时间：2023-02-11 14:42:22
关键词：税收优先权;税收征收管理法;税收债权;公示制度
1税收优先权制度的缺陷
1.1税收优先权制度与相关法律规定相互冲突
(1)与《担保法》有关担保物权优先受偿地位的规定相矛盾。《担保法》仅规定了担保物权的优先性,而没有规定税收债权优先于担保物权。在担保物权人行使担保物权时,纳税人主张以担保物价值充抵在先产生的税收或征税主体主张行使税收优先权时,是按《税收征收管理法》的规定由征税主体行使税收优先权?还是按《担保法》规定行使担保物权?当法院受理行使担保物权的案件后,法院有没有义务通知征税主体查实有无在先存在的税收,然后再由担保物权人行使担保物权?对这些问题无论怎样回答,要么触及税收优先权,要么触及担保物权。
(2)与《企业破产法》、《民事诉讼法》、《商业银行法》、《保险法》等有关税收债权与无担保债权受偿顺序的规定相矛盾。《税收征收管理法》规定“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权。法律另有规定的除外”。而在企业破产案件中,《企业破产法》第113条、《民事诉讼法》第204条、《商业银行法》第71条、《保险法》第88条规定将职工工资和劳动保险费、个人储蓄存款的本金和利息、财产或人身保险的保险金等无担保债权优先于税收债权受偿。从各国的立法以及实际来看,职工工资和劳动保险费用具有维护公益和保证基本人权的特性,应该都优先保证,我国更应该如此。
(3)税收债权在不同的法律规定中,清偿的先后顺序不同。《企业破产法》中,有财产担保的债权可以在破产清偿中行使别除权,不依破产程序清偿,故效力自然高于税收债权。《企业破产法》中的清偿顺序为:
有财产担保的债权—破产费用—所欠职工工资和养老保险费、医疗保险费等—税收债权—普通债权。
《民事诉讼法》、《商业银行法》、《保险法》规定的破产财产债务清偿顺序与《企业破产法》的规定一致。
《公司法》在破产财产的税前清偿范围加了一个法定补偿金。其顺序为:
有财产担保的债权—破产费用—所欠职工工资和劳动保险费用—法定补偿金—税收债权—普通债权。
《税收征收管理法》强调税收优先,因此在肯定税收优先于无担保债权的同时,又以形成和设定时间的早晚作为界定税收债权和担保物权优先效力的标准,从而突破物权优先原则,把税收优先权有条件地置于担保物权之上,形成如下清偿顺序:
税收债权—担保物权—破产费用—职工工资和劳动保险、医疗保险费用—普通债权。
从以上这些法律规定的清偿顺序可以看出,各规定之间是相互矛盾、相互冲突的。使得整个税收优先权制度逻辑混乱,缺乏体系性。
1.2税收优先权制度规定过于笼统,没有对行使程序做出规定,欠操作性
税收优先权制度不仅要求体系严密、逻辑一致,而且要求有规范、具体的程序。正如博登•海默所说“一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不仅要求实现正义,而且还须致力于创造秩序”。税收法定原则也不仅要求课税要素法定、明确,而且要求课税程序合法。
我国的税收优先权制度仅在《税收征收管理法》中有一个原则性规定,没有对税收优先权的行使主体、行使的条件、行使的客体范围、行使的公示程序等作出具体、明确的规定,也没有对税收优先权与担保物权的顺序、税收优先权与一般优先权及特别优先权的顺序、不同税收种类的优先权次序给予规定。这既不符合税收法定原则的要求,又给税收优先权的实施留下法律漏洞,当税收债权无法实现时,各级税务机关和法院不知如何进行操作,税收优先权的实现缺乏保障,同时也会增加征税机关滥用该项权利而不正当损害纳税人及第三人利益的可能性。
1.3税务机关在税收优先权中的诉讼地位不明确
纳税人没有优先清偿欠缴的税款,这时,税务机关的税收优先权必然受到侵害,税务机关为力保税收优先权的实现,当采用协议、破产、行政等方式都不宜或很难实现税收优先权时,作为最后的救济途径——诉讼,是不得不采取的方式了。当税务机关启动诉讼这个程序时,税务机关的诉讼地位却很难确定,是以行政机关的身份参与诉讼,还是以民事主体的身份参与诉讼?如果以行政机关的身份参与诉讼,那么就是行政诉讼,根据一般法理,在行政诉讼中,行政机关总是以被告的身份出现的。被告当然无法提起优先权诉讼,因此提起优先权诉讼,不能以行政主体的身份参与。如果以民事主体的身份参与者诉讼,也不符合一般法理。因为税务机关与纳税人的关系不是平等主体之间的民事关系,因而税务机关又不能以民事主体的身份提起民事诉讼。这时,税务机关进入一种二难境地。要正当地行使税收优先权也只是“子虚乌有”。
1.4税收债权公示制度不规范
税收债权对私法交易的冲击较大,需进行一定的公示,以避免其他债权人、担保物权人与纳税人之间关于欠税信息不对称的问题。
由于税收债权优于普通债权,并且有条件地优于抵押权、质权等担保物权,这样可能给其他债权人带来不可预测的风险,因此,税收优先权的公示非常必要。
我国《税收征收管理法》设计了欠税定期公告制度。并允许抵押权人、质权人向税务机关请求提供有关债务人的欠税情况。但并没有明确公示制度的法律性质、法律程序、法律约束力,没有将欠税公告定位为一项税务机关的义务,更没有规定税务机关不作为的法律责任,这就使欠税公告缺乏强制性和规范性,税务机关缺乏及时公告欠税的动力和压力。
1.5税收优先权主体相应的法律责任不明确
从《税收征收管理法》及其实施细则来看,既没有规定征税主体不行使或怠于行使税收优先权所应承担的法律责任,也没有规定纳税人不向担保物权人如实告知其欠税情况的后果,对纳税人及纳税人与第三人恶意串通侵害税收优先权所应追求的法律责任没有明确的规定。这就是说,税收优先权制度的实施靠其主体的自觉自愿,没有法律的强制。税务机关对纳税人采取的种种违法行为无所作为,税收之债得不到真正救济。一项制度,没有法律责任的规定,在现实中实施的可能性是很小的。
2我国税收优先权制度的完善
2.1制定税收基本法,切实保障税款优先
从我国的立法现状看,税收优先权制度只在《税收征收管理法》中有较明确的规定,但也只是一个原则性的、抽象性的规定。具体内容、具体的操作规程和实施办法,必须由法律作出进一步的规定,否则税收还是很难落实到位。由于我国现在还未实行税收立宪,导致我国税收方面的基本法律也难产。
尽快制定税收基本法,在基本法中规定税收法定主义原则是税法的帝王原则,指明开征新税、变更税率、减免税和取消税种以及税权的配置等必须由法律明确予以规定,并明确规定税收优先权的效力,行使程序,行使方式,除斥期间和救济方式等,使得税收优先权有实体法上的依据。在税收基本法中,理顺税收优先权立法体系内部的矛盾,消除内在冲突,理清税收债权内部及其他债权的受偿顺序,明确欠税发生的时间,完善税收优先权的公示制度,明确税务机关的诉讼地位,规定主体不履行职责或义务应承担的法律责任等。以切实保障税收的优先。
2.2运用私法方法保护税收债权
对于税收的征缴,世界各国主要依赖于公法上的保护。如宪法通过有关税收权力,公民的纳税义务等规定,将税收入宪,对税收给予宪法上的保护;行政法规通过行政强制手段,如税收强制措施等,对税收给予保护;刑事法律通过偷税罪、抗税罪等规定,对税收给予刑事保护;诉讼法采用程序性措施,如设置税务法庭等,对税收给予诉讼法上的保护。但公法上的保护方式都是单务的、强制性的。在实践中已显现出极大的弊端。随着经济的发展和“公法的私法化”,运用民法中的平等理念改善行政权力的运作和行使,对税收给予民事保护日显重要。将税收定位为公法之债,使得税收之债与私法之债具有了融合性。使公法之债权可以借用私法之手段得到有效的保护。
2.3完善税收优先权的公示制度
美国的有关法律规定,税收优先权必须进行公示才具有,未经公示不具有优先权,其公示的方式与一般担保公示相同。美国国内税法典第6323(F)条规定:税收优先权应向州法院指定的州内官署通知。这样把税收优先权纳入到物权体系中去不至于引起紊乱。由于税收优先权具有担保物权性,我国税收优先权的公示方式应以登记或以公告的方式为宜。此种登记或者公告的效力应采取对抗主义,即不登记或者不公告不影响优先权的产生,但不能对抗善意的第三人。
税务机关应将欠税情况通知办理抵押登记的部门,由办理抵押登记的部门向社会公众提供查询,以此完成公示。这使社会公众能够在办理抵押时知道债务人是否存在欠税情况,以便作出相应的决定。笔者认为,税收优先权的公示性应当通过法律的明确规定和欠税公告制度的配合来加强。如可以规定公示是行使税收优先权的法定条件,进而在全国建立统一的公示部门,对纳税人的欠税情况进行统一的登记,并供公众查询。这样做不仅可以降低债权人的风险,而且可以督促纳税人缴清税款。《税收征收管理法》采取了公告的方式,第45条规定“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”。《税收征管法实施细则》第76条规定“县级以上各级税务机关应当将纳税人的欠税情况,在办税场所或者广播、电视、报纸、期刊、网络等新闻媒体上定期公告”。既然以公告作为公示方式,那么税收优先权的对抗效力应当从公告之时发生。也就是说,公告之前的税收优先权不能对抗担保物权。但《税收征收管理法》却规定以成立时间为准,这等于没有公示,显然有失妥当。因此,税收债权必须经过公示,才能具有优先于其公示后登记的抵押担保债权的效力。所以必须对税收优先权的公示方式、公示机构、公示时间、公示场所、公示内容、公示效力等作出较为详细的、合理的规定,并与原有公示体系相衔接。税务机关如果在债权人交易前没有公布纳税人的欠税情况,那么不管税款发生在何时,税务机关都不能行使税收优先权。这就为债权人撑起了一把巨大的保护伞,把债权人面临的不可预见的风险大大降低。
2.4协调税收债权与私债权之间的受偿顺序
在税收债权与普通债权(无担保债权)发生冲突时,应坚持税收债权优先普通债权的原则。如果某些普通债权需要特别保护时,法律应作出明确的选择。如:共益费用、职工工资、劳动保险费用、个人储蓄存款本金和利息等,这些或对所有债权人有益,或具有保证公共利益和基本人权的价值,因而均应优先于税收债权受偿。
在税收债权与担保物权同时存在并发生冲突时,应坚持税收债权与抵押权、质权的受偿顺序,以权利设定的时间先后决定。而留置权不管是发生在税收之前还是在税收之后,留置权所担保的债权都优先于税收受偿。
在税收债权与私法优先权同时存在并发生冲突时,应根据具体情况,分别规定它们的效力顺序。在税收优先权与私法一般优先权的效力顺序上,应坚持后者优于前者受偿;在税收优先权与私法特别优先权的效力顺序上,应坚持前者优于后者受偿。法律有特别规定的例外,如《海商法》、《民用航空器法》所设定的船舶优先权、民用航空器优先权,因标的物的特殊性质,应优先于税收一般优先权。《合同法》规定的建筑工程承包人因工程款拖欠所发生的优先权,这类特别优先权应优先于税收优先权。在税收特别优先权与税收一般优先权的效力顺序上,后者应优于前者,但土地增值税就土地自然涨价部分,关税就应税进口货物本身,应优先于一般优先权。税收特别优先权与私法特别优先权的效力顺序,应坚持特别法的形式明确列举,在法律没有明确规定的情况下,税收特别优先权应优先于私法特别优先权。
2.5建立和完善税收优先权的司法保障制度
虽然《税收征收管理法》作出了税收一般优先权的规定,但税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定,这就使税收优先权流于形式,难付诸实践。
《税收征收管理法》及相关法律应明确规定,征税机关行使税收优先权与第三人发生权利争议时,不能采取查封、扣押、冻结、变卖等行政强制执行措施,直接执行纳税人的财产而优先受偿。因为税务机关与其他债权人处于平等地位,不同于与欠缴税款纳税人间的税款征纳关系,如果税务机关以行政强制执行方式行使税收优先权,必然不利于交易安全和社会经济信用制度的实施。因此,应规定在此种情形下由人民法院居中裁判解决。同时也应规定在第三人已取得财产的情形下,税务机关可以以国家法定人的身份提起优先权之诉,通过人民法院请求行使撤销权,撤销欠缴税款的纳税人的清偿行为,以达到税款优先受偿的目的,从而保障税收优先权的有效行使。为了使税收撤销权充分发挥其应有的保障税收优先权实现的作用,还应规定,对纳税人在纳税期满前为本无担保的债权设定担保及提前清偿本应在纳税期之后清偿的债权的行为,税务机关也可以行使税收撤销权。
人民法院可以在行政庭里成立专门的税务法庭,负责审理与税收有关的案件。对征税机关工作人员、纳税人及其债权人有侵犯税收优先权的行为的,根据情节的轻重和危害的程度,判处承担相应的民事责任、行政责任乃至刑事责任。
参考文献
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关键词：破产；税收债权；税收优先；法律适用
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2014年7月6日
一、企业破产税收债权优先性法律适用基础论
（一）企业破产税收债权的法律界定。根据我国《企业破产法》的规定，将企业破产税收债权作为破产债权的一类，其意义在于将明显具有“公法”性质的税收作为了“私法”性质的一般债权进行对待。从债权的一般观念可以看出：国家征税，行使的是一种依法产生的金钱给付权利，那么这种形式符合特定主体之间一方请求另一方作为或不作为的债权一般性质，这样看来，这种形式非私法所独有，而为公法、私法所共通。随着债权理论和观念的不断进步，税收作为“公法之债”得到了普遍认可，这为破产税收债权的存在奠定了相应的理论基础。因此，破产税收债权在法律性质上可界定为“公法之债”，可以适用债的一般规则。
虽然税收债权“公法之债”的法律性质得以确定，但这种“公法之债”在实践运用当中，特别是在破产程序中，如果完全按照债的一般性质来对待，在适用上便会产生相应冲突。因为作用的领域不同，税收与私法之债都遵循着各自的逻辑。所以，必须对破产税收债权的法律特征进行概括，以便在实践适用中能得以更好的区别。首先，破产税收债权具有法定性。债产生的原因可以将债分为意定之债和法定之债，而破产税收债权是基于法律的直接规定产生的，不存在破产企业与税务机关之间的合意，具有法定性；其次，破产税收债权还具有强制性。与普通的破产债权不同的是，破产税收债权原则上不能刻意消灭，甚至在企业未按期缴纳税收时，按照相关法律规定，税务机关还可以进行相应的保全和强制措施；最后，破产税收债权的实现体现的是税收法律关系作用的过程。所谓税收法律关系，也就是税法确认和调整的，国家与纳税人之间、国家与国家之间以及各级政府之间在税收分配过程中形成的权利义务关系。在破产税收债权实现的过程中，其与普通破产债权的不同之处在于这一过程并不是对价的，即债权债务关系双方权利义务是不对等的，这样的不等价性正是税收法律关系的重要表现。
（二）企业破产税收债权优先性的合理性。税收优先权来源于民法上的优先权制度，按照税收优先权产生的法律渊源不同，可分为普通税收优先权与破产清算中的税收优先权。虽作此区分，但二者确是紧密相连的，在没有规定普通税收优先权的国家法律中常常也会在破产程序中对税收优先权进行规定。
1、公共利益最优原则。“取之于民，用之于民”是我国税收的基本性质，位于企业破产程序中的税收债权当然也具有税收一般的基本性质。在税收理论的发展过程中，公益性一直是税收优先权得以存在的重要理论基础，国家通过税收的收取，从而获得为社会大众提供公共产品的物质基础。即使从民法上优先权的价值来看，通过打破债权平等而给予特定债权人优先保护，从而实现实质的公平正义，也是公共利益为大的理论彰显。再者从我国《企业破产法》关于破产债权清偿顺序的规定来看，将职工工资、保险费用等规定为先于普通破产债权清偿，也是基于这类债权的公共性质考虑。因此，破产税收债权的公共利益性决定了其在破产债权中处于优先地位受偿。
2、收入与支出对等原则。国家作为税收征收的主体，在获得税收收入的同时，也要将这笔收入通过公共产品的提供进行支出，这是税收性质的重要体现。如果不对税收优先权进行规定的话，一个潜在的后果可能是，在对应有的税收收缴不足的情况下，国家为提供固定的公共产品的支出便得不到应有的收入支撑，而可能导致将这部分税收通过相应形式转嫁给其他纳税人，从而不公。在企业破产程序中这就意味着“由其他无辜纳税人分摊了本应由破产人承担的债务”，所以有必要强调企业破产税收债权的优先性，这也是破产程序中对债权人保护这一破产理念的间接体现。
破产税收债权除具有破产债权的性质之外，其本质也是税收，仍受税收法律关系的调整，虽然近年来有学者对税收的优先性产生了诸多质疑，但是本文认为破产债权中的税收债权优先与否的问题更多的是从破产清偿顺序的价值方面进行考量，而清偿顺序的设计的意义在于对各利益关系进行协调。这一协调结果受各国实际情况的不同又有所差异，各个国家关于破产税收债权不同的清偿顺位便是先例，基于目前我国税收征收的实际情况，破产税收债权的优先性有其存在的合理性。
二、企业破产税收债权优先性法律适用现状论
破产税收债权基于其特殊的性质，既受我国《税收征管法》等行政法律的调整，又受《企业破产法》、《公司法》等民事法律的规范，因此在具体的适用中，难免因为依据的法律规范不同，造成冲突。具体而言，在破产税收债权的确认到实现的过程中，目前主要存在以下不足：
（一）破产税收债权优先范围的模糊性。基于税收作为国家存在并提供公共服务的物质基础这一原因，税收获得了优先权的资格，成为了税务机关的一项法定权力，但是权力的行使必须有相应的边界。在破产程序中，我国《企业破产法》虽然规定了税收作为破产债权并且优先于普通债权先行受偿，但是对于破产税收债权的范围没有进行明确，例如在企业申请破产，管理人接管之后，企业可能还会继续经营，此时必然会产生相应的税收，此时的税收债权实际上产生于法院受理之后，并且是为了全体债务人的利益而产生的，在性质上更趋近于破产费用，此时在作为破产税收债权后于破产费用和其他优先债权处理是否恰当；再如，因为破产税收债权而产生的滞纳金、罚款等是否也属于破产税收债权，从而获得优先受偿，也没有具体的规定。
（二）破产税收债权优先定位的冲突性。对于破产税收债权而言，《企业破产法》和《税收征管法》是进行相关法律适用的两部基本法律。但是由于立法背景与价值选择上面的差异，二者规定在某些方面形成了对立，这主要表现在《税收征管法》第45条第1款的规定上，该条这样规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。可以看出，《税收征管法》认为税收债权和担保破产程序的重要价值在于平衡破产利益，实现破产债权。有学者就指出，税收之所以具有优先性的原因之一就在于目前我国税收征缴困难，保债权的优先性应从时间上进行区别，然而《企业破产法》中却认为有担保的债权可以行使破产别除权，从而不必通过破产程序来得以清偿，这显然与《税收征管法》的规定相冲突。
当然，破产税收债权优先实现困难除了现实方面的原因之外（如企业破产后，无财产可实现，或破产企业税收意识淡薄等），还有在法律规定上面的不足所造成的适用困难。具体到破产程序中，主要是关于破产税收债权的确认制度上面。我国税收债权是由纳税人主动申报，只有在特定情况下才进行税收核定，若无债权人提供纳税申报资料，税务机关有时无法认定欠税数额，申报困难；加之，我国税收种类多，各类税收征收机关不同（国税与地税），出现在破产税收债权申报主体上面不易协调等问题。因此，有必要对这些问题进行梳理，从而更好地实现破产税收债权优先性的法律适用。
三、企业破产税收债权优先性法律适用解释论
破产税收债权具有优先性，但是正如上文所述，在破产程序中实现税收债权时，由于法律规定之间的冲突和不足，造成了在具体适用上的困难。经过问题分析，结合税收优先权的基础理论，在破产税收优先性法律适用上可借鉴以下规则：
（一）破产税收债权优先的范围解释。明确破产税收债权的范围对破产税收的实现具有重要价值。在企业破产程序中，税收债权优先性的范围争议主要有二：一是管理人接管破产企业之后，所产生的相关税收是否具有优先权；二是因为破产企业的欠税所产生的罚款、滞纳金等是否具有税收债权的优先性。根据我国破产理论及相关规定，破产债权是指人民法院受理破产申请时债权人对债务人所享有的，依法在破产程序中进行申报或者依法不必申报的，并以债务人财产进行清偿的债权，因此一般情况下我们所说的破产税收债权的范围截止于企业破产被法院受理时，但是在企业破产之后，管理人在一定范围之内可以继续进行相应的交易，此时就会产生税收。对于这部分破产税收债权的处理可以从产生的原因上来看，进而适用《企业破产法》的相关规定。按照《企业破产法》的规定，破产债权最优先受偿的是破产费用和公益债务，而我们所说的企业破产申请受理以后产生的税收实际上是管理人为了债权人利益进行经营所产生的，所以此时可以将这部分税收作为破产费用进行优先受偿。关于因破产税收债权衍生的罚款、滞纳金等费用是否作为破产税收债权优先对待的问题，本文认为破产税收债权的优先性应严格为税收债权本身，不得及于衍生而得的罚款、滞纳金和利息。有学者从这些衍生债权的性质出发，认为不可一概而论，例如从性质来看，罚款、滞纳金等更多体现的是行政处罚措施，不像税收本身是政府运行的基础，具有公共利益的属性，不得赋予其优先性。当然，也有学者认为滞纳金在银行利率范围之内的部分没有惩罚性的性质，想法具有一定的合理性，可视为破产税收债权优先受偿。虽然这些处理的方式具有相应的合理性，但是在实际处理过程中对有限的破产财产做如此细小的划分并没有体现效率原则，反而可能使破产债权人的利益受更大损失。所以，对这类债权的处理可借鉴国外的做法，在我国建立劣后债权制度，将这些债权作为劣后债权处理，这样更显公平与效率。
（二）破产税收债权优先的立法冲突解释。破产税收债权优先的立法冲突主要表现为我国现行《税收征管法》与《企业破产法》规定的不一致。具体而言，《税收征管法》第45条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行；而依据我国《企业破产法》规定，担保债权是先于破产债权而获得受偿的。造成立法上冲突的原因主要是立法背景和价值选择的不同，因此很难从立法价值层面上去衡量到底哪个规定更合理，如果从担保物权保护交易的目的来看，在税收债权形成时如果有相关的公示的程序（比如备案），进行风险告知，那么《税收征管法》的规定就有其合理性，但是现实情况却刚好相反，在法律适用时不能以合理性进行裁决。本文认为其实两部法律的关系可以视为一般法与特别法的关系，因为破产税收债权优先性实际上是税收债权优先性的特别体现，按照普通法与特别法的适用规则进行法律适用，即在破产程序中关于税收债权适用《企业破产法》的相关规定，在当前相关规定未能有效进行协调的情况下，按照普通法与特别法的关系来适用不失为权益之计。
主要参考文献：
[1][日]美浓部达吉.黄冯明译.公法与私法[M].台北：台湾商务印书馆，1974.
