时间：2022-06-11 20:15:55
关键词：大学生；生态文明教育；四个结合
作者简介：周晓阳（1953-），男，湖南祁东人，南华大学政治与公共管理学院，教授；唐文（1987-），女，湖南衡阳人，南华大学政治与公共管理学院硕士研究生。（湖南 衡阳 421001）
基金项目：本文系湖南省教育科学“十二五”规划立项课题“当代大学生生态文明素质培养研究”（课题批准号：XJK012BDY005）、衡阳市社会科学基金重点项目“构建雁城市民生态文明素质培育模式研究”（课题批准号：2010-HYSKJJ-ZHONGDIAN-015）的研究成果。
中图分类号：G645 文献标识码：A 文章编号：1007-0079（2013）19-0210-02
为了增强大学生生态文明教育的实效性，必须优化教育方法，克服传统教育方法的片面性，把显性教育与隐性教育结合起来，把理论教育与实践教育结合起来，把传统教育手段与现代教育手段结合起来，把自律与他律结合起来。只有做到了这“四个结合”，才能提高大学生生态文明教育的吸引力、感染力和实效性。
一、显性教育与隐性教育相结合
1.显性教育与隐性教育的内涵和特点
所谓“显性教育”，是指通过正式开设专门的必修课或选修课而进行的课堂教育。[1]显性教育具有公开性、正规性、系统性等特点。通过生态文明意识的课堂显性教育，可以集中地向大学生系统传授生态文明理论，使他们全面深入地掌握生态哲学、生态伦理学、生态美学、生态科学等理论知识，提高他们的生态文明理论水平，丰富他们的生态文明理论知识，增强他们建设生态文明的理论自觉。
所谓“隐性教育”，是指课堂正规教育之外其他各种形式的教育活动。其具有隐蔽性、非正规性、多样性等特点。[1]对大学生进行生态文明隐性教育可以采用多种形式，如利用校园文化活动、校园生态环境、大众媒体、第二课堂等各种形式对大学生进行生态文明的非正规的、隐蔽的、分散的生态文明教育。生态文明隐性教育可以对大学生的生态文明素质产生潜移默化的作用，具有持久的影响力。[2]
2.显性教育与隐性教育的紧密结合
显性教育与隐性教育各有其优势与不足。显性教育的目的明确，具有正规性、直接性、系统性的教育优势，但也有单一化、灌输性、呆板性等教育弊端，单纯开展显性教育，其教育效果往往不够理想。而隐性教育具有间接性、多样性、持久性等教育优势，但也有非正规性、复杂性、目的不够明确等弊端，单纯依赖隐性教育，也不可能完全达到生态文明教育的目的。因此，必须把显性教育与隐性教育有机结合起来，在对大学生开展系统的生态文明理论显性教育的同时，加强生态文明的隐性教育，从而克服这两种教育方式的弊端，更好地发挥二者的优势，提高大学生生态文明教育的实效性。
目前各高校生态文明教育存在两种倾向：有些高校片面强调显性教育，忽视了隐形教育，不重视课堂之外的生态文明教育活动；有些高校则片面强调隐性教育而不重视显性教育，连一门专门的生态文明教育课程都没有开设。这两种倾向都是片面的，都不利于大学生生态文明教育的开展。必须克服这种错误倾向，把显性教育与隐性教育紧密结合起来，才能增强大学生生态文明教育的实效性。
二、理论教育与实践教育相结合
1.理论教育与实践教育的内涵与特点
所谓“理论教育”，是指通过一系列的概念和判断，借助一定的推理形式而进行的系统知识的传授活动。理论教育具有逻辑性、抽象性、系统性等特点。首先，理论教育是由概念、判断和一定的推理方式构成的，具有逻辑性。在生态文明理论教育过程中，必须注重逻辑性，发挥理论逻辑的力量，让大学生掌握生态文明理论的内在逻辑，增强他们的逻辑思维能力。其次，理论教育不是具体的事实陈述，而是对事物本质和规律的阐述，具有抽象性。在生态文明理论教育中，必须突出重点和难点，解决大学生对生态文明的本质和规律的认识问题，以提高他们的理论层次。最后，理论教育是一种系统的知识传授，具有系统性。必须对大学生进行生态文明理论的系统教育，以提高他们的生态文明理论水平。
所谓“实践教育”，是指在一定的理论指导下，组织学生开展社会实践活动，使他们在社会实践中受到深刻教育，以巩固他们的理论知识，提高他们的实践创造能力。实践教育具有直接现实性、社会历史性和自觉能动性等特点。首先，实践教育具有直接现实性的特点。通过生态文明实践教育可以使生态文明理论见之于现实，使之得到检验、丰富和发展。其次，实践教育具有社会历史性的特点。通过生态文明实践教育可以使大学生总结生态文明建设的实践经验，把握生态文明建设的客观规律。最后，实践教育具有自觉能动性的特点。通过生态文明实践教育可以发挥大学生在生态文明建设中的自觉性、主动性和创造性，提高他们建设生态文明的实践创造能力。
2.理论教育与实践教育的有机结合
理论与实践相结合是马克思主义的基本原则，也是大学生生态文明教育的基本方法。在大学生生态文明教育中，必须坚持理论教育与实践教育相结合的基本原则，才能增强大学生生态文明教育的实效性。
目前在大学生生态文明教育过程中，存在两种错误倾向：一是片面强调理论教育的作用，而否定实践教育的作用。一些高校虽然开设了生态文明理论教育课程，但很少组织大学生开展生态文明实践教育活动，使理论脱离实际，犯了唯理论的错误。二是片面强调实践教育的作用，而否定理论教育的作用。一些高校虽然组织大学生开展了一些生态文明社会实践活动，但没有开设专门的生态文明课程，使生态文明教育缺乏系统的理论性，犯了经验论的错误。因此，必须把生态文明的理论教育与实践教育有机结合起来，以理论指导实践，又以实践来检验、丰富和发展理论，克服唯理论与经验论两种错误倾向，全面提高大学生生态文明建设的理论水平和实践创造能力。另外，还要克服“两张皮”的现象，注重二者相互依赖、相互渗透、相互作用。
