应当允许国有银行公开发行股票、成为上市公司。公司的精髓是股东的多元化和股权的分散化，股东和公司之间以及股东彼此之间相互制约，以达到决策和经营的科学化、民主化。我国的国有独资商业银行投资主体是单一的；国有企业固有的资产所有者虚置及内部人控制等弊端在国有银行中仍然存在。要从根本上消除不良资产产生的制度性因素，只有走股份化道路，使商业银行成为真正的股份有限公司，接受股东和社会公众的监督，真正进行市场化的操作。我国的《商业银行法》只是原则规定，商业银行的组织形式适用《公司法》的规定，并且规定商业银行的组织形式不符合《公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，何时符合《公司法》的规定，由国务院规定。因此，我国的《商业银行法》对银行的股份制改造的规定是十分粗糙的。银行是特殊的企业，在商业银行股份化成为改革趋势的今天，必须对商业银行的股份改造进行特殊而详细的规定。
第二，扩大商业银行的业务范围。
《商业银行法》第3条规定了商业银行的业务范围，超过这些范围的业务需要经过中央银行的批准。这些业务都是商业银行传统的业务。现阶段，金融创新加快，金融衍生工具不断涌现，我国对银行的业务采取了近乎限定的原则，这是不符合金融业的发展趋势的。目前的办法是扩大商业银行的经营范围，将诸如基金托管、资产管理、财务顾问、投资顾问、家庭银行、消费信贷、资产证券化等业务明确为法律保护的对象。同时中央银行批准法定之外业务的程序和时限必须有明确的规定。否则，商业银行的创新热情也会受到影响。
第三、完善商业银行法人治理机构。
《商业银行法》规定，商业银行的组织机构适用《公司法》的规定。但实践中，商业银行的法人治理结构尚未完全建立起来，尤其是国有独资商业银行的治理机构更待完善。依我国公司法的规定，国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门授权董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。目前，国有独资商业银行的重大事项，由银行党组决定；行长、副行长由国务院任命。所以，董事会这一公司的核心机构在国有商业银行中处于缺位状态，不能发挥出其应有的作用。
第四、提高商业银行运行的透明度。
GATS有两条基本原则，即透明度和自由化。我国商业银行的透明度动作十分欠缺。我国商业银行作假账、向监管部门报告假情况、假数字的情况时有发生，中央银行和商业银行内部文件数量巨大；这些都不符合透明度要求。应逐步建立商业银行信息的强制披露制度，规定哪些信息必须向监管部门报告，哪些信息必须向公众披露，使监管当局心中有数，投资者和顾客的知情权得到落实。毕竟银行是一种特殊企业，其经营的状况既影响到国家金融局势和金融安全也影响到公众的利益。
第五、适应世界贸易组织基本规则，实行国民待遇原则。
根据我国商业银行法的规定，外资银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行优先适用其他法律、行政法规的特殊规定，并不完全适用《商业银行法》。我国现有的包括《外资金融机构管理条例》在内的关于外资商业银行的法律、法规使得中资和外资银行存在差别待遇，不符合世界贸易组织基本求。我国现行的外资商业银行的法律制度使得外资银行既享受着“超国民待遇”，又遭受“非国民待遇”。
外资银行在业务范围和税收上享受着超国民待遇。外资银行可以从事外汇投资业务，进行经批准的以外币表示的投资业务；中国的银行由于实行分业经营，投资业务受到限制。在税收负担上，外资银行和中资银行存在着差别待遇。现阶段外资银行的所得税税率一般在15—33％之间，实际上大多数外资银行享受各种税收优惠待遇。缴付的所得税税率一般为15％，而我国商业银行的所得税税率为33％，税负相差悬殊，造成不公平待遇。
毛德龙
一、世界贸易组织概说
（一）世界贸易组织建立
1994年4月15日124个乌拉圭回合参加方的政府和欧洲共同体的代表于摩洛哥马拉喀什（Marraksh）最后签署了乌拉圭回合多边贸易谈判的最终文本。这个回合的谈判为国际贸易制定了更加明确的法律框架，设置了更为有效的贸易争端解决机制，进一步全面降低关税，制定了关于服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权的多边规则，加强了农产品、纺织品与服装的多边规则，建立了世界贸易组织。作为世界贸易组织前身的关贸总协定（GATT1947）成立于二战以后。1947年4月在美国的倡议下，23个国家在双边谈判的基础上签订了100多项双边减让关税协议，以解决当时进出口中关税过多而严重干扰国际贸易的迫切问题。1947年10月30日，上述23个国家中的8个国家签署了《关税与贸易总协定临时适用议定书》，并宣布从1948年1月1日起临时生效。待国际贸易组织成立后，以国际贸易组织宪章中的相关内容取代。由于国际贸易组织宪章未能生效，上述议定书（简称关贸总协定）一直处于适用状态，并在以后的国际经济交往中发挥了重要作用。然而，建立世界贸易组织一直都是世界各国努力的方向，直到关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判，建立世界贸易组织再次成为各国关心的议题之一。关税与贸易总协定第八轮多边贸易谈判于1986年9月在乌拉圭埃勘探特角城拉开帷幕（也称乌拉圭回合）。该轮回合先后有125不国家或地区参加，是关税与贸易总协定生效以来议题最多、范围最广、规模最大的回合，历经8年多时间。基于此，在乌拉圭回合结束前，各参加方就再次建立世界贸易组织总体达成了协议草案。1994年4月15日，参加谈判的代表完成了对乌拉圭回合最后文本和《建立世界贸易组织协议》的签署，世界贸易组织从此取代了1947年的关税与贸易总协定相比，经过乌拉圭回合谈判后建立的世界贸易组织具有以下特点：
首先，依照《关于建立世界贸易组织的协定》（以下简称《世贸组织协定》）而成立的世界贸易组织（以下简称世贸组织或WTO）是一个常设性的负责全面落实《世贸组织协定》的行政机构，它的职能除了关税与贸易总协定（以下简称关贸总协定）所具有的监督协定的执行以外，还负责审核各成员方的政策，解决贸易争端。
其次，世贸组织的一揽子协议不仅包括关贸总协定调整的货物贸易规则，并把过去游离于关贸总协定之外的农产品、纺织品贸易何题．也纳人了调整范围。世贾组织不仅扩大了货物贸易的调整范围，而且将调整的领域扩大到服务贸易、技术贸易以及与贸易有关的投资措施。
再次，原先的关贸总协定是依照1947年10月30日《关于关税与贸易总协定临时适用议定书》而生效的。按照这个协定书，参加国同意临时适用《关税与贸易总协定》第一部分和第三部分；在不违背各参加国现行立法的最大限度内临时适用该协定的第二部分。而《世贸组织协定》规定，世贸组织应为其成员之间与该协定有联系的贸易关系和在该协定各附录中有联系的法律文件，提供普遍适用的框架，不再是 “在不违背各参加国现行立法的最大限度内临时适用”。《世贸组织协定》还改变了各缔约国可以有选择地参加历次多边贸易谈判所形成的协议的做法，把包括在该协定附录1、2、3中的协议以及与其有联系的法律文件，都规定为该协定的组成部分，对所有成员都具有拘束力。只有附录4中的四个协议，成员方才可以选择参加。世贸组织进一步强化并澄清了关贸总协定中不很明确、易被误解的规则，同时，把这些规则普遍适用于所有世贸组织的成员，不论是发达国家，还是发展中国家。
（二）世界贸易组织的组织机构
主要有部长级会议、常务理事会、货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、贸易与发展委员会、国际收支限制委员会、预算和财务及管理委员会等，若干单项贸易下的工作组、秘书处等。部长级会议由所有参加方的代表组成，它有权对各多边贸易协议的事项作出决定。部长级会议每两年召开一次。常务理事会由所参加方代表组成，在适当时召开会议，负责在部长级会议休会期间执行部长级会议的各项职能以及《建立世界贸易组织协议》授予的职能，如争端解决职能、贸易政策评审职能。货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会在常务理事会的指导下进行工作，分别负责各相关协议的执行监督工作。上述理事会的成员从所有参加方代表中产生。贸易与发展委员会、国际收支限制委员会、预算和财务及管理委员会在部长级会议下设立，从所有参加方代表中产牛，分别负责世界贸易组织法律文件中所赋予的职责。若干单项贸易下的工作组负责各单项贸易协议赋予的职责，并向常务理事会报告工作。秘书处由总干事领导，总干事由部长级会议任命。总干事和秘书处根据部长级会议的规定履行职责。
二、世界贸易组织法中的竞争法体系
在关贸总协定与世界贸易组织并存1年后，世界贸易组织于1996年1月1日正式取代关贸总协定，承担了关贸总协定的一切权利义务及法律体系，故世界贸易组织的法律体系除了原关贸总协定的法律体系外，还包括：1994年4月5日签署的《马拉喀什宣言》、《建立世界贸易组织协议》、《乌拉圭回合多边贸易谈判成果最后文本》、《部长会议决议与宣言》、部长会议通过的决定以及有关金融服务承诺的谅解书协议。其中，乌拉圭回合多边贸易谈判成果最后文本包括：附录4《关于多边货物贸易协定》、（关于1994年关税与贸易总协定）、（关于农产品协议）、《关于卫生与植物检疫措施申请协议》、《关于纺织品与服装协议》、（关于贸易技术壁垒协议》、《关于与贸易有关的投资措施协议》、（关于1994年关税与贸易总协定第6条执行协议》、《1994年关税与贸易总协定第7条执行协议》、《关于装运前检验协议》、（关于原产地规则协议》、《关于进口许可证程序协议》、《关于补贴与反补贴措施协议》、《关于保护措施协议》；附录1B《关于服务贸易总协定及其各附录》；附录1C《关于与贸易有关的知识产权协议》；附录2《关于对争端处理管理规则和程序谅解》；附录3《关于贸易政策评审机构》；附件4《关于若干单项贸易协议）即（民用航空器贸易协议）、（政府采购协议》、《国际牛乳协议》、《关于牛肉协议》等。
世界贸易组织的竞争法规则体系主要有倾销与反倾销、补贴与反补贴、国营贸易及其限制、政府采购制度、与保护知识产权的反不正当竞争等制度。此外在《关于纺织品与服装协议》、《关于与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》中都有所涉及。