关键词：税收；税收优先权；《税收征管法》；受偿位序
当今社会，税收不仅是国家收入的重要来源，充当着维持国家机器正常运转的经济基础这一角色，重要的是它在调节收入分配、合理配置资源、维护社会稳定等活动中所发挥的作用。离开了税收，社会政治、经济、文化生活等均无法正常运行，所以各国均重视对税务的征收和管理。然而，税款的征收意味着对公民私有财产的剥夺，因而课税决不能由政府任意而为，必须以法律严格规范。
“如果行政者有决定国家征税的权力，而不是限于同意的话，自由就不存在了。因为这样的行政权力就在立法最重要的关键上成为立法性质的权力了”。为了保证稳定、充足、高效的征税，各国税法设计了诸多法律制度，税收优先权制度就是其中之一。税收优先权是指当税收与其它债权同时存在时，且纳税人的财产不足以清偿相关债务时，征税机关可以代表国家按照法律规定排除某些债权，使税收优先受到清偿的权利。优先权是作为私法主体内容的民法中的重要法律制度，因此，税收优先权制度是具有浓厚公法色彩的税法向民法借鉴的结果。现大多学者认同“税收法律关系在本质上是一种公法之债，税收优先权是形成权”这一观点。
一、我国现行法律对税收优先权效力的规定
（一）、《税收征管法》对税收债权受偿位序的规定
2001年修订的《税收征管法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保的债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。”从这个规定可以看出《税收征管法》对税收优先权有三个方面的规定：
1、税收债权优先于无担保的债权。在一般情况下，当事人同时对他人负有无担保的债务以及税收债务时，税收债权优先于无担保的债权；但法律同时规定：“法律另有规定的除外”。这也就意味着，在特殊情形下，被规定的债权即使未设担保，也可能优先于税收债权。如根据我国《海商法》第21条、22条的规定，海事请求债权即使未设定担保，就产生该海事请求的船舶有优先于船舶所有人、光船承租人、船舶经营人所欠税收优先受偿之权利。
2、税收债权优先于其后设立的担保物权。根据法律规定，纳税人若在欠缴税款之前，已将其财产设立抵押、质押或已被留置的，则对此财产的担保物权优先于税收债权。但若纳税人在已欠缴税款的情况下又将其财产设立担保的，则税收债权优先于担保物权。由此看来。税收债权是附条件的优先于担保物权。
3、税收优先于罚款、没收违法所得。针对税务机关与其它国家机关之间再分赔的冲突问题，法律规定税收优先于罚款、没收违法所得。
（二）、《公司法》、《破产法》、《保险法》、《海商法以及《民用航空法》等相关法律对实收债权的受偿顺序的规定。
为保护人权、公共利益以及维护社会安全等关系多数人之重要利益，我国法律特别规定了一些优先权应优先于税收债权受偿。如《保险法》规定的保险金债权优先于税收债权，《破产法》规定的清算费用和工资、劳保等债权优先于税收债权等。
根据以上对我国现行法律的探析不难发现，我国税收优先权立法对税收债权受偿位序的规定过于简单，在税收实践中，出现的大量问题仍得不到有效解决。比如税收债权与其它债权竞合时的受偿位序问题、税收债权之间竞合时的受偿位序问题等。对于这些问题如何解决，则需要我们进一步的探究、分析。
二、税收优先权的效力―税收债权的受偿位序分析
（一）、税收优先权与民事债权竞合之位序
在民法中设有担保物权和优先权制度的情况下债权大体可分为三类，即普通债权、附担保物权的债权以及附其它优先权的债权。以下就将基于此种分类，具体探讨税收债权的受偿位序：
1、税收优先权与担保物权竞合时的位序
税收优先于普通债权受偿，这是税收优先权的最基本的含义。但对于不同种类的附担保物权的债权，税收优先权的受偿位序应如何排定呢？根据我国《税收征管法》第45条第2款的规定，欠缴税款的发生时间是判定税收债权与担保物权的标准。但在实践中，因为税收债权没有确定有效的公示方法而且其发生时间难以确定，经常出现受偿位序不明，税务机关利用此条款现行强制征税对其它债权人造成损害的现象。另外我国《税收征管法》第45条规定把留置与抵押、质押的效力放于同一位置，从现实情况分析这一规定是不妥当的。因为加工承揽人、保管人或运输人等属于特定债权人，留置权属于法定担保物权，是效力最强的担保物权。若使税收债权优先于留置权，则起不到保护特定债权人利益的目的，留置权制度的功能将会丧失。
一般而言，税收优先权可以分为一般优先权与特殊优先权。前者是指税收可依法将纳税人的全部财产优先于某些债权受偿的权利；后者是税收可依法将纳税人的部分财产优先于某些债权受偿的权利，一般设立主要针对土地、房屋等不动产以及车辆等需要登记的特殊动产。因而针对不同的财产利益，确定归属的方式不同。税法应当要求一般税收优先权采取一定的公示方式，税收债权仅能优先于公示之后设立的质权、抵押权。而对于留置权来说，为保护特定债权人利益，一般税收优先权不应优先于留置权。对于特殊税收优先权而言，因为特定财产转移占有的条件特殊，应该优先于留置权。
2、税收优先权与其它优先债权竞合的位序
其它优先债权也即能优先于普通债权乃至担保物权受偿的债权。由于我国民法对优先权尚无系统规定，我国对税收债权与其它优先债权竞合时的受偿位序只是在其它法律中零散予以规定。例如《公司法》规定的工资、劳保和法律补偿金等债权优先；《民用航空法》规定的民用航空器等债权优先等。
不同的权利，法律所体现的利益和价值不同。法律应根据他们保护的利益、价值的重要程度，合理安排受偿位序。当今社会，公共利益通常优先于个人利益，对于为了保护大多数人利益的共益费用也应优先于个别债权人利益。于是，基于共益费用优先原则，为社会全体债权人利益而对个别债务人的财产实行征税的债权，应当属于共益费用并优先于其它优先权所担保的债权。另外，除共益费用性质的税收债权外，普通税收债权与其它优先债权的受偿位序应当如何呢？首先应当分析其它债权所保护的利益与价值。若其它债权所保护的利益明显比税收利益更为重要、迫切，如丧葬费、劳动保险费等，其它债权应优先于税收债权。其次，分析竞合之债权的共同客体的性质。具体问题予以具体分析。如税收优先权与预告登记人的债权竞合时，预告登记人也即债权主体通常是商品房买受人。从法理上看，债权人通过登记取得物权化的债权，而房地产商已无权处分该房，此时，税收优先权无从谈起。最后，针对其他优先权受偿位序，法律另有规定的，依规定处理。
（二）、税收债权之间竞合的位序
税收优先权的效力不仅表现在税收债权与其它债权的位序上，也表现在税收债权之间的位序上：
1、在分税制下，国税与地税竞合之位序。我国现行法律对国税和地税竞合时如何确定受偿位序问题没有规定。考虑到我国现行分税制的背景下，中央财政赤字居高不下，地方保护主义盛行的现状，应该明确国税优先于地税原则。
2、同一位阶，不同税收债权之间竞合之位序。尽管税收收益的主体同为国家，但也存在着国税与地税的区别。
同样，即使在国税与地税内部，不同征税机关也有利益差别。（1）特殊税收债权优先于一般税收债权。特殊税收债权具有标的物确定、公示性强、执行便利等特点。因而，当其与普通税收债权竞合时，就应在特定范围内的价值优先于普通税收债权。值得注意的是，这种优先受偿仅针对特殊税收债权的特定标的，一旦离开了特定财产的范围，特殊税收债权便丧失了优先于一般税收债权的特权，转为一般税收债权受偿。（2）附担保物权的税收债权与其它税收债权竞合之位序。为了保证税款的征缴，许多国家设立了纳税担保制度。我国《税收征管法》第38条、44条规定了税收担保制度设立税收担保的目的在于使特定的税收债权能就担保财产优先受偿，因而附担保物权的税收债权应就担保财产优先与其它税收债权。（3）、已完成保全的税收债权与其它税收债权竞合之位序。为防止税款流失，《税收征管法》第38条、40条规定，税务机关在规定情形下，可以冻结、查封、扣押纳税人的财产。已进行保全的税收债权应优先于其它税收债权优先受偿。但考虑到在银行存款和抵押的标的物上有重复冻结、查封或扣押的可能性，还应对设立的时间先后进行比较，以确立扣押优先权之间的位序。（4）一般税收债权之间竞合之位序。同一位阶无附任何特殊条件之税收债权之间也可能存在竞合的状况。此时，先进行了交付请求的税收债权应优先于其他税收债权受偿。实践中多以欠税发生时间作为税收请求交付的时间，但因为欠税发生时间的模糊性，经常发生损害第三人利益的情况。因而，完善税收优先权公示制度以及欠税公告方式刻不容缓。
三、结语
综上所述，确定税收债权的受偿位序应该从两个方面进行考虑：（一）、税收优先权与民事债权竞合时，可大致分为两种情况：1、税收债权与附担保物权的债权竞合：税收债权优先于公示之后设立的质权、抵押权。后设立的留置权优先于一般税收债权。2、税收优先权与其它优先债权竞合：一般遵循共益费用优先原则。另外要分析竞合之债权共同客体的性质，具体问题具体分析，以确定竞合债权之位序。（二）、税收债权之间竞合：首先，国税与地税竞合时，应遵循国税优先于地税之原则。其次，同一位阶不同税收债权之间竞合时，特殊税收债权优先于一般税收债权，附担保的税收债权优先于采取了保全的税收债权，又优先于其它税收债权。对于其它税收债权之间竞合时仍无法确定先后受偿位序的，以税收设立时间的先后确定。（作者单位：烟台大学研究生处）
参考文献
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关键词:税收优先权 效力冲突 协调办法
■一、 税收优先权的界定及其法理基础
税收优先权是优先权制度在税法上的延伸,具有优先权的一般性质和特点。关于税收优先权的界定,目前学界有不同的观点。有的学者认为税收优先权是指征税主体的税收请求权与其他主体的债权系于同一债务人,且债务人不能足额清偿全部债务时,征税主体可依法优先受偿的权利。还有的学者认为税收优先权是指纳税人同时存在未缴税收和未偿债务,且纳税人财产不足以清偿全部债务时,税收可以排除其他债权优先受清偿的权利。综合以上观点,笔者认为,税收优先权是指纳税人未缴税款与其他未偿债务同时存在,且其剩余财产不足以清偿全部债务时,税收债权人可以依法排除其他债权优先受偿的权利。
从法理基础的角度来说,税收实质上是一种公法之债。首先,税收的债务关系在《中华人民共国和税收征管法》得到了确认。如该法45条将税收优先权与无担保债权及抵押质押权、留置权等进行了比较,第48条确定了纳税人分立或合并时应承担的责任等。其次,新《税收征管法》规定了纳税人的知情权、保密权、检举权、申请行政复议权、请求国家赔偿权、控告权等各项权利,显示了税收的法律关系权力关系说向债务债权关系说的转变。
对于公法之债是否可以享有私法之债的保护手段,在学界历来有所争论。有的学者认为公法之债必须享有私法之债的保护手段,以维护公债权力和政府的威信。然而,也有学者认为,公法债权渗入私法债权的领域反而会导致交易不安全。笔者认为,公法与私法上的债务关系存在共通点。私法上的债权债务关系是根据法律规定,一方当事人请求另一方当事人为一定给付的民事法律关系,而税法在法律关系上,也是国家作为当事人,对另一当事人(纳税者)请求为一定给付(即税款)的关系。基于此,作为公法之债的税收也应借用私法之债的保护手段。
■二、 优先权的顺位原则
多项权利常常导致冲突,对于冲突的解决必须依照一定的原则,才能保证民事权利行使的公平公正。基于各种民事权利保护的强弱程度,优先权的顺位原则如下:第一,法定优先等级原则。即根据法律明确规定的顺序,各个权利依照法律规定的顺序受偿。第二,共益费用优先原则,即当共益费用与其他债权发生冲突时,前者以绝对优先的权利优先受偿。第三,按比例受偿原则,即对于同一标的物,处于同一顺序的数位优先权人同时受偿,当剩余财产不足以受偿时,各优先权人按照比例受偿。第四,时间顺序原则,即作为比例受偿原则的例外,同一项目的优先权人按时间先后确定受偿顺序。第五,一般优先权优于特别优先权原则,从道德和公益的角度来说,由于一般优先权具有较强的公益性,对其他利益人影响较小,应优于特别优先权受偿。
■三、税收优先权的效力冲突及解决
(一)税收优先权之间的效力冲突及协调
1、国税与地税。我国在《税收基本法草案》中确定了国税优先的原则,保障了中央政府的财政收入和社会公共利益的实现。但中央利益如果过分压制地方利益,将损害地方的积极性与自主性,导致地方采取其他手段来满足财政支出,反而造成地方预算外资金膨胀且以费挤税现象,且地方可能怠于征收中央与地方共享税,扰乱社会经济秩序。为了解决这一冲突,当国税和地税存在效力冲突时,应实行平等受偿,平衡中央与地方利益。
2、不同税种。各种不同税种之间原则上不应该存在优劣关系,但在某些国家和地区的实际规定中,某些税种往往优于其他税种。如《日本地方税法》规定卷烟消费税、木材获取税等优先于地方税、国税以及其他债权。”我国台湾认为,关税应优先于一切税收。目前我国税法虽然没有类似规定,但鉴于我国法律在制定和完善过程中常常借鉴其他国家和地区的经验,在不同税种的优先权方面,我国不宜照搬国外经验。
(二)税收优先权与私法债权的效力冲突及协调
1、税收优先权与普通债权。目前许多国家的立法确定了税收优先于普通债权受偿的原则,我国在《企业破产法》中明确提出税收优先于普通债权受偿的原则,《税收征收管理法》也规定“税收优先于无担保债权,但法律另有规定的除外。”为了确保税款的征收,税收债权的确应该优先于普通债权。另外,为了防止税收债务人与第三人故意串通逃税,税收债权不论成立时间,都应优于普通债权受偿。
值得注意的是,某些特殊的普通债权应优先于税收受偿。如我国《保险法》规定保险公司所欠职工工资和劳动保险费用以及赔偿或者给付保险金优于税款受偿,《企业破产法》规定破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金同样优于税款受偿。这些特殊的普通债权均属于共益费用,从保护人权和维护社会稳定的角度来说,都应优先于税款受偿。
2、税收优先权与抵押质押权。我国《企业破产法》规定企业在破产清算时,担保物权人享有别除权,设有抵押权、质权的担保债权,不属于破产财产,不进入破产清算程序;而税款只能在破产财产中得到清偿。在此情况下,抵押权、质权优先于税收优先权。但《税收征管法》规定,税收优先权有条件地优先于抵押权和质权。
为了解决此冲突,主要有三种路径:第一,抵押权、质权优先于税收债权。第二种,特殊下税收债权则可优先权于质抵押权受偿权。第三,税收债权优先于一定时间点之后设定的抵押权、质权。从我国的实际情况下来看,我国可采取第三条路径。因为税收具有很强的公益性,若规定税收债权均优先于抵押权、质权得到清偿,可能危及到抵押权人、质权人等担保债权人的利益,阻碍市场主体的资金流通,影响我国经济发展。若税收债权一律不优先于抵押权、质权,则可能导致税收债务人在纳税义务产生后与第三人串通,设立假担保债权,导致税收债权难以得到清偿。相对来说,第三条路径更能保证公共利益。
(三)税收优先权与其他公法债权
1、税收优先权与罚款、没收违法所得。《税收征管法》规定:“纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优先于罚款、没收违法所得。”由于税收债权具有公益性,而罚款、没收违法所得主要是为了制裁,并不以公益为根本目的,所以税收应优于罚款、没收违法所得。
2、税收优先权与司法费用、税收保全费用。
司法费用、行政强制执行费用是为实现全体债权人利益所产生的费用,其公益性质高于税收,因为如果没有司法与行政强制执行,税收也难以执行。所以,司用法、费税收保全费用应当优先于税收债权受偿。
■四、结语
税收优先权是基于国家和公共利益而产生的特殊的法定优先权,是有效防止税收流失方法之一。为了保障国家税收安全,必须确保税收优先权。但在实际运作当中,由于多项法律法规权利的存在,权利之间可能产生各种冲突。此时,应遵循优先权的顺位原则,以确定各种权利冲突的合理解决。
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关键字： 税收权利 权利性质 法律保护
一、问题的提出
从税权理论上说，国家的税权实际上包括税收权力和税收权利两个方面。在税收权力的背后，是国家的税收权利。[1]对税收权利的单独强调，体现了近年来税法理论及制度实践的发展实际。但有关税收权利的研究还非常不够，从而使得相关的权利保障制度也多有欠缺。
人们一般都承认这样的事实：虽然国家拥有税收权力，但在现实中侵害国家税收权利的情况，同侵犯纳税人权利的情况一样普遍。为什么在国家拥有重要的、垄断性的税收权力的情况下，其税收权利会受到如此之多的侵犯呢？这确实值得从多个视角进行研究。但上述事实的存在至少说明，税收权力与税收权利表里有别，即使握有税收权力，如果不能很好地通过制度保障相应的税收权利，则再有权力高压也是无济于事的。这就促使我们不得不去思考税收权利本身的有关问题。
长期以来，虽然许多研究者很重视国家的税收权益，并力图对此予以强化，但实际上更多的是在强调税收权力，特别是国家征税机关的权力，这在立法和执法上都有突出的体现。[2]对此也有人提出了一些批评性的意见，认为这容易强调“国库主义”而忽视“纳税人的权利”。事实上，在国家与纳税人之间，不仅存在着国家权力与纳税人权利之间的关系，也存在着国家的税收权利与纳税人权利之间的关系。[3]但由于国家的税收权利往往被忽视或遗忘，因而人们往往更关注国家的税收权力与纳税人权利之间的冲突。在国家的税收权利与纳税人权利存在冲突的情况下，我们并不能一般地、广泛地说这两类权利哪个更重要，而是应根据实际情况作出权衡，并对各类权利从制度上给予应有的保护。
过去以至今天，许多国家的有识之士都曾提出或正在力倡对纳税人权利的有效保护，这无疑有其积极意义和进步意义。[4]特别是在纳税人事实上处于弱者地位的情况下，在纳税人受到国家的某些权力威压的历史时期，这种提法曾经得到了许多人的响应。与此同时，当国家的税收权利受到侵扰之时，也许因其属于公共物品的领域，对其关注者似乎并不多。在一些国家，由于诸多的历史、法律、文化等方面的原因，对于侵犯国家税收权利的行为，在民间甚至可能存在嘉许、支持甚至纵容的立场和意识。由此便产生了一个值得思考的问题：如果认为纳税人的权利和国家的税收权利都属于权利，那么，为什么它们会受到不同的对待？这两类权利是否存在着性质上的不同？而其性质上的不同，是否又因其与相关权力联系的紧密程度不同有关，[5]从而带来了对权利保障从观念到制度上的不同？
要研究上述问题，就必须研究税收权利的性质，因为它直接关系到权利的相关保护制度以及对权利保护的态度，同时，它对于相关理论的推进和实践问题的解决也很重要。因此，本文将着重探讨国家税收权利的法律性质以及相应的法律保障问题。
基于征税对象和税权客体的特殊性以及税法调整的特殊性，笔者认为，对于税收权利的性质不能一概而论，而应当像历史上对待税收法律关系的性质一样，采取“分阶段”来分别加以确定的方法，这样才能对具体的税收权利的性质有较为准确的判断和界定。而这种“分段论”的方法的采行，实际上是导因于税法问题的复杂性。只有通过分析税收在不同阶段的不同特点，才能更好地理解和认识税收权利的性质。
二、税收权利及其客体性质的多维性
（一）税收权利客体性质的多维性
文探讨的是国家的税收权利，因而权利的主体是明确的；同时，税收权利的客体是税收，这似乎也是清晰的。但事实上，由于“税收”一词在不同的语境下差异很大，因此，要研究税收的法律性质，首先必须对“税收”作出界定。通常，人们往往在许多不同的意义上使用“税收”一词，但最主要的是集中在静态和动态这两种意义上。其中，静态意义上的税收，是指税收收入或称税收收益；动态意义上的税收，是指税收活动，有时甚至专指征税活动。[6]
由于“税收”一词用法多样，极易出现歧义，因而在研究相关问题时，需要事先加以甄别和界定。在此探讨的作为税收权利客体的“税收”，主要是侧重于上述静态意义上的税收。因此，税收的法律性质，并非指税收法律的性质，而是指征税机关未取得的和已取得的税收（或称税收收入）是什么性质的问题。
静态意义上的税收，其法律性质具有多维性。这与研究所引入的参照系的多维性有关。如果把税收收入放到税权、公共课征（或简称为“公课”）及其自身形成的不同阶段上来审视，则税收的法律性质就会有不同的呈现：
首先，由于静态意义上的税收收入的享有者是国家，因而税收收入实际上是国家与国民之间的税收征纳法律关系的客体，或者说，是国家税权的客体。这就是税收的一种法律性质，它直接影响着国家税收权利的法律性质。
其次，从政府收入或国民负担的角度来看，作为政府收入的税收收入，实际上是国民的一项负担。作为公法上的负担，税收往往被认为是纳税人在公法上的金钱给付义务，[7]它同规费等一样，都是一种“公课”。这也是它的一种法律性质。税收作为国家或政府依据法律而课征的一种金钱给付，同其他“公课”相比，具有更为突出的法定性、强制性和公共性，而不具有惩罚性和直接的受益性。