在生态文明理论教育中，要坚持理论联系实际的原则，把理论教育同解决实践问题有机结合起来；在生态文明实践教育中，要以科学理论为指导，注意用实践经验来检验、丰富和发展理论，要求大学生撰写具有一定理论深度的社会调查报告。只有这样，才能使大学生生态文明教育质量得到进一步提高。
三、传统手段与现代手段相结合
1.传统手段与现代手段的内涵与特点
所谓“传统教学手段”，是指以书本为载体，以教师为中心，以教师讲解和学生听讲与练习为主要活动方式的一种教学手段。在传统教学中，教师凭借一本教材、一本教学参考书、一支粉笔、一张嘴，即可以班级为单位组织课堂教学，开展有目标、有计划、有重点的理论教学活动，完成教学任务。学生对知识的获取依赖于教师的传授和点拨。传统教学手段具有教学成本低、便于随机应变、利于双向互动等特点和优势。首先，传统教育具有教学成本低的特点。这种教学手段花费精力小，投入经费少，节省了教学成本，有助于提高教育的经济效益。其次，传统教育手段具有随机应变的特点。采用这种教学手段，教师可以根据课堂情况变化，临时采用措施，解决课堂教学中的突发性事件。最后，传统教育手段具有双向互动性特点。采用传统教学手段可以更好地发挥启发式、互动式教学的优势，加强师生情感交流，开展个性化教育，提高教学的实效性。
所谓“现代教学手段”，是指采用各种电化教育器材和教材，把幻灯机、投影仪、录音机、录像机、电视机、电影机、VCD机、DVD机、计算机等现代教学器材应用于课堂教学的新型教学手段。现代教学手段包括多媒体、网络、QQ群及电子邮箱、手机等教学手段。现代教学手段具有高科技性、生动形象性、内容丰富性等特点和优势。首先，现代教学手段具有高科技性。它采用现代高新技术进行教学，要求教师具有较高的现代教育手段操作能力。其次，现代教育手段具有生动形象的特点。它可以将抽象的内容通过生动形象的图片和影像展示出来，以增强教学的感染力。最后，现代教学手段具有内容丰富的特点。现代教学手段可以在短时间内将大量的教育内容传播给学生，包含信息量大，有助于丰富教学内容。
2.传统手段与现代手段的相互结合
传统教育手段与现代教育手段各有其优势和特点，但也有各自的不足，这就要求在生态文明教育中把二者有机结合起来，做到优势互补，克服各自的不足，以提高生态文明教育的效果。
采用现代多媒体与传统板书相结合的方法既能发挥多媒体、黑板板书各自的优势，又能克服它们各自的缺点。如：多媒体具有信息容量大的优势，但也具有学生记忆不深刻的缺点，而这一不足恰恰能通过黑板板书来弥补，因为黑板板书停留时间长，从而能起到突出重点、难点的作用。而黑板板书只能对所学知识作静态、平面地展示，这一不足又可通过多媒体来弥补，多媒体能集文字、声音、图像、图形于一体，具有声情并茂、视听交融、动静交错、感染力强的特点，因此它能够刺激学生的多种感官，激发学生兴趣。再如：现代教学手段虽然具有高效性的优势，但它不利于师生双向互动和情感交流，而传统教学手段可以弥补其不足，有助于师生情感交流，开展个性化教育。因此，在生态文明教育中，必须把传统教学手段与现代教育手段有机结合起来，以提高大学生生态文明教育的效果。[3]
四、他律与自律相结合
1.他律与自律的内涵与特点
所谓“自律”，是指通过自我约束、自我调整，把言行控制在社会道德、法律及制度规范允许的范围内。自律也叫“自我教育”，具有自主性、自觉性、自控性等特点。首先，自律具有自主性的特点。学生在自我教育过程中，能够发挥自主性。在他律过程中，学生只是一种被动的教育对象，而在自律过程中，学生却成了独立性的主体。通过生态文明的自律，可以增强大学生的自主性。其次，自律具有自觉性。学生在生态文明自律过程中，必须有目的、有计划的进行生态文明的自我修养，发挥自己的主观能动性。最后，自律具有自控性的特点。通过生态文明自律可以使大学生对自己的行为进行自觉选择与调整，以保证自己在道德与法律制度的规范内活动，防止破坏生态环境行为的发生。
所谓“他律”，是指他人对自己进行的教育。他律包括学校教育、社会团体教育与家庭教育等，具有外在性、互动性、强制性等特点。首先，他律具有外在性特点。教育者从外部把教育内容灌输到受教育者头脑中去，使受教育者的思想发生变化。在生态文明教育过程中，学校教师、社会团体、家长都要发挥好他律的作用，相互配合做好生态文明的宣传教育工作，使大学生受到良好的生态文明教育。其次，他律具有互动性特点。教育者与受教育者必须做到双向互动，才能提高教育效果。在生态文明的他律过程中，必须做到双向互动，才能使教育双方互相学习，共同提高。尤其是在课堂教育中，更要注重师生的双向互动，提高大学生生态文明教育的实效性。最后，他律具有强制性特点。无论是学校教育、社会团体教育，还是家庭教育都要受社会法律制度的约束，具有强制性。学校教师、党团组织、家长都应按照法律制度和组织规定，对大学生进行生态文明教育，使他们树立生态文明观念，成为生态文明的合格建设者。
2.他律与自律的有机结合
在生态文明教育过程中，必须做到自律与他律相结合，才能充分发挥教育者与受教育者两个方面的积极性、主动性和创造性。自律与他律相结合体现了内因与外因辨证统一的哲学原理。
唯物辩证法认为，内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因起作用。[4]自律是生态文明教育的内因，他律是生
态文明教育的外因。大学生生态文明教育的关键在于自律，自律在培养大学生生态文明素质过程中起着决定性作用。当然，他律是必不可少的条件，没有学校教师、社会团体和家长的教育，大学生仅靠自律难以真正树立起生态文明观念。因此，应当把自律与他律有机结合起来，在自律的基础上加强他律，在他律的前提下加强自律，使生态文明观念内化为大学生生态文明素质，并外化为生态文明行为，使每一个大学生都能够成为生态文明的合格建设者，自觉地为建设“美丽中国”作出应有的贡献。
参考文献：
[1]杨世宏.对高校生态道德教育的几点思考[J].思想政治教育研究，2009，（2）.