2001年12月11日，中正式加入世界贸易组织。15年来，作为世界上最大的发展中国家，中国积极推动全球贸易投资自由化便利化，深度参与经济全球化进程，始终是多边贸易体制的积极参与者、坚定维护者和重要贡献者，始终严格遵守世贸组织规则，认真履行承诺义务。国际金融危机爆发后，在多哈回合谈判陷入迟滞的情况下，中国继续高举多边贸易旗帜，无论是在巴厘岛还是内罗毕的部长级会议上，都充分发挥了负责任贸易大国的引领作用，推动世贸组织继续前行，为促进全球经济的繁荣、多边贸易体制的发展，做出了积极、重要的贡献。
世贸组织是以规则为基础的多边贸易体制，遵守规则是国际贸易投资得以有序繁荣发展的关键。长期以来，作为世界经济体系的三大支柱之一，多边贸易体制得到有效维护，多边规则得到认真遵守，是全球经济繁荣发展的根本保证，对于世界的和平稳定具有不可替代的重要作用。世贸组织规则已经成为国际法的重要组成部分。
严格遵守条约义务是国际法的基本原则。作为《世界贸易组织协定》的组成部分，《中国加入世贸组织议定书》（以下称《议定书》）第十五条规定，对华反倾销中采用“替代国”价格而非受调查的中国产业价格计算倾销幅度的做法，在中国加入世贸组织15年后，即自2016年12月11日起，必须终止。作为世贸组织的一项法律规定，如期终止对华反倾销“替代国”做法是国际条约义务，所有成员都必须严格遵守。这一点是明确和不容置疑的。中国的合法权益必须得到维护。
中国有句古话：言必信，行必果。契约精神是市场经济的基石，信守条约是国际法的基本准则。维护条约义务的严肃性，维护多边贸易体制的权威性，是世贸组织成员的共同义务，也是各成员的共同利益。目前，绝大多数世贸组织成员已经提前或如期履行《议定书》第十五条项下的条约义务，对华终止使用反倾销“替代国”做法。
但是，仍有少数成员拒绝履行《议定书》第十五条义务，并刻意混淆《议定书》第十五条与其国内法中所谓“市场经济国家”的概念，甚至将部分行业产能过剩问题与之挂钩。事实上，世贸组织本身的规则中并没有相关概念。所谓“市场经济国家”标准，是个别成员冷战时期的国内产物，世贸组织164个成员中有此国内立法的寥寥无几，屈指可数。产能过剩更是全球性问题，需要世界各国共同应对。这些与如期彻底履行世贸组织条约义务没有任何关系。中国坚决反对肆意曲解世贸组织规则、肢解多边贸易体制的行为。中方敦促所有世贸组织成员，重信守诺，遵守国际法准则，切实履行国际义务。对于个别成员不履行义务的行为，中国将坚定地维护自身合法权益，保留采取进一步措施的权利，同绝大多数世贸组织成员一道，共同维护多边贸易体制的严肃性。
面对世界经济的风险和挑战，主席在二十国集团领导人杭州峰会上强调要“发扬同舟共济、合作共赢的伙伴精神，凝聚共识，形成合力，促进世界经济强劲、可持续、平衡、包容增长”。当前，全球经济复苏依然乏力，贸易和投资低迷，经济全球化遭遇波折，世界经济的不确定性有所增多。越是在困难的时候，世贸组织成员越要加强团结，越要维护多边贸易体制的有效性。中国愿意同其他世贸组织成员一道，共同反对贸易保护主义，坚定维护多边贸易体制，重振贸易和投资的引擎作用，共同构建更有活力、更加包容、更可持续的开放型世界经济。
关键词：灰色区域 世界贸易 国际贸易 摩擦
一、灰色区域措施给国际贸易摩擦留下余地
所谓的灰色区域是指进出口国之间，在关贸总协定之外，对某项产品达成双边(或多边)的“自动出口限制”、“自动出口限制协议”或“有秩序的销售安排’。这种协议一般是政府部门间达成的，也有私人企业之间在政府支持下达成的。往往有意避开国际国内贸易法与竞争法的原则或规则。在名义上，这些协议是出口国方面“自愿”承担限制的单方面行为，从而避开了进口国国内法规定，实则是在对方威胁要采取更严厉措施的条件下别无选择，被迫同意的。由于这种协议介于“合法”和“非法”之间，故而得名。“灰色区域”协议萌芽于1959年纺织品协定产生前后，2O世纪70年代起迅速蔓延扩大。据关贸总协定秘书处1987年对已知“灰色区域，协定的统计，已达135个，占世界贸易总额的lO ，且集中于几个敏感行业，其中：钢铁产品38个、MFA之外的纺织品有28个、农产品21个、运输设备l4个、电子产品11个、鞋类8个、机械工具7个，从进口国来说，欧共体69个、美国48个、加拿大7个；涉及出口国也相集中：日本25个、韩国24个、欧共体7个。
进口同所以要千方百计地避开同际同内贸易法的制约，采取“灰色区域”措施，主要是受到本国贸易保护主义的压力。政府不断遇到反倾销反补贴指控或者收到受到“严重损害”的申诉，如果按法律规定确定损害，采取行动，常常要经历一番从调查、取证、听证到裁决的繁杂程序，耗时费财。比较而言，双边私下协议则简单易行。
同时，对那些季节性或周期性产品，可以为国内各生产者保证一个相对稳定的价格，以排除第二三方国家的竞争，确保其收益。另外，对于国内生产者的严重损伤是由一个或几个进口国的进出产品增加而引起的，不必坚持对所有出口国一体同罚，只需对直接造成损害的“特定来源”国采取行动即可，以免伤及无辜、另作补偿或受到报复。对出口国来说，“自愿”虽出于无奈，但在经济上不一定吃亏。因为出口数量虽然受到限制，但在这类协议的“价格承诺”中，却常含有提高价格的约定，因而具有“内涵补偿因素”。从经济学上看，这可使出口商获得“稀有租金”。但是如果利用合法手段，“稀有租金”是要落人进口国或进口商的腰包的。
“灰色区域”协议的得益者是受保护的国内行业各生产者和外国出商，受害者往往是进口围的消费者和纳税人。发达同家常常借助于“灰色区域”进行贸易保护。这已成为新贸易保护主义的主要形式之一。
在世界贸易组织开始运行之后，部分“灰色区域”将逐步纳入世界贸易组织的管理体制。所以，“灰色区域”的消失不仅有个过程，而且也不能排除新的“灰色区域”出现的可能性。
二、少数贸易大国的操纵是国际贸易摩擦的导火索
世界贸易组织取代关贸总协定后，少数贸易大国操纵多边贸易体制决策过程的现象未得到根本改善，出现了人为扩大世贸组织协议与磋商范围，把一些与贸易无直接关系的问题纳人世贸组织和多边贸易体制的做法。
1、世界贸易组织发达国家成员大力推动那些与其利益攸关的协议与协定的执行，而对那些事关发展中周家成员贸易利益的协议，如纺织品和服装协议的实施，则采取了拖延态度。在“新加坡部长宣言”中，只以安抚的口吻要求发达国家成员“充分重视履行纺织品和服装协议”，未提 实质性的改进措施。
2、世界贸易组织置广大发展中国家成员所关心的尽快履行货物贸易方面的承诺于不顾，而把美国、欧盟等发达国家成员感兴趣的信息技术产品的“新问题”予以讨论，尽管未达成全面协议，但以部长宣言形式列了谈判完成的时间表和启动的贸易比重要求由于各成员方实施乌拉圭回合达成的协议与协定的力度不同，有可能破坏各成员方在乌拉圭回合一揽子协议的权利与义务的平衡，这种失衡的受害者将是广大的发展中国家成员。如美国、欧盟等一些发达困家成员借口“人权”问题，坚持把社会条款、核心劳标准纳入新加坡会议，并放在“新加坡部长宣言”的显要位置。与此同时，他们还从自己的利益 发，有选择地扩大贸易自南化的新领域，如信息技术产品。这种做法使贸易自由化的进程脱离了许多发展中国家成员现阶段的发展水平，不利于这些成员方的经济发展。
三、非贸易因素的影响将导致国际贸易摩擦范围扩大
世界贸易组织接纳新成员的进程因政治因素和捞取经济实惠的政策而放慢，加人世贸组织申请的谈判内容与世贸组织协议的规定出现脱节。
一些申请加入世贸组织的谈判已变成对申请者无所不包的经济贸易政策的审议。一些成员方把加人世界组织谈判看成是解决与世贸组织规则无关的双边经贸问题的谈判场所，大大超出了世贸组织谈判的范围，致使一些加入世贸组织的谈判久拖不决。中国政府从1986年开始恢复其在关贸总协定缔约方地位的谈判，并参加了乌拉丰回合谈判的全部过程，并于1994年在乌拉丰回合协议上签字，这是巾国政府遵守国际经贸规则所做出的庄严承诺。在中国“复关’与加人世贸组织的谈判进程中，中国政府根据自己改革开放的需要和考虑其他谈判方的合理要求，在降低关税、取消非关税壁垒、扩大市场包括服务业市场的开放范围方面采取了重大措施。但是由于以美国为首的一些发达国家谈判方二述改革于不顾，得陇望蜀，不断加码，不切实承认中国是个发展中国家，提出苛刻的谈判条件，把中国长期拒之于世贸组织门外。这种状况，使世贸组织建立的多边贸易体制的世界性、广泛性、权威性受到质疑与挑战。
四、权利与义务不平衡是国际贸易摩擦爆发的诱因 帕斯
关贸总协定于1948年1月1日I临时生效时，在23个缔约方中只有8个发展中国家，占缔约方总数的1／3。随着殖民体系的瓦解和发展中国家的涌现，在世界多边贸易体制中，发展中国家不断增多，到1995年1月1日乌托丰回合协议生效时，已有52个发展中国家地区成为世贸组织的首批成员。在世界贸易组织新加坡首届部长级会议前，发展中国家成员方已增加到96个，占世贸组织成员总数的3／4。世贸组织成员结构的变化是世界国际经济格局重大变化的反映。世贸组织要实现其所追求的目标，建立起名副其实的多边贸易体制，发挥积极作用，必须迅速适应这一重大变化。
关键词： 经济全球化；国际贸易法的统一化；国际经济组织；世界贸易法
中图分类号：F74文献标识码： A
20世纪80年代以来,世界经济一体化的趋势日益加强,从各个方面推动了当代国际经济法的发展。其中一项很重要的发展就是,各领域的国际经济法律规则逐步取得了功能上的整合;与此同时,国际经济法律规则与其他社会领域的国际法律规则开始连结,从而促进形成内外联系紧密的国际经济法律体系。1995年1月1日，世界贸易组织成立，《世界贸易组织协定》取代了临时适用近半个世纪的《关税与贸易总协定》，继承和发展了《关税与贸易总协定》确立的贸易制度。这标志着现有国际贸易制度的正式确立。[1.韩立余：《全球金融危机后国际贸易制度的完善与中国的对策》，载《法学家》2010年第2期，第148页。]随着中国作为世界上最大的经济实体之一加入WTO,世界经济贸易全球一体化的进程又迈出了决定性的一步。国际贸易法，作为管理和协调国际主体间贸易关系的法律规范，也在一步步地向统一化进程迈进。[2.丁灿辉：《论国际贸易法的统一化进程》，载《中外企业家》2008年第4期，第90页。]在本文中，笔者基于国际贸易法统一化进程之动因与国际经济组织对国际贸易统一化进程的作用与影响的分析，指出国际贸易法统一化进程和的归宿。
一、国际贸易法统一化的必然：经济全球化的要求
“全球化”一词最早由美国学者西奥多·莱维特(Theodore Levitt)在发表于1983年的《市场全球化》一文中提出,用以描述此前20年间国际经济领域所发生的巨大变化,即商品、服务、资本和技术在世界性生产、消费和投资领域中的扩散。20世纪90年代以来全球化主要指经济现象，即经济全球化。[3.See Leslie Sklair, Competing Conceptions of Globalization, Journal of World Systems Research, vol.5, No.2, Summer1999,pp.156~158.]