再次，从收入所处的不同阶段来看，税收收入的性质也会有不同的体现。在相关主体的行为或事实满足课税要素从而使纳税义务成立的阶段，此时的税收还只是抽象的，通常只有在征税机关进行具体的征管以后，才能成为具体的税收。此外，在税收入库以前，对于国家来说，还是一种未实现的税收；而在入库以后，则是已实现的税收。可见，在上述不同阶段，税收可能是抽象的税收或具体的税收，也可能是已实现的税收或未实现的税收，而对于这些不同性质的税收，国家所享有的权利是不一样的，从而会进一步影响国家税收权利的性质。
（二）税收权利性质的多维性
税收权利客体的多维性，在很大程度上影响着税收权利的性质，并使其同样具有多维性。下面仅以在不同阶段的税收收入的性质为例，来说明税收权利的不同性质。为此，有必要引入“分段论”，以求在税收收入的不同阶段，来认识税收权利的不同性质。[8]
在抽象的税收阶段，国家对符合课税要素的特定纳税人，有请求其履行税收债务的权利，因而国家的税收权利一般被认为具有债权性质，只不过税收债权不同于私法上的债权，而是一种公法上的债权。之所以是公法上的债权，是因为享有请求权的债权人，毕竟是为社会公众提供公共物品的国家。在要求纳税人履行债务方面，国家不是一般的消极等待，而是依法定制；同时，国家还确定由专门的政府职能部门（即征税机关）来负责接受和督促纳税人债务的履行，并且，这些征税机关享有税收债务人并不享有的专门的征收权和管理权。可见，这里的债权人与债务人并非处于平等的地位，而且这种债的履行实际上在特定的时空阶段是无偿的和无对等给付的，只不过在对特定人的请求权以及请求权的内容方面与一般的债的原理是一致的，从而体现为一种实体法上的债权债务关系。正因如此，可以认为，对于抽象的税收，国家享有的是一种公法上的债权。
在税收由抽象转为具体的阶段，实际上征税机关实施了一系列的管理行为，因而不可避免地存在着行政权力的渗入。但这些权力是辅助税收实现的
权力，并不是直接针对税收的权力。因为纳税人的纳税义务是否成立以及义务的大小或多少等，都是由税法来加以规定的，而不是依行政权力来裁量的。[9]这个阶段恰恰是体现一国法治水平的关键阶段，因而也往往是问题的多发阶段。[10]
在税收已入库的阶段，或者说已实现税收的阶段，国家税收权利的性质已由公法上的债权转变为一种物权，任何机关和个人都不得侵犯，否则将受到法律的追究。这样，国家对税收的权利就由针对特定纳税人的对人权，转化为一种针对不特定多数人的对世权；由一种税收债务的请求权，转化为一种入库税款的支配权。当然，国家对税款的支配权，必须依预算法等公法行使，同样不能滥用。
可见，针对不同阶段、不同性质的税收，国家所享有的税收权利是不同的，税收权利的性质自然也不相同。如果对此不加区分，不分具体阶段，在不同阶段不恰当地以行政权代替债权，或者以债权代替物权，都会对法治造成损害。
三、对不同性质的税收权利的保护
上面主要探讨了与不同阶段的税收相对应的税收权利的不同性质，与此相关的是不同阶段的不同性质的税收权利的保护问题。而研究这些问题，对于解决现实的税法问题是非常有意义的。为此，下面主要依循税收权利的债权性质和物权性质，来分别探讨相应的权利表现和权利保护问题。
（一）税收权利的债权保护
从整个学界的研究来看，人们在很大程度上更关心在抽象税收阶段的税收债权债务关系，也就是说，在多数情况下，人们更倾向于把税收界定为公法上的债权。如果对税收权利作这样的定性，则相当于把税收关系视为一个公法上的契约关系，由此就涉及到如何在税收契约的债权人与债务人之间配置权利并对相关权利作出保护的问题。
1.基于税收权利的债权性质的探讨在把税收权利定性为“公法上的债权”的情况下，国家或政府是债权人，而征税机关则是其人。由于债权的内容已经由税法作了具体的规定，因而征税机关的主要权利，就是要求纳税人依法履行税收债务。为此，征税机关的主要任务就是确定纳税人的行为和事实是否满足课税要素，并具体确认税收债务的具体种类、数量、履行期限、履行地点等，负责接受债务人的债务履行。征税机关的税收权利，具体表现为其依法享有的税额确定权（包括核定权）、税款征收权、税负调整权等具体权利。[11]
此外，在强调税收权利债权性质的情况下，需要对各类税收权利进行债权保护，在税法上设定相关的保护制度是很有必要的。其中，税收的优先权制度以及代位请求权制度等，都是有关税收债权的重要保护制度。对此，新修改的《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）已经作出了规定。[12]这说明我国的现行立法虽不像有些国家的立法那样用“税收债权”之称谓，但事实上对税收的债权性质已经作出了承认。例如，在代位权、撤销权方面，按照《税收征收管理法》的规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关就可以依照《中华人民共和国合同法》的有关规定行使代位权、撤销权。
上述规定，实际上是通过把税收权利作为一种债权，按照一般的合同法规定，来实现对国家税收权利的保护，以弥补对“国家税收造成的损害”。而至于税收债权的优先权，则是把税收债权同一般的无担保的债权、确定时间劣后的担保物权或其他相关“公课”相比较，来确定国家税收权利的优先地位及其相对特殊性，对此后面还将探讨。
值得注意的是，与国家相对应的另一方-作为税收债务人的纳税人，也不是完全消极、被动的债务承担者，即并非仅是被强制者、被剥夺者。如果承认存在税收债权债务关系，则在国家与纳税人之间就必须和必然有一定的平等成分，而不是完全、绝对的命令服从关系。这表现在，税务机关对于自己的过错以及由此而给纳税人造成的损害，同样要负相应的责任，从而使纳税人又拥有了一系列的权利，如退税请求权、损害赔偿权、利息补偿权等。这些权利都是作为税收债务人的纳税人所享有的权利。而事实上，这也是各国在其税收立法中一般都要规定的纳税人权利。例如，在纳税人基于债权债务关系而享有的诸多权利中，退税请求权是一项非常重要的权利。所谓退税请求权，或称税款的退还请求权，是纳税人在多纳、误纳税款的情况下，依据不当得利的法理或合法性原则所享有的对于多纳或误纳税款的退还请求权。可见，不当得利之债的原理是纳税人享有退税请求权的重要理论基础。
从立法依据上看，新修改的《税收征收管理法》第51条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算同期存款利息，税务机关查实后应立即退还。这一规定是纳税人退还请求权的体现。同时，该规定比修改前的进步之处在于，它不仅确定了纳税人对税款的退还请求权，而且还新设了纳税人的附随性权利，即利息补偿权。只有新增设该项权利，才能使纳税人的税收权利同其不履行或不完全履行税收债务所承担的缴纳滞纳金的附随性义务大略对应。而这些制度上的安排，实际上都是基于国家税收权利的债权性质而作出的。
为了真正确保国家的税收债权，按照债权的一般原理来设定征纳双方的债权债务，构筑一种和谐的税收征纳关系是很重要的。因此，不仅应对国家的税收权利加强保护，同时，对纳税人的权利也不能忽视或漠视，同样应依法进行有效的保护，尤其避免通过立法或执法行为、隐蔽或公开地实施侵犯纳税人退还请求权等权利的行为。[13]从这个意义上说，我们强调征纳双方的债权债务关系，对于提高我国的法治水平、建立和谐的征纳关系和“取予关系”、保障国家的长治久安，都是很重要的。
此外，还应当申明一点，强调税收权利的债权性质，并不意味着就赞同“税收协议”，它们实际是两个不同层面、不同性质的问题。税收权利的债权性质，是从广义的社会契约思想、一般的债权（该原理属于一般法理，并非仅限于部门法意义）出发而作出的判断；征纳双方的债权债务是由法律加以确定的，而不能由双方径行约定。因此，税收协议，在没有法律规定的情况下，是一种违反税法基本法理的无效的协议。[14]税收协议事实上已成为在实践中侵犯国家税收权利的重要形式。尽管此类协议在形式上符合债的要求，但因其是约定的，所以在实质上并不符合税法通常所具有的强行法的特征，有背于税收法定原则中的课税要素法定原则的要求，有违于税法所确定的征纳双方应有的税收债权债务。[15]在我们依法治税的漫漫征程上，如何有效解决各种正式的或非正式的税收协议问题，对于保护国家的税收权利，是非常重要的。
2.基于税收债权的公法性质的探讨
在分析税法主体的具体权利时，还应当看到，税收作为国家的一种公法上的债权，既具有符合债的原理的一面，又具有符合公法原理的一面。例如，正因为具有公法性，作为债权人一方的征税机关才不仅享有征收权，而且享有管理权、检查权，甚至还享有强制执行权。不仅如此，税法还赋予征税机关以追征权。按照《税收征收管理法》的规定，无论是因税务机关的责任，还是因纳税人的失误，只要纳税人未缴或少缴税款的，税务机关都可以在3年内要求其补缴税款或依法追征；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。而对于偷税、抗税和骗税行为，则可无限期追征。[16]这同一般私法上的规定也是不同的，突出体现了公法特征。
此外，正由于税收债权具有公法性质。因此，当税
收债权与其他相关权利发生冲突时，何者优先受偿，是否要赋予税收债权以一定的优先效力，便是一个重要问题。从税法的法理和相关国家的立法来看，在通常情况下，由于税收与国家利益、社会公共利益直接相关，因而它至少要优先于私法上的一般债权或称无担保债权，同时，它也应优先于其他非税“公课”。在法律有规定的情况下，它甚至还要优先于担保物权。[17]
新修改的《税收征收管理法》的一个重要成果，就是对税收优先权首次作出了规定。尽管该法在行文上有一些问题，但它所确立的基本规则是可取的，即税收债权通常优先于无担保债权，同时，只有发生在抵押权、质押权、留置权等担保物权之前的，才能够优先受偿。此外，如果存在各类“公课”权利的冲突，例如，在对同一纳税人同时存在税收权利和收取所罚款项的权利的情况下，要优先保障税收权利的实现。在制度上作出这样的安排，一般也是基于一个重要的假设，即税收权利比其他“公课”权利对于公共利益更为重要。
强调税收债权的公法性质，并不意味着赞成“税收计划”的普遍适用。税收计划作为国家为加强和协调税收、预算工作而事先作出的设计和安排，确实有其一定的必要性。但在实际工作中，由于税收计划及相应的税收任务被“刚性化”，因而税收计划的效力在实际上甚至超过了税收法律，这使得行政权力以及具体的征收权、管理权等税权被滥用成为可能。事实上，既然税收是公法上的债权，征纳双方之间的债权债务关系是由法律加以确定的，而不是由行政命令或计划来确定的，因此，必须强调税法的权威性，使税收计划服从于经济和社会发展的需要，服从于税收的明确规定。唯有如此，才能更好地提高税法的法治水平，有效地保护各类主体的税收利益。
（二）税收权利的物权保护
税款一旦征收入库以后，就成为国家的库款，国家对于有效取得的税款收入享有物权，任何组织和个人都不得擅自动用，否则就等于是侵犯了全国人民的物权。对于税收的物权保护，主要体现在财政法、预算法等公法性质的法律规范之中。根据《中华人民共和国预算法》的规定，擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入库的库款的，由政府财政部门责令退还或者追回国库库款，并由上级机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。当然，从目前来看这种惩罚的力度还不够，作用甚微。
入库后的税收权利保护问题，通常不在税法学者的视野之内。但强调对税收的物权保护，其实在我国有非常重要的意义，这就需要适当打通学科的壁垒。事实上，入库的税款是国家的，同时也是全体人民的，更是“纳税人整体”的。对税款的支配权如何行使，对税款如何使用、收益、处分，事关重大。从理论上说，税收物权既是属于全民的，同时又是对世的，这种对世权是对于个体的人或集团的权利，是阻止滥用税款支配权的权利。
要有效地保护税收物权，不仅需要强化国家的相关职能和权限，而且也需要强调纳税人的权利，特别是强调纳税人的知情权等重要权利，对于全面保护税收物权、加强税收监督、真正体现“取之于民，用之于民”的思想，是非常重要的。从这个意义上说，对于国家税收权利的物权保护，恰好又同纳税人的权利在根本上取得了一致。可见，在强化纳税人权利的同时，其实也是在强化国家的税收权利的保护，因而两类权利的保护是并行不悖的。
四、研究税收权利性质的方法
在上述探讨税收的法律性质的过程中，主要探讨的是税收的公法债权性质和物权性质，这些性质体现在税收的不同阶段。但从传统法学的观点来看，有关债权、物权的概念主要是民法等私法上的概念，对于税法这种典型的公法的相关问题，是否可以适用这些概念来解释，这确实是一个需要讨论的问题，因而有必要在此略做探讨。
实上，由于长期的法学分科研究，已经使人们的思考深受部门法观念的禁锢。应当说，部门法的划分，有其重要的价值，但如同任何事物都不应绝对化一样，对部门法的划分也是如此。其实，即使有关公法与私法的划分，也都是一种人为的分割；而作为一个法律整体，实际上存在着一些共通的法理，即“一般法理”，而这些一般法理，正是进行相关研究的重要分析工具。在税收权利性质的研究方面，一般法理分析是很重要的方法。
在整个法律体系中，税法与宪法、行政法等相关部门法都有着非常密切的关系，但在此需要着重探讨一下通常容易被忽视的税法与民法的关系。民法因其发展较早，涉及各类主体最基本的权利，因而学术研究历史较为悠久，理论也相对较为成熟，并概括和总结出了一些一般法理，从而被一些民法学者称为“万法之基”、“万法之源”。但是，并不是说民法所涉及的一般法理就只能在其一个部门法上适用，恰恰相反，它提供的一般法理分析工具，可广泛用于其他私法和公法的研究之中。
例如，民法上的一些重要原则，如诚实信用原则、情势变更原则等，因其具有“普适性”，许多学者已经将其用于公法研究；又如，债权的一般原理，反映了互赖互动的人们进行交往和交换的一般规则，因而也有着非常广泛的适用领域；等等。有鉴于此，作为发展较为晚近的税法学，同样可以向其他法学学科一样，适用民法或传统私法提供的一般法理，同样可以从传统民法中借用相关概念和原则，来研究相关问题，或构筑自己新的理论体系。
其实，不仅是在理论上，而且在制度上，税法与民法也有着非常密切的联系。有的学者认为，虽然税法曾被作为公法上的“干预行政法”的典型，但实际上从1918年德国设立独立的帝国财政法院并受理税务诉讼开始，税法即已开始独立于行政法。从历史上看，在第一次世界大战时期，税法曾被认为是民法的附随法。由于当时一些无道商人“大发国难财的行为”因在民法上无效而未被征税，因而广大纳税人非常不满，从而引发了德国的财政危机。为了解决此类问题，贝克尔（Becker）在1919年起草德国《税收通则》时，引入了著名的“经济观察法”（即实质课税原则）。由于“经济观察法”对税收规避行为的否认以及税收理性化和对税收正义的考虑，都使税法开始有别于民法，因此，税法理论上开始独立于民法理论，税法制度与民法制度之间也几经调适，形成了既有联系又有区别、共同统一于宪法秩序之下的关系。[18]上述理论和制度的发展历程，说明了民法与税法的密切关系，也说明民法上的一般法理必然会对税法的发展产生一定的作用。
此外，还应看到，税法作为宏观调控法的一部分，其调整的对象和基础是在市场经济条件下形成的税收关系。如果没有私法活动，没有创造社会财富的行为，就不可能有社会财富的分配，也不可能有以收益性和营利性为前提所进行的收入分配和宏观调控活动。而创造财富的营利活动，离不开私法的调整，离不开基本的私法秩序。随着社会经济的发展，私法秩序对于公法秩序的形成越来越重要；同时，公法秩序也在相当大的程度上影响着私法秩序的形成，税法对于私法主体活动的影响就是突出的例证。另外，在税法上，为了防杜税收规避行为，也禁止私法上的形成权的滥用，即纳税人不得以私法上的合法形式去从事逃避税收的活动，这一般被认为是公权力对私权利的必要限制。
从税法与民法的关系以及税法与宪法、行政法等部门法的关系来看，由于人类本来就是在互赖与互动中共存，因而各类社会关系本来就存在着普遍联系，相应地，调整各类重要社会关系的法律，自然也存在着内在的关联，这种内在的关联不应人为地割断。此外，由于现代的税法及税法学都较为年轻，因而不可避免地要以传统部门法和传统法学的既存理论作为必要的依托和分析工具；同时，由于具
有现代性的经济法是一种“高级法”，因而必然要在传统的基础法之上有所超越，去解决比传统部门法所解决的问题更为“高大”的问题，因此又需要对各类部门法的特殊性有所认识，需要看到传统部门法理论在分析现代法方面的一些局限和现代法在“法的现代化”的过程中所做出的一些突破。
「注释
[1]在探讨广义的税权时，笔者曾经提到，国家和国民都可以享有税权，其中，国家的税权包括税收权力和税收权利。对相关问题的讨论可参见张守文：《税权的定位与分配》，《法商研究》2000年第1期。
[2]例如，在本人亲历的《税收征收管理法》和其他相关税收法律的立法过程中，都曾有过这种倾向。至于执法过程中的此类倾向，自然更为明显。
[3]事实上，与国家的税收权力相对应的，主要是国民或广义的纳税人在整体上所拥有的税收权力。现时对于纳税人权利的某些探讨，有的实际上已经包含了一些纳税人整体权力的内容。
[4]在修改《税收征收管理法》的不同立法阶段，曾经有很多的专家提出要加强对纳税人权利的保护，但从最终的结果来看，专家的许多很好的意见并没有被接受。这一方面体现了“公共选择理论”的某些观点的正确性，另一方面也说明我国税收领域的法治之路确实还有漫漫途程。
[5]例如，人们一般认为，国家的税收权利与国家的公权力联系更加紧密，甚至认为不可能把两者相区分；而纳税人权利主要与纳税人的私人财产权联系更加密切，它离私权更近、更有亲和力，而离国家的公权更远，并极可能成为公权力的侵害对象。这对人们形成对国家的税收权利的观念和意识，特别是对国家税收权利的戒心和不亲近，都可能是很重要的原因。
[6]“税收”一词，在不同的语境中还可能是指税收权利或税收义务，或者是指税收手段、税收杠杆、税收政策，有时甚至是指税收法律或税收立法、税种、税制、税收制度、税收体系等。在税收被作为政府各类收入的代称的情况下，往往易使人将“税”与“费”混为一谈。
[7]许多学者都认为，税收是对于具备法定课税要件的人所课征的一种金钱给付。参见[日]金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第7页；陈清秀：《税法总论》，台湾三民书局1998年版，第3页。
[8]“分段论”是针对能够分为若干阶段的复杂问题所采取的具体分析方法，这种理论在公法领域已经被越来越多地采用。例如，在德国行政法上有所谓“两阶段理论”，以便对某类行为中所包含的公法性质和私法性质分别作出界分。参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第99～100页。在税法理论上，一般对税收法律关系也分阶段来做具体定性。参见[日]金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第20～21页；张守文：《税法原理》，北京大学出版社1999年版，第36～37页。
[9]在这方面，德国行政法鼻祖奥托？梅耶（Otto？Mayer）在税法发展早期所主张的“权力关系说”，已经被普遍承认的“债务关系说”所取代，这实际上是人们对于国家税收权利认识的一种深刻变化，也是将税收权力与税收权利相区分的开始。
[10]我国的税收立法虽然还存在着相当多的问题（包括新修改的《税收征收管理法》也有许多不尽人意之处），但毕竟比过去有了许多进步，相比之下，在税收执法方面的问题更为突出。近些年来出现的“金华税案”、“远华税案”、“潮汕税案”等大量涉税案件表明，税收的具体化阶段确实是问题的多发阶段。
[11]税务机关对农业税以及其他法定情形的税额核定权、对关联企业的税负调整权以及一般意义上的税款征收权，是现行《税收征收管理法》中有关“税款征收制度”的重要内容，但在核定应纳税额等制度的操作程序上，还有待于进一步明确。
[12]参见《税收征收管理法》第45条、第50条。
[13]对于纳税人的退还请求权的侵犯，是近年来在立法和执法上都很突出的一个问题，这在增值税的出口退税领域表现得尤为突出。参见张守文：《略论纳税人的退还请求权》，《法学评论》1997年第6期。
[14]在国际税收领域，特别是在转让定价方面，有的国家允许征纳双方订立协议，实行所谓“预约定价制度”（APAS），但这是基于转让定价的复杂性和征税效率的考虑所采取的一种“没有办法的办法”。参见张守文：《税法的困境与挑战》，广州出版社2000年版，第304～305页。
[15]参见[日]金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第24～25页、第50～51页；张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》1996年第6期。