[2]王艳.高校环境伦理教育的若干思考[J].思想政治教育研究，2008，（4）.
【关键词】法律与道德；义务的道德；法律程序
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-139-01
近几年，越来越多的地方性法律将道德入法，2012年山东《山东省见义勇为奖励和保护条例》第四章第二十一条规定“见义勇为受益人应当对见义勇为人员及其家庭成员表达谢意、予以慰藉。”人们不禁要问“道德入法”能否挽救道德滑坡？虽然有关专家和业内人士认为，这一规定并非“硬杠杠”，其社会道德“风向标”意义更为重要，但是此条例的出台却不能不让我们想起法与道德的关系。
一、道德的界限问题
法与道德的问题在西方长期存在分析实证法学派与自然法学派之争。自然法学派强调法律与道德的联系，而实证法割裂二者之间的联系。
首先搞清楚两者的概念。在这之中道德的界限又是有争议的，富勒本人认为在讨论法与道德的问题时候，之前的人并未能搞清楚道德的本身含义，所以他分别阐述了两种道德：愿望的道德和义务的道德。愿望的道德是高层次、值得鼓励、关于幸福生活、优良品性和人的能力充分发挥的道德。义务的道德则是低层次的，人类生存最起码的道德要求，社会秩序的基本底线。义务的道德与法律最为类似，是社会的基本框架，违反它会遭到社会的谴责，是为法律所禁止的。愿望的道德虽然同法律没有直接的联系，但却是法律制度下所希望达到的理想状态。本人赞同这种道德的分类，要想搞清楚法律是否与道德有关，就不能把道德单纯的当成一个整体来看，必须首先了解其结构，然后再看道德的不同部分是否与法律有联系。基于富勒将道德的两分法，本人也认为道德可分为上下两个层次结构。下层的是基层，它是社会的有序化的基本保证，它的内容是维护社会存在的基本道德义务；高层是提高生命质量的层次，它的内容是对最高“善”“仁”“义”的追求。
二、法与道德的关系
基于以上对道德认识，我认为：首先，法律与义务的道德有必然联系，即“恶法非法”。人们制定法律，是按照一定的规则来制定的，我认为这种规则中道德应占有相当的数量，人们不能凭空或以个人意愿来制定法律，这样的结果就使法律极有可能沦为少数人的幌子，它在用强制力使人们臣服，但是必将被人民所抛弃。在人们的信念中法律一词的概念某种意义上就是“正义”的代名词，如若一部法律为恶法，它的生命力只是短暂的，因为它根本不配“法律”这个词。其次，法律与愿望的道德虽然没有直接的联系，但是一部良善的法律也应具备愿望的道德中“愿望”二字的因素。愿望的道德可能是“不可琢磨”的，但是应该有一些东西是“可为”的，比如，法律应该具备良好的程序性，这种程序是保证法律朝愿望的道德所要求的大方向发展所必备的。
我的这些点观点可能与富勒思想中的内在道德有一些相似，所以我也认为法律应有一定的道德性，这种道德深植于法律之中，这样的法律才能为人所遵，为人所愿遵。富勒很注重法律的程序，也就是他所说的法律的内在道德。并且他认为法律是为特定的目的而服务的，法律的基本过程就是法律的手段。他认为一些法学家过于强调法律的目的而忽视手段，他认为实现法律的目的的手段和目的是同等重要的。我认为这点非常重要，法律所要实现的目的一定要冠以严格的程序，这种程序本身首先应该是“良善”的。目的离不开手段，手段也不能没有目的。再次以纳粹的法律为例，它所要达到的也是控制社会的目的，但它所使用的不公布于世的秘密法，溯及既往的刑事法规的手段，使得纳粹法极端邪恶，成了不折不扣的恶法。不能通过合适的手段实现的目的，不能成为法律的目的。因此，过程的作用就是产生法律、实施法律和解决争端。这样重要的一个环节，它的良善直接关系到法律所要达到的目的的良善，从而确定法律的良善，这样有了“内在道德”的法律才能有强大的生命力，或许对于这样的法律，强制力的作用都会随着其进一步完善而变得越来越薄弱。
关键词：思想政治理论课； 教学方法； 教学手段； 改革
中图分类号： G412 文献标识码：A
文章编号：1672－9749（2012）03－0073－03
对于高校思想政治理论课，党中央历来高度重视。特别是05方案实施以来，党中央把高校思想政治理论课的课程建设纳入了马克思主义理论建设重点工程，组织了全国社科界的权威专家和精兵强将编写了统一的全国通用教材，其教材汇集了最新的理论研究成果。如何让好的理论、好的教材让大学生“入心、入脑”，如何使大学生对思想政治理论课“真心喜欢，终生受用”，高校思想政治理论课一线教学的教师们普遍开展了教学方法和教学手段的改革探索与实践，摸索到一些全新的很受学生欢迎的教学方法和手段，取得了较好的效果。但是，我们也同样看到，在教学方法和教学手段改革的探索实践中，一些教师由于指导思想上的偏差，过于追求教学方法和手段的新奇，过于追求课堂形式的丰富多彩和课堂场面上的热闹互动，往往可能偏离了思想政治理论课本身的目的，往往可能失去了思想政治理论课应有的严谨、思辨、理性和真理的魅力。笔者认为，对思想政治理论课教学方法和手段的改革与实践要注意以下几点：
一、思想政治理论课教学方法和教学手段的改革要体现思想政治理论课的固有性质和特点