关于经济全球化的内涵并无普遍接受的统一定义。联合国贸易和发展会议(UNCTAD)认为:“经济全球化是指生产者和投资者的行为日益国际化,世界经济由一个单一市场和生产区组成,而不是由各国经济通过贸易和投资流动连接而成,区域或国家只是分支单位而已。”[4.UNCTAD, Informational Encounter on International Governance: Trade in a Globalization World Economy,
Jakarta, Indonesia, 1991, June, at19~20.]而在美国学者约瑟夫·斯蒂格利茨(Joseph Stiglitz)看来,全球化“从根本上说,正是世界上各个国家和人民更加紧密的一体化,带来了交通运输和商业成本的显著降低,并且瓦解了商品、服务、资本、知识和跨越国界的人力资源流动方面的人为障碍”。[5.[美]约瑟夫·斯蒂格利茨：《全球化及其不满》，夏业良译，机械工业出版社2004年版，第6页。]上述定义虽然不尽相同,但至少存在如下共识:第一,经济全球化是一个过程;第二,经济全球化是经济增长要素突破国界限制,在世界范围内更为自由流动的过程;第三,经济全球化是包括诸多不同层面和要素的复杂过程。这些可以说是经济全球化的基本内涵。
经济全球化在政治、法律、社会、文化等方面均产生了深远影响。就其对法律的影响而言, 体现在两个方面:首先,是调整对象的丰富化和综合化。全球化不仅带来了许多过去未曾有过的新现象、新关系、新问题,使得法律的调整范围不断扩大、调整对象日趋丰富,还使得不同法律部门间的联系、影响和融合增强。其次是规则内容的趋同化。在全球化背景下,各国经济联系空前密切,相互依赖日益加深,国际协调不断增强。与此相适应,全球范围的法律规则也日趋整合,不仅表现在各国国内法,还表现于国内法和国际法之间相互渗透、相互影响,两套规则体系日趋融合。尽管理论界对于是否已经出现“法律全球化”尚存争议,但“法律趋同化”这一点应当是毋庸置疑的。
当人类社会经济生活发展到经济全球化和国际经济一体化阶段时，其直接的效果是使以国家领土为主要界限的、分割的国家市场有效地连接在一起，使得原有的各国市场经济体制日趋相近。经济体制上的相近势必要求与之相适应的法律制度和执法原则与标准的趋同。否则，跨国经济交易便不可能在有序的条件下进行。由此可见，国际贸易统一化进程作为“法律趋同化”的一种表现，是经济全球化的内在要求，是对经济等方面变化的一种回应。经济全球化无疑是国际贸易统一化进程的动因。
二、国际贸易法统一化的加速器：国际经济组织的作用和影响
国际组织的众多成就之一就是推动了国际贸易法的发展。这种推动作用主要表现在三大方面：促进国际贸易法统一化、丰富国际贸易法的内容、推进国际贸易法的合理化。
第一,国际经济组织对国际贸易问题十分重视。在国际经济组织中,不仅制定有符合联合国法律框架的法律规范,而且还有相应的执行国际贸易法律的具体机构。如国际贸易法的统一规范,世界贸易组织的一系列有关协议和贸易审查机制以及贸易争端解决机制,欧盟法院等。所有这些组成了纵横交错的国际贸易的法律机制。
第二,国际经济组织以其特有机制为国际贸易建立了较为系统的法律秩序和规范。其主要表现在:1、国际经济组织是国际贸易法制定的有效组织者、主持者及编纂者。由某个国家或几个国家来主持某个法域的协商和立法在林立的国际社会是难以接受的。而国际经济组织却可担当起这个职责。如联合国贸易会议主持制定的一系列涉及初级产品的国际贸易协定;世界贸易组织成立以来不断主持的各种议题的协商与协议等。2、国际经济组织以国际条约形式将国际贸易法的规则、制度和惯例加以规范化和法典化。如1976年《仲裁规则》,1978年《联合国国际货物销售公约》和1985年《国际贸易仲裁示范法规》等,这些对国际贸易法产生了重大影响。
第三，国际经济组织本身对国际贸易法的发展的促进作用。因为：（1）国际经济组织就是促进各国合作的一种法律形式,它的建立和发展,本身就是对国际法的发展。同时它还以其基本文件、决议、判例、法律地位以及准造法功能,[6.梁西:《国际组织法》,武汉大学出版社1998年版,第419页。]促进国际贸易法的创设。(2)国际经济组织以其特有的机制发挥作用。首先,从制定国际贸易法主体来说,既有政府间国际经济组织,也有非政府间经济组织,它的多种立法主体,使国际贸易法的立法常常反映新的国际经济立法要求,具有时代性,因而促进国际贸易法的发展;其次,国际经济组织在设置、实施国际贸易法时,其法规具有公平、正义价值取向的同时,往往使其法规带有一定的强制性和某些特定的价值观。
三、国际贸易法统一化的归宿：世界贸易法之路
国际贸易法仍在发展，对于它的未来，我们不可臆测。我们只能基于下列事实对国际贸易法的发展方向以及在此发展中国际组织能起何等作用作一番理论探讨。这些事实是：世界经济一体化不断向广度和深度发展——法律上的体现就是各国民商法的趋同；人类社会存在共同利益——这表明既有必要又有可能采取统一法律规则。国际组织作用日益增强——WTO已经成为名副其实的“经济联合国”。[7. 参见陈立虎、吴晓鹏：《简评国际组织对国际贸易法的发展》，载《法学评论》1999 年第6 期，第76 页。8. 有关世界法及法的世界化之探讨参见周永坤：《世界法及法的世界化探索》，载《东吴法学》1996 年号，第1-7 页。
9.任际：《全球化与国际法律意识》，载《法学研究》2003年第1期，第132页。
10.Pelly V. Royal Exchange Assurance(1757).Burr. p347.转引自[英]施米托夫：《国际贸易文选》，赵秀文选译，.中国大百科全书出版社1993年版，第242页。]由于以上事实，国际贸易法的统一化进程必然会持续下去，其发展的结果只能是世界贸易法。。虽然二者从字面上看仅存在两字“国际”与“世界”之差，但二者的内涵相差甚大。后者作为世界法的一个部门存在，主要形式是法律的全球统一性和普遍性。
【摘要题】立法研究
【关键词】世界贸易组织/世贸规则/执行与监督/国际贸易协调委员会
【正文】
一 世界贸易组织对世贸规则的监督机制
(一)世贸规则的内容
世贸规则是各成员方在世贸组织成立时订立的各项协议的总称。这些协议包括建立世 界贸易组织的协定及其四个附件。根据《建立世界贸易组织协定》的规定，附件1、2、 3所含协议(简称多边贸易协议)及相关法律文件，是该协定的组成部分，对所有成员有 约束力。而附件4所含的协议(简称复边贸易协议)及相关法律文件，也构成该协定的组 成部分，但仅对接受该协议的成员有约束力。(注：《建立世界贸易组织协定》第2条(2 )、(3)款。)
世贸规则是世贸组织各成员方在多边贸易谈判中通过协商而达成的多边协议。随着国 际经济贸易的发展，世贸组织主持下由各成员方在新的回合就新的议题所进行的谈判中 所形成的协议，如可能就贸易与环境、劳工标准等问题进行谈判并达成新的多边协议， 这些协议同样构成世贸规则的组成部分。鉴于世贸组织的成员中绝大多数均为主权国家 ，(注：单独关税区的政府也可成为世贸组织的成员。如欧盟、中国的香港、澳门、台 湾。)所以，世贸规则具有国际条约的性质，对各参加国具有国际法上的约束力。
(二)世贸规则执行的监督机制及其主要内容
1世贸规则的执行主体
在国家之间的政治和经济交往中，按照国际法上的基本原则，主权国家不论大小，其 在国际法上的地位是平等的，而平等者之间无管辖权。在国际条约的实施过程中，有赖 于各缔约国对它们所缔结的条约的自觉遵守和相互之间的监督。作为主权国家，既然自 愿地参加了某一条约，这本身就说明了该国愿意承担该条约项下的义务，除非对条约中 的某些规定提出保留。而“条约必须遵守”，是国际法上的一条古老原则，也是国际之 间进行平等交往的基本原则。
世贸组织各成员方对世贸规则的实施，同样靠各成员方的自觉遵守。根据《建立世界 贸易组织协定》第16条(4)款的规定，“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符 合附件各协议规定的义务”。世贸规则的各项权利与义务的承担者，是缔结或参加这些 协议的各成员方的政府。协议本身对各缔约方国家所属的国民，并无直接的国际法上的 约束力。
世贸规则的执行，主要通过各成员方在各自管辖的地域内实施相关政策、法律、规章 与行政程序等实现的。而这些政策、法律、规章和行政程序等，必须与世贸组织的相关 协议相符，以便创造“一个一体化的更富有活力与持久的多边贸易体制”(注：《建立 世界贸易组织协定》序言。)。
2世贸组织对世贸规则执行的监督
世贸组织对世贸规则执行情况的监督，主要通过部长会议和总理事会的监督、争议解 决机构和贸易政策评审机构进行。
(1)部长会议和总理事会对世贸规则执行的监督
部长会议是世贸组织的最高决策机构，由全体成员方的代表组成。负责履行世贸组织 的职责(注：根据《建立世界贸易组织协定》第3条的规定，世贸组织的主要职责包括： 促进本协定及各项多边贸易协议的执行、实施与运作并促其目标的实现，并为复边贸易 协议的执行、实施与运作提供框架；提供各项协议规定处理事项的多边贸易谈判场所； 实施《管理解决争议的规则与程序的谅解》和《贸易政策评审机制》；以及协调全球经 济政策，与国际货币基金组织、国际复兴与开发银行及其附属机构进行适当合作等。) ，并为此采取必要行动。部长会议至少每两年举行一次会议，对任何多边贸易协议规定 的所有事项，均有权作出决定。
在部长会议休会期间，由总理事会履行部长会议的职能。因此，总理事会是部长会议 的常设机构，其成员也是由全体成员方的代表组成。其下设有货物贸易理事会、服务贸 易理事会和知识产权理事会，分别负责监督世贸组织协定项下的附件1A的货物贸易多边 协议、附件1B的服务贸易总协定和附件1C的知识产权协议的执行。由于货物贸易多边协 议涉及农产品、动植物卫生检疫、纺织品与服装、贸易技术壁垒、与贸易有关的投资措 施、进口许可证、原产地规则、保障措施等多项协议，根据这些具体协议的规定，还没 有许多专门的委员会，分别就世贸组织成员对各相关协议的执行实施监督。这些委员会 均由世贸成员的代表组成，并对所有表示愿意参加的成员开放。许多协议还规定委员会 的具体职能。
通过部长会议、总理事会和总理事会下设的各个分委员会，就世贸组织的各项协议的 执行情况进行监督。此外，部长会议和总理事会拥有解释《建立世界贸易组织协定》和 多边贸易协议的专有权力。对于附件1中多边贸易协议的解释，应当在监督该协议运作 情况的理事会所作建议的基础上行使其权力。(注：《建立世界贸易组织协定》第9条(2 )款。)这就是说，部长会议或总理事会在实行对多边贸易协议进行解释之前，应当首先 考虑到负责对各相关协议的实施进行监督的委员会的意见。
(2)争议解决机制对世贸规则执行的监督
世贸组织争议解决机制是对关贸总协定(GATT)争议解决机制长期实施的全面继承和发 展。与GATT的争议解决机制相比，WTO争议解决机制在组织上更加完善，在机制上更加 有利于将世贸组织各项协议的实施落到实处。其主要表现在以下三个方面：
首先，根据WTO各成员方之间达成的《管理争端解决的规则与程序的谅解》(DSU)，(注 ：即《建立世界贸易组织协定》附件3。)WTO设立了专门的争端解决机构(Dispute Sett lement Body,DSB)，该机构不是总理事会的附属机构，而是与总理事会处于相同的法律 地位。DSB设有自己的主席，并可制订其认为履行职责所需的程序规则。(注：《建立世 界贸易组织协定》第4条(3)款。)此外，根据DSU第17条，设立了常设上诉机构，受理WT O成员方对专家组报告中所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释提出的上诉。(注： 《管理争端解决的规则与程序的谅解》第17条(6)款。)