[16]参见《税收征收管理法》第52条。该条对过去的追征期限有所修改，但与一般私法上的时效、期间之类的规定完全不同。这种对于税收债权的公法性的强调，在很大程度上是与公共目的、公共利益、公共物品等相联系的，而税收债权与税收债务的对等性体现得则较少，只是在对因征税机关的责任而导致的未缴或少缴的税款不得加收滞纳金方面，才略有体现。
当税收债权和其他债权同时存在时，税收征收原则上应优先于其他债权，学者将此称为“税收债权的一般优先权”。[1]许多国家和地区税法都规定了税收优先权。法国税法所规定的由法国国库享有的优先权属于特别法设定的一般优先权。[2]美国《内地税法》第6321条规定：“应纳税捐经催缴后仍不缴纳者，联邦政府对欠税人所有之全部财产包括动产、不动产及各种财产权享有留置权。”日本《国税征收法》第8条规定：“除本章另有规定外，国税就纳税人之总财产优先于一切公课及其他债权征收之。”韩国《国税征收法》第5条规定：“国税、加算金及滞纳处分费，优先于其他公课金及其他债权征收之。”[3]台湾地区参考美国和日本的做法，增列《税捐征收法》第6条第1项规定：“税捐之征收，优先于普通债权。”[4]
税收优先权反映的是两种或更多种不同的权利及其所代表的利益发生冲突时，法律作出的选择。[5]承认税收优先权的原因在于，税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性。同时，税收债权和普通私债权相比，不具有对待给付的特点，在征收上，受时间、程序的限制较多。因此，承认税收优先权有助于保障税款征收。一般而言，税收优先权是指相对于私法上债权的优先，而在税收债权相互之间并不存在优先权，即国税与地税之间不存在优先权，国税与国税之间、地税与地税之间相互也不存在优先权。[6]同时，法律对税收债权相对于私债权的优先权应该予以限制，否则，会对私人经济造成不适当的影响，干扰交易安全。税收优先权的一般原则是，税收债权优先于无担保的私债权，但劣后于有担保的私债权。
在税收优先权制度中，有些税收债权由于其本身的特点而享有优先于其他税收债权和其他债权的优先权，包括有担保的债权。主要包括土地增值税和关税。土地增值税享有优先权的原因在于，土地之自然涨价非一己或少数人之力，是国家和社会改变其周边环境的结果，应归人民共享。同时，土地增值税的征税对象和土地直接相关联。台湾“税捐稽征法”第6条规定：“土地增值税之征收，就土地之自然涨价部分，优先于一切债权及抵押权。”[7]我国税法并未规定这种优先权。《土地增值税暂行条例》规定，纳税人未缴纳土地增值税的，土地管理部门、房产管理部门不得办理有关的权属变更手续。这一规定能起到对土地增值税征收的保障。但这一制度和前述土地增值税优先权是不同的。关税债权优先的原因在于其征收环节的特殊性。理由是，如果进口的货物或物品未完成报关手续，其他的税收债权就不可能发生。[8]台湾地区的关税法规定了这一制度。我国税法并没有这方面的规定。
九届全国人大常委会第21次会议审议通过的新修订的《税收征管法》借鉴国外税法，规定了税收优先权制度，包括三项内容：一是税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。如根据《海商法》的规定，船舶吨税的征收劣后于在船上工作的在编人员根据劳动法律、行政法规或劳动合同所产生的工资、社会保险费用等给付请求和在船舶营运中发生的人生伤亡的赔偿请求。根据《商业银行法》的规定，商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息，然后再进行税款征收。二是纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应先于抵押权、质押权、留置权执行。我国税法确定税收债权和有担保债权优先顺序的时间界限是“税款发生时”。这和税收优先权的一般原则并不一致。一般而言，担保物权之设定或成立如在税捐法定缴纳期限以前者，应可优先于税捐而受清偿；如在税捐之法定缴纳期限以后者，则不得优先于该期限内之应纳税捐而受清偿。[9]在这里，时间界限是缴纳期限。日本税法就是这样规定的，日本《国税征收法》第15条第1项及第16条规定，纳税义务人之财产，系于税捐缴纳期限到来前设定有质权或抵押权者，对该财产售得之价金言，税捐不得优先于该质权或抵押权所担保之债权。[10]采用这一标准比较有利于纳税人，也可以减少税收优先权制度对交易安全的影响。原因是，税款的发生时间因税种的不同而各不相同，其他债权人也不可能知晓。而采用缴纳期限为标准后，债权人只须于设定担保物权时调查债务人有无法定缴纳期限到来之税捐即可。《税收征管法》规定，税务机关应当对纳税人欠税的情况定期予以公告。纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。和这一规定相结合，根据法律解释上的体系解释方法，上述“税款发生时”也应解释为税款缴纳期限，超过缴纳期限不缴纳税款才构成欠税。在欠税前设定的担保物权应优先于税收债权，在欠税后设定的担保物权则劣后于税收债权。三是纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。罚没所得具有制裁性质，非以财政收入为目的，[11]和税收债权的性质有区别，应劣后于税收债权征收。
二、略论税收代位权
税收代位权，是指欠缴税款的纳税人怠于行使其到期债权而对国家税收即税收债权造成损害时，由税务机关以自己的名义代替纳税人行使其债权的权力。九届全国人大常委会第21次会议审议通过的新修订的《税收征管法》在《合同法》规定的基础上，借鉴国外税法的规定，规定了税收代位权制度。这一制度的引进，在我国税法上进一步明确了税收的公法之债的属性，具有重大的理论价值。[12]同时，可以防止欠缴税款的纳税人怠于行使其权利对国家税款造成损失，有助于国家税款的及时足额缴纳。代位权是民法债法上传统的制度，国内的研究也比较成熟。而对税收代位权，由于我国税法规定的滞后性，国内尚无人对之进行比较系统的研究。[13]本文欲作一次尝试，以起抛砖引玉之效。主要是在民法债法关于代位权制度的原理的基础上，对税收代位权制度中存在的一些问题进行研究。拟对税收代位权的由来、性质、构成要件、行使方式、效力等问题进行论述。
（一）税收代位权的由来
自从1919年《德国租税通则》颁布以来，关于税收是公法之债的观点已为西方各国税法学者所接受。[14]将税收界定为公法之债有助于扩展税法的研究空间，有利于国家税收法制的健全。税收代位权制度即是一例。在民法债法上，基于债的相对性原则，债的法律效力一般仅及于债的法律关系的当事人。但由于债的担保、债的责任制度对债的保障作用有其局限性，民法债法便突破了债的相对性原则，扩展了债的效力，设立了债的代位权制度，使债在一定条件下可以约束债的当事人以外的民事主体，使债的效力能够最终得到实现。民法债法上关于代位权制度的设立是从《法国民法典》开始的，该法典第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。” [15]《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、“台湾民法典”都仿照《法国民法典》规定了代位权制度。将作为公法之债的税收和民法上的债进行类比，就很容易引申出税收代位权制度。税收作为一种公法之债，它也应具有债的一般属性，即税收之债也应遵循相对性原则，只能约束税收法律关系主体，主要是税务机关和纳税人，而不能对税收法律关系以外的主体产生约束力。纳税人的纳税义务实现的方式主要有纳税人自动缴纳税款，以及税务机关采取税收保全措施、强制执行措施等来保证实现。但当纳税人不自动缴纳税款，其财产又明显不足，而又怠于行使其权利使其财产减少时，税务机关采取税收保全措施、强制执行措施就失去了对象，国家税款就有无法实现的危险。这时，税收之债和私法之债一样，也须突破债的相对性原则，扩展债的效力，设立税收代位权制度，对纳税人怠于行使权利的行为予以限制，使税收之债的效力能够最终得到实现。日本税法即规定了这一制度。《日本地方税法》第20条第7项规定：“民法有关债权者的代位与诈害行为取消权的规定，地方团体征收金的征收准用。” [16]我国法上本无代位权制度，《合同法》第一次规定了合同之债的代位权，九届全国人大常委会第21次会议审议通过的新修订的《税收征管法》在《合同法》规定的基础上，规定了税收代位权制度。
（二）税收代位权的性质
税收代位权制度源自民法债法上的代位权制度，因此，探讨税收代位权的性质也必须从考察民法债法上的代位权的性质入手。在民法债法上，代位权是直接以债权人的名义行使的，这与以被人的名义进行的不同。代位权是为了债权的保全，而由债权人代替债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利或就其收取的财产有优先受清偿的权利，因此是实体法上的权利，而不是诉讼法上的权利。[17]代位权也不是债权人对债务人和第三人的请求权。它是在债权中包含的、除请求权以外的权能。这种权能又被称为保全权能。[18]也有学者认为，债权人代位权是债权的从权利，是一种以行使他人权利为内容的管理权。[19]代位权行使的效果，是使债务人与第三人的法律关系发生变更，但此种变更是基于债务人权利的结果，与民法固有的权利人凭单方的行为发生法律效果的形成权也不相同。因此，有学者认为代位权是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。[20]代位权和同属债的保全制度的撤销权也不相同，代位权是法律对债务人的消极行为给予的限制，而撤销权是法律对债务人积极行使其权利的行为给予的限制。我们认为要将代位权界定为某一种特定的权利似乎是比较困难的，我们可以把它界定为一种综合性的权利，这样既有助于我们正确认识代位权的性质，又便于进行相关的具体制度设计。我们认为代位权是从属于债权的一项特殊的权利，它兼具管理权、请求权和保全权能的特征。因其具备管理权的特征，债权人在行使代位权时，应负有善良管理者的注意义务；因其具有请求权的特征，在有些情况下，债权人可直接要求债务人的次债务人直接向其履行义务；[21]因其具有保全权能的特征，它可在担保制度和民事责任制度以外给债权人的债权提供保全，使其债权最终能够得到实现。以上对民事债权代位权性质的探讨，同样适用于对税收代位权性质的界定。前文已述及，税收是一种公法之债，它应该具备私法之债的一般特征，应仅约束纳税人和税务机关，而不应及于其他民事主体。但纳税人的行为影响到国家税收债权的实现时，税法便扩展了税收之债的效力，设立了税收代位权制度，因此，和民事债权代位权一样，税收代位权也是从属于税收债权的一种特别权力，它同样具备管理权、请求权和保全权能的特征。因其具备管理权的特征，税务机关在行使税收代位权时，应负注意义务，由于税务机关这一主体的特殊性，这一注意义务就显得格外重要；因其具备请求权的特征，税务机关应有权要求纳税人的债务人直接向其履行义务；[22]因其具备保全权能的特征，当纳税担保、税收保全措施和强制执行措施等制度无法保证纳税义务实现的时候，税收代位权制度就可以保证纳税义务的实现，使税收债权能得到最终实现。须注意的是，税收毕竟是一种公法之债，和私法之债相比有其特殊性，税收代位权也是如此，这在具体的制度设计中会体现出来。[23]而税收代位权又是从属于税收之债的一种特殊的权力，具有强烈的债权属性，这就与税务机关行使的其他税收行政权力，如采取税收保全措施、强制执行措施的权力有所不同。[24]同时，税收代位权与税收撤销权也不同，税收代位权针对的是纳税人消极不行使其权利的状况，而税收撤销权针对的是纳税人积极处分其财产导致其责任财产减少的情形。
（三）税收代位权的构成要件
税收代位权由税务机关行使，这一主体和普通民事主体显然不同。尽管税收代位权由于其强烈的债权属性而不同于税务机关行使的其他行政权力，但这些权力都同属税务机关这一行政机关行使。如果税法对税收代位权的构成要件不予严格限制的话，那么税务机关就很有可能滥用税收代位权而对私法秩序构成不当影响，从而违背税收法定原则，也不符合税法设立税收代位权制度的初衷。因此税法规定税收代位权的构成要件相当必要。通过研究《税收征管法》和《合同法》的相关规定，我们认为税收代位权的构成要件包括以下几项：
第一，存在纳税人欠缴税款的事实。只有欠缴税款才有行使税收代位权的必要。[25]对于未构成欠缴税款的纳税人，他享有在适当时间纳税的权利，也享有通过一定方式处分民事权利的自由。税法不应该予以干涉。[26]这里存在的问题是如何界定“欠缴税款”，《税收征管法》并未明确其含义。我们认为，“欠缴税款”是指纳税人在法定的或税务机关核定的缴纳期限届满后，仍然没有履行纳税义务。
第二，纳税人和其债务人之间存在到期的债权。《税收征管法》的规定和《合同法》是一致的。代位权行使的应是债权。这里的债权应包括合同债权、无因管理债权、不当得利债权、因侵权行为产生的债权等。其实在传统民法上，代位权的范围远大于债权。凡是影响到债务人财产状况的权利，都可以代位行使，如物权及物权请求权、对重大误解等民事行为的变更权和撤销权、担保物权、合同解除权、选择之债的选择权、债务人的代位权、债务人的撤销权、诉讼上的权利、各种登记请求权等。[27]这些权利还有待于税法的进一步确认。另外，对于专属于纳税人的债权，不能代位行使。这些权利是指，基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。须注意的是，这里的债权必须是到期债权，如果让税务机关对纳税人的未到期债权行使代位权，那会严重影响私法秩序的安定，也不符合代位权制度的本旨。
第三，纳税人怠于行使其到期债权。一般而言，“怠于行使”是指应当行使并能够行使而不行使的状态。应当行使，是指如果不在其时行使，则权利将有消灭或丧失的可能，如请求权因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失，等等。能行使，是指客观上纳税人有能力行使该项权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下文简称“司法解释”）将《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使到期债权”界定为，不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的到期债权。这样，仅以私力救济方式主张利益，如直接向债务人主张权利也会被认为“怠于行使到期债权”。这是“司法解释”对传统民法的突破。传统民法认为，债务人已经行使权利，虽其行使方法有所不当或其结果并非有利，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。[28]不过，“司法解释”的规定也有其优点，可以防止债权人提起代位权诉讼后，债务人与其债务人串通造假对抗债权人，[29]使代位权制度可以真正发挥作用。在税收代位权诉讼中，这一标准也可以参考适用。对于纳税人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的到期债权的，在具备其他构成要件的前提下，税务机关就可以行使税收代位权。
第四，纳税人怠于行使债权的行为对国家税收债权造成了损害。纳税人怠于行使其到期债权必然导致其偿还债务能力的减弱，从而会对国家税收债权造成损害。在法国民法上，对债权造成损害以债务人陷于无资力为标准。在日本民法、台湾民法上，则不以债务人陷于无资力为必要。判例及学说认为，在不特定及金钱债权，应以债务人是否陷于无资力为标准；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债务中，则以有必要保全债权为条件。[30]税收债权系金钱债权，应以陷于无资力为标准。“司法解释”将“损害”界定为，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。这一规定比传统民法的无资力标准更为宽松，将有助于债权人代位权的行使。在税收代位权的构成要件中对这一标准的要求应该比民事代位权高，应在“陷于无资力”标准的基础上采取“司法解释”规定的标准。这样既可以保证税款的及时足额入库，也可以促使纳税人积极履行纳税义务。同时防止税务机关对纳税人权利的不当干预。
第五，代位权的行使范围以达到保全税款的程度为必要[31].根据传统民法债法，如果应代位行使的债权人权利的财产价值，超过债权保全的程度时，就应该在必要的限度内，分割债务人权利来行使。但对于不能分割的，可以行使全部的权利。[32]由上可知，税务机关在行使代位权时，行使的范围也不得超过保全税款的程度。如果代位行使的权利代表的财产价值超过保全税款的程度，就应该分割行使。只有在无法分割时，才能行使全部的权利。
（四）税收代位权的行使
根据《税收征管法》的规定，税务机关可以依照《合同法》第73条的规定行使代位权。《合同法》第73条规定：“债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”这表明，在我国现行法上，债权人行使代位权的方式是通过诉讼进行。[33]这种代位权诉讼在民事诉讼理论中被称之为诉讼担当[34]，由于是法律直接规定的，因此被称为法定的诉讼担当。在税收代位权诉讼中，纳税人相当于债务人，税务机关就相当于债权人，可以请求人民法院以自己的名义代位行使纳税人的债权。根据法律的规定，税务机关行使代位权的方式是诉讼方式，而不是由税务机关的执法行为直接实现。这里需要讨论的问题是，这种诉讼是采用民事诉讼方式还是行政诉讼方式。我国现行的行政诉讼主要是审查行政机关作出的具体行政行为，相应的，法院作出的判决是对具体行政行为的维持、撤销、变更等。显然，在税收代位权诉讼中，不存在具体行政行为这一审查对象。因此，我们认为，税收代位权诉讼在总体上应该采用民事诉讼方式，而不采用行政诉讼方式。这种诉讼也应是法定诉讼担当的一种。当然，税务机关的参与会使这种诉讼具有特殊性。具体诉讼程序还有待于实践中不断探索。[35]
前引“司法解释”对代位权诉讼的具体制度进行了规定。下文结合这一解释，对税收代位权诉讼中的一些问题进行探讨。在诉讼当事人方面，“司法解释”规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以[36]追加债务人为第三人。这一规定表明，在代位权诉讼中，债务人的诉讼地位是第三人。这种第三人没有独立于原告和被告的请求权，只能加入原告或被告一方参加诉讼，在民事诉讼理论上被称为无独立请求权的第三人。债务人作为第三人，有助于确认代位权的有无和债务人与其债务人之间的法律关系，有利于诉讼的顺利进行。在税收代位权诉讼中，纳税人也应作为第三人参加诉讼，也应该是无独立请求权的第三人。当税务机关未将纳税人列为第三人时，人民法院应当追加纳税人为第三人。另外，在民事代位权诉讼中，一切债权，除不适于代位保全的以外，其债权人都有代位权，可以独立行使债务人的权利。但是如果其中一个债权人已经行使了代位权，那么其他债权人就不得就同一权利重复行使。[37]由上推知，在税收代位权诉讼中，税务机关就一权利行使代位权后，其他民事债权人以及其他税务机关就不得重复行使。也就是说，在税收代位权诉讼中，原告恒定为税务机关。
在诉讼管辖方面，“司法解释”规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。在税收代位权诉讼中，这一管辖规则有修正的必要。在实践中，税务机关和被告人即纳税人的债务人的所在地并不一定在同一地方。这样，从行政效率的角度出发，让税务机关到其所在地以外行使税收代位权是不现实的。因此，税收代位权诉讼应由税务机关所在地人民法院管辖。同时，在确定级别管辖时，可以考虑由与参与诉讼的税务机关同级的人民法院管辖，这样将有利于诉讼的顺利进行。
此外，“司法解释”规定，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产但保。这一规定主要是为了对债权人的行为进行约束。在税收代位权诉讼中，考虑到税务机关的特殊性，当税务机关请求财产保全时，人民法院应该对其豁免提供财产担保的要求。
须注意的是，由于税务机关的特殊性，法律应该为税务机关规定在税收代位权诉讼中的义务。这对保障纳税人的权益，约束税务机关依法行使职权很有必要。上文在分析代位权的性质时已指出代位权具有管理权的特征，因此，债权人行使代位权时，负有善良管理人的注意义务，如违反注意义务对债务人造成损失的，应负赔偿责任。同时，债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分者，其行为无效。[38]这些规则也应该同样适用于税务机关。税务机关在行使税收代位权时，如违反注意义务对纳税人造成损失的，应负赔偿责任。[39]
（五）税收代位权的效力