教育学的基本原理表明，不同的课程有着不同的性质，而课程的性质又决定了该课程的教学指导思想、教学原则、教学方法和教学手段的设计和实施。高校的思想政治理论课是对大学生进行思想政治教育的主渠道、主阵地，它担负着培养大学生马克思主义的世界观和方法论，对大学生进行系统的马克思主义理论教育，把大学生培养成“四有”新人的重要使命。理论性、思想性、政治性、德育性、时代性是高校思想政治理论课的固有属性和特征，对思想政治理论课教学方法和教学手段的改革、设计、选择、使用都必须从思想政治理论课的这些固有性质和特点出发。现行思想政治理论课的核心课程之一《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》在其理论本质上属于马克思主义学说范畴，是当代中国的马克思主义，是几代中国共产党人领导中国革命、建设、改革开放的规律性认识和科学总结。我们的教学就是要向学生展示这个学说、这个规律性的认识，使学生理解、认同、接受这个理论和规律性认识，从而达到内化为自觉的行为。我们的教学方法设计和教学手段的选择都要着力服从于、服务于向大学生生动地展现这个中国化的马克思主义的理论脉络，着力向大学生诠释这个规律性的认识，无论是采用讲授法、案例法，还是其他方法，都要通过本课程的学习达到使当代大学生对于中国共产党，对于中国特色社会主义事业，对于共产主义事业树立起坚定的理想信念并为之奋斗的自觉行为。所以，这个课程的教学要凸显其理论性、思想性、逻辑性。《思想道德与法律基础》这门课程在其本质上就是要用社会主义核心价值体系对当代大学生进行科学的世界观、人生观、价值观、道德观、法制观的教育和熏陶，其教学方法的改革、设计和教学手段的选择都必须服从和服务于这个根本。否则一切花哨的教学方法和教学手段，如果背离了这个课程固有的性质特点便无任何意义。
二、思想政治理论课教学方法和手段的改革与探索要服从、服务于思想政治理论课的教学内容和教育教学目的
教学内容、教学目的之与教学方法和教学手段是内容和形式的关系。内容决定形式，形式服务于、服从于内容。“教学内容是指学校给学生传授的知识和技能，灌输的思想和观点，培养的习惯和行为等的总和，也叫课程。”而教材是教学内容的载体之一。教学目的是教学领域里为实现教育目的而提出的一种概括性的、总体的要求，制约着各个教育阶段、各科教学发展趋势和总方向，对整个教学活动起着统贯全局的作用。我国高校开设思想政治理论课是社会主义大学本质的体现，我国高校思想政治理论课的教学内容和教学目的一直是明确的：高校思想政治理论课的教学内容就是要旗帜鲜明地给大学生传授和灌输马克思列宁主义、毛泽东思想和中国特色社会主义理论，用社会主义核心价值体系培养大学生良好的思想道德素质，引导和培养大学生学会用马克思主义的立场观点方法提高大学生去分析复杂社会问题和解决问题的能力。高校思想政治理论课的教育教学目的就是通过引导大学生对马克思主义理论的系统学习，把大学生培养成为坚定的中国特色社会主义事业的建设者和接班人（培养成“四有”新人）。思想政治理论课教学方法和教学手段的改革和设计都要服务于、服从于这个明确的教学内容和教学目的。所以，思想政治理论课教师在改革、设计、选择教学方法和教学手段时，首要的问题就是要吃透思想政治理论课教材的内容，准确地把握教材的重点和难点，准确把握思想政治理论课每门课，每章、节的教育教学目标，做到自己真懂、真信，在此基础上还要切实联系学生实际、社会实际去设计教学方法、选择教学手段。如果忽视教学内容，忽视教学目的，一味单纯地从方法上、手段上去变换花样，去迎合学生，去所谓的“创新”，而对严谨的理论内容却似是而非，“以其昏昏，使人昭昭，勿能矣”！
三、思想政治理论课教学方法和手段的改革要遵循实事求是的原则，要探寻契合大学生思想实际的教学方法和手段
【论文关键词】经济法 国家干预 市场调节 【论文摘要】如何合理配置社会资源，从而使其发挥最大效益，利用经济法来对国家干预的行为从法律角度进行规制，是当前亟待解决的课题。因此，对于国家干预和经济法之间的关系探讨也极为必要。 法律规制在现代市场经济中，市场的调节机制由于自身缺陷并不完全可靠，国家干预从宏观方面把握全局，促进经济发展，若二者相辅相成，能有效地促进经济健康发展。经济法作为独立的法律，与国家干预同属上层建筑，是一种实在的行为规范。 一、关于国家干预 1.历史演变 现代意义的国家干预是随经济理念的演变产生的，大致经历了自由主义经济理念阶段，国家干预经济理念阶段，自由主义、国家干预结合的经济理念阶段 。 自由资本主义时期，资本主义国家颁布了一系列体现干预经济的法律来保障资本原始积累，随后英国“反谷物法同盟”、“重农学派”提出了“经济自由”和“自由放任”主义。18世纪末，亚当•斯密在《国富论》中提出了“看得见的手”理论，认为人是追求利益的利己经济人，通过竞争和价格来实现生产要素配置，国家是“守夜人”。进入垄断资本主义后，生产社会化程度越来越高，分工不断深化，冲突层出不穷，20世纪30年代，凯恩斯发表《就业、利息和货币通论》，基于市场机制的缺陷，提出市场经济需要“有形之手”，如制定政策、法律来弥补不足。由此，全面干预经济理论被推上顶峰。70年代后，经济衰退、失业增多、通货膨胀严重，“经济滞胀期”来临，自由主义观念重新抬头，以供给学派、货币学派、新制度学派为代表的新自由主义成为主流经济思潮。 2.国家干预的含义 国家干预，是指由国家机构，对社会经济生活进行总体决策、调控和指导的各种活动，包括介入、调节、协调、调控等内容，结合了指令性和指导性的调整方法，以政府干预、间接干预为主，既有法律手段，又有行政手段。国家干预同样存在缺陷：缺位的干预不足、越位的干预过度。前者是指调控方法不适当，力度不足、手段较少造成的难以克服市场失灵的情况，常出现在经济运行良好的情况下；后者指干预的范围和手段超出了合理框架，抑制了市场机制运行，常出现在经济状况较为恶劣的情况下。国家干预要求“适度干预”，包括范围适度和手段适度，同时需要价值规律、货币流通规律、社会再生产规律等共同作用。总之，我们在承认市场基础性作用缺陷的同时，要清醒地认识到国家干预也不是没有问题，只有做出较好的调整，才能弥补并匡正二者的不足。 二、关于经济法 1.经济法产生的必要性 萨缪尔森说：“市场经济是一种精巧的机构，通过一系列的价格和市场，无意识地协调着人们的经济活动。”诚然，市场功能优势显著，但同时又存在缺陷。 市场失灵就是缺陷的直接后果。自发性、短期性、盲目性和滞后性使优化功能无法充分发挥，出现垄断等混乱现象，主要表现有：市场的不完全、市场的不普遍、信息失灵、外部性问题、公共产品和存在经济周期。治愈“失灵”需要完整可行的法律规制，经济法的产生及时适应了需要。 2.经济法的含义 现代经济法是在垄断资本主义时期形成完善的，其空前发展标志着经济法作为一个独立的法律部门产生。