其次，从DSB的管辖范围上看，比GATT项下的管辖范围要广泛得多。GATT项下的争议解 决机制，主要包括货物贸易，而在WTO项下的争议解决机制，包括世贸规则项下的所有 协议，除货物贸易争议外，还包括服务贸易、与贸易有关的知识产权和投资措施所引起 的争议。
第三，WTO争议解决机制对GATT项下争议解决机制所作最为实质性的改变，莫过于通过 专家组报告的机制。在GATT机制下，专家组报告的通过，采取正向一致(positive cons ensus)的原则。也就是说，只有经全体一致通过，报告才能被采纳。只要有一票反对， 包括被诉方反对，专家组的报告就不能通过。而在WTO体制下，专家组和上诉机构的报 告的通过机制，采用了反向一致(negative consensus)的原则。即只有不是全体一致反 对，报告就通过。这一制度实际上采用了自动通过的原则，因为即便专家组的报告得到 多数成员的反对，但只要有一个成员方支持，该报告即可获得通过。
通过WTO争议解决机制对WTO各成员方执行世贸规则的监督，特别是专家组和上诉机构 对各成员方在履行世贸规则过程中产生的争议所涉及的对世贸规则的解释和适用问题的 解决，对于维护WTO协议的统一与执行，发挥着重要的作用。
关键词: 世界贸易组织;治理结构;宪政功能
中图分类号:DF96
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.02
由于国际组织与国际条约的密切关系，考察国际组织性质及其功能首先是从分析条约的契约性质入手，学者称其为“契约式的解读”(contractual reading)[1]。国际组织赖以成立的基本文件属于条约法中的国家间契约，按照传统国际法的观点，国家间契约是国家间关系的反映，政府间组织的法律性质、职能范围均决定于国家在条约中的授权;换言之，国际组织没有自主性的权力，其法律结构和法律功能均是被动地因应国家之间的主权关系。
然而，在经济全球化的背景下，很多国际组织出现了自主地行使权力的现象，学者认为这是“各国创立国际组织时根本不想要，也未曾预料的运转方式。”[2]部分学者将此现象视为全球治理结构的一部分。在法治化的主流话语中，宪政的理念受到推崇，国际组织的宪政结构与宪法功能因此备受西方学者的重视。
早期的一些国际法学家业已注意到了国际条约的组织化功能，将条约之其中一种分为“宪法”性条约(constitutional treaties)，如亨金认为，国际法有一些“宪法”原则( constitutional principles)。参看王铁崖. 国际法引论[M]. 北京: 北京大学出版社， 1998:69. 但国际经济组织的宪法性结构与宪政功能现象逐渐为学界所认识和重视，则是随着以世界贸易组织为主的普遍性国际组织的实践而展开的。一些综合性的国际组织，如国际劳工组织、国际卫生组织 、欧盟也被认为具有宪法结构和宪政功能。See Ernst-Ulrich Petersmann， The Change Structure of International Economic law， manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law .at 9， 10.在实践中，一些国际性组织，尤其是世界贸易组织，在结构和功能上已经出现了宪政化的趋势，欧洲学者因此提出“国际宪政主义”( International Constitutionalism) [1]10-11，美国学者则提出以联邦主义(Federalism)的分权结构来塑造世界贸易组织未来发展模式的主张 [3] 。
由于当代国际政治经济环境的发展，从宪政角度探讨国际经济组织已经超越了已往根据一国国内宪政实践而产生的理论范畴，同时，该论题之范围和意义也超越了传统国际法。在发达国家学者的推动下，立基于国内法的宪政理念跨越主权疆域，开始渗透于国际关系，并较为集中地体现在对改革国际组织法律结构的主张之中。
最近几年，世界贸易组织(WTO)的发展遇到了“多哈回合”谈判难题的困扰，并且数度面临着谈判破裂的危险处境。这种情况表明，WTO的发展问题，已经超越了国际组织与国家关系的传统模式，多边贸易体制的内涵与制度发展之路径到底是怎样的?欧美学者的宪政之治提供了一种分析视角，正如这些学者之一的Armin Von Bangdady所说，其观点仅代表欧洲思维[4]。本文的某些看法，尤其是在评析西方学者的观点时，也可能受到本土法律思维的影响。
一、对WTO性质的认识分歧
WTO是一个多边协议的组织化形态。为加强其法律功能，它已经克服了其前身——关税与贸易总协定(GATT)在组织性方面的不足。WTO的组织功能，首推“马拉喀什协定”赋予给它的管理职能，WTO的这种管理职能，使其与成员方的关系已经超越了一种单纯的契约关系，而产生了一种类似于内国政治法律体制下的职能机构对其所辖范围的治理关系。
与此同时，在WTO的后续发展中，国际法学界讨论的与WTO治理结构有关的一个问题是:将WTO塑造成一个什么性质的组织?有两种主要观点，其中观点之一是将其发展成一个“规制型”组织( regulatory model)。规制型组织的支持者认为，进一步赋予世界贸易以制定实体标准的权力，尤其是在劳工、环保、卫生健康、安全方面的标准，可以防止各成员方在全球经济竞争过程中竟相实行的“将标准降低的负性竞争”(race to the bottom) ，遏止各成员方单方面制订标准，从而消除借国内立法之名行贸易保护之实的隐性贸易保护主义。
在西方式民主国家，隐性保护主义(covert protectionism)是指利益集团通过影响国家政策法律的制定而“合法”地抵制自由贸易的保护主义。该模式重视WTO对实体标准的立法权，是一种“集权式”的模式。“规制型”模式观点着眼点在于统一市场，强调的是成员方国内规制的解除，不可避免地涉及到对成员方国内立法主权的干预。由于与WTO最核心的价值目标——非歧视性原则存在差异，并且在实践中遇到强大的阻力，持“规制型”模型观点的学者逐渐在减少。另一个观点是“反歧视型”组织模式(antidiscrimination model)。
Bangdady将反歧视模式称为合作相互依赖模式(coordinated interdependence model)。“反歧视型”组织模式的支持者从西方宪政民主的思路出发，主张克服WTO现有立法的缺陷，强化WTO的立法机制，并建立一个独立的裁决体系，通过审查成员方的法律是否符合WTO规则来遏制隐性贸易保护主义对多边贸易体制的操纵。在处理WTO与各成员方国内法的关系上，宪政论观点主张将相关的实体标准立法权保留于各成员方，强调WTO的裁量权。
WTO宪政论的观点，又可以分为欧洲学者的观点与美国学者的观点。
德国早期学者Hermann Mosler， Wilhelm Wengler， Christian Tomuschat对欧洲国际宪政秩序思想的形成有重要的奠基作用[4]613。Armin Von Bangdady、Ernst-Ulrich Petersmann 等则受其影响，近年在国际学术界影响较大。Petersmann提出分层式宪政的思想:主张由一定数量的国际组织——“契约性宪法”(treaty constitutions)与国家宪法共同构成一个多层次的宪政框架。
Petersmann的分层式宪政 (Multilevel Constitutionalism)观点，显受到欧盟(EC)实践的影响。参见: Ernst-Ulrich Petersmann， The Change Structure of International Economic law， manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law. at 14.按照分层式宪政的设想，“国际宪政主义”本身是一种功能有限度，但与内国宪政共同发挥作用的机制，其基本的价值是取向是要在全球化条件下保护公民权利、促进民主自治政府和公民的自由合作;在WTO体系中，公民权利主要表现为贸易权，在处理该组织与各成员方国内国内法关系时，WTO只在有限的领域和层次实施宪法功能，更多的方面，则按照WTO现行规定，尊重成员方的主权[1]10。
美国学者中则有JHJackson、John OMcGinnis、 Mark LMovsesian等人，后两学者合作发表于《哈佛法律评论》2000年第2期的《世界贸易宪政》的长文，代表了美式思维对WTO宪政的看法[3]。其思想是将WTO治理结构与其国内的联邦主义进行理论上的比拟，认为强化WTO建立在互惠基础上的民主机制，可以遏制某些国内利益集团从自身利益出发，靠院外游说(lobbying)和其他政策形成渠道利用和操纵WTO规则的可能性，使WTO在推进国际贸易自由化的同时使成员国的国内政治民主化。以遏制利益集团为出发点，通过美国式政体的分权机制来重塑WTO的未来发展之路，是美国学者的设想。颇有意味的是，在对比了欧盟议会和美国国会对待WTO部长级会议的不同态度后，来自欧洲法治传统的Petersmann教授表达了其对美式思维的看法——虽然同为宪政民主体制，美国的重心在于国内宪政，其选择单边、霸权式的外交政策根本上不同于欧盟，欧盟遵从分层式的宪政主义，且恪守国际法[1] 7。
值得指出的是，无论是欧洲学者，还是美国学者的宪政论模式，虽然其在WTO与其国(区)内法的关系上取向有所不同，但在WTO本身的治理结构上，均是以三权分立的模式作为其分析框架，在改善WTO立法职能，加强其争端解决机制的裁判功能上方面，他们的认识大体是一致的。
在实践中，WTO的宪政之治面临着比较法律制度的困境——关于宪法和宪政，各国政治法律文化的实践殊相迥异，尤其是东西方国家之间。如果就西方学者所论，世界贸易组织是建立在一个拥有共同价值观和共同善(common values and common good)的世界性宪政秩序——法律共同体之基础上的，
德国学者Christian Tomuschat的观点，See Armin Von Bangdandy， Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany， Harv. Int’l L.J. vol 47， at 224.那么，在现有体制下，WTO成员中的共同价值观和共同的善是什么呢?世界贸易组织存在的原初动因是国际贸易交换的需要，该体制的各项制度均围绕着实现比较利益这一宗旨，贸易自由是其核心价值，通过非歧视性原则体现，非歧视原则是一种通过调整国家间立法从而落实贸易主体待遇的一种法律机制，本质上属于国家间关系。
欧洲学者的分层式宪政结构和美国学者的联邦分权式宪政结构观点均突破了国家间自由贸易的含义。宪政论者将国际组织所涉法律关系的主体扩展到国家与政府以外的参与方，将内国政治社会结构中的“国家——市民社会”二元结构模式比附于其上，从这种理论倾向我们可以看到西方法学家依据其法治传统，试图对WTO价值观体系进行重新塑造的一种努力。
主体范围的扩大不可避免地带来法律关系的复杂化。显然，WTO现有的制度框架难以承载宪政论者预设的宪政秩序，因此，国际组织宪政论者无一例外地从国别政治运作模式中寻求理论支持，这就不
可避免地遇到立法、司法与行政三维结构的制度安排问题。然而，国际组织与主权国家的政治基础相差悬殊。宪政之治的政治前提是三权结构的健全，从政治架构上看，WTO的三权是不完全的:在缺少主权内质的情况下，WTO体制不存在一个自足的立法机构，由其组织的立法活动来源于各成员方主权的让渡，涵盖协定的产生其实是各成员方外交协调的产物;同时，尤为重要的是，世界贸易组织缺少真正意义上的具备宪法功能的司法机构。