根据传统民法债法理论，代位行使债权所获得的利益应归属于所实现债权的主体即债务人，债权人不能直接受偿，债权人也不能请求债务人的债务人直接向自己履行债务，只能请求其向债务人履行债务。因为代位权并非直接受偿权，代位权并未改变原债权债务关系的性质，债务人的债务人只对其债权人负有履行义务，该履行义务不因法律规定了代位权而改变。如果债权人可以直接受偿债务，在存在多个债权人的情况下，会损害其他债权人的利益，有悖债权人平等原则。[40]只有在债务人怠于受领时，债权人可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一规则被称为“入库规则”。但“司法解释”突破了传统民法的上述规则。“司法解释”规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人直接向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即于消灭。[41]有学者认为，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系。一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。传统的“入库规则”不切实际，使代位权制度形同虚设。同时，代位权诉讼不同于债务人的清算程序或破产程序。传统制度使债权人丧失积极性，让债务人坐享其成，使代位权制度的设立失去意义。该学者还从诉讼经济、“不告不理”的诉讼原则等角度进行了解释。[42]“司法解释”对传统民法的这一突破应当说还有进一步研讨的必要。但将这一规则引入税收代位权诉讼，我们认为是可行的。理由是，税收是一种公法债权，和普通私法债权相比，具有优先权。新的《税收征管法》规定了税收的优先权，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。由此可知，税务机关提起税收代位权诉讼后，经人民法院审理认定税收代位权成立的，纳税人的债务人就应当直接向税务机关履行清偿义务，纳税人相应的纳税义务也随之消灭。这表明在税收代位权诉讼中，法院判决的既判力应及于税务机关、纳税人、纳税人的债务人。[43]
税收代位权行使对第三人即纳税人的债务人的效力是，凡第三人得对抗纳税人的一切抗辩，如同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、时效方面的抗辩权等，均得用以对抗税务机关。第三人向税务机关履行清偿义务后，其与纳税人之间相应的债权债务关系随之消灭。
论文摘要:行政法平衡论对我国正在大力推行的“依法治税”有非常重要的意义。“依法治税”既不能依“治民之法”,也不能依“治吏之法”,只能依“平衡之法”;合理配置征纳双方的权力(利),就可能使纳税人享有的宪法性权力(利)和程序性权力(利)在总体上能与税务机关享有的充分而强有力的征税权相抗衡,只要双方积极行使在总体上能与对方相抗衡的权力(利),税法便会在这两种张力下形成平衡;另外,税法的平衡还应该注意授权立法和地方立法的平衡。
一、税法平衡问题的提出
税法属于经济行政法,是行政法的一个部门法,税法平衡问题的提出直接源于行政法平衡论。行政法平衡论是一种与行政法管理论和控权论相对立的理论。行政法管理论将行政法定位为“治民之法”,认为行政法的目的在于维护行政权,管理相对方,因而强调行政权力的优越性,忽视相对人的权利保障,重行政实体法,不注重行政程序法,几乎没有司法审查,其结果是行政法机制只是片面地制约相对方,缺乏对行政权的有效制约,行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能,行政法制度结构不协调,重实体授权,轻程序制约,重行政效率,轻公平保护,重行政管理,轻监督行政。这一理论在二战前的德国和日本以及前苏联曾非常盛行,因为这一理论能满足为战争筹集必需的人、财、物的需要,也是计划经济的必然要求。但随着二战的结束以及前苏联的解体,这一理论已被抛弃。在我国,本来就有几千年的封建专制统治作土壤,加之对前苏联各项制度和理论的照搬和模仿,管理论便成为我国行政法构建的理论基础,尽管从20世纪80年代后期开始,情况有所改变,但管理论对我国行政法制度和行政思想的影响是非常广泛和深远的,今天行政管理中存在的主要问题,基本都与此有关。[1]
与管理论不同,控权论将行政法定位为“治吏之法”,强调行政机关不应当有超越公民的特权,行政法的目的在于控制行政权力,保护公民权利的自由,而司法审查是防止权力滥用和对行政权力进行控制的最有效手段,行政法只是有关行政程序的法,不涉及行政实体问题。由此产生的问题是:行政管理范围与方式不仅受实体法与行政程序法的双重管制,而且受制于严格的司法审查,在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下,行政主体“法未规定不可为”;行政主体普遍缺乏纠正市场失灵和社会无序的必要手段,难以满足公共管理与服务的需要;由于政府软弱无力,缺乏活力,从而产生管理危机和信任危机;在赋于相对方过多权利的同时,却没有相应的行政监督制裁权。尽管控权论一直是英美等国行政法的理论基础,但因其固有的缺陷和现代行政法的多样化发展,该理论也被逐渐放弃。在我国,为纠正管理论的错误,从20世纪80年代后期,也正是英美等国开始放弃该理论的时候,一部分学者逐步引进了该理论,并大有未加深入研究,即试图照搬的趋势。
事实上,无论是管理论,还是控权论,不论是“治民之法”,还是“治吏之法”,都割裂了行政法法律关系与监督行政法律关系的整体性,都各执一端,只强调了行政关系的一个方面,未看到二者的辩证统一性,扩大了行政主体与相对方的对立性,根本无法协调行使行政权与保护相对方权利、行政激励与行政制约、实体授权与程序制约、行政效率与公平保护、市场调节与国家干预的关系,无法使公益和私益最大化,难以满足现代行政管理的需要。正因如此,世界各国都在抛弃这两种理论,各国的行政法理论都从不同的方向朝着平衡论迈进。
行政法平衡论是指优良的行政法应能达到这样一种状态:行政机关和相对方能以各自拥有的权利与对方相抗衡,行政法既能制约行政主体滥用行政权,又能制约相对方滥用权力,既能激励行政主体积极行政,又能激励相对方积极参与行政,既能重塑精干有活力的政府,又能摆脱高权行政的阴影,真正建立起一个民主、“苗条”、低成本高效率、少管制多服务的政府,从而使激励与制约、效率与公平、政府与市场、公益与私益的关系达到最优化状态,即实现平衡。当然,行政法制度供给与社会需求总处在不断变化中,行政法经常处于失衡状态中,平衡倒是偶然的。因此,追求平衡便成为现代行政法的永恒主题,正是从失衡到平衡,从旧的平衡到新的平衡的不断追求,推动着行政法不断的变迁和创新。在这一理论中,平衡既是行政法的最优化状态,也是实现行政法最优化状态的机制和方法。因为行政法的不对等性呈现为各主体权利义务的阶段性差别,并且是倒置的,即在某一阶段一方优先实现或实现较多的权利,而同时另一方的权利受到限制或只能实现较少的权利,如在行政实体法中,法律承认行政主体的公定力,由行政机关优先实现一部分权力,以保证行政管理的效率,而在行政程序法中,相对方的一部分权力优先得到实现,行政机关的一部分权利同时受到限制。运用这些阶段性的差别,平衡配置这些倒置的不对等关系,行政法的平衡便成为可能。由此也可以看出,行政法的平衡是一种结构平衡。[2]
行政法平衡论对我国正在大力推行的“依法治税”有非常重要的意义。“依法治税”无法回避的一个问题是“依”什么样的“法”。如果依以管理论为基础的“管理之法”、“治民之法”,以“命令——服从”模式组织税收,税务机关会因缺乏制约而滥用权力,随意执法,滋生腐败,纳税人会因只有义务没有权利而消极抵制纳税,普遍地偷税,甚至抗税,其结果是征纳双方都有法不依;如果依以控权论为基础的“控权之法”、“治吏之法”组织税收,税务机关会因征税权的软弱无力,征之不保,深受无税论长期影响的纳税人,则会滥用控制权,逃避纳税,其结果同样是双方都有法不依;只有依“既能制约税务机关滥用征税权,又能制约纳税人滥用控制权,既能激励税务机关积极征税,又能激励纳税人积极参与税收管理”的平衡之法,依法治税才能真正成为征纳双方的外在压力和内在动力,从而成为自觉行动。
二、税法的平衡配置
(一)税法的结构平衡配置
1.国家与全体纳税人的关系配置
国家与全体纳税人的关系是由宪法配置的,二者关系的实质是:国家为全体纳税人提供必需的公共产品,全体纳税人以税收的方式支付其价格。为此,二者形成这样一种契约关系:作为卖方,国家有义务为全体纳税人提供价廉物美的公共产品,同时,有权向全体纳税人收取公共产品的价格,以补偿其成本;作为买方,全体纳税人有义务向国家支付公共产品价格,同时有权根据自己的意愿选择购买公共产品的内容、数量和质量,并决定愿意为之支付的价格数量。这种契约关系本身就是一种自然而美妙的平衡。只是上述权利义务关系是由宪法这样进行配置的:全体纳税人委托自己选举的代表机构——议会或人民代表大会制定税法,严格规定国家收取公共产品价格的权力,即征税权,同时以审议监督政府财政预算的方式,决定财政支出的方向和规模,即国家提供公共产品的内容、范围和数量,决定税收收入总额,即愿意为公共产品支付的总价格。没有这样的法律依据,国家就不得征税(此即税收法律主义原则)。显然,在这一最高阶位上,全体纳税人的权力优于国家,这种宪法层次的不对等正是平衡税法众多下阶位不对等的根本。
2.税务机关与纳税人的权利义务关系配置
在这一阶位上,税务机关代表国家行使收取公共产品价格的权利,即征税权,纳税人则要履行为享受的公共产品支付价格的义务,即缴税义务。因而,从总体上看,在这一层次上,税务机关是权力主体,纳税人则是义务主体。又因公共产品具有受益的不可阻止性,无法排除“免费搭车者”,纳税人便有强烈的逃税、避税、偷税、抗税的动机和愿望,税务机关也只有运用充分的、强有力的权力强制征收,才能确保税款正常及时足额地获得,才能保证公共产品的成本补偿和正常供给,才真正符合全体纳税人的根本利益。
税务机关征税权的核心是税款的征收权,包括收取滞纳税款的孳息,即滞纳金的权力。充分的、强有力的征税权除税款的征收权外,还至少必须包括以下五种权力:(1)深入了解纳税人生产经营状况和纳税情况,以确认纳税人有无违反税法事实的权力,即纳税检查权,完整的纳税检查权还必须包括搜查权;(2)对拒不履行缴税义务的纳税人采取必要的强制措施,敦促、迫使其缴税的权力,即强制执行权;(3)对有逃避纳税义务嫌疑的纳税人采取限制其商品、货物、存款等财物使用权,以保证税款安全的权力,即税收保全权;(4)对纳税人违反税务管理、偷税、逃税、骗税、抗税及妨碍、阻挠税务机关执行公务的行为进行严厉惩处的权力,即行政处罚权;(5)对不提供、不能提供真实可信的计税依据的纳税人核定应纳税款的权力,即核税权。同时,上述五种权利行使都不可缺少要求有关各方协助及如遇拒绝能自行对其严厉处罚的权力,即要求行政协助权。也只有上述各种权力的适用范围和强度都足够大时,征税权力才是充分的、强有力的。
在为税务机关配置充分的、强有力的征税权时,首先应考虑税务机关和纳税人总体的权利义务对比情况,应使双方权力(利)在总体上能相互抗衡;其次应在强调税务机关征税效率的同时,应能使纳税人积极参与;在以实体法赋于税务机关征税权的同时,应以程序法对其权利的行使进行严格的规范;在保证征税权正常行使的同时,应为纳税人权利可能受到的侵犯规定获得救济的途径;在赋于税务机关充分的、强有力的征税权时,应尽可能地扩大税务司法审查的范围。这是税法平衡的根本要求,也是配置纳税人权力(利)的基本思路。
根据上述思路,纳税人在这一阶位上应主要享有以下两类程序性权力(利)。一类是在税务行政程序中的权利,包括:(1)信息权,即纳税人有权知道现行税制的运行状况,包括根据什么法律规定,被征哪些税种;(2)提出申请的权利,即纳税人请求获得某种税务管理资格,颁发某种税务许可证照,或请求开始或进入某种程序的权利;(3)隐私权和保密权,隐私权指税务机关不得无由搜查纳税人住宅和询问与确定应纳税额无关的信息,保密权指税务机关因征税获得的纳税人的信息不得用于非征税目的;(4)被告知权与要求听证权,即特定的纳税人在税务机关作出某种处理决定前,有权得到税务机关告知有关内容、理由、依据等情况,进行申辩、质证的权利;(5)要求回避的权利,即特定的纳税人在与自己有关的税务案件中,认为处理该案的税务人员与该案有利害关系时,有要求其回避的权利等等。[3]另一类是在事后救济程序中的权利,主要包括:(1)由税务机关告知救济途径和方法的权利;(2)提出申诉、复议和诉讼的权利;(3)要求赔偿的权利;(4)委托的权利;(5)申请回避的权利;(6)陈述和辩论的权利;(7)上诉的权利;(8)申请执行的权利等等。
纳税人享有的上述程序性权力(利)和宪法性权力(利),总体上能与税务机关享有的充分而强有力的征税权相抗衡,因为一方的权力(利)同时又是另一方的义务,因此,只要双方积极行使在总体上能与对方相抗衡的权力(利),税法便会在这两种张力下形成平衡,由此形成既激励又限制的机制,既能保证较高的征税效率,又能使纳税人在主张自己权利的过程中积极参与税务行政,促进公平征收,既能保证税务机关行使充分而强有力的征税权,又能制约税务机关滥用权力,切实保障纳税人的权益,从而使公益和私益同时得以最大化。
(二)税收立法权的平衡配置
配置平衡税法要解决的另一方面的问题是税收立法权的平衡。税收立法权的平衡是税法结构平衡的前提和必要条件。在现代社会,税收立法权的平衡应重点解决税法授权立法的平衡和地方立法的平衡两大问题。
1.税法授权立法的平衡
税收立法权本应由全体纳税人选举的立法机关行使,然而,随着税收作用范围的日益扩大,作为一个特殊行业,税收立法的专业性、技术性要求越来越高,立法机关越来越难以胜任;而这些立法权完全由税务行政机关来行使又将破坏税收立法的独立性、权威性,很容易只强调税务机关的权力,忽视对纳税人权利的保障。解决上述问题的较好办法便是税法的授权立法,由此也产生了税收授权立法的平衡问题。
税法授权立法的平衡就是立法机关在授于税务行政机关某一税收立法权的同时,建立起有效监督机制,以制约其对立法权的滥用,以授权和制约的平衡保证所立之法的平衡,其主要内容应包括:
(1)建立申请立法制度。当税务行政机关必须对某一领域进行立法却没有权限时,应由其提出立法申请,由立法机关对其必要性和可行性进行审查而决定是否授权。
(2)建立批准权保留制度。即税收授权所立之法必须经过授权机关的批准方能产生法律效力,以此对授权立法进行直接监督。
(3)建立违法撤销及授权收回制度。授权机关在审查授权立法合法性的过程中,如果发现该税收立法超越授权范围,违背授权目的,或者在立法程序方面存在重大瑕疵时,可直接宣布授权立法无效,并将其撤销。此外,如发现授权不当或授权对象没有能力完成相应立法任务时,授权机关可以直接收回授权。
(4)确定法院的审查权。授权立法中的法律问题更多的是在个案中表现出来的,仅有立法机关的监督不足以维护授权立法的平衡,法院应当有权通过具体案件的审理,对涉及的授权立法的实体和程序问题进行审查,也应当有权接受相对方因授权立法的实施将对其权利造成侵害而提起的诉讼,并进行审查。法院甚至应当既可以对授权立法进行实体审查,也可以进行程序审查。确定法院的审查权对于维护授权立法的平衡有非常重要的意义,这己为很多国家的司法实践所证实。
2.地方税收立法的平衡
中国各地政治、经济、文化存在很大的差别,以相同的法律规范调整全国范围千差万别的行政权力和公民权利的关系,其结果必然导致具体的行政机关和相对方权利义务不平衡。这正是地方税收立法得以存在和必须平衡的根本原因。地方税收立法的平衡主要应注意以下几方面问题。
(1)体现地方特色,满足地方需要,结构配置平衡。体现地方特色是地方税收立法的价值所在,满足地方需要是地方税收立法必要性的体现,结构配置平衡是行政法的一般要求。因此,地方税收立法应紧密结合本地的自然条件、经济状况、居民对区域性公共产品的偏好,针对税源情况、已有的地方性法规和规章关于权利救济和保护内容等状况,赋于本地区税务机关与当地政府提供的区域性公共产品相适应的征税权,同时根据平衡法原理赋于纳税人必要的权力(利),以制约税务机关滥用职权,保护其正当利益。
(2)自主立法,合宪合法。地方税收立法不仅限于执行中央的法律和行政规则,更重要的是它为税务行政管理创立了法律、行政法规未涉及的规范,这些规范可以有效补充平衡征税权和纳税人权利关系必须的规范。因此,应强调地方税收立法的自主性,但同时,地方税收立法的自主性应与合宪性、合法性相符合,地方税收立法不但不能和宪法、法律以及行政法规相抵触,而且不能违背宪法、法律和行政法规的立法精神和立法原则,地方税收立法和中央部委规章的冲突和协调,应基于权力和权利的平衡原则,一概强调地方税收立法的自主性和一概强调地方立法的从属性都是不符合宪法精神的。
(3)与中央立法协调统一。地方税收立法的价值不仅反映在地方特色、地方需要和中央难以统一解决的问题上,还反映在与中央税收立法的协调统一上,只保护地方利益,保护本位利益的地方税收立法是对全国性立法平衡的破坏,也不可能维护本地区税收权利义务关系的平衡。
三、我国税法失衡状况简析
我国税法失衡问题非常严重。首先,现行税法赖以构造的传统税收理论未能正确认识到“公共产品价格”这一税收的本质,也就不可能认识到征纳双方权利义务关系在总体上平衡的可能,更不可能将税法的制定权、对政府财政预算收支的审议监督视为纳税人的当然权力,因而也就不可能认识到税法结构的宪法层次平衡配置,目光只能盯在纳税人和税务机关的关系上,坚持税收本质的“义务说”,片面强调纳税人的义务和税务机关的征税权,忽视纳税人的权力(利),更何况这一认识被行政法管理论一再强化。因而,税法的平衡必然失去根本,其结果,一边是纳税人消极纳税义务观念下冷漠的面孔,一边是税务机关片面权力强化下疲惫的身影, 一边是税务人员为征收几十元税款献出生命,一边是大量的政府官员大肆挥霍、贪污、浪费税款。
其次,就税务机关的征税权与纳税人的权力(利)而言,一方面是税务机关的征税权严重不足,或者是在环境保护、社会保障、遗产分配等大量领域形成征收空白,与纳税人应负义务严重不符,或者是在已征收的领域因无搜查权或必要的行政协助或处罚规定不够严厉而有税征不上;另一方面是纳税人的合法权益难以保障,税务人员滥用职权随意征收的问题普遍存在,纳税人或无相应程序性权力予以抵制,或虽有权但因先决条件高而难以使用(如税务行政复议要求先缴清税款和滞纳金,才可进行行政复议等等),或虽有权,也无先决条件,但常可能在主管税务机关的压力下被迫放弃使用。总之,税务机关征税权力不足和征税权力过大的问题同时存在。
第三,在授权立法方面存在的问题,一是税收授权立法不仅数量庞大,而且授权范围过于宽泛。现行税法除《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》和《税收征管法》3部法律由立法机关制定外,其余均为国务院授权立法。其授权依据为1984年六届全国人大常委会七次会议通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》和1985年六届全国人大三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行规定或者条例的决定》,由于“经济体制改革和对外开放”,“有关税收”的领域过于宽泛,对授权的具体内容、范围和目的基本上未加限制,全国人大的这种授权决定实质上使国务院毋需相关的法律依据,想制定什么样的税收法规,就可以制定什么样的税收法规,事实上剥夺了全体纳税人的税收立法权,根本否定了税收法律主义原则。二是越权、违法立法问题严重。上述1984年的授权倒是明确规定由国务院的税收条例草案不适用于中外合资企业和外国企业,但1984年国务院的《关于经济特区和沿海四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》的主要内容均适用于三资企业,造成越权立法事实。再往前推,国务院1982年的《牲畜交易税暂行条例》,1983年的《建筑税征收暂行条例》既无人大相关法规,也未授权。国务院1986年的《个人收入调节税暂行条例》与全国人大制定的《个人所得税法》根本冲突,实质上用国务院暂行条例把人大的法律改造成了只适用于外国人的法律。三是我国税收授权立法既无申请立法制度,又无批准权保留制度、违法撤销及授权收回制度,法院对授权立法行为这一抽象行政行为基本无权审查。这一切都影响了授权立法的平衡,因而难以保证授权所立之法的平衡。
第四,地方税收立法方面的问题是地方政府几乎没有税收立法权,谈不到体现地方特色和自身的平衡问题,也不可能满足地方政府提供区域性公共产品所需财力,地方政府便滥用收费权,以收费权侵犯中央的征税权,以费挤税,名费实税,五花八门的收费办法使纳税人的权益根本无法保证,地方领导更是以权代法,以言代法,违法违宪制定地方性涉税文件,扰乱正常的征税秩序,严重破坏了全国性税收立法的平衡。
参考文献:
[1]罗豪才,宋功德.行政法的失衡与平衡[j].中国法学,2001,(2).