我国经济法学理论界百家争鸣，主要观点有调节论、协调论、管理论以及国家干预论等，但均将经济法本质定位在国家对经济关系的干预上，并将平等当事人的合同关系排除在外。李昌麒教授认为，经济法指国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的，需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范。它不同于行政法的“国家本位”和民法的“个体本位”，它以“社会本位”为指导思想，以维护社会公共利益为出发点。 三、经济法与国家干预的关系 1.经济法是国家干预经济的主要法律形式 国家对经济的干预手段并不单一，我国综合运用了经济、行政、法律、政策等多种方式。经济手段指由经济利益驱动实现，还未上升为法律规定的，以计划、税收、利率 、汇率、工资、价格、补贴、经济惩罚等方式为代表的措施。行政手段是国家行政机关通过命令、指令、决定等直接调控社会经济运行的活动，但其使用易产生行政官员及行政机关随意行为的弊端。法律手段就是用法律来维护市场秩序，规范经济活动。经济法是法律手段干预经济的主要形式，它需要国家运用宏观和微观结合的干预手段来保障国家、社会、个人利益的协调统一，以“社会本位”为出发点，全面均衡推动市场有效运行；它具有公私法混合的性质，平衡了市场利益结构，又借国家权力限制私权，达到最优化形式；它还可以规范政府的宏观和微观的活动。 2.经济法也是干预“国家干预”的法 国家干预克服了市场失灵的弊端，但它会产生无效干预，过度干预。除此之外，还有权力寻租、官僚主义、政策滞后、效率低下、成本高昂等失灵现象。政府干预是国家干预的主要形式，政府自身是由作为人的成员组成，其机构及成员也具有经济人的特性，做出的决策可能有损公益，所以在经济法执行国家干预经济职能的同时，还要干预“国家干预”，这与许多学者所提出的经济立法“政府干预”与“干预政府”相一致，所以经济法也是干预“国家干预”的法。 四、经济法对国家干预的法律规制 为克制国家干预过程中的缺陷，经济法应就干预的主体、范围、时间、地域以及手段和责任做出规定。首先，应遵循干预有据、干预有度以及干预有效的原则，以明确的法律依据为准，坚持适度干预原则，将干预功能最大限度发挥。其次，应对主体做出规定，以政府干预为主，但又不限于此，基于政府工作的庞杂性与具体性，应明确各级政府机关及职能部门的职权划分和范围。第三，明确范围和责任。对象上应注意时机和范围，不缺位，不越位，需要时才能“出手”。第四，规范国家干预的手段方法。充分的运用立法手段，如对不正当竞争、限制竞争行为、社会保障、环境资源的合理应用和保护进行规范，将多种手段完美结合。 综上所述，经济法与国家干预联系密切，须注重经济法对国家干预的规制，有效结合“看得见的手”与“看不见的手”的功能，以适应日益复杂多变的经济格局，维护社会公共利益和经济稳步发展。
人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制(Social Control）。社会控制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德、伦理、宗教等都是社会控制的形式。“在某种意义上来讲，法是一种在发达社会中被高度的专门研究过的社会控制──在这样的社会里对权力理性的和有序的运用的一种社会控制。” 布莱克曾把法与其他社会控制之间的关系概括为一个公式：法的变化与其他社会控制成反比。
在中国传统社会中，国家的控制相对比较弱小，公共权力往往并不深入广大的乡村地区，乡村多依赖宗教和士绅，借助礼教和调解制度已足以维系秩序。整体社会秩序由“国法”和“宗法”这“二元”共同维持，两者相互承认，相互支持，构成了中国古代社会控制的一道独特的风景线。
改革开放以来，随着依法治国，建设社会主义法制的战略决策的确定，我国法制建设有了长足的进步，“无法可依”的时代已告结束，以宪法为核心的社会主义法律制度体系正在形成。但毋庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进的过程中，社会生活并未如这些既定的规则和秩序有条不紊的进行下去，甚至出现了“法律过剩”的现象。如果以牺牲传统来换取快速“现代化”，其实质是在摧毁文化。在摧毁自身传统的同时，法律又不能使本土接受异质土壤所生长出来的其它文化，其后果是可怕的。这就不能不让我们进行一个理性的反思。在此条件下，庞德先生所著的《通过法律的社会控制》或许对我们有些助益。
庞德先生是美国社会学法学的创始人和主要代表人物，20世纪西方法学界的权威人物之一。他的《通过法律的社会控制》一书，是美国社会从自由资本主义时期过渡到垄断资本主义以后，垄断资产阶级在经济、政治和社会等方面的新发展、新变化在法律思想和法律价值观方面的必然要求的较为集中的体现。他的许多观点对我国的现代法制有着或多或少的启示与助益。庞德先生的《通过法律的社会控制》主要有如下特点：
一、与时俱进、深具意义
从19世纪末开始，西方主要资本主义社会由自由资本主义社会进入垄断资本主义阶段。“法律社会化”成为时代的潮流。法律社会化充分反映出社会价值观念的重大转变，即从强调自由到限制自由、突出个性和个人权利到限制个人人权和重视社会躲闪的转变。如果法学的对象依然与现实生活脱节，局限于现有法律制度的要素和结构分析，只是像分析法学家那样机械地注释成文法和判例法，一味地认为法仅以国家武力作为制裁，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。此时，美国的法学领域也迫切需要一种新的理论来更好地为垄断资本服务。庞德以“革新”传统法律和法学理论以适应美国社会的变化为目标，创立了社会学法学派，写出了以《通过法律的社会控制》为代表的一系列著作。适应了社会和法律实践的需要，也奠定了其美国法理学权威的地位，以此为核心构成了其社会学法学理论体系，极大地推动了西方法社会学的发展。
二、结构完整，体系新颖