概言之，以国际组织为制度工具，借以实现国际宪政之治还只是一幅西方学者所描绘的理论图景，离现实尚有相当距离。鉴于此，笔者综合对WTO立法过程与争端解决机制的分析，提出一个有关WTO法律体制的多边均衡论分析模型，以此与西方宪政观视野下的制衡论相区别。
二、WTO多边化动态均衡下的立法模式
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《马拉喀什协定》)明确规定，WTO在与本协定附件所含协定和相关文件有关事项方面，为处理其成员间的贸易关系提供共同的组织机构。 《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条第1款。这一规定奠定了世界贸易组织治理结构的基础——WTO的“一揽子协定”，构成了成员方彼此之间的契约义务，是WTO体制的主要法律内容，《马拉喀什协定》所提供的组织法，则是为契约法服务的。世界贸易组织法里面，本身没有赋予该组织以立法权，
杰克逊也认为，WTO的决策程序非常显著地受制于已达成的条约文本(“negotiated treaty text”，指一揽子协定，笔者注)，See J.H. Jackson， The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results， Columbia Journal of Translational Law. Vol 36，1997WTO的立法过程主要体现在《一揽子协定》的形成与发展过程。由于《一揽子协定》所具有的开放与发展性质，WTO的治理结构将适应其不断的修改与完善，从中长期看这个适应过程是一个均衡的动力结构。其结构的核心部分是条约的形成——《一揽子协定》的产生和后续完善;因此，WTO的多边贸易体制的形成和完善，应主要是一个协调性的立法过程。
笔者认为WTO体制立法模式，是一个相对均衡的动力结构模式。
该模型受到人格心理学的心理动力学学派的启发。国际经济组织作为集中各方利益，受到各种驱力影响的集合体，在结构特征上与心理学中的人格是相似的，这种同构现象为本文的分析提供了一种启示。世界贸易组织体制的表层结构，有以下表征过程:
表征之一，是该体制具有的法的调整力量，区别于一般政治经济宣言的作用方式。世界贸易组织作为一种具有较强法律性质的组织，其作用不在于宣示，而在于法的调整，其作用方式分为整体调整与个别调整两种。世界贸易组织多边化的机制，比如其最惠国待遇制度的无条件性、扩展性和固定化
多边机制的固定化主要是指各成员方历经各回合谈判的成果——关税减让表或承诺表的不可撤销性质。，显示出其对国际社会的整体性调整作用。在变革时期，世界贸易组织规制力则具有较强的个别性力量，体现为争端解决机制过程中的双边性磋商或者裁决的影响，均对当事方具有直接的约束力。整体调整与个别调整是世界贸易组织作为国际经济组织最显明的法律特征。
表征之二，是WTO在国际政治经济的影响下扩展性的心理确信力，对国际经济行为，尤其是国家对外的经济决策行为产生影响，比如联合国贸发会议确立的非互惠原则，经世界贸易组织确认后，对其基于互惠的交往原则产生了重要的约束力。
WTO规制系统的深层，其核心问题是该组织与各成员方的“真正”关系;换言之，是世界贸易组织所调整的国际政治经济关系的本质部分。深层结构的主要矛盾是成员方的国家意志与商事惯例的协调。世界贸易组织规则作为贸易领域中的规制法，其规范的形成来源于两个因素:直接的来源是国家立法实践，即国家缔结条约，通过加入组织，承担义务，享受权利而形成国际法;其间接的、较远的渊源则涉及到贸易习惯法的形成。一般认为，国际习惯成为法律的条件是实践与法律确信，前者是一种客观物质条件，而后者是主观的心理条件，习惯上升为习惯法，在法的形成中是一个确认的过程，即国家对经实践而形成的行为规范的确认。世界贸易组织法在形成过程中，较多地反映甚至吸取了西方资本主义商业实践的做法，比如对等互惠、最惠国待遇、国民待遇等，均来源于资本主义商业实践，反映了资本主义的商业精神。世界贸易组织贸易所倡导的贸易自由化，其理论支柱是比较利益学说，该学说的思想基础来源于资本主义商业实践。
由于世界贸易组织的商业渊源，该体制被一些学者视为商业规则，忽略了其政治经济关系本质的一面。见经济学者张维迎的评论，拙文已对该种观点提出过商榷性看法，参见:钟付和. 自由与公平的历史纠葛——世界贸易组织主流价值形态源流论[J]. 比较法研究， 2002，(2):26.资本主义国家与商业的关系必须追及至国家与企业的关系，两者共生而共长，并不存在资本主义商业精神与国家意志性的历史割裂，因此，商业传统较久的国家加入WTO，国内法的阻力较少——在国家立法层面，这很大程度上是一个对自发生成的秩序的选择确认;在企业层面，加入该组织意味着国内竞争制度环境的全球扩展。
发达国家在加入WTO的过程中，以及在参加该组织主持的后续谈判过程中，均受到其国内政治的影响，这种影响是间接的，且是按照其国内的宪政模式来运作的——国内利益集团不是世界贸易组织的成员方，无法对世界贸易组织直接施加影响，其利益的诉求必须通过政府代言。西方式民主国家在协调各利益集团的关系方面已经有稳定的国内立法模式，比如美国的联邦分权制，其国内利益集团可能对贸易自由化有不同的利益，对政府的对外政策施加不同的影响。在总体的对外贸易政策与法律取舍方面，国际贸易自由化是“深嵌在各国的国内政治背景之中的”[5]。这是根深蒂固的传统，政府与立法机关在这一点上别无选择，但在具体的政策法律形成过程中，国家可以通过其宪政式民主机制协调各不同利益集团的要求。对世界经贸秩序具有主导权的国家，经过对WTO法律制度的“塑造”，使其与国内政治体制存在相似的结构，有利于通过国际机制推行其国内政策主张。
比如美国反倾销法、“301条款”立法无论是从理念，还是从程序设计方面对世界贸易组织立法的影响都甚大。美国《宪法》规定，美国缔结的国际条约和国会立法一样，都是仅次于美国宪法的最高法律，二者是平等的，国际条约与其国内法一道，构成其法律的一部分。这是美国学者推行WTO宪政化观点的国内政治基础。同是发达的成员方，欧洲政治经济情况与美国有别，尤其是历经二战后，其法律文化的价值取向多元化，受欧盟立场影响的德国学者，其思想渊源则来源于对二战后国际关系现实主义的思考，其国际法律共同体的概念直接反映了欧盟已有的政治实践，德国学者针对WTO宪法结构的设想既是分层次的，宪政功能也是多元的，并不仅局限在经济贸易一面，还将其扩展到非经济的政治与社会功能方面，尤其是人权。
同时应该注意到，即使是在美国，对WTO的后续发展，也存在强烈的不确定与担忧，在虑及到WTO会影响到其国内经济利益时，美国政治界便往往祭起国家主权这一被久违的法宝，反映在美国法与WTO法的关系上，美国《乌拉圭回合协定法》规定，《乌拉圭回合协定》与美国任何法律冲突时美国法优先，
在WTO即将成立之时，美国国会曾爆发过一次关于国家主权的大讨论。 See J. H. Jackson， The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results， Colum.J. Transna’l L.36(1997). 这是美国实用主义哲学在立法中的体现[6]。
而在后续加入国，尤其以法制不发达的发展中国家，在加入WTO时，则国家立法的意志性较为彰显，自然性不足。因此其规制力须借国家的强力推进，是一种自上而下的造法运动，而非西方资本主义自发生成之秩序，因此世界贸易组织规制力，因其作用对象而有不同——前者沉潜而分散，后者突兀而集中，且时与成员方国内法律体制有扞格难通之冲突，制度摩擦的反制使规制力的作用效力存在差别，后者因为不存在融洽的国内制度准备，世界贸易组织规制力的直接作用受到减弱，表征为国际条约与国内法关系问题是一个较为重要的实践待解决的问题。
请注意中美对国际条约的不同实践。我国《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均明确规定，中国参加或缔结的国际条约与国内法相冲突时，国际条约优先。中国加入世贸组织后，按照现有立法，世贸组织的法律效力显然优先于国内法的效力。中国与美国对待国际条约的不同态度，将给两国的经贸交往增加了不确定性。参见:韩立余. 美国外贸法.[M]. 北京:法律出版社， 1999: 8.这是在考察WTO深层结构须要注意的重要方面。
WTO的深层，是一个充满矛盾的混合体，是政治、经济、法律关系博弈的内在动力。
中间层是在深层与表层之间的接近于达成共识的部分，是世界贸易组织法律渊源的形成层。一方面，中间层的机制必须维护体制的表层结构，即该体制的“表面样子”。
personality一词来源于拉丁文persona， 有“面具”( mask)的意思，这个词义同时为人格心理学家和研究法律组织的法学家使用。“表面样子”是关于人格(personality)的心理学定义，在此借用于描述世界贸易组织的动力结构的表层。另一方面，中间层是联系深层与表层的中间桥梁。作为一种国际机制，中间层必须处理好世界贸易组织与各成员方的关系，从法律角度简言之，中间层必须解决问题的是，作为国际法规范的世界贸易组织如何影响各成员方的国家行为。如果从对法律体制的价值评判角度来考虑，这关涉到立法效率问题。立法效率在诸多法律体系中是一个具有宪法意义的价值 [4]623，而在WTO体制，条约的订立过程缓慢而麻烦，当所调整的有关问题进处于国际经济或成员方国内经济快速发展时期，有关规则就有可能处于过时和不足的境地。WTO与各成员国的国内法关系初步完成了由“共处国际法”向“合作国际法”的过渡，在促进成员方之间法律与政策合作方面，WTO体制的立法理应更具效率;然而，在实证层次上，学者认为，WTO规则的修订程序严重不足，表现在对WTO协定(包括多边贸易协定)修改方面，《马拉喀什协定》第10条的规定条件太多，过于尊重成员方的国内主权:一方面要求修改须得到部长级会议一致同意或的多数同意，另一方面修改不具有改变“各成员权利和义务的性质”。与此对照的是《联合国宪章》第108、109条所规定的宪章修改程序，仅规定了一个由成员国2/3多数批准通过的条件，由此表明WTO法在处理其与成员方国内政治自主性的关系方面远比联合国更加现实，但结果则以制度的效率作为代价 [4]623。
三、DSM的法律地位
世界贸易组织争端解决机制(DSM)被普遍认为是WTO体制加强法律功能的重要成果。
前WTO总干事鲁杰罗先生指出，如果不提及争端解决机制，任何对WTO成就的评价都是不完整的，争端解决机制是多边贸易体制的中心支柱。See Statement of Director-General Ruggiero，wto.org/wto/about/dispute1.htm. 17 April，1997.转引自:张东平.WTO司法解释论[M]. 厦门: 厦门大学出版社， 2005: 41.但对该争端解决机制的法律属性有不同认识。学者多有将其与司法程序相比的倾向，或直接将争端解决机构所受之争端解决权力名之为司法权[7]。笔者则认为，学界对其性质的认识尚存在偏误，争端解决机制的解决争端过程，应属于世贸组织在协调国际经贸关系国际制度中的一部分，它没有获得独立于世界贸易组织立法的地位。
如果从《关于争端解决规则与程序谅解》(以下简称《谅解》)所规定的工作程序来看，该机制确类似于内国法中的诉讼程序，但如果将其定义为司法程序，并将争端解决机构理解为司法机构，则明显简单化，没有在国际法层次上准确把握DSM的法律地位。
要准确理解DSM的法律性质，应回到法律文本。有两点值得注意:其一，《谅解》被定义为“争端解决”的规则与程序，而没有直接定义为“诉讼”规则程序;其二，该机制所设立的机构被直接命名为“争端解决机构”，而没有冠以“法院”。 将争端解决机构冠以“法院”，在国际公法的实践中是存在的，如国际法院、国际刑事法院等，但为数较少，其司法性质与内国的司法制度比较仍然值得研究。世界贸易组织在达成《谅解》时，有无自觉地将其进行区分，笔者尚无考证。但仅此已显示出该机制与内国司法诉讼程序有所区别。