（一）税收优惠方法单一，未能够起到预期的激励作用，税收优惠制度缺乏有效的监督机制。
税收优惠的形式有很多种，可以概括为税率式优惠、税基式优惠和期限式优惠等几个方面[④]，而我国对外商投资企业的优惠偏重于低税率和定期减免税两种形式。
低税率优惠只能使那些只实行收入来源地税收管辖权的国家（地区）的外商投资者受益。[⑤]定期减免税优惠形式只有在外国投资者签有双边税收协定的所在国同意其“税收饶让”的情况下才能得到实惠。而且因定期减免一般用于新办企业，容易促使企业发生短期行为和发生免税期将满时改变企业性质的逃避行为。因此对那些投资大、获利小、见效慢的交通、能源、农业等基础投资项目的激励作用不大。
减免税的实质是财政收人的绝对减少，在地方财政吃紧的情况下，地方政府还擅自扩大减免权限，加剧了地方财政的困难。而且并非所有的减免税都转化为投资资金，有相当部分转化为消费基金，从而对需求拉动型通货膨胀起到了推波助澜的作用。
究其原因，既有税收立法技术不纯熟和配套会计、财政制度方面的因素，也不乏税收法定观念的淡薄，一个税收法定主义观念深入人心的国度不会轻易放弃税款的征收权。
（二）税收优惠政策化色彩浓厚，调整过于频繁，各种行政性文件过多。
中央的税收优惠措施的法制建设严重滞后。现行分税制下，税收立法权高度集中于中央，有关税收优惠的立法权就应当由全国人大来行使（除非全国人大授权国务院），在税收立法上应严格贯彻税收法定原则。但从总体上看，我国针对税收优惠立法一直没能很好的贯彻税收法定原则，除有限的几部法律规定了税收优惠措施外，[①]其余的优惠措施则大量出现在行政法规和财政部、国家税务总局下发的通知、规定和办法中，[②]使得行政机关事实上行使了税收立法权。大量的税收优惠措施既有为实现各种社会经济政策目标而制定，也有很多属于临时之举，而且各种税收优惠措施由于是在不同的历史阶段逐步形成的，相互之间缺乏协调和配合，有些甚至是冲突。这种情况一方面损害了税收优惠立法的规范性，另一方面也影响了税收优惠作用的有效发挥。
按照我国现行的税法制度，除中央政府有明确授权的减免之外，各级地方政府均无权制定“土政策”；某些税种是所谓中央、地方共享税种，地方如果擅自减免就等于变相剥夺了中央收入。然而现实情况是，一些地方为招商引资，越权制定了各种减免税“土政策”，而又没有相应的约束和监督机制。2004年7月针对开发区税收优惠政策清查结果令人心惊：国税总局在全国2527个开发区共查出1000多家企业存在区内注册、区外经营问题，接近全部被查企业的一半。检查中还发现了扩大税收优惠适用范围、提高优惠比例、延长优惠期限、违规减免税收等问题。违规企业累计少缴税款达4.3亿元。税务机关同时还清理出不符合税法规定的地方违规涉税文件88份。[③]
（三）地区性的税收优惠较多，对国家需要优先发展的产业和经济欠发达地区并无特别的鼓励措施，对产业结构的引导能力不强，背离了税法公平原则。
中央制定的某些减免法规存在着“过时”的问题。仅以企业所得税为例，经过20多年的改革开放，我国已经形成了一个以地区倾斜为主，产业倾斜为辅，交错使用降低税率、定期减免税和再投资退税等多种优惠手段的涉外税收优惠体系。目前实行的针对内外资企业所得税优惠政策上的差异已表现出导致地区贫富差距进一步拉大；另一方面，同地区倾斜相比，涉外税收优惠政策的行业倾斜度却明显不够，除对农、林、牧、石油、天然气等少数行业给予了一定的税收优惠鼓励外，只笼统地鼓励产品出口企业和先进技术企业，对投向国家重点发展的能源、交通、原材料等产业部门的外资却没有给予应有的税收优惠。
相当数量的外商投资集中在投资额小、回收期短、回报率高的轻工、电子等行业，投资结构轻型化、短期化的倾向十分明显。实际上许多短期的投机性项目无需税收刺激，优惠的税收成了外商的额外收入，加剧了我国产业结构的不合理。
在税收法定主义缺位的状况下，“税收优惠政策”成为政府调控一种比较纯粹的经济工具，随着国家区域产业发展政策的变动而变动，而没有体现税法作为法的公平属性。
二、从税收法定主义角度厘清税收优惠的属性
在前面的行文中，本人一直避免在表达观点性的语句中使用税收优惠政策一词，而
用税收优惠制度或者税收优惠待遇代替。“税收优惠”在我所查阅的几乎全部文献中都称为税收优惠政策。是政策属性还是法律属性呢，这是一个首先要明确的问题。否则我们的争论和建议就毫无意义可言。要明确税收优惠的法律属性，首先要厘清税收立法权的主体问题。
从税法的角度出发，税收立法权是一项综合权力，它既包括了议会或立法机关制定税收法律的权力，也包括了行政机关制定税收行政法规的权力。但由于对税收立法实行法律保留原则和法律优位原则，税收法律应为税收法律体系中的绝对主力。我国税收征管法第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”学者们认为这是对我国宪法中税收法定原则缺失的一种有缺陷的弥补，但是这种用辅的程序法规定来弥补宪法规定的不足降低了税收法定原则的地位和效力，直接导致了执法主体认识和执法上的偏差。从该条的字面意思看我国税收立法权主体还包括了行政机关，而这样的规定实质上违背了税收法定原则的本意。
税收法定原则，不仅意味着课税要素法定原则和课税要素明确原则，还意味着国家立法机关对于税收的立法事项不得随意放弃，不得随意地授权其他机关进行税收立法活动。税收法定原则还意味着税收立法权对税收行政权的限制。税收行政权（税款征收权和税务管理权），它由政府来掌握和运用的。政府在运用经济手段管理社会政治经济事务和对国民进行经济的宏观管理过程中，对于财政收入的需求有一种无限扩大化的倾向，如果对其不加控制，就会导致政府在征税上的无限膨胀。因此，税收法定原则一方面通过确立法律保留原则和法律优位原则使国家立法机关获得了对税收立法权的独享，从而限制或剥夺了政府随意制定税收法律设定税收的权力，使政府只获得了税收法律的执行权和税收事务的管理权。这样，政府就不得随意制定税收法律，不得随意决定税收的开征、停征，不得随意调整税率，变更征税范围，增加或减少税收征收与缴纳环节等。另一方面，又通过税收要素明确原则的规定使由其所制定的税收法律在内容具有确定性和明确性，从而使政府在征税活动中不得根据自己的需要随意解释税收法律，也使纳税人的税收负担有了可预测性，以使纳税人能够合理地安排自己的经济活动，以求得最大的税后利益。故从这种意义上来讲，征管法第三条第一款中所作出的“法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行”的规定，就是既有悖于税收法定原则的基本内容，也与我国立法法的规定相矛盾的。因为根据《立法法》第八条第八款的规定，“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等“事项只能制定法律”。另外，这一规定本身在现实执行中还存在着授权范围不明的缺陷，容易导致授权范围的扩大化，造成行政机关自定法律自已执行的结果。[⑥]这样做的结果，就理论上来讲，就导致了税收立法授权过多，税收依据的法规化等，从而不符合税收法定原则的基本规定；从现实上来讲，就导致了我国目前的税收立法出现“自己制定自己执行”、税收法律中税收立法档次太低、税收执法机关立法权力膨胀等现象。
税收优惠法律制度作为一国税收制度的一部分，也就理所应当地属于一国税法的重要组成部分，它的规定权也应当归属于一国的立法机关，这也是国际上比较通行的做法。美国1981年通过的《经济复兴税法》[⑦]、《经济再生法》[⑧]等都是以法律的形式来给予企业税收优惠。法案必须经过众议院或者国会通过。[⑨]意大利也是以立法的方式确立对中小企业实行减免优惠。[⑩]
三、现行分税制下税收优惠制度的完善
（一）税收法定主义统领下的税收优惠制度法制化。
法制化是WTO的基础，WTO要求中国税收制度实现法制化、规范化，提高税收执法透明度，全面推进依法治税。我国的税收制度也必须符合WTO法制化的要求，将税收法制化作为改革的目标之一。
1.尽快确立税收法定原则在税法中的统率作用。
税收法定原则，即国家每开征一种税必须先立法，税法要素必须由法律明确；征税机关应依法定程序征税；征税机关无征税自由裁量权；纳税人有权获得行政救济和司法救济。每一项税收优惠措施必须得到法律的确认，未经法律的许可，任何机关、个人不得制定和实行税收优惠。我国如果不尽快从宪法的高度确立税收法定主义，就很难确保税法作为法的天然属性，更容易成为税收政策和税收工具，也就无法从根本上提高税法的法律层次。缺乏这一最高的税法原则，要实现税收优惠法律制度的法定化，稳定化和公平化就只会是一个美好的那喀索斯倒影。
2.在税收法定原则下，明确税收优惠制度立法权的主体，提高税收优惠制度的法律层次，保证税收优惠措施的合法性。现行的分税制下，应当仍然由中央统一税收优惠立法权，限制甚至取消当前地方政府的税收优惠权利，以维护税法的尊严。
3.在税收法定原则下，对税收优惠的内容以法律的形式规范和固定下来。规范税收优惠的法律属性，必须以“税收优惠法律制度”来取代“税收优惠政策”的提法，使得我国的税收优惠制度和其他的税收制度一样成为透明、具有可预见性的规范，而不是自由裁量度较大的行政手段。
（二）从WTO的公平竞争和税法公平的价值角度，消除歧视的不公正待遇，行业导向（产业结构调整）和地区导向兼顾，优惠方式实现多样化。
有些学者认为现阶段没有完全取消涉外税收优惠的必要，他们认为税收优惠并不违反WTO的国民待遇原则，认为“不低于”就可以了。本文不在文字面上争论，讨论一个原则的内涵应当从制定规则的本意角度考察。WTO的几个基本原则（最惠国待遇原则、国民待遇原则、市场准入原则、透明度原则）都主张公平，反对歧视，体现了现代市场经济对公平竞争的呼唤。而且税法的公平价值包含了三个层次：形式正义——税法的平等适用；实质正义——税法的征税公平；本质公平——税法的起源。基于WTO的公平竞争原则，我认为中国税收政策应当体现公平原则，为国内外企业营造一个公平税负的环境。基于税法的公平价值内涵，此次企业所得税
改革将从现行的“区域优惠为主”转变成“产业优惠为主，区域优惠为辅”，除保留对西部等少数地区给予区域优惠政策，其他的区域优惠政策将一律取消，而按照国家产业政策，凡鼓励发展、促进投资的产业，将不受地域和企业所有制限制，都可以享受相应的产业优惠政策。
在税收优惠方式上也将实现从直接优惠为主向间接优惠为主的转换，采用多种优惠方式。因为间接税收优惠的特点是对税收的间接减免，表现为延迟纳税行为。这种形式是允许企业在合乎规定的年限内，分期缴纳或延迟缴纳税款，是资金使用在一定时期内的让度，其税收并没有放弃。
（三）提高税收优惠的效果，引进税式支出的有效监管模式
前面从事前、事中探讨了如何完善税收优惠制度，最后讨论的是从事后监督评估的角度，从税收杠杆的经济学角度提高税收优惠的经济实效。税式支出概念是由税收优惠概念发展而来，所涉及的对象基本相同，但两者绝不是同义反复。税收优惠是从纳税人的角度来讲的，是从孤立的、分散的、个别的角度去认识税式支出的，没有与公共财政收支安排有机地联系起来；而税式支出则是站在公共财政的角度来讲的，是从总量控制、结构调整和效益分析等方面认识税收优惠的。表面看，政府的税收优惠政策属于财政收入的范畴，不同于财政支出，在管理上也不像政府财政支出那样受到严格的审查和控制。但由于这些特殊条款使得政府收入减少，最终使政府财政支出规模受到限制，在本质上与政府财政支出是相同或类似的。因此应把这些税收优惠看作是政府的一种支出，并按照管理财政支出的方式予以量化和监督。税式支出可作为对税收优惠效果进行评价的可靠尺度，防止和克服税收优惠的盲目性和失控性，力争以最可能小的税式支出成本换取最大的社会经济效益。[？]税式支出理论强化了人们对于税收优惠的成本意识，使人们更加重视税收优惠的效果，有利地提高税收优惠的效率。
税式支出是税收优惠发展到一定阶段的产物，是现代国家财政税收制度法制化的结果。我国作为一个正在完善市场经济制度的国家，在建立和完善现代财政税收制度的过程中，必然要将税收优惠列入预算范围，建立严格意义上的税式支出制度，并以相关法律制度对其进行约束。[？]鉴于我国财税主管部门尚未建立减免税的有效监控机制，税收优惠没有纳入预算和政府的有效控制中，难以开展“成本效益分析”，无法对税收优惠政策的效果进行科学评估和管理，特提出如下建议：
（1）建立税税式支出预算管理制度，提高税收优惠的效率。
不加预算控制的税收支出不仅对税基造成侵蚀，而且给预算法带来缺漏，对社会政策也带来了压力，因此将税收优惠列入政府财政援助支出系列，与直接的财政支出一起，成为政府预算法案中不可或缺的内容，这不仅是完善国家预算支出法律制度的需要，同时也是更快地发展高新技术产业的一项行之有效的措施。
（2）税式支出的监测和评估。税式支出以政府让渡当期财政收入为代价，就要求达到以尽可能少的收入减少，取得最大的经济、社会、生态效益。在管理上需要建立一套科学的监测评价指标体系，对一定时期一个地区某一纳税人税式支出政策执行情况，进行评价分析，以监督政策实施，对各类骗取国家税式支出政策等违法违纪行为进行严惩。
对税式支出进行评估是一项比较艰巨的工作，其关键是正确地选择评估的方法。一般而言，用税式支出与预算直接支出进行比较尽管不是一种专业性的工作，但常常是有效的。因为一项税式支出若可以用预算直接支出取代，且政府支出成本不变或有所降低，就可以考虑取消相应的税式支出政策。同理，若取消一项税式支出带来的税收收入超过税式支出额，也可以考虑取消这项政策，因为它是低效的。若在税式支出评估中采用成本效益分析方法，则要在净效益现值法、效益成本比法和内部收益法之间进行比较选择。在改革初期，我们仍倾向于采用简便的方法。但需要注意的是，在税式支出总量固定的情况下，欲在各方案之间进行最佳分配，宜采用效益成本比法来进行评估，而当税式支出方案是一个整体，与其他方案没有关联时，则宜采取净效益现值法来进行评估。因为效益成本比法更适用于税式支出的宏观评估，而净效益现值法则适用于税式支出的微观评估。每年根据经济发展和产业政策的需要，对税收优惠政策进行适当调整，并对每项税收优惠的效果进行评估，对没有效果和没有达到目的的税收优惠政策予以取消，从制度上加强对税收优惠效果及支出规模的控制。
（3）加强对税式支出的研究，开发适合我国国情的税式支出管理技术。在管理的具体步骤中，我国建立税式支出管理制度所需的统计资料和所需的技术手段还很欠缺。因此，我国的税式支出管理制度建设不能急于求成，只能采取由简到繁，分段进行，逐步规范的模式。可先从某一部门或某些支出项目开始进行税式支出的统计、测算、分析和评估，并编制简单的税式支出报表，类似于国外的非制度化的临时监督和控制。在积累一定经验后，再扩大到主要税种和重点项目，并作出较确切的定量分析，编制较正规和系统的税式支出报告，附在年度预算报告之后公布于众，类似国外的税式支出报告制度。在此基础上，再进一步编制全面的税式支出统一账户，纳入国家财政预算程序，形成完整的税式支出预算控制。
「注释
[①]针对外资企业的税收优惠主要是根据1991年4月9日通过的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》
[②]如1993年12月13日国务院通过的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》，1994年3月29日财税字第01号文件下发的《关于企业所得税若干优惠政策的通知》，1994年6月29日国家税务总局发的“关于高新技术企业如何适用税收优惠政策问题”的具体通知。1994年、1995年、1996年财政部和国家税务总局又陆续下发了关于出口货物免、抵、退等有关税收优惠的规定
[③]税收优惠制度隐患多，我国减免税将进行大变革中国经营报
「摘要我国当前的税收优惠呈现出浓厚的行政政策色彩，税收法定主义在我国税法体系中的不到位是造成现行税收优惠制度混乱、不稳定、不公平、优惠方式单一和效率低下的一个主要原因。本文将从税收法定主义角度剖析存在的主要问题，然后针对这些问题，在厘清税收优惠的法律属性的基础上提出相应的完善对策。
关键词内生增长；税收竞争；收入分权；环境污染
中图分类号F812.2文献标识码A文章编号1002-2104（2016）04-0001-07doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2016.04.001
近年来对环境污染相关问题的研究也越来越多，也使得这一问题再度趋热。环境污染问题影响到中国经济持续增长和社会和谐发展，尤其是现阶段的雾霾天气已经严重危害到人们的身体健康。中国的财政体制改革过程从本质上说就是一个分权的过程，中央政府赋予地区政府的更多的财政自使得地方政府过分追求功绩而招商引资。在发展经济的同时放松了对环境的监管。所以深入探究影响环境污染的内在机制有其重要的现实意义。
1文献综述
针对地方政府竞争对环境污染作用的研究较多，如，国外学者Beeker和Lindsay研究认为地方政府间的策略是造成环境恶化的原因[1]。Wilson[2]和Raushcer[3]研究认为地方政府在竞争中为了获取竞争优势与收入增加，可能会采取降低税负或放松环境监管与治理的行为。Chirinko和Wilson研究认为地方政府针对不同类型的污染会采取“骑跷跷板”策略（不同的污染治理策略）[4]。国内学者崔亚飞和刘小川利用中国1998-2006年的省际面板数据进行实证研究，结果表明地方政府在税收竞争中对废水和固体废物进行了严格的治理，对二氧化硫排放反而放松了监管与治理[5]。刘洁和李文利用中国2000-2009年的省际面板数据进行实证研究，结果表明税负降低促进了工业废水、工业废气及工业废弃物等环境污染排放量的增加，而地方政府实施宽松的环境政策改善了工业废气和固体废弃物的环境问题，却增加了工业废水排放量[6]。张宏翔等利用中国2005-2012 年的省际面板数据进行实证研究，结果表明政府竞争倾向于加剧废气和废水的排放，倾向于改善固体废物的环境问题[7]。
关于财政分权与环境污染关系的研究，由于研究角度、统计方法的不同都使得研究结论呈现多元化。一方面学者研究发现提高分权程度会使得环境污染加剧，如，Sigman利用全球面板数据进行实证研究，结果表明财政分权对水污染具有正向影响[8]。张克中等利用中国1998-2008年的省际面板数据对财政分权对环境污染（碳排放）
①东部地区包括北京、天津、河北、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东、海南；中部地区包括山西、内蒙古、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南；西部地区包括广西、重庆、四川、贵州、云南、、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆。进行实证研究，结果表明财政分权对碳排放具有显著的正向影响[9]。俞雅乖利用中国2001-2010年的省际面板数据进行实证研究，结果表明财政分权对环境污染水平具有正向影响[10]。另一方面少数学者认为分权程度的提高不会加剧环境污染，反而改善环境，如，Millimet研究认为财政分权对环境污染具有负向影响[11]。薛刚和潘孝珍利用中国1998-2009年的省际面板数据进行实证研究，结果表明财政支出分权对污染排放规模具有负向影响，财政收入分权对污染排放规模的影响不一[12]。谭志雄和张阳阳利用中国1994-2012年的省际面板数据进行实证研究，结果表明财政分权对污染排放具有负向影响[13]。
本文创新地从理论和实证两个角度研究税收竞争、财政分权对环境污染的影响，探究影响环境污染的内在机制。与已有文献不同的是：首先在内生增长理论的框架下构建出税收竞争、财政分权作用于环境质量的理论框架；其次同时关注税收竞争、收入分权对环境污染的影响；然后将收入分权作为一种通道考虑，研究分权通道下，税收竞争对环境污染的影响；最后将总体划分为东、中、西部①三个地区，研究税收竞争对环境污染影响的区域差异性。
贺俊等：税收竞争、收入分权与中国环境污染中国人口・资源与环境2016年第4期2理论模型
本文在Davoodi和Zou[14]模型的基础上，将环境污染强度、环境质量分别引入生产函数和效用函数，构造出财政分权、税收竞争作用于环境质量的理论框架。
2.1生产函数
生产函数由四部分要素构成，分别为物质资本存量k、中央政府政府财政支出f、地方政府财政支出s以及环境污染强度z。生产函数满足柯布-道格拉斯（CobbDouglas）生产函数形式，则产出水平y为：
y=f（k，f，s，z）=Akαfβsγz（1）
其中，A表示技术进步率；α+β+γ=1，z∈[0，1]。
2.2消费者行为
设u为折现总效用，u（ct，et）为福利的瞬时效用函数，ct表示t期代表性家庭的人均消费。ρ表示时间偏好率。e表示环境质量。消费者在自身的和政府给定的预算约束以及环境约束下选择它的消费路径来使得贴现效应极大化，则最大化效用函数为：
Ω=∫∞0e-ρtu（ct，et）dt（2）
其中，u（c，e）=c1-σ11-σ-（-e）1+ω-111+ω，σ表示相对风险规避系数，ω表示环境意识参数。
代表性消费者的预算约束就是税后收入都用来消费和积累，即：
k・=（1-τ）y-c-（δ+n）k（3）
其中，τ表示税率，δ表示资本折旧率，n表示人口增长率。
根据Aghion和Howitt[15]的研究，环境质量e用实际环境质量与上限值之差来表示，则环境质量变化的动态方程为：
e・=-yzψ-θe（4）
其中，θ表示可能的最大再生速度，ψ表示污染程度指数。
2.3政府行为
政府达到收支平衡，预算约束为：
g=τy=τAkαfβsγz（5）
其中，g表示财政总支出，g=f+s。
2.4竞争性均衡求解
考虑以上因素，建立在人均消费水平c上的代表性消费者的决策问题是一个动态最优化问题，则最优化增长问题为：
max∫+∞0u（ct，et）e-ρtdt
k・=（1-τ）y-c-（δ+n）k
e・=-yzψ-θe（6）
对式（6）构造Hamilton泛函：
H=u（c，e）+λ[（1-τ）y-c-（δ+n）k]+μ（-yzψ-θe）（7）
在式（7）中，λ和μ表示Hamilton乘子。由最优化的一阶条件得：
H1c=0，H1z=0，H1k=ρλ-λ・（8）
综合以上式（1）、（5）以及（8），最终可求得在均衡路径上的经济增长率为：
gc=c・1c=11σ（1-τ）ατ1-α1αA11αf1gβ1αs1gγ1αz11αψ1ψ+1-δ-n-ρ
（9）
由式（4）可得：
e・1e=-yzψ1e-θ（10）
在均衡平衡路径上有c・1c=e・1e，由式（9）和（10）可得：
e=-στ1-α1αA11αf1gβ1αs1gγ1αzψ+11αk1（1-τ）ατ1-α1αA11αf1gβ1αs1gγ1αz11αψ1ψ+1-δ-n-ρ-θσ
）
由式（11）可知，本文已构建出宏观税率τ、财政分权s/g作用于环境质量的理论框架。
2.5主要结论
对式（11）求关于s/g的偏导数，发现e/（s/g）
对式（11）求关于τ的偏导数，发现e/τ
在上述两个结论成立的条件下，本文给出命题1：透过收入分权通道，税收竞争对环境污染的影响程度被加强。
为了验证理论结论在实际经济中的适应性，并验证命题1的正确性，本文将从经验研究的角度来探讨税收竞争、财政分权对环境污染的影响以及作用机制。
3经验研究
3.1模型设定
为了验证理论结论的正确性，本文以环境污染综合指标为因变量，以税收竞争强度和收入分权为自变量。具体的计量模型如下：
envit=α0+α1taxcompeit+α2fdit+∑51k=1βkxkit+εit（12）
值得注意的是，本文不仅研究税收竞争、收入分权对环境污染的影响，还深入探究通过收入分权通道，税收竞争对环境污染的影响是否改变。因此，本文引入税收竞争与收入分权的交叉项，研究分权通道是否会改变税收竞争对环境污染的影响。调整后的计量模型为：
其中，下标i代表省份，t代表时间，α0，α1，α2，βk为模型系数，εit为随机误差项。
3.2数据来源和变量说明
本文的面板数据包括除自治区以外的30个省市2003年至2012年的环境污染指标、税收竞争指标、收入分权指标、实际人均GDP增长率、贸易开放水平、城镇化水平以及环境规制的历史数据（因为的部分指标难以获得原始数据）。数据来源于历年《中国统计年鉴》、《中国环境统计年鉴》以及国家数据库和中宏数据库公布的年度数据。
核心变量：环境污染综合指标（env），沿用谭志雄和张阳阳[13]构建的环境污染排放综合指数，具体为以工业废水排放量、工业废气排放量、工业二氧化硫排放量、工业粉尘排放量、工业烟尘排放量、工业固体废弃物排放量为基本数据，通过熵值法计算得到的环境污染综合指数；收入分权指标（fd），采用贺俊和吴照[16]对其的测算方法，用各省人均预算内本级财政收入与（人均预算内本级财政收入+人均预算内中央本级财政收入）之比表示；税收竞争强度指标（taxcompe），现阶段我国各地方政府间税收竞争策略主要体现为税率竞争，他们通过各种形式的税收优惠来降低地区的实际税负，从而达到招商引资的目的。而准确衡量各地区税收优惠的关键在于测算资本有效税率。因此沿用王佳杰等[17]衡量税收竞争强度的方法，具体为全国的资本有效税率与地方的资本有效税率之差衡量各个地区的税收优惠程度，其中资本收入有效税率=资本征税/资本收入，资本收入=资本征税+营业盈余。