本书共分为四章，从第一章的“文明和社会控制”入手，论述了文明、社会控制和法律三者之间的关系，强调随着文明的发展，法律已成为社会控制的主要手段。第2章强调了“什么是法律”，认为历史上三个完全不同的东西都曾使用法律的名称，给人们讨论“什么是法律”这个问题告成了很多混乱，于是力图用“社会控制”的观念加以统一，并分析了有效法律行动的局限性，得出“如果法律在今天是社会控制的主要手段，它就需要宗教、道德和教育的支持”的结论。第3章“法律的任务”，论证法律的目的是正义，它能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地满足人们的利益，并把利益区分为“个人利益”、“公共利益”和“社会利益”三类。第4章“价值问题”，提出了法律价值的理论，强调价值问题虽是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的，并对当代的三种法律价值论进行分析评判，提出“真正合理的价值评价方法。”
三、兼收并蓄，富于创新
庞德法理学的思想来源非常广泛，除了霍姆斯的实用主义法学，威廉·詹姆斯的实用主义哲学，沃德、罗斯的社会力量和社会控制学说之外，还大量汲取了欧陆19-20世纪社会科学的理论营养，如埃利希的“活法”说等理论，但对庞德法理学体系构建最关键的要属新功利主义法学家耶林的“利益说”和新黑格尔主义法学家柯勒的法与文明的理论。当然，作者并非盲目吸收，而是取其精华富于创新，如：针对霍姆斯提出的法的“坏人的预测”角度，庞德认为法的出发点同样可以是好人的利益要求； 针对霍姆斯把强力作为法的价值尺度，庞德认为强力必须从属于正义、安全、均衡。总之，本书充分体现了作者的作为一位法学大家应有的风度和魅力。
四、论证周到、思维严密
在《通过法律的社会控制》一书中，庞德首先论述了法律、文明和社会控制三者之间的关系。社会控制化是庞德法律思想的核心内容 ，与一般控制论(通过信息的社会控制)不同，庞德是从社会学的角度提出问题的，即人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。他认为：“社会控制世俗化了”，所有其他社会控制的手段就被视为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。他主张把法律作为社会控制的主要工具，通过法律实现社会控制 。但是，庞德在肯定法律是社会控制的主要手段的同时，并不否定其他社会控制手段的作用，而是强调几种手段应相互配合共同起作用。用他的话说就是：“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那末它需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家族的支持的话，那末它就更加需要这些方面的支持了。
五、科学定义，翔实说明
对于什么是法律，庞德吸收了各派的某些合理成分，并力图在社会控制论的基础上将它们统一起来，他强调用社会控制的观念来统一法律概念。庞德设想一种制度，它是“照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”这种制度包括了前面所说的法律秩序、权威性资料、司法和行政过程三个部分。他认为法律包括各种法令、技术和理想，包括发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术。而法令又是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令所组成的。他认为法律与其说是一种权力不如说是一种对权力的限制。庞德把法律定义为一种社会控制的制度或工具，这一思想本身确有新颖之处，使西方法学界对于法律概念的研究前进了一步。
六、精于理论、服务实践。
庞德认为法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突，保障和实现社会利益。法律是利益保障的主要机制，正如他所说：“我们主要是通过把我们所称遥法律权利赋予各种利益的人来保障这些利益的。”而利益在法律上的保障体现为法律权利。他认为经由政治组织社会所进行的社会控制的一个得要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义目标而实现社会控制。”法律作为社会控制最有效的工具，其任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡，即不能偏向于合作本能而疏于保障个人利益，又不能放纵利己本能而使社会秩序、安全和正义遭到破坏。而通过法律保护一定的利益，这是一种在法学史上颇有深度的思想。对于法律价值，庞德列举了法学史上出现过的种种价值理论，如神学的、理性的、历史的、自由的、以经济学为基础的、从阶级斗争理论中推论出来价值尺度。他宣称：“对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度进行的。” 作为一名学识渊博且注重实效的法学家，庞德深知社会矛盾尖锐复杂的美国社会，在其对法律价值和法律任务等进行了科学的阐述并被广泛认可后，他的思想在美国立法和司法实践中得了广泛的应用。美国人认为，庞德属于这样一批学者的行列，这批学者以他们的学说，洞察力和出于理性的勇敢言行改变了美国的种种制度。 当然，白璧微瑕，作为一个资本主义20世纪的法学家，作为相关领域的少有著作，受种种条件尤其是当时历史条件和其自身立场的限制，本书也不可避免的存在着一些缺点：
一、 宗教的控制作用极其有限
庞德认为社会控制有组织的宗教和家族的支持。但是他在文中又认为发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。这似乎存在着矛盾。对于我国而言，社会控制主要是法律和道德，至于家族和宗教是微不足道也是应该否定的。