从内国法治层次来理解，司法是与公权力中的立法与行政在一个位次的国家治理过程，它是国家政体之一部分，在西方法治社会，其宪政地位独立于立法与行政，并且具有对立法与行政的制衡作用。
或有论者认为在WTO争端解决机制司法程序特征很显明的情况下，将其与司法割开，有小题大做之嫌，请申论之——将其理解为司法程序，反映出一种将世界贸易组织治理结构与国内政体相比拟的倾向。笔者认为，世界大同政府既不可建立，国际法意义上的宪政就只能是一种理论假设。西方一些重要的政治学者已经认识到这一点，如基欧汉和奈认为“在我们乃至我们子孙的有生之年，新的世界宪章都不大可能被接受。世界的政治和文化多样性——及其绝对规模——使得这种前景分外渺茫”，参见:罗伯特基欧汉、约瑟夫奈. 权利与相互依赖[M]. 北京:北京大学出版， 2004: 23.在诸多的理论观点中，学者多将国际组织的宪政结构与国家法进行比拟，在现实的国际政治关系的作用下，极有可能变成对某些强势国家宪政体制的模仿。按照这种逻辑，世界贸易组织的宪政模式如真有可能被塑造，最终也可能落入某些强势国家国内法的巢臼，成为其对外扩张的制度工具。尤为重要的是，随着制度的模仿，国际组织所推行的价值观，其发展趋向将会逐步认同于某些国家国内法的价值取向。
这种趋向在实践中已经很明显:按照美国《乌拉圭回合协定法》的规定，当争端解决机构(DSB)裁决与美国法不一致时，可以否决其效力。
19 U.S.C.§3512(a)(I)(1994). 美国学者结合DSB的裁决在美国的执行情况研究后认为，DSM的约束力仅相当于“一般国际法”的效力 [8]。美国法与DSB裁决关系显示的是DSM的国际政治关系本质，而非司法本质。
从政治学的角度，不能将DSM视为司法机制的重要理由是该机制不具备制衡功能。众所周知，司法对立法与行政的制衡功能是西方宪政体制中的重要一维;但在世界贸易组织中尚难发现这种制衡功能——
首先，据《谅解》规定，争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是其重要的一面。
《谅解》第3条第2款。 DSM功能对WTO多边贸易体制是一种维护关系。
其次，DSM存在法律解释功能，但其解释功能处于立法的从属地位。其从属性表现在:《谅解》规定，DSB依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定，但是，DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所产生的权利和义务。
《谅解》第3条第2款。更为重要的是，《世贸组织协定》规定，部长级会议和总理事会拥有通过对多边贸易协定所作解释的专有权力。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款。笔者认为，已有立法证明，DSM不具备造法功能。在西方政治体制下，法律解释权是制衡关系存在的重要原因，司法解释之造法功能够独立于立法，是其制衡立法与行政的宪法基础，这个基础在世界贸易组织中并不存在。
从发展的角度看，学术界讨论的世界贸易组织的司法化，将构成世界贸易组织宪政化的一部分，对DSM的讨论预示着世界贸易组织未来发展的价值导向，这就超越了浅层的“正名“之争。笔者之前曾有这样的担忧:“GATT/WTO的争端解决机制(DSM)，容易被理解为纯程序规则，其所蕴涵的价值内容向为研究者所忽略。”并且认为，在“介绍世贸组织时对蕴涵其中的西方价值不加批判的认同，将使学术界难辞其咎。”[9]
强调DSM的司法性质，或者对DSM中的西方判例法影响不加价值取向上的甄别，不考虑其政治关系的协调性质，将会掩盖WTO法律效力来源中的国际政治经济关系的本质。
综上，西方语境下的宪政模式论存在如下缺陷:
首先，其理论观点中预设或隐含了西方式自由价值观。西方学者从其“市民社会”的价值取向出发，主张国际经济法律关系的基本价值观应该是以人权为中心，在国际经济组织中则表现为对个人主义的市场自由的推崇， 在WTO 中强调个人对贸易的参与权[1]14—15。个人自由是宪政制度的基本价值，与西式法治社会的精神价值一脉相承;但从西方民主制度及其宪政价值理念来分析WTO体制，忽略了WTO作为国际条约中隐含的国家意志性质。从发展中国家的角度看来，国际经济组织的宪法功能，除了确保横向度的，以市民社会为中心的契约式自由之外，更应该确保纵向的、基于历史原因的公平问题的解决 [9]26，而后者是分配正义在国家间关系中的必然要求。
其次，西方式宪政论者忽略了对国际组织法律结构的现实分析。从WTO体制进行法源分析，不难发现其动力结构的形态，此结构形态来源于国家与国际组织间关系的基本面，是一种多边化机制下的基于主权让渡关系形成的均衡。从这个意义上来说，世界贸易组织治理结构是国际机制的一部分，它本身不是一个自足的体系。WTO在实践中的确发展出了一系列法律原则，其中有的原则具有宪法性价值功能，比如平等、民主、透明等内容，但这只是各国法治实践进程在国际组织中协调作用的结果，它可以折射世界法制文明的进步现状，但并不代表WTO本身是一个宪政组织。现阶段，WTO在立法、行政与争端解决机制三方面的结构均由国际政治关系所决定，是一种外部力量促发的均衡，非依靠自身的内部制衡机制而形成。
WTO宪政模式论提出的时代背景是世界经济全球化。到目前为止，强调国际组织宪政化的学者都是以西方文化为背景的，他们的观点代表了西方法治文化对国际法律秩序的解读，尽管其中也有学者意识到，其观点受到有基督教文明传统的欧洲宪政思想的影响，缺乏广泛的比较法律文化的支持而有可能代表性不足;但在另一方面，国际学术界缺少基于发展中国家价值观的、系统的关于国际组织治理结构的研究文献。经济全球化与法律发展的互动关系必然表现在国际条约的组织化与机构化过程，这是一个不可逆转的趋势，但这个过程是否一定是宪政化?按照传统国际法的观点，国际组织属于国家间关系的产物，以市民社会为中心的宪政论能否超越并全面取代传统观点吗?作者希望本文所提出的关于WTO性质的多边动态均衡分析模型及其所隐含的价值取向，能对这个问题的解答提供一种有益的分析思路。ML
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Constitutional Balance or Balance within a Multilateral Regime: A Dynamic Analysis of the WTO Based on the Relationship of Its Structure and Function
ZHONG Fuhe
(Law School of Xiamen University， Xiamen 361005， China)
Abstract:
经 济 全 球 化 是 指 世 界 各 国 在 全 球 范 围 内 的 经 济 融 合 。 它 是 世 界 生 产 力 发 展 的 结 果 ， 其 推 动 力 是 追 求 利 润 、 取 得 竞 争 优 势 和 谋 求 经 济 的 发 展 。 90 年 代 以 来 ， 经 济 全 球 化 的 趋 势 大 大 加 强 。 导 致 经 济 全 球 化 的 直 接 原 因 是 国 际 直 接 投 资 与 贸 易 环 境 出 现 了 新 变 化 。
一 、 经 济 全 球 化 的 主 要 表 现
( 一 ) 生 产 活 动 全 球 化 。 生 产 活 动 的 全 球 化 主 要 表 现 为 传 统 的 国 际 分 工 正 在 演 变 成 为 世 界 性 的 分 工 ： 1 国 际 分 工 的 内 容 发 生 变 化 。 国 际 分 工 从 传 统 的 以 自 然 资 源 为 基 础 的 分 工 逐 步 发 展 成 为 以 现 代 工 艺 、 技 术 为 基 础 的 分 工 ； 从 产 业 各 部 门 间 的 分 工 发 展 到 各 个 产 业 部 门 内 部 的 分 工 和 以 产 品 专 业 化 为 基 础 的 分 工 ； 从 沿 着 产 品 界 限 进 行 的 分 工 发 展 到 沿 着 生 产 要 素 界 限 进 行 的 分 工 ； 从 生 产 领 域 分 工 向 服 务 部 门 分 工 发 展 。 2 国 际 分 工 的 形 成 机 制 在 变 化 。 即 由 市 场 自 发 力 量 决 定 的 分 工 ， 向 由 企 业 ， 主 要 是 由 跨 国 公 司 经 营 的 分 工 和 由 地 区 经 贸 集 团 成 员 内 组 织 的 分 工 发 展 ， 出 现 了 协 议 性 分 工 。 3 水 平 型 分 工 成 为 国 际 分 工 的 主 要 形 式 ， 其 内 容 为 产 品 型 号 的 分 工 ， 产 品 零 、 部 件 的 分 工 和 产 品 工 艺 流 程 的 分 工 。 4 形 成 了 世 界 性 的 生 产 网 络 。 5 世 界 性 的 国 际 分 工 使 各 国 成 为 世 界 生 产 的 一 部 分 ， 成 为 商 品 价 值 链 中 的 一 个 环 节 。 它 有 利 于 世 界 各 国 充 分 发 挥 优 势 ， 节 约 社 会 劳 动 ， 使 生 产 要 素 达 到 合 理 配 置 ， 提 高 经 济 效 益 ， 促 进 世 界 经 济 的 发 展 。
( 二 ) 世 界 多 边 贸 易 体 制 形 成 。 1 国 际 贸 易 对 世 界 经 济 拉 动 作 用 增 强 。 它 表 现 为 国 际 贸 易 增 长 率 大 大 高 于 世 界 经 济 增 长 率 。 如 以 1990 年 为 100 ， 世 界 货 物 出 口 值 指 数 从 1985 年 的 56 ， 上 升 到 1995 年 的 144 ， 同 期 世 界 生 产 指 数 从 86 上 升 到 107 ； 世 界 实 际 国 内 生 产 总 值 指 数 同 期 从 85 上 升 到 106 。 1990-1995 年 间 ， 世 界 贸 易 出 口 量 年 均 增 长 率 为 6 ％ ； 同 期 世 界 国 内 生 产 总 值 年 均 增 长 率 为 1 ％ 。 2 服 务 贸 易 发 展 迅 速 。 世 界 服 务 贸 易 额 从 1985 年 的 3809 亿 美 元 增 加 到 1995 年 的 11 ， 678 亿 美 元 ， 在 国 际 大 贸 易 ( 货 物 与 服 务 ) 中 的 比 重 同 期 从 16 3 ％ 上 升 到 18 8 ％ 。 3 国 际 货 物 贸 易 交 换 品 种 多 样 化 。 在 世 界 贸 易 中 ， 占 世 界 出 口 1 ％ 以 上 的 货 物 从 1980-1981 年 的 11 种 增 加 到 1993-1994 年 的 21 种 。 在 发 展 中 国 家 出 口 货 物 中 ， 80 年 代 中 期 ， 制 成 品 所 占 比 重 开 始 超 过 一 半 ； 在 出 口 中 占 1 ％ 以 上 的 货 物 种 类 从 1980-1981 年 的 6 种 增 加 到 1993-1994 年 的 19 种 。 4 发 达 国 家 同 类 货 物 相 互 交 换 增 加 ， 主 要 的 经 济 贸 易 大 国 一 般 既 是 某 类 商 品 的 主 要 出 口 国 ， 也 是 该 类 商 品 的 主 要 进 口 国 。 5 国 际 贸 易 趋 同 化 。 它 表 现 为 ： 电 子 化 贸 易 手 段 普 遍 使 用 ， EDI( 电 子 数 据 交 换 ) 已 在 国 际 贸 易 中 广 泛 使 用 ， 其 他 如 电 子 商 务 (EC) ， 电 子 贸 易 撮 合 (ETM) ， 电 子 资 金 转 账 (ETF) 等 已 在 许 多 国 家 开 始 使 用 ； ISO9000 系 列 成 为 国 际 贸 易 商 品 的 共 同 标 准 ； 贸 易 合 同 标 准 化 。 6 世 界 贸 易 组 织 建 立 ， 多 边 贸 易 体 制 正 式 确 立 。 1995 年 1 月 1 日 诞 生 的 世 界 贸 易 组 织 ， 标 志 着 世 界 贸 易 进 一 步 规 范 化 ， 世 界 贸 易 体 制 开 始 形 成 。 作 为 世 界 多 边 贸 易 体 制 组 织 和 法 律 基 础 的 世 界 贸 易 组 织 ， 以 其 法 人 地 位 对 所 有 成 员 方 都 有 严 格 的 法 律 约 束 力 。 因 此 ， 世 界 贸 易 组 织 的 建 立 标 志 着 一 个 以 贸 易 自 由 化 为 中 心 ， 囊 括 当 今 世 界 贸 易 诸 多 领 域 的 多 边 贸 易 体 制 大 框 架 已 经 构 筑 起 来 。