xit表示影响环境污染的一些控制变量，具体包括：贸易开放水平（open）：用各省进出口贸易总额占GDP的比重表示；城镇化水平（urban）：用各省城镇就业人数与全部就业人数之比表示；环境规制（rug）：用工业污染治理投资完成额占GDP之比表示；市场化水平（market），用各省当年非国有企业工业产值占全省工业总产值的比重表示；经济增长率（grpcgdp）：用各省当年和其后3年的人均实际GDP 增长率的平均值表示。
3.3单位根检验
本文选用ADF检验来确定核心变量的平稳性。观察ADF统计值所对应的P值，以此判断变量是否平稳。判断标准为：当P
结果
Test
resultsD（env）1-18481 81（0，0，0）10000 01平稳D（fd）1-17134 21（0，0，0）10000 01平稳D（taxcompe）1-15897 71（0，0，1）10000 01平稳注：检验形式中的c和t表示带有常数项和趋势项；k表示滞后阶数，滞后期 k 的选择标准是以AIC和SC值最小为准则。
35税收竞争、收入分权与环境污染
由于模型2和4使用的是面板数据，需要先对实证模型进行Hausman检验，以确定回归检验采用的是固定效应模型还是随机效应模型。表2所示的模型2和4中Prob（H）均小于1%，因此，采用固定效应模型估计式（12）和（13）。模型1和3的估计结果中的二阶序列Arellanobond对应的p值均大于10%，拒绝二阶序列相关假设，因此说明回归不存在高阶序列相关性。回归结果表明，在显著性水平为10%情况下，除模型2中的市场化水平系数外，其他系数均能够通过系数显著性检验，此时F统计量对应的P值均小于显著水平为10%，说明回归模型也是显著的。模型2和4是基于静态面板数据模型进行的实证研究，与模型1和3的动态面板数据模型进行对比分析，研究显示各经济变量回归系数符号一致，系数稍有差异。具体的回归结果如表2所示。
根据估计结果，无论是模型1、2还是3和4，反映税收竞争强度的税收优惠指标的回归系数均为正，表明地方政府在通过各类税收优惠降低实际税负来招商引资，放松了环境监管，从而造成环境污染严重。收入分权对环境污染表现为显著的正向影响，表明收入分权程度越高，地方政府的自利性越强（李鼎和赵文哲[18]），地方政府为了
更多的财政收入而偏向于“GDP至上”的项目，挤压了政府对环保等公共服务的投入，忽视了环境治理，从而带来一系列的环境问题。收入分权与税收竞争的交叉项对环境污染表现为显著的正向影响，表明税收竞争程度越高，地方政府为了招商引资执行降低实际税负的优惠政策，以至于对环境放松了监管，加之收入分权高的地区，财政收入自主度高，地方政府会以牺牲环境为代价而选择能给自己带来高收益的项目，所以说收入分权强化了税收竞争对环境污染的正向作用，换句话说透过收入分权通道，税收竞争对环境污染的影响程度被加强。这一结果佐证了命题1的正确性。
继续观察控制变量可知：贸易开放水平open的回归系数显著为负，原因可能是贸易开放度通过技术外溢效应提高了技术水平和要素生产率，从而影响技术进步和产业结构调整，最终降低了环境污染物的排放。城镇化水平urban的回归系数显著为正，原因可能是在城镇化进程中，能源消费过快、机动车数量增加过快和使用频率过高、城市建设步伐过快，在这些过程中均产生环境污染物。环境规制rug的回归系数显著为负，原因可能是地方政府对环境规制的严厉使得本辖区企业的排污成本加大，促使他们使用先进的技术和清洁能源，从而降低了环境污染。市场化水平market的回归系数为正，原因可能是随着市场化进程的不断推进，能源资源的消耗量过大，从而对环境造成一定的压力。经济增长率grpcgdp的回归系数显著为正，表明随着经济的高速增长，环境并没有得到改善，反而进一步恶化。
36区域税收竞争与环境污染
本文在回归模型中引入地区虚拟变量（DumE、DumM、DumW）来探究税收竞争对环境污染影响的区域性差异，分别用虚拟变量对我国东、中、西部地区的省份赋值1，对其他省份赋值0，这样，东、中、西部省份所对应的地理位置差异虚拟变量向量为（1，0，0）、（0，1，0）、（0，0，1）。具体的计量模型为：
表3所示的模型5、6和7中Prob（Hausman）均小于1%，因此，本文采用固定效应模型估计式（14）。检验结果如表3所示。
根据估计结果，无论是包含所有控制变量还是剔除部分控制变量，东部地区税收竞争对环境污染表现为显著的负向影响，中西部地区税收竞争对环境污染表现为正向影响。其原因可能是中西部地区由于经济实力相对有限，地方政府的工作重点是通过税收优惠政策吸引投资来提振本地区的经济，这样可能会降低环境保护的门槛，放松环境监管，从而会加剧环境恶化。而东部地区也会通过税收优惠政策降低实际税负来招商引资，使得本地区的经济得到了强有力的发展。但是一方面东部地区本身具有优越的经济实力，有足够的财力支持环境污染的治理，另一方面随着经济的发展，富裕地区居民对环境的要求也越来越高，这就迫使地方政府有足够的动力去治理环境污染，所以说东部地区税收竞争不会加剧环境的污染，反而有益于环境的改善。
4结论与建议
本文首先在内生增长理论的框架下，推导出税收竞争、财政分权作用于环境污染的理论框架，理论分析收入分权、税收竞争与环境污染的联系。然后，为了验证理论结论在实际经济中的适应性，利用中国2003-2012年省际面板数据进行实证研究，得出如下结论：税收竞争对环境污染表现显著的正向影响；收入分权对环境污染表现显著的正向影响；税收竞争通过收入分权通道对环境污染的影响被加强；税收竞争对环境污染的影响呈现区域性差异，东部地区税收竞争有益于环境的改善，中西部地区税收竞争却加剧了环境污染。
根据经验研究得出的结论，本文提出如下三点政策建议：第一，财税手段与行政手段并行。利用财税手段引导企业治理污染的同时，中央政府对地方政府的税收竞争行为应予以行政上的制度规范。第二，完善我国的分权体制。从收入分权与环境污染的正向关系来看，未来应适当合理的分权，不断的调整和优化中央政府赋予地方政府的财政自，使其能达到改善环境的目的。第三，中、西部地区要加强对环境污染的控制。中央政府应引导中、西部地区地方政府将政府支出偏向于环保支出，从而改善环境污染问题。中、西部地区不要以牺牲环境为代价提振本辖区的经济，而是在发展经济的同时加强对环境的保护。
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Tax Competition，Revenue Decentralization and China’s Environmental Pollution
一、行政担保的立法与实践
民法的担保制度已经非常成熟。但把担保制度引入行政法律领域的时间并不长。在理论上，需要解决作为民事法律制度的担保能否为公法特别是行政法律制度所用，在实践中则需要行政机关对担保制度接纳与遵守，而不是另搞一套。
（一）公法与民法的内在联系
提到公法与私法，一般人首先会认为“公法调整的是国家与个人的关系，私法调整的则是个人之间的关系。”[1]（p65）这种理解虽然比较容易建立公私法的划分标准，但是公法与私法的内在或者本质的关系并没有表述清楚。特别是就民法与公共行政法而言，两者在法律制度上存在广泛的共同点，如债的制度、担保制度、法律关系的理论等。为什么不同性质、使用不同调整手段的法律可以共用这些制度，仅从调整对象的角度显然不容易解释清楚。如果从义务是私人主体自治的结果还是他治的结果或者法律后果的归属对象的角度来看待这个问题就会发现，“作为公法的行政法和私法之间的区别，不在于国家和私人之间关系不同于私人之间的关系，而却在于次要规范的自治创造和他治创造之间的区别。”[2]（p230-231）所谓次要规范是指主体之间依据法律一般规范，适用时产生的约束各主体的本文由论文联盟收集整理具体规范。相对于一般规范，次要规范具有特殊性的特征。由于规范私法主体之间特殊或曰特定关系的次要规范是私法主体按照普遍适用的私法规范，在意思自治的基础上自主地创造的；而规范国家和私人之间某一特殊或曰特定关系的次要规范是由国家及其代表机关按照公法要求，强制私人遵守的，所以两种次要规范分别是自治创造和他治创造的。他治创造的次要规范是私人主体必须接受的，并不允许私人意思自治。民法规范与公共行政法规范的区别在于“法律后果的归属对象不同。”[3]（p65）包括公共行政法在内的“公法规范是为公权承担人或为任意的人在对公权承担人的关系中规定法律后果的规范。”[4]（p66）民法与公法构成“统一、协调的法律制度。如果公法和民法所调整的都是个人和群体的行为，它们便在相同的生活情形中相遇，并且它们在这当中追求的常常是相同的规范目的，当然所使用的手段并不相同。”[5]（p67）
可见，公法与私法之间，法律方法、法律技术虽然有所不同，但是除了私法主体不能拥有公权承担人所特有的自力救济手段和相应的法律制度外，其它的法律理论、制度、救济手段等则不存在不能共用的巨大障碍。
考察法律发展史，行政法孕育于民法，继而独立于民法。“公共职能的行使，尤其是司法，与私有财产所有权紧密联系。公法后来随着国家的崛起得到发展，公法的基础概念——，从私有财产所有权中分离出来。”[6]（p65）“出于对大革命前的最高法院的不信任，1790年8月16日至24日的法律确定了司法与行政职能的绝对分离原则。由此形成了一个以最高行政法院为首的行政法院系统，在私法之外逐步创立了一整套独立的规则，构成了行政法。”[7]（p67）因此，行政法不可能完全摆脱民法的思想、方法、概念和制度。这也为行政法借鉴民法的理论、制度、方法提供了便利。事实上，行政法使用了民法的许多重要概念，如所有权、侵权、等，这些概念在民法和行政法的不同语境下表达着相同的内容。
作为法律调整对象，难以在同一行为或者事件中为满足同样的目标同时符合两种不同法律制度的要求。因此，两类法律需要统一、协调。一方面，“民法的使命就在于，在一个相互衔接的总体法律制度之中，追求民法本身的真正目标，那就是保障个人的自由，以及为合同自由和结社自由的行使、为保护所取得的权利及为此种权利的行使、为财产自由和为人格发展领域的不可侵犯制定恰当的规则。”[8]（p57）另一方面，民法规范和公法规范可以具有相似的调控目标，它们的区别就在于所选择的手段不同。民法规范把请求法律保护的主动权完全放在受损害者本人手中，公法规范则把主要的保护责任放在公权承担人身上。[9]（p68-69）这也决定了行政法虽然独立于民法，但是不可能改变民法的基础制度，因为它们仅是调整手段的区别，但调整和保护的权利是相同的。就相同权利规定两套完全不同的法律制度，特别是使用同样的术语但是术语所代表的含义却不尽相同，这会引起作为基础的法律理念和社会经济关系的混乱。“通行的观点运用行政私法的概念来折衷解决该问题，即行政机关可以用私法的方式来活动，但根据活动方式的不同，私法或深或浅地受到公法的补充、重合或修正。”[10]（p129）
我国《税收征收管理法》已经通过立法认可了行政机关依据民事法律理论、规范作出的行政行为。凡欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。其直接援用民事法律规范的表述证明了《行政法》遵守、援用民事法律不仅可行而且必要。
因此我们可以得出结论，用民法的方法可以实现行政法的目的；民法的一些制度可以移植到行政法中去；以这些移植到行政法中去的制度为桥梁，我们甚至可以建立起相关行政法法律关系与民法法律关系相冲突时的效力比较顺序，例如某些移植了担保制度的行政法律关系应该具有与物权法律关系相同的效力，即优先于一般的民事债权关系。
（二）担保制度可以应用于行政法
担保制度在行政法体系中得以建立和发展具有法理的依据，并且，行政法直接援用制度对行政法的完善和发展有益无害。
⒈担保制度比优先权制度更具优势。在行政法中，优先权制度较易为人所接受，如税收优先权、就港口规费行使的船舶优先权、土地出让金的优先权等。优先权究竟属于债权还是物权，理论界尚有争论。[11]（p3-81）由于我国《物权法》没有规定优先权制度，因而从物权法定的原则出发，优先权目前在立法上还只能作为特殊债权对待。各种优先权往往又是由规定该种优先权的法律对其效力进行的特别规定，因此出现了一些优先权效力优于物权，如船舶优先权优于船舶物权，另一些优先权劣后于物权如税收优先权的情形。优先权的法律效力没有统一标准的情况固然有利于对一些权利的灵活保护，但是也存在单种优先权运用范围狭窄，法律效力层次复杂，行政相对人易错误认识其法律效力进而影响法律正确适用的缺陷。而且，部门立法多偏重本部门执法和利益的现状，还使优先权的设置容易造成法律体系内在的紊乱。如《税收征收管理法》规定，纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。一部分税收优先权因此有比担保物权更优先的地位。但是，《破产法》规定破产人所欠税款效力劣后于破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。而担保物权却是优先于上述劳动债权的，并没有是否发生于欠缴税款之前或者之后的区别。人们不禁要问，究竟哪个权利最优先？
相反，担保制度由于其在民法体系中的定位，其法律效力标准统一，并且不需要在每一部运用担保制度的法律中做专门规定，可以比较广泛地使用于各类行政法律关系中，既避免了前述优先权可能产生的缺陷，又节省了大量立法资源，其优势显而易见。
⒉担保制度可以为行政权的实现提供保障。由于传统的担保是作为物权存在于民法体系中，其功能是对债权的实现提供保障，所以担保往往被封闭地视为仅对民事债权赋予了物权效力。笔者认为，担保物权并不以民事债权为唯一的保障对象。
担保制度赋予了担保物权人优先于他人实现自己权利（或权力）的优越地位。“被设定担保的物是为担保物权人‘预定’的，而且谁是被设定负担的土地的所有人，都是一样的。”①至于被担保的是民事债权还是其它性质的债权或者是否是债权，并无严格限制。事实上，早在罗马法时期，国库对产生于税收或者契约的债务人的债权即可以设定担保。[12]（p156）此处的税收债权显然不属于民事债权，在一些国家，这被视为租税关系产生的债权。而担保制度所保障的，应该是实现债的请求权。债的其它因素，如相对性、时限性、动态性等对担保而言都不是本质的。从这个角度看，只要是请求权，即使不是民事债权，都不妨碍适用担保制度。换言之，物的归属障碍发生的排除妨碍请求权、税收征收发生的纳税请求权及要求遵守特定制度发生的请求权等都可以成为担保制度所保障的对象。
在行政法领域，虽然存在单方命令，但是以协议形式执行行政任务实现行政目的的方式被许多学者推崇。特别是在给付行政领域，“公共行政主体和行政相对人作为债权债务当事人的给付关系客观上仍然存在。在这种情况下，利益状态的实现与私法规定的情况类似，因此，行政法上的债务关系尤其表明，应当将公法和私法作为互相容纳、相互补充的制度。”[13]（p163）“协商内在化的行政行为的出现”、“行政行为与合意形成性的手法（比如行政合同）之间形成了一种相互呼应的关系。”[14]（p6-7）即使在给付行政以外的行政法领域，“政府的法律工作越来越多地被委托给了私人和商业公司的律师，在这些人员的经常性影响下，20世纪90年代期间公共行政的发展已经导致对公法契约的重新肯定。”[15]（p91）既然行政法上的债务关系成立，以担保制度保障这种债务关系也是可以的。
⒊担保制度在行政法中运用空间广阔。在一些行政机关的执法过程中往往会出现效率与公平的矛盾。如海事部门从执法效率出发，比较倾向于由从事运输业务的承运人承担海事行政管理责任，但是违反海事管理法律法规的在很多情况下并不是实际承运人，而是无船承运人，甚至是货物的托运人。由于无船承运人可能数量众多，而托运人在出现海事事故等情况时往往不会出现，就使得海事部门在处理问题时面临两难困境。如果由实际承运人在从事运输业务之前提供相应担保，则实际承运人越过无船承运人、托运人，直接与海事部门建立起了法律关系，既不损害行政效率又避免破坏原有的实际承运人与无船承运人、托运人之间的民事法律关系。实际承运人则可以通过运价等手段把担保的负担转嫁给货物托运人、无船承运人等实际应当承担责任的人。这类运用不仅存在于海事监管中，在海关、检验检疫监管中也被广泛运用。
（三）担保制度在我国行政法中的运用
⒈担保制度在我国现有行政法中的体现。目前，在我国行政法立法实践中已经引入担保制度，如《治安管理处罚法》对暂缓执行行政拘留所要求的担保。法条不仅明确使用了担保这个词，而且规定了保证和金钱质押两种担保方式，并且对保证人的资格要求、金钱质押的金额标准等该法都作了规定。
《税收征收管理法》第38、44、88条规定了适用税收担保的情形，《税收征收管理法实施细则》第61、62条对税收担保适用的担保方式、保证人的资格等予以规定。其他税收方面的行政法规如《发票管理办法》第19条规定了担保。2005年，国税总局颁布了《纳税担保试行办法》，可谓对税收担保作了较为全面、细致的规定。其第2条规定，本办法所称纳税担保，是指经税务机关同意或确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式，为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。纳税担保人包括以保证方式为纳税人提供纳税担保的纳税保证人和其他以未设置或者未全部设置担保物权的财产为纳税人提供纳税担保的第三人。该办法囊括了我国担保制度中除留置以外的所有担保方式，如果把税务部门的扣押行为视作一种留置的话，那么可以认为我国税法体系已经全面引进了担保法律制度。当然，由于《纳税担保试行办法》颁布于《物权法》出台前，部分内容与《物权法》还需要协调。
最早、最完整地在法律层面引入担保制度的当属我国《海关法》。早在2000年，《海关法》经修订后重新颁布，在第6章设专章规定海关事务担保。虽然规定内容比较简单，却是我国立法史上第一次承认担保可以用于行政法律。由于该法规定得简略，事实上，在适用时必然要按照民事担保的原理施行。
⒉担保制度运用于我国行政法面临的问题。在初步引入担保制度后，必然引发担保制度与既有的行政法制度之间的协调问题。在协调得到满意的结果之前，其运用也就难以令人满意。据笔者观察，目前出现的主要是能够适用担保的情形有限、担保方式比较单一等问题。
以《海关法》为例，海关事务担保适用范围仅仅包括海关估价、归类不明确、要求提前放行货物的；报关时未能够提供有关单证，要求先放行货物，后补交单证等12种情况。①但是，对近年来各国海关投入较多人力物力的供应链安全管理等没有规定可以适用担保制度。按照海关行政须有法律依据的原则，这些情况下，海关将无法同意适用担保制度。即使是能够适用海关事务担保的事项，可供选择的担保方式也仅有保函和货币、票据、有价证券等的质押。虽然海关法规定可以提供担保的还包括海关认可的其他财产、权利，但是，由于海关同时拥有查封、扣押等行政执法的强制权力，其行使比抵押、留置等更直接有效，所以，在海关实践中几乎没有用到诸如抵押、留置等方式。
作为海关的行政相对人，提供保函、现金或者有价证券担保的成本较高，有时甚至不具有可行性，因此，他们也并不倾向于使用担保的方式。这就造成了虽然有法律规定，但是法律关系的各方缺乏适用积极性，担保制度运用不广泛的尴尬局面。
二、民事担保与行政担保的潜在冲突
除了前文提到的问题外，在实体规范上，民事担保与行政担保之间还存在一些潜在的冲突。
（一）民事担保与行政担保共用担保制度没有立法的明文规定
行政立法往往依赖于委托立法，而接受委托的行政机关往往忽视了担保被引入行政法后产生的后续问题。如在公示、生效条件、顺位、比例受偿等各方面，往往疏于规定，民事担保会与行政担保产生冲突时如何解决，更是语焉不详。因此，需要有一部类似行政法典的法律或者在各行政部门法中规定，当行政法没有规定或者规定不详细时，直接援用民法规定。类似规定在德国行政法中早已存在，我国可以借鉴。
（二）民事担保受到行政债权不适当的干扰
民事立法遵循了法律关系主体之间的平等原则，民事担保就受偿的先后而言按照顺位的规则排定，有担保的债权优先于无担保的债权受偿，与所担保的债权孰先孰后并无关系。但是，行政立法由于其部门立法的实质，造成了相关行政部门有意无意地把自身的执法需求置于优先的地位，在一定程度上打乱了民事法律体系原有的效力体系。如《税收征管法》第45条第一款规定：……纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。这就使得税收债权优先于部分抵押权得以行使。也许税务部门可以列举诸如税收享有优先权这样的理由为该条规定辩护，但是，基于物权法定原则，在所有优先权均未被法律承认为物权之前，优先权仅仅能够被看作一种特殊的债权。既然如此，优先权就不应优先于作为物权的担保。
至于税收征管法把税收债权划分为发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前和之后两种情形，则更是违反了一般的民法原理。作为被担保保障的债权，无论其发生在其他无担保债权之前还是之后，都优先于无担保债权受偿，这是一般的法律原理。现在，税法硬生生地把税收债权与有担保的债权从发生时间上进行效力对比，是把税收权提升到担保物权同等的法律效力地位，其法理依据何在？如果税收债权有担保的保障，那么经担保的税收债权是否要优先于其它担保物权？
如果所有的行政法都规定自身征收税费的权力可以优于民事权利，民事权利岂不是处于非常容易受侵犯的脆弱地位？从现代法治社会的要求看，最应该受到规制的应该是国家的公权力，民事权利特别是以所有权为代表的各项权利应该受到特别保护，应该处于不易受到侵犯的地位。
解决上述问题的途径，就是去除税收债权不适当的优越效力以恢复其本来效力，当然，这牵涉到修改法律。但这样的修改能够让我们从国家利益一概高于私人利益的思维误区中走出来，恢复法律的内在秩序，更好地约束公权力、保护私权利。
（三）行政机关的多重角色给民事担保带来了潜在的不确定性
从本文前述介绍可以发现，目前绝大多数的担保登记机关是行政机关，如民航总局是航空器抵押的登记机关，海事局是船舶抵押的登记机关等。这些机关在行政执法过程中，如果适用行政担保的话，其本身又是担保权人。这种既是登记机关又是权利人的多角色合一，容易造成公信力的损失，也难以杜绝不公正情况的发生。这种潜在威胁对民事担保是实实在在的，特别是当民事担保与登记机关自己作为执法机关接受的行政担保在利益上发生冲突时，行政机关在程序正义方面首先就表现出欠缺。在司法审判的程序中，法官有回避的义务，行政机关在利益冲突时，是否也有类似的回避义务呢？对此，较彻底的解决方法自然是把登记机关从执法机关中分离出来，以维护其中立性。当然最终的目标还是把所有的登记机关统一成为一个专门的登记机关。在没有分离之前，笔者认为，至少应把相关的登记机关建立在部级部门或者部级部门的派出部门中比较合适，并且这样的派出部门最好不要以行政区划为设立依据，应直接隶属于部级部门。
（四）善意的民事担保权人面对行政权力时的不确定性
这个问题主要包括两个方面，一是当某些存在行政负担的财产因混同等不能归责于民事担保权人的原因，与用作担保的财产无法区分，善意的担保权人能否依据担保权就上述存在行政负担的财产主张财产权利；二是当善意的第三人占有存在行政负担的财产后，行政机关能否要求善意占有人承担相应的行政负担。较为典型的是海关监管的免税、保税货物，如建造人就建造中的船舶设定抵押，但所使用的部分零部件却是保税进口的海关监管货物，当这些零部件被安装到建造中的船舶上后，因种种原因，该建造中的船舶被执行担保，但是海关认为零部件是海关监管货物，不得被执行担保或者执行担保后优先缴付海关税款。这实际是善意第三人的权利是否能够被行政权力承认以及善意第三人是否应该成为所占有财产原负担行政义务的承担者的问题。
善意取得，物权法已有明确的规定，按照通说，仅盗赃物和遗失物作为例外原则上不能成为善意取得的标的。如梁慧星先生认为，占有脱离之物是非基于真正权利人的意思而丧失占有之物，需要进行限制性规定。[16]（p160-162）王利明先生认为，盗赃是法律禁止流通的物，不适用善意取得。[17]（p298）在盗赃物被他人善意受让时，所有人向无权处分人请求损害赔偿，但不得向受让人请求返还。[18]（p93）王泽鉴先生不仅认为盗赃不适用善意取得，而且应扩大及于其他非基于权利人之意思而丧失占有的动产。[19]（p482）