二、 利益出发点的阶级性
一、社会控制的手段、方法和途径 社会控制的手段，是指保证人们遵守社会规范的各种社会力量的总称。社会之所以能够对社会成员进行控制，保证人们遵守社会规范，维护社会秩序，关键在于社会掌握了各种有效的控制手段。这些手段主要包括经济利益、政治权利、教育机会、舆论工具和宗教组织等。具体地说，社会控制的主要手段可简要概括为法律手段、行政手段、习俗手段、道德手段、艺术手段、舆论手段及宗教手段等。其中政治控制是实行社会控制的最重要的手段。它是国家政权机关，凭借军队、警察、法院、监狱等暴力机构，通过行政系统实现对整个社会的有效控制。这种政治控制实质上也就是通过法律手段进行的控制。社会舆论也是实行社会控制不可忽视的重要手段。由于舆论是一种集体心理和大众传播，是建立在一定的道德评判基础上的，也可以称得上是一种道德约束，因而具有很大的制约力，能够对社会环境起一种监督作用，对社会成员起一种约束作用，从而达到其他社会控制手段所不能达到的效果。因此，现代社会中的管理者都十分注意发挥社会舆论的控制功能，使之成为社会控制的有效手段。宗教控制是社会控制的一种特殊手段。但在不同的时代、不同的国家，宗教的作用是不同的。 社会控制的方式和途径，就是指在具体的社会运行过程中，社会规范如何作用于社会成员，亦即社会秩序生成、确立和维护的具体机制。 综合社会控制的手段、途径和方式，包括一些社会学家在论及社会控制的工具和方法时，所涉及的诸如舆论、劝导、理喻、信仰、教训、惩罚、命令等，在社会控制中发挥作用的可归结为如庞德所说的三种主要手段：道德、宗教和法律。 法律是进行社会控制的强有力的手段，也是最高层次的社会控制手段。“作为社会控制的一种高级专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。”“法律之所以具有约束力，是由于或者是当有一种强加于一切其他力量之上的强力作为它的支持。”法律是由国家制定和认可的，并通过国家强制力保证其有效实施的一种社会规范。它一经产生，便超越个人而具有相对稳定性，因而无论在古代社会还是在现代社会，都是强有力的社会控制手段。由于法律出自国家，具有肯定性、普遍性、可预测性、结构完整性和国家强制性等特点，所以，它不仅能够调整个人行为，而且首先具有调整阶级关系、重大利益关系，使统治秩序合法化、固定化的功能；不仅能够调整社会成员的普遍社会关系，而且能够负担巨大的政治、经济、文化的组织任务，因而是实现国家职能，推动经济和社会发展的最重要的、经常的、不可缺少的手段。 道德是调整个人与个人以及个人与社会之间关系的社会行为规范总和。它也是人类社会控制个人行为的主要工具之一。道德是以善与恶、公正与自私、诚实与虚伪、高尚与卑劣、正义与非正义、光荣与耻辱等道德观念来约束与评价人们的社会行为，从而达到社会控制的效果。道德控制主要依靠社会舆论的力量，依靠人们的内心信念、传统习惯等机制发挥作用。道德规范是一种内化了的行为规范，道德行为是一种自觉自律的行为，违反道德的行为，要受到社会舆论和良心的谴责。道德对人的行为的影响力比主要通过模仿转化为人们行为习惯的习俗要强。道德规范与法律也不同。我国民国时期著名的社会学家孙本文在论及道德的社会控制功能时曾说：“法律为强迫的，道德是自愿的。法律的标准，往往切近于事实；而道德的标准，则往往接近于理想。故法律的目标，常在维持现实的社会秩序，而道德的目标，则于维持秩序之外，又有促进社会进步的期望。法律仅能控制人类显著的外表行为，而道德则能控制个人一切潜伏与琐屑的行为，故道德可以济法律之穷。”道德比法律在社会生活中的作用更广泛，是法律控制的重要补充，能起到法律控制起不到的作用。 宗教控制作为社会控制的一种特殊手段，从社会控制的意义上来说，宗教常常是通过一套信条和仪式，使人们确立人生的一些基本价值和信念。这些价值和信念都是人的一些善德品质，如施善、仁爱、怜悯、诚实、公平、正义、献身等。所以，宗教是以仪式和信仰的方式，在人的心灵深处，通过控制人的良心来控制、调节人的行为，培养人的善德品质。它能使按照该社会道德观念做善事的人得到精神上的回报，也能使违反道德观念、行恶的人感到内心的羞愧、恐惧与自责。 道德、宗教和法律这三种手段在社会控制中并不是一成不变的，有其演变的过程。在开始有法律时，这三者是很难分开的 。但是“从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。”所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。布莱克认为，随着传统社会向现代社会的过渡，其他社会控制在减弱，而法却相应地增强。庞德也指出：“在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效工具。”但庞德在肯定法律是社会控制的主要手段的同时，并没有否定其他社会控制手段的作用。他说：“当我们生活在地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更加需要这些方面的支持了。”事实也是如此，可以说，为维护社会文明，对社会实行有效控制，道德、宗教、法律这三种主要手段，在社会控制中互相配合和补充，综合为治，通过正面引导、对偏离行为的限制、教育、舆论工具和宗教组织等各种方式，实现社会控制由外在控制向内在控制的转化，最终达到维护稳定的政治环境和良好的社会秩序的目的。 二、社会控制与社会秩序的构建 我国当前正处于经济、社会发展的关键时期，随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展，社会关系和社会利益格局已经发生并且还在继续发生深刻变化，社会发展在取得巨大成就的同时，也存在影响社会稳定的不和谐因素。 这主要表现为在包括生活质量、人口素质、经济效益和社会结构等指标在内的经济社会综合指数呈现较快增长速度的同时，社会秩序和社会稳定指数却出现负增长。