（三） 各 国 金 融 日 益 融 合 在 一 起 。 1 金 融 国 际 化 进 程 加 快 。 90 年 代 以 来 ， 西 方 国 家 的 大 银 行 根 据 《 巴 塞 尔 协 议 》 的 要 求 ， 开 始 了 大 规 模 合 并 、 收 购 活 动 ， 以 提 高 效 益 。 如 法 国 里 昂 信 贷 银 行 买 下 了 大 通 曼 哈 顿 银 行 在 比 利 时 和 荷 兰 的 附 属 机 构 。 德 意 志 银 行 、 巴 克 莱 银 行 和 国 民 希 敏 寺 银 行 也 吞 并 了 一 些 欧 洲 其 他 国 家 的 小 银 行 ， 以 扩 大 在 欧 洲 的 网 络 。 为 了 提 高 本 国 银 行 的 竞 争 能 力 ， 很 多 国 家 对 于 大 银 行 的 合 并 表 示 了 支 持 的 态 度 ， 1993 年 以 来 ， 世 界 排 名 在 200 名 之 内 的 大 银 行 之 间 至 少 发 生 过 25 次 合 并 。 2 地 区 性 经 贸 集 团 的 金 融 业 出 现 一 体 化 。 欧 盟 统
（一）世界贸易组织建立
1994年4月15日124个乌拉圭回合参加方的政府和欧洲共同体的代表于摩洛哥马拉喀什（Marraksh）最后签署了乌拉圭回合多边贸易谈判的最终文本。这个回合的谈判为国际贸易制定了更加明确的法律框架，设置了更为有效的贸易争端解决机制，进一步全面降低关税，制定了关于服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权的多边规则，加强了农产品、纺织品与服装的多边规则，建立了世界贸易组织。作为世界贸易组织前身的关贸总协定（GATT1947）成立于二战以后。1947年4月在美国的倡议下，23个国家在双边谈判的基础上签订了100多项双边减让关税协议，以解决当时进出口中关税过多而严重干扰国际贸易的迫切问题。1947年10月30日，上述23个国家中的8个国家签署了《关税与贸易总协定临时适用议定书》，并宣布从1948年1月1日起临时生效。待国际贸易组织成立后，以国际贸易组织中的相关内容取代。由于国际贸易组织未能生效，上述议定书（简称关贸总协定）一直处于适用状态，并在以后的国际经济交往中发挥了重要作用。然而，建立世界贸易组织一直都是世界各国努力的方向，直到关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判，建立世界贸易组织再次成为各国关心的议题之一。关税与贸易总协定第八轮多边贸易谈判于1986年9月在乌拉圭埃勘探特角城拉开帷幕（也称乌拉圭回合）。该轮回合先后有125不国家或地区参加，是关税与贸易总协定生效以来议题最多、范围最广、规模最大的回合，历经8年多时间。基于此，在乌拉圭回合结束前，各参加方就再次建立世界贸易组织总体达成了协议草案。1994年4月15日，参加谈判的代表完成了对乌拉圭回合最后文本和《建立世界贸易组织协议》的签署，世界贸易组织从此取代了1947年的关税与贸易总协定相比，经过乌拉圭回合谈判后建立的世界贸易组织具有以下特点：
首先，依照《关于建立世界贸易组织的协定》（以下简称《世贸组织协定》）而成立的世界贸易组织（以下简称世贸组织或WTO）是一个常设性的负责全面落实《世贸组织协定》的行政机构，它的职能除了关税与贸易总协定（以下简称关贸总协定）所具有的监督协定的执行以外，还负责审核各成员方的政策，解决贸易争端。
其次，世贸组织的一揽子协议不仅包括关贸总协定调整的货物贸易规则，并把过去游离于关贸总协定之外的农产品、纺织品贸易何题．也纳人了调整范围。世贾组织不仅扩大了货物贸易的调整范围，而且将调整的领域扩大到服务贸易、技术贸易以及与贸易有关的投资措施。
再次，原先的关贸总协定是依照1947年10月30日《关于关税与贸易总协定临时适用议定书》而生效的。按照这个协定书，参加国同意临时适用《关税与贸易总协定》第一部分和第三部分；在不违背各参加国现行立法的最大限度内临时适用该协定的第二部分。而《世贸组织协定》规定，世贸组织应为其成员之间与该协定有联系的贸易关系和在该协定各附录中有联系的法律文件，提供普遍适用的框架，不再是“在不违背各参加国现行立法的最大限度内临时适用”。《世贸组织协定》还改变了各缔约国可以有选择地参加历次多边贸易谈判所形成的协议的做法，把包括在该协定附录1、2、3中的协议以及与其有联系的法律文件，都规定为该协定的组成部分，对所有成员都具有拘束力。只有附录4中的四个协议，成员方才可以选择参加。世贸组织进一步强化并澄清了关贸总协定中不很明确、易被误解的规则，同时，把这些规则普遍适用于所有世贸组织的成员，不论是发达国家，还是发展中国家。
（二）世界贸易组织的组织机构
主要有部长级会议、常务理事会、货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、贸易与发展委员会、国际收支限制委员会、预算和财务及管理委员会等，若干单项贸易下的工作组、秘书处等。部长级会议由所有参加方的代表组成，它有权对各多边贸易协议的事项作出决定。部长级会议每两年召开一次。常务理事会由所参加方代表组成，在适当时召开会议，负责在部长级会议休会期间执行部长级会议的各项职能以及《建立世界贸易组织协议》授予的职能，如争端解决职能、贸易政策评审职能。货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会在常务理事会的指导下进行工作，分别负责各相关协议的执行监督工作。上述理事会的成员从所有参加方代表中产生。贸易与发展委员会、国际收支限制委员会、预算和财务及管理委员会在部长级会议下设立，从所有参加方代表中产牛，分别负责世界贸易组织法律文件中所赋予的职责。若干单项贸易下的工作组负责各单项贸易协议赋予的职责，并向常务理事会报告工作。秘书处由总干事领导，总干事由部长级会议任命。总干事和秘书处根据部长级会议的规定履行职责。
二、世界贸易组织法中的竞争法体系
在关贸总协定与世界贸易组织并存1年后，世界贸易组织于1996年1月1日正式取代关贸总协定，承担了关贸总协定的一切权利义务及法律体系，故世界贸易组织的法律体系除了原关贸总协定的法律体系外，还包括：1994年4月5日签署的《马拉喀什宣言》、《建立世界贸易组织协议》、《乌拉圭回合多边贸易谈判成果最后文本》、《部长会议决议与宣言》、部长会议通过的决定以及有关金融服务承诺的谅解书协议。其中，乌拉圭回合多边贸易谈判成果最后文本包括：附录4《关于多边货物贸易协定》、（关于1994年关税与贸易总协定）、（关于农产品协议）、《关于卫生与植物检疫措施申请协议》、《关于纺织品与服装协议》、（关于贸易技术壁垒协议》、《关于与贸易有关的投资措施协议》、（关于1994年关税与贸易总协定第6条执行协议》、《1994年关税与贸易总协定第7条执行协议》、《关于装运前检验协议》、（关于原产地规则协议》、《关于进口许可证程序协议》、《关于补贴与反补贴措施协议》、《关于保护措施协议》；附录1B《关于服务贸易总协定及其各附录》；附录1C《关于与贸易有关的知识产权协议》；附录2《关于对争端处理管理规则和程序谅解》；附录3《关于贸易政策评审机构》；附件4《关于若干单项贸易协议）即（民用航空器贸易协议）、（政府采购协议》、《国际牛乳协议》、《关于牛肉协议》等。
世界贸易组织的竞争法规则体系主要有倾销与反倾销、补贴与反补贴、国营贸易及其限制、政府采购制度、与保护知识产权的反不正当竞争等制度。此外在《关于纺织品与服装协议》、《关于与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》中都有所涉及。
三、《与贸易有关的知识产权协议》中的竞争法律制度
《知识产权协议》（TRIPS）的全称为《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》，是世贸组织代替关贸总协定之前，由关贸总协定成员在1993年乌拉圭回合谈判结束前所达成的协议。该协议的保护范围相当广，主要包括：（1)版权与邻接权，；（2)商标权；（3)地理标志；(4)工业品外观设计:(5)专利权；（6）集成电路布图设计；（7)未披露过的信息。协议的一般条款要求各成员国遵守《巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《集成电路知识产权条约》、《保护表演者、录音制品作者与广播组织国际公约》等4个知识产权保护的国际公约。《知识产权协议》对知识产权领域内的反不正当竞争的规定主要有：
（一）对商标的保护
根据《知识产权协议》第巧条之规定，任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记或标记组合，均应能构成商标。这类标记，均应能够作为商标获得注册。该协议第16条规定，注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。但上述权利不得损害任何已有的在先
（二）对地理标志的保护
地理标志是指标明一商品来源于一成员的领土，或该领土的一个区域，或一个地方的标志，而该商品的一种特定的质嘎、声誉或其他的特性本质上可以归于这一地理来源。协议规定各成员应为利益各方提供法律保护以防止下列行为：(1)在商品的标示或说明中，指明或暗示该商品原产于一个非实际原产地的地域，从而导致公众对该商品的原产地产生误解的任何形式的使用。（2)《巴黎公约》（1967年）第10条之二含义内构成不正当竞争行为的任何使用行为。
（三）对未公开信息的保护
《知识产权协议》第39条规定，在保证按照《巴黎公约》1967年文本第10条之二的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员方应依照本条第2款，保护未披露过的信息（即未公开的信息）；应依照本条第3款，保护向政府或政府的机构提交的数据。该协议对何为“公开信息”作了条件规定。
（四）许可合同中对反竞争行为的控制
协议规定，缔约方可在他们立法实践中详细规定构成滥用知识产权或对在有关市场的竞争有负效应的许可合同，并采取相应措施来防止或控制这类做法。
为此，协议列举了3种应予禁止的限制性贸易行为：
(1)独占性回授条件，即在技术转让合同中，许可方要求被许可方在使用有关技术的基础上，如果开发出新的技术发明并获得知识产权，必须通过独占许可的形式，只许可原许可方使用。
(2)禁止被许可方对知识产权的有效性提出争议。
（3）强迫性的“一揽子许可”，即许可人在向被许可人提供后者所需要的技术时，强行搭卖后者并不需要的技术或物品，以及附加与此类似的其他不合理条件。
（五）具体保护措施