但是，无论是立法还是学者的理论论述，都承认善意取得例外之例外。我国物权法规定权利人自知道或者应当知道受让之日起2年内有权向受让人请求返还原物，但通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。换言之，受让人在受让遗失物一定期限后，原权利人未主张权利的，受让人取得所有权。对拍卖、具有经营资格的经营者购得的例外规定，是“强调此为对其物之来源有正当信赖的特别保护”。[20]（p492）虽然这里的规定仅指遗失物，但是，未对盗赃的善意取得问题作出规定，在立法论及解释论上是否即意味着是一概否定？“在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。”[21]（p244）这说明立法并没有绝对地否定对盗赃适用善意取得。最高人民法院在1996年12月《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”1998年，最高人民法院等四部门《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”虽然这些司法解释做出于物权法出台之前，但是从司法实践的角度证明盗赃可以适用善意取得。
我国台湾地区“民法”及法国、德国、日本、瑞士等国民法均规定盗赃的原所有人的取回权，只是行使时间限制不同，超过期间，买受人获得所有权，该期间为除斥期间。经拍卖、公开买卖、从经营同类商品的人处购买，须支付对价。[22]（p161-162）亦即承认盗赃、遗失物虽为善意取得之例外，但该例外仍然存在例外的例外，主要是须通过拍卖、正当购买或者罹于时效。
如果上述盗赃能够适用善意取得，那么，存在行政负担的物能否适用善意取得呢？显然，仅从外观上，存在行政负担的物与一般合法流通物并不能够轻易区别。如前文提到的保税进口的船用零部件与完税进口的船用零部件在外观上就别无二致。笔者认为，应该存在探讨适用善意取得的空间。
就分别调整存在行政负担的物与盗赃的法律而言，前者是行政法或者个别情况下也可能是刑法，但后者一定是刑法。盗赃在性质上属于犯罪所得，存在行政负担的物只有在个别情况下，如走私行为构成走私罪的时候才是犯罪行为的对象，需要适用刑法。其他情况下，仅需适用行政法加以调整，其性质上的严重程度显然远不及于盗赃，即使构成犯罪，性质也不会比盗赃更严重。如果盗赃能够在司法实践中适用善意取得，为什么存在行政负担的物不能适用善意取得呢？
就法律保护的价值而言，善意取得保护的是交易安全，一些国家对盗赃的例外规定是平衡原所有人和买受人之间的利益。行政法保护的应该是国家的行政秩序、管理秩序以及行政相对人的权利。本文前已论证，在民法与行政法就同一对象的规定存在冲突时，行政法不应该对构成整个社会日常生活基本规则体系的民法规则做出根本性的更改，以此维护社会的正常生活秩序。就民法体系本身而言，为维护交易安全，不惜在一定程度上牺牲所有权，可见交易安全的重要。因此，行政法更不应该对善意取得制度有所破坏。
那么，善意第三人是否应该成为所占有财产原负担行政义务的承担者或曰义务人呢？笔者的观点是原则上不应该，特殊情况下可以由善意第三人承担占有财产上原承担的行政义务。
善意第三人对物的占有，一般情况下是通过支付对价获得，即使混同，也是需要支付对价的。因此，作为原行政义务人，在获取对价时，就应当考虑到行政义务负担，并体现在对价之中。善意第三人与行政机关不存在原义务人与行政机关之间的行政法律关系，由其承担相关义务，法律关系即使能够理顺，也需要经过更多的环节，对节约行政资源、提高行政效率并无益处。相反，由原义务人继续履行义务，一方面，可以避免前述弊端；另一方面，也可以督促原义务人谨慎处置负有行政负担的物，善尽合理尽责义务。
对于没有支付相应对价的善意第三人，如接受他人赠与，可以由其承担占有财产上原承担的行政义务。这主要是从公平的角度加以考虑，因为如果在这种情况下仍然由原义务人承担行政义务，可能导致利益失衡。再则，由未支付对价的善意第三人承担行政义务，也可以防止原义务人通过赠与、低价转让等手段，转移财产然后宣称无履行义务能力，从而恶意逃避行政义务。当然这仅在是没有支付对价的情况下作为例外适用。
可见，善意的民事担保权人面对行政权力时存在一定的不确定性，通过允许善意的担保权人就存在行政负担的财产主张财产权利，特殊情况下，要求善意第三人在占有存在行政负担的财产后，承担相应的行政负担，这样的不确定性是可以解决的。关键是需要行政权力对作为社会正常生活的民事法律体系秉持保护的法律理念。
三、以民法思维指导行政担保制度的建构
基于上述对行政担保的认识，笔者认为，以民法思维影响行政担保的建构，既可避免行政担保与民事担保间不必要的冲突，又能避免部门立法强调自身的特殊性，进而造成行政担保效力层次各不相同，互相冲突。
（一）应当以行政法律部门的基本法律的形式赋予行政部门适用行政担保的权力，并确立民法漏洞补充的地位
目前单个部门在其领域立法中零星地引入了行政担保，但往往只是规定可以适用担保，但是该项担保究竟如何适用、担保的成立条件、与其它担保之间的关系等一系列问题都语焉不详。在实践中，虽然可以以民事担保的相关规定作为参照，但是毕竟没有法律的确定依据。因此，可以考虑在行政法的基本法律中，如《行政许可法》、《行政处罚法》以及未来的《行政程序法》中规定行政机关可以适用担保，行政担保的效力与民事担保相同；凡行政法律没有规定或者规定不明确的，按照民法相关规定执行。这样，既可以充分发挥民法的漏洞补充作用，节约立法资源，又可以避免不断立法产生的法律冲突，便于行政相对人遵照执行。
（二）明确所有行政担保都必须与民事担保共用冲突解决制度，尤其是顺位制度，逐步减少各种优先权的适用
优先权效力层次复杂，前已述及，不再赘述。行政担保按照其制度渊源和权力性质，在规定不明确时需参照民事担保，所以，把两者视为同等效力是合适的。民事担保内部各种担保方式之间的效力确定同样可以适用于行政担保内部和行政担保与民事担保之间的效力确定。如留置优先于抵押、质押等。对同一种担保方式，则应按照顺位制度确定其优先顺序。同时，对各类优先权进行梳理，逐渐限制一些可以用担保制度取代的优先权的适用。如此，既可以使民事担保与行政担保的效力简单明了，又能够充分保护民事担保权利人的利益。
（三）建立统一的行政担保登记部门，确保程序正当，为与未来统一的民事担保登记部门对接准备条件
一是可以确定一个部门汇总行政担保的所有登记信息，统一对外，以作为登记成功的标志。这种可以采用网络的形式，以使外界便于获得所有行政担保的信息。以为登记成功标志可以使登记、更客观公正，更能够受到监督，从而更加具有公信力，以此作为顺位确定的依据更能够体现程序正义。二是可以考虑与民事担保登记部门的改革同步，把各登记部门的职能合并，使担保登记统一化。
（四）承认善意取得等民事制度的效力
一、我国企业所得税法改革概述
（一）企业所得税改革 2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国企业所得税法》，并从2008年1月1日起执行。新企业所得税法体现了四个统一：内外资企业使用统一的企业所得税法；统一并适当降低企业所得税税率，适用25%的所得税税率；统一和规范税前扣除办法和标准；统一和调整税收优惠政策。
新企业所得税法的税收优惠方式主要包括： （1）税额式优惠（免税、减税、税额抵免），例如国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠。（2）税基式优惠（加计扣除、加速折旧、减计收入），例如对企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用的加计扣除。（3）税率式减免。旧企业所得税制度下，内资企业税率为33%，外资企业税负比内资企业平均低10%；新企业所得税制度下，居民企业和在我国境内设有机构、场所且所得与机构、场所有关联的非居民企业适用基本税率25%，在我国境内未设立机构场所的，或者虽设立机构场所但取得的所得与其所设立机构场所没有实际联系的非居民企业适用 20% 的低税率（实际减按10%），小型微利企业税率20%，国家需要重点扶持的高新技术企业税率15%。
（二）所得税改革的关注点 主要表现在：
（1）税负降低与税负提高并存。在企业所得税改革中，国家对部分企业实行税收优惠，降低税率；对另外一部分企业取消税收优惠，提高税率，包括外商投资企业以及其他享受地区、产业优惠政策的企业，这些企业将获得五年的缓冲期，所得税率由15%逐渐提高到25%，五年内的税率分别为：18%、20%、22%、24%、25%。在同一时期、同一外部环境下，税负提高与税负降低的并存，为抛开纷繁复杂的影响因素，集中研究所得税与企业资本结构的关系提供了很好的契机。
（2）“债务税盾”和“非债务税盾”并存。结合MM资本结构理论，主要关注企业所得税改革后，税盾作用的发挥。这里的税盾主要包括税前可扣除项目和税收抵免项目两部分。 “债务税盾”是指企业在生产经营活动中发生的利息支出，并可以在税前扣除的部分。“非债务税盾”也称“与投资有关的税盾”，是指与资本资产投资相关的税盾，如折旧的抵扣以及投资的税收抵免等。
二、我国企业所得税改革对资本结构的影响
（一）MM理论发展阶段概述 MM理论于1958年被提出后经历了三个发展阶段，介绍如下：
（1）资本结构无关论（无所得税）。1958年6月，美国学者Modig-
liani & Miller在《美国经济评论》上发表了《资本成本：公司财务与投资理论》一文，提出资本结构与企业价值没有关系。当然这是在不考虑所得税的情况下提出的。他们认为，当公司增加债务时，剩余权益的风险变大，权益资本的成本也随之增大，与低成本的债务带来的利益相抵消，因此，公司的价值不受资本结构影响。
公司价值模型：VL=VU
公司权益成本模型：KLS=KU+（KU-KLB）×■
（2）资本结构相关论（有所得税）。1963年6月，Modigliani& Miller在《美国经济评论》上发表了《所得税和资本成本：理论的修正》一文，将公司所得税引入模型，认为债务利息的抵税作用会使公司价值提高，负债越多，公司价值越大，即当公司拥有100%的负债率时，实现价值最大化。这个结论听起来很荒谬，遭到了理论界和实务界的怀疑，但是这种探索性的思维方式带动了资本结构研究甚至是整个财务学领域的发展。
公司价值模型：VL=VU +T・B
公司权益成本模型：KLS=KU+（KU-KLB）×（1-T）■
（3）米勒模型。1977年5月，Miller在《金融杂志》上发表了《债务与税》一文，将个人所得税引入MM理论。他认为，MM有税模型高估了企业负债的好处，因为个人所得税在某种程度上抵消了企业利息支付的节税利益，降低了负债企业的价值。在米勒均衡状态（米勒均衡状态是满足1-Tb=（1-Tc）（1-TS）条件时的状态，此时资本结构与企业价值无关）下， 公司和个人在股票上的综合税率与债务税率相等， 即使存在各种所得税，资本结构对企业价值也没有影响。
公司价值模型：VL=VU +1-■・B
（二）基于米勒模型分析我国税负变动对企业资本结构的影响 税收作为外部治理机制，对企业资本结构的选择有着重要影响。税收对企业资本结构的影响是多方面的，尤其在结合我国特有的制度背景和社会背景后。在对企业所得税与资本结构之间关系进行研究时，经常以企业所得税改革为事件动因，对比税收变动前后资本结构的变化。如美国1986年税法改革后产生了大量的相关研究；吴联生、岳衡等基于我国2006年取消“先征后返”所得税优惠政策的事件检验了税收与资本结构的关系。本文分析我国企业所得税改革，结合我国现状，以五个命题的形式呈现作者对所得税与资本结构相关问题的理解。这些命题不仅包含了已被广泛认可的MM理论税盾效应的影响，也涉及与我国实际相连的产权性质、行业差异和地区差异等因素带来的税负与资本结构关系。
命题1：基于MM理论，改革后税率降低企业的债务税盾效应减少，企业的债务水平将降低；相反，改革后税率提高企业的债务税盾效应增加，企业的债务水平将提高。
MM理论的核心就在于认识到企业收益的分配顺序，首先向债务人支付固定收益利息，其次向国家支付税，剩下的税后收益才能分配给股东。因此，债务利息可以抵税，通过负债可以提高企业价值。这种观点被广泛认可。由公式VL=VU +T・B可以清晰看出企业所得税对有负债企业价值的正向影响，对于大多数企业来说，企业所得税率由33%降到25%，控制其他因素影响，负债企业价值将减少8%B；同理，对于部分税率提高企业，企业价值将增加10%B。
我国对个人所得股息和个人所得利息统一实行20%的比例税率， 但是从2005年6月13日起， 对投资者从上市公司取得的股息、 红利所得， 计算个人所得税时， 在20%的法定名义税率基础上减按50%计入应纳税所得额。 也就是说，从2005年6月13日起， 我国投资者股息、 红利所得的实际税率暂减为10%，企业所得税基本税率为25%， 结合公式VL=VU+1-■・B， 可以得到以下结论： 如果 TS = Tb， 米勒模型也就与 MM 有税模型相同。 针对上市公司， 1-■=15.625%＞0； 针对非上市公司， 1-■＝25%＞0； 针对享受税收优惠（税率15%）的公司，1-■＝4.375%＞0。说明，在我国当前的税法条件下，存在公司债务融资的税收利益，公司具有发行负债的税收动机。但随着近年来我国投资者股利所得税率，以及企业所得税率的依次下调，公司债务融资的税收利益不断降低。
命题2：“债务税盾”与“非债务税盾”具有本质上的一致性。当实际税负提高时，企业增加负债；当实际税负降低时，企业减少负债。
这种思路避开了“替代效应”或者“收入效应”两种理论，“替代效应”与“收入效应”是对“与投资有关税盾”与“债务税盾”关系的两种不同观点。DeAngelo和Masulis（1980）首先提出“替代效应”，认为除了利息，非债务税盾也可以在企业所得税上获得税收收益的研究结果，强调了企业资本结构中的非债务税盾。他们认为当税法导致企业可使用的“与投资有关税盾”发生变化时，“债务税盾”作为“与投资有关税盾”的替代，它们两者会发生相反的变化。 Dammon & Senbet（1988）提出的“收入效应”假说是从企业资本资产投资角度阐述了“与投资有关税盾”与“债务税盾”相互间关系。
不论是税率的变化，还是税收抵免优惠政策的变化，最终落实到企业时都是对企业承担的税负的描述。结论是当实际税负提高时，企业增加负债；当实际税负降低时，企业减少负债。
命题3：在考虑产权性质时，非国有企业对税盾作用的敏感性高于国有企业。
作为一个谨慎的研究者，在研究我国资本市场相关问题时，不可避免地要对产权性质进行分析，这是我国的一个特色。我国证券市场设立的初衷是为国企改革和解困服务的，我国上市公司大多是由国企改制而来，国有公司或国家控股公司（在此统称国有企业）在我国资本市场上占有很大的比重。而国有企业与非国有企业在企业决策的各个方面有很大的不同。同时，我国债务融资的主要来源仍然是银行借款，而银行在决定是否借款时将“企业规模”作为最主要的风险衡量指标，认为只要规模大的企业，就是可以予以贷款的。因为即使企业经营不善、破产倒闭，大规模企业的剩余资产，诸如固定资产、厂房、土地等也能变价拍卖，抵偿银行的部分风险。通常来说，国有企业掌控了国民经济命脉，有国家的政治和财力支持，规模远远大于非国有企业，因此更容易获得银行贷款。由于有良好的先天优势和家境背景，国有企业在税收筹划上就存在惰性，而非国有企业万事靠自己，会更积极地利用税收筹划提高自身价值。由此，可以得到结论：非国有企业对税盾作用的敏感性高于国有企业。税率提高企业中，非国有企业比国有企业增加更多债务；税率降低企业中，非国有企业比国有企业减少更多债务。此结论支持了西方有关债务税盾的理论，同时探析了产权性质对债务税盾的影响。
命题4：企业资本结构具有区域特征，经济越发达地区对税盾利用越充分。
一方面经济越发达，信用环境和信用条件越好，上市公司可以利用的信用工具也越丰富；另一方面经济发达地区竞争更剧烈，企业处于不敢懈怠和不断探索新途径谋求增长的状态中，会应对税收政策变化，积极调整资本结构。因此，可以得出结论：经济越发达地区利用税盾的水平一般较高。税负提高时，发达地区企业往往会增加更多债务；税率降低时，发达地区企业会减少更多债务。
命题5：企业资本结构具有行业特征。
不同行业的企业存在不同的资本结构，这在国内外的相关研究和现实分析中都得到了证实，但是过去的研究大多在产业组织理论基础上展开的。从税收及税盾角度对不同行业资本结构的研究还待进一步提高。
参考文献：
关键词 行政处罚 刑罚 优先性 衔接
一、案情与焦点
行政处罚与刑罚是公法责任上两种重要的制裁形式，二者存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。在税收执法实践中，如果纳税人的行为不仅构成行政违法，而且情节严重涉嫌构成犯罪，税务机关将面临如何处理税务行政处罚与刑罚的关系的问题。
某市国税局在税务检查中发现某橡胶公司存在偷税现象，数额较大涉嫌犯罪，于是将案件移送公安机关立案侦查。在将案件移送公安机关后，市国税局又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并依据《税收征管法》对其作出罚款的行政处罚决定。后法院对橡胶公司作出刑事判决，处以罚金。
橡胶公司认为，市国税局将案件移交公安机关立案侦查后，就无权就同一事实作出行政处罚，其处罚决定没有法律程序依据，构成程序违法，故提起行政诉讼，要求市国税局撤销其行政处罚决定。
案件反映出的一个问题是：当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，两种制裁形式能否同时试用、何者优先适用及衔接问题。
二、行政处罚与刑罚的合并适用
结合我国法学理论与法律规定的情况，行政处罚与刑罚的适用方式可概括为：不同类型处罚合并适用，同类型处罚须相互折抵。
首先，本文认为行政处罚与刑罚处罚在处罚类型不同时应当合并适用，具体而言，当行政处罚为行为罚与能力罚时（如吊销营业执照），可以与刑罚同时适用。理由有三：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑罚处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再理”原则也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑罚处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”在此，刑法规定对于同一走私行为，在处以没收走私物品并处以罚款这一行政处罚的同时，又处以三年以下有期徒刑这一刑罚处罚。
但当行政处罚为行政拘留或罚款时，则应当与刑罚中的拘役、有期徒刑或罚金相折抵，也即意味着不能同时适用，这在《行政处罚法》第28条的规定中得以体现：违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
因此，在上述案件中，市国税局的罚款决定和法院的刑事判决罚金属同种类型处罚方式，是不能同时适用的。应当择一适用。
三、行政处罚与刑罚的优先性
明确了在该案件中罚款与罚金不能同时适用之后，接下来的问题就是：税收行政处罚与刑罚何者应当优先适用？对此，有两种相反的看法。
（一）行政处罚优先权
一种观点认为，税务机关有优先处罚权。理由有三：
首先，《税收征管法》第63条规定：对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此从法条看来，在税收实践中对涉嫌犯罪需移送的案件，从理论到实践的操作性看，税务机关是有先处罚权的。
第二，《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此该法条承认了税收执法实践中在刑罚判决前进行行政处罚的情形。案件中的市国税局也认为，根据该条法律，其行政处罚有效，应当在执行刑事判决时予以折抵。
第三，刑罚具有谦抑性，刑法是保障社会秩序的最后一道屏障，只有当其它的社会控制手段包括行政处罚不能解决问题时，才能动用刑罚。因此，行政处罚应当优先于刑罚处罚。
（二）刑罚优先权
另一种观点则认为，在此类情形中，刑罚具有优先性，税务行政机关应当将案件移送给公安、检察机关，等待刑事判决，而不能进行行政处罚。本文赞同这种观点，理由如下。
首先，上述支持行政处罚优先的两条理由是不能成立的。《税收征管法》第63条的规定，正确的理解应当是税务机关仅在当事人涉嫌偷税时，才有权进行行政处罚，而税务机关在确认偷税行为涉嫌犯罪时，就应移交给公安机关处理，而不能作出行政处罚以后再移交。
而《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关对涉嫌犯罪行为罚款或拘留的法律依据。第28条之所以如此规定，是因为实践中确实存在一些特殊情形，导致行政处罚先于刑罚。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。第28条实际上是一种补救性规定。
而提出刑罚的谦抑性的理由，实际上是偷换了“刑罚谦抑性”的概念。所谓的刑罚谦抑性，是针对立法而言的，意在使不需要用刑罚解决的问题不必规定到刑法中作为犯罪处理。但是在案件中的情形下，当事人的行为已经明确被规定为犯罪，触犯了刑法，完全符合罪刑法定原则，根本不存在刑罚谦抑性的问题。
第二，从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。
也许有人会反驳：上述法律法规规定违法行为涉嫌犯罪时，行政机关须将案件移交司法机关，但并未否定行政机关的处罚权。正如案件中的市国税局，的确已经依照规定将案件移交给了司法机关，只不过移交之后进行了行政处罚，这并未违背法条的规定。对此，本文认为：法条中的“移送”，并不仅仅是将案卷移送，也不仅仅是启动司法程序，而是将案件的整个管辖权包括处罚权移送给司法机关。也就意为着：市国税局将案件移送给司法机关后，必须等待司法机关对犯罪行为作出处理之后，才能再进行相应的处理。否则便不能称之为“移送”。所以，税务行政机关将案件移送之后，就自然没有了行政处罚权。
第三，“刑事优先”原则可以支持刑罚处罚优先于行政处罚。“刑事优先”是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及刑事诉讼与民事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。本文认为，“刑事优先”原则同样也可引伸适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。因此，当行政处罚与刑罚处罚竞合时，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”
实际上，该案件作为最高人民法院公布的指导性案例，法院的判决精神也支持了上述观点。法院认为，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已经构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。因此，最高院指导性案例的精神，可以作为同一类案件的参考。
三、行政处罚与刑罚的程序衔接
解决了行政处罚与刑罚的优先性问题后，实践中还存在着二者的程序衔接问题。在上文的讨论中，已经涉及到了从行政机关到司法机关的“正向衔接”问题，我们将其概括如下：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。行政机关发现涉嫌犯罪并移送公安机关刑事侦查后，在司法机关作出最终处理前，不得再对同一违法行为作出行为法和申诫罚以外的行政处罚。
在此案中，还存在着从司法机关再到行政机关的“反向衔接”问题，也即法院在对市国税局执行了罚金之后，税务行政机关还能否在对其进行行政处罚？本文认为，税务行政机关仍有权追究其行政违法责任，并不因其已被确定负有刑事责任而消失。不过，在承担行政违法责任时，其承担责任的方式应受到限制：如果属于非人身罚和财产罚的，当然可以适用。比如，对该涉嫌偷税漏税的橡胶公司，吊销营业执照、责令停产停业等；而对于人身罚和财产罚，则不应再适用。理由在于：同质的处罚，应当由高度处罚吸收低度处罚，否则违反比例性。显然，刑罚是高度的处罚，应该吸收低度的处罚。如此，并非说行为人不具行政违法责任，而是对其不应再予人身罚或财产罚。换言之，并非行为人的行政违法责任因其被追究刑事责任而丧失了，而是因为已经受到刑事处罚，对其进行同质的行政处罚不能再行适用。
四、结语
行政处罚与刑罚竞合情形下的适用问题、优先性问题及衔接问题，不仅仅是理论问题，更多的是实践问题。本文对税务行政处罚与刑罚竞合问题的探讨，得出刑罚优先性的结论，不仅可以为税务行政、司法领域提供参考，也可推广到一般的行政违法与刑罚竞合情形。
注释：
[1]引自中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：69.
[2]周佑勇，刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学，1997（2）.
[3]朱玉杰涉嫌偷税犯罪案件移送前可以进行行政处罚[J].山东税务纵横，2002（11）.
[4]中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：71.
[5]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1992（4）：32.