协议规定缔约方应采取民事、行政和刑事方面的措施以及边境措施和临时措施来具体实施它们对知识产权所提供的保护，以防止发生侵犯知识产权的行为。缔约国司法、行政当局有权命令侵权方停止侵权行为，特别是应禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进人商业渠道。对于因故意或过失造成的对知识产权的侵权行为，司法、行政当局有权责令侵权人向权利所有人就其所受损害作足够的补偿。司法、行政当局还有权对侵权商品在商业渠道以外加以处置或销毁。当任何措施的延迟将会给权利人带来不可弥补的损害时，或证据有被毁灭的危险时，司法、行政当局有权采取适当的临时措施；采取临时措施时，应及时通知有关的各方，如果临时措施采取20天或1个月之后，仍未提讼时，则可应被诉人的要求撤销该临时措施；如果临时措施被撤销，或者由于申请人的任何作为或不作为而失效，或者后来发现不存在侵权或侵权的威胁，应被诉人的请求，司法、行政当局有权责令申请人对被告的损失作适当的赔偿。协议规定，缔约方应制定程序，根据该程序，权利所有人如有有效的证据表明仿冒商标的冒牌货或盗印其版权的商品有可能进口，可以书面向主管行政或司法当局提出要求，由海关当局中止此类商品的放行，以免其进人流通领域。对此申请，主管当局有权要求申请人提供一笔保证金或类似的担保，以保护被告的利益的有关当局，并防止滥用权利。协议还规定，缔约方对于具有商业规模的故意仿冒商标和版权盗印及侵权的案件，应适用刑事程序和刑罚。
四、倾销与反倾销制度
《关贸总协定》的第6条是关于“倾销与反倾销”的规定，由于该条款是一个总的原则，在内容上存在着许多漏洞，也没有明确的程序规则。为此，总协定又于1967年创制了一个作为总协定附属文件的（反倾销守则），对第6条进行了具体化。1979年在东京回合多边贸易谈判中，该守则又被进一步修订和补充。目前，作为乌拉圭回合多边贸易谈判成果最后文本之一的《关于1994年关税与贸易总协定第6条执行协议》（即《反倾销协议》）是最重要的国际反倾销法规，《反倾销协议》共18条及2个附件，由3个部分组成。第一部分主要包括总则、倾销的确定、损害的确定、国内产业的定义、反倾销调查的发起、后续调查、证据、临时措施、价格承诺、反倾销税的征收、追溯力、反倾销和价格承诺的期限和复议、公告和裁决的解释、司法审议、代表第三国的反倾销诉讼、发展中国家成员等16条；第二部分主要包括反倾销措施委员会、协商争端解决等内容；第三部分是最后条款。《反倾销协议》主要内容如下：
（一）倾销的概念
倾销是指一国产品以低于正常价值的办法挤人另一国的贸易内、对该另一国领土内已建立的某项产业造成损害或产生重大威胁，或者对该国国内工业的新建产生严重阻碍的行为。由上述概念可知，构成倾销必须有两个要件：其一，存在低价销售行为；其二，该行为对进口国的相关产业造成损害或产生重大威胁，或对该国的新建工业产生严重阻碍。
（二）低价销售的确定
一国产品以低于它的正常价值挤人进口国的贸易内，是指从一国向另一国出口产品的价格低于相同产品在出口国用于国内消费时在正常情况下的可比价格；如果没有这种价格，则以相同产品在正常贸易情况下向第三国出口的最高可比价格或产品在原产国的生产成本加合理的推销费用的利润为依据。但在实践中，对每一具体事例的销售条件的差异、赋税的差异以及影响可比性的其他差异必须予以适当考虑。
（三）损害的确定
损害是指对某一国内产业的重大损害或重大损害的威胁，或对某一产业的建立造成严重阻碍。损害的确定从以下两方面进行：其一，倾销的进口产品的数量和倾销的进口产品的结果对国内市场相同产品价格造成的影响；其二，进口产品对国内相同产品生产商造成的后续冲击程度。确定损害必须对“国内产业”作出正确的界定。国内产业是指国内相同产品的全部生产商、或其中的部分生产商，其合计总产量构成全部国内产品产量的大部分。部分生产商也包括某一竞争市场或地区的生产商，如果倾销产品正在对该市场内的全部或大部分生产商造成损害，即使是全部国内产业的主要部分没有受到损害，也可确定存在损害。
（四）规定了价格承诺制度
即当出口商主动承诺修改其价格或停止以倾销价格向该地区出口，使当局对倾销有害结果影响的消除感到满意时，诉讼程序可暂时中止，而不采取临时措施或征收反倾销税。
（五）规定了反规避措施
规避反倾销行为是指出口商在其产品被定为倾销并征收反倾销税的情况下，将该产品零部件出口到征收反倾销税的出口国，再组装出售的行为。对规避反倾销行为，该协议第11条规定了反规避措施，即组装产品成本中有70%为已被征收反倾销税产品的零部件且组装产品在对进口国同类产品造成损害时，要征收反倾销税。
（六）反倾销的调查程序
反倾销的调查程序主要包括程序的发起、调查、初裁、终裁、复审、司法审议等6个阶段。其中，发起程序主要规定发起者的资格以及书面申请的内容。发起者应该是能代表进口国某产业的大部分或全部生产者，或产量占进口国产量的大部分的生产者代表或生产者协会等。申请内容主要包括倾销、损害以及两者之间的存在因果关系的事实及证据。调查程序由进口国主管当局在接到调查申请后认为可以且必须进行调查时，才可以展开。在调查时主要应就该产品在进口国是否有绝对数量的大量增长、倾销产品对进口国国内市场价格的影响、倾销货物对国内生产部门在产量、销售额、市场拥有量、利润、生产率、投资利润率等方面的抑制程度、倾销货物对现金流通量、库存、‘就业、薪水、增长率等方面的实际潜在影响等总体进行调查。调查要基于直接的证据而非由于其他因素所导致。在调查过程中或结束后，对反倾销案件需要进行裁决。裁决分初裁和终裁。初裁主要发生于调查程序尚在进行之时，终裁则是主管当局对倾销和损害作出的最终裁决。如果是肯定性的裁决，则同时要确定反倾销税税率。复审程序是指裁定征收反倾销税后一段合理的期限内，应任何利害关系人的要求，对倾销进行复审，以降低或者提高征收反倾销税；或在征税5年期满时，应申诉方的要求进行复审，以决定是否继续征收反倾销税。利害关系人对主管当局的裁决和复审决议不服的，还可向该国的法院。
五、补贴与反补贴制度
关贸总协定及世界贸易组织对补贴作了一系列限制和禁止性规定。这些规定主要体现在总协定第6条、第16条和第23条之中。另外，“乌拉圭回合”的《补贴与反补贴协议》，对补贴的定义及反补贴措施作了更为明确的规定。
（一）补贴的定义
补贴是指由出口国政府或与政府有密切关系的机构对生产厂商生产经营某种商品时所给予的一种财务支持，并由此对进口国国内已建立的相关产业造成实质阻碍或产生实质损害的威胁，或者对国内建立的相关产业造成实质性阻碍的行为。补贴行为可以直接降低出口产品的价格，其结果是通过政府超经济行为，增强了本国企业在国际市场上的竞争力，破坏了国际上经营同种商品企业之间的公平竞争。补贴的方式主要包括政府直接转让资金的行为，政府提供商品或服务或政府购买产品，或对本应征收的税收予以豁免或不予征收等。
（二）补贴的界定及范围
关于补贴的界定及范围，主要涉及两方面的问题。一方面，对国内生产厂家的补贴与出口补贴要区别对待。对于前者，协定原则上不加限制；而对后者则严加限制。对于这两类补贴，补贴国都必须将其范围、性质、贸易影响及补贴的必要性，书面通知缔约国全体。如果此项补贴被判定对另一缔约国的收益造成了损害或产生严重威胁，那么，给予补贴的缔约国应在接到要求后，与有关缔约国或缔约国全体，讨论限制此项补贴的可能性。另一方面，界定初级产品的补贴。协定允许缔约国对初级产品进行出口补贴，但要力求避免这种补贴。对初级产品出口补贴时，不要使它自己在这一产品的世界出口贸易中占有不合理的份额，并适用前一代表性时期缔约国在这种产品贸易中所占的份额，以及已经影响或可能影响这种产品的特殊因素。
在1972年第三国际水果公司案[56]中，欧共体法院详细阐述了关贸总协定规则对欧共体具有法律约束力的立场,这种约束力不再来自于《欧共体条约》第234条的规定（成员国与第三国在欧共体条约生效之前缔结的国际条约之权利和义务不受欧共体条约的影响），而是欧共体作为一个国际法人，继承了成员国在关贸总协定中的权利和义务。几十年来，在总协定体制中，欧共体的特殊的双重成员资格得到了国际社会的承认，从未引起任何关于成员资格的法律问题。而且，欧共体已成为世界贸易组织的正式成员，这一问题已得到了解决。与在关贸总协定中的地位相比，欧共体在1995年成立的旨在取代总协定的世界贸易组织中的地位发生了根本性质的转变：欧共体正式成为世界贸易组织的法律上的成员。世界贸易组织协定第11条明确规定：“从本协定生效时，1947年关贸总协定的缔约方和欧共体成为世界贸易组织的创始成员”。1994年12月22日，理事会代表欧共体通过了一项决定，正式表明以欧共体身份缔结了乌拉圭多边贸易谈判中达成的一系列贸易协定[57]。欧共体与其成员国并列成为世界贸易组织的创始成员。这种双重的正式成员资格开创了区域性一体化集团在世界贸易组织中的地位的先河。世界贸易组织的职能空前广泛，它不仅包括关贸总协定所调整的传统内容-货物贸易，还首次包括了服务贸易（服务贸易协定，GATS）和与贸易有关的知识产权（与知识产权有关的贸易协定，TRIPS）。前面已经谈到，欧共体成员国在这些不同的领域向共同体转移权力的程度大不相同，因此，虽然欧共体和成员国都是世界贸易组织的缔约方，但是在该组织所调整的不同领域，两者的权限不同，实际地位有所差异。第1/94号咨询意见具体涉及到该问题[58]。欧共体法院认为，在世界贸易组织的框架下，欧共体仅在货物贸易领域、涉及到跨边界的服务贸易领域、禁止伪造产品自由流通方面拥有专属缔约权限。在GATS和TRIPS的其他方面，欧共体和成员国共同享有缔约权限。因此，在许多领域，世界贸易组织的有关权利和义务只能由欧共体和成员国以混合成员的形式共同承担，即不论是欧共体和成员国都不是此等权利和义务的独立承担者。B·GATT/WTO在欧共体法律体系中的适用问题国际协定在国内法的适用问题，其实是国内法与国际法的关系问题的一个方面。对于这个问题，已形成了以“一元论”和“两元论”为代表的国际法理论。在“一元论”国家，国内的法律体系就包括了该国缔结的国际协定，因此国际协定毋须转化成国内法，国际协定直接在国内适用；在“两元论”国家，国际协定是和国内法律体系分开的，国际协定在国内适用必须经过转换法令的中转，只有经过这样的转化，国际协定才能进入国内法律体系。“一元论”学者认为，国际法和国内法构成一个法律体系，国家只不过是一个组织形式，而个人才是法律最后的主体[59]。一旦国际协定被缔结，它就自动地转化成国内法[60]。在欧共体内部，比利时、法国、希腊、卢森堡、荷兰、西班牙和葡萄牙是“一元论”国家。“二元论”学者强调国际法和国内法的区别，认为国际法是体现国家（复数）共同意愿的规则，只有在国家间发挥作用；而国内法是体现国家内部意愿，两者调整的不同的法律领域。根据“二元论”，国际法绝对不能对个人产生拘束力，也就是说，不对个人产生权利和义务。在欧共体内部，德国、意大利、奥地利、英国、爱尔兰、丹麦、瑞典和芬兰属于这一类。通常，国际协定不规定它在国内法中如何适用以及它在国内法中的效力问题，GATT/WTO也不例外。在以上国际协定部分，我们已经谈到，虽然欧共体条约中没有明确规定这个问题，通过司法实践，我们看到欧共体在处理国际协定和欧共体法的关系上，采取的是“一元论”的态度，即欧共体缔结的国际协定从它一生效之日起就构成欧共体法的一部分，国际协定直接在欧共体内部法律制度中适用，而不需要任何转化[61]。对于GATT，欧共体同样采取的“一元论”的态度。欧共体法院多次表明，GATT构成“欧共体法的组成部分”，其效力不仅优于欧共体成员国法，而且也在欧共体第二级法律之上。[62]欧共体选择“一元论”，或许是出于两点考虑：首先是为了保护欧共体的统一性。欧共体法院不允许各成员国在适用象关贸总协定这样如此重要的国际协定上产生差异；其次，欧共体法院似乎真正关心的是对于欧共体缔结的国际协定，成员国承担适当的履行义务。在许多领域，欧共体对第三国承担国际义务必须依靠各成员国。