据统计，从1979—2009年的25年间，社会秩序指数年均递减2.0％。其中，每万人刑事案件立案率从1978年的5.5件上升为2009年的34.1件，按逆指标计算，年均递减7.0％，贪污贿赂渎职受案率和治安案件发案率，年均递减3.2％和5.2％；25年间社会稳定指数增减相抵后年均递减1.1％。影响社会稳定的因素主要表现为社会不公平、机会不均等加剧，各种收入差距扩大，诸如贫富收入差距扩大，城乡差距扩大，地区收入差距扩大，行业收入差距扩大等。25年来，此两项指数均呈现负增长，影响了经济社会综合指数的增长。在新的有效的各种社会控制机制还未建立起来的情况下，在一定程度上存在着社会的无组织化、或无序、失范状态。如社会治安形势严峻，各种违法犯罪现象大量增加，特别是重大恶性案件不断上升，一些地方刑事犯罪呈高发势头；权钱交易、以权谋私，谋取个人和小团体非法利益的各种消极腐败现象较为严重；在经济领域里，一方面表现为损公肥私、化公为私，鲸吞国家财产；另一方面，一些人为了牟取暴利，不择手段，假冒伪劣，坑蒙拐骗，给消费者的生命财产带来了严重损失，甚或败坏了国家的声誉。因缺乏诚信而造成的经济损失更是惊人。社会信用问题已成近年来人们关心的热点话题之一。社会稳定与社会秩序密切相关，社会不稳定因素增加，意味着刑事案件、治安案件的上升。上述影响社会秩序和社会稳定的各种因素的存在，使我们的社会隐含了许多风险，给我国社会的稳定和正常的社会秩序带来了严重的威胁，也给我国的社会安全问题带来了严峻的挑战。正因为如此，中国共产党和中国政府提出了构建和谐社会的目标和执政理念。 人类社会的存在和发展，既需要革命变革，又需要有社会的稳定和正常的社会秩序。建立这种稳定和正常的社会秩序，就必须要用各种社会规范来约束人们的行为，实行社会控制。没有控制就没有秩序。解决上述影响社会安全的各种问题，妥善协调各方面的利益关系，正确处理各种社会矛盾，完成改革和发展的繁重任务，实现社会秩序良好、人民安居乐业的小康社会目标，构建社会主义和谐社会，只有进行有效的社会控制，建立完备的社会控制系统，才能为改革和发展提供良好的社会环境，才能保证社会良性运行与协调发展。因此，任何国家的治理，总是把社会控制放在头等重要的位置。
关键词 强迫购物 胁迫 法律效力
作者简介：霍露，澳门科技大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：民商法。
一、强迫购物的法律性质
学界对于强迫购物，并没有较为明确的概念，对于到底什么是强迫购物，什么样的行为属于强迫购物，亦没有准确的阐述。常理上认为强迫购物是指直接强迫或者变相强迫旅游者购物的一种行为。如上文案例所示，通过言语威胁、禁止自由等手段达到强迫旅游者购物的私利目的。学理上通常认为其应适用民法上的胁迫理论。因此分析强迫购物法律性质还需从民法上的胁迫着手。
（一）胁迫的理论分析
1.大陆法系的胁迫理论。罗马法最初确定关于由胁迫促成的意思表示具有瑕疵性是在合同法领域内。罗马法学家将胁迫行为分为两种，一种是物质胁迫，又称绝对胁迫，它是直接对人身施加的胁迫，即暴力，绝对排除他人意愿，这种暴力下的行为无效；另一种胁迫行为是精神胁迫，指为迫使某人实施行为而对其施加精神上的的压力，此种胁迫被称为“恐吓”，或“对心素施加的胁迫或强制”。
现代民法继受并发展了罗马法关于“精神胁迫”的概念。例如，我国台湾地区“民法典”第九十二条规定：“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”有学者认为，胁迫，是为使他人产生恐怖心理，不当的预告对其将来加以祸害的行为。也有学者指出，胁迫行为是表示危害的行为；危害是对任何将来的不利益，如殴打、杀害、终止契约、泄露秘密或拘捕等行为。
2.英美法系的胁迫理论。英美法系传统理论认为，胁迫是双方当事人在缔约过程中，一方实施强暴或以暴力相威胁、迫使另一方做出违背其意愿的不真实的意思表示。但司法实践中，因其范围过于窄小，逐渐确立“不正当影响”制度，即在缔约过程中，如果一方当事人为订立契约对另一方施加不正当影响，此时双方契约可撤销。
不正当影响理论上分为“实质上的不当影响”和“推定的不当影响”两类。前者是指一方当事人为谋取更多利益，通过影响和控制另一方当事人的意志从而实质性地影响其自由意思表示，以便获取更好的交易条件。后者是指基于当事人之间的特殊关系，一方当事人依赖另一方的建议、信息而订立的对对方当事人有利的合同；法律虽然不禁止存在上述关系的当事人之间订立合同， 但却推定此种合同是不当影响下基于非自由意志而订立的， 除非有证据证明可以推翻该推定。
3.我国民法关于胁迫相关规定。《民法通则》第58条第1款第（3）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下所为的民事行为无效。《合同法》第54条对《民法通则》的上述规定进行了修正，规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。按照《最高人民法院关于民法通则的意见》所作解释：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，可以认定为胁迫行为。根据上述规定，可以看出，我国民法关于胁迫的认定着重以造成损害要挟为前提，并且被胁迫人因该要挟导致精神上的强制或恐惧，进而基于该恐惧心理作出意思表示。此时胁迫行为虽存在对被胁迫人造成不法加害的可能性，并且被胁迫人因受到该不法加害的威胁而产生恐惧心理，但客观上该不法加害只是行为人为达到私利目的而采取的一种威胁、恫吓的手段，并不现实存在。
（二）强迫购物的法律性质分析
强迫购物表现为购买者的被迫，而这种被迫通常采取多种不同方式，即可以是直接的危害行为，也可表现为精神上的压力施加。
1.现实的危害行为。现实的危害行为如暴力，即危害本身客观存在。这种强制行为给对方直接造成实际损害，其危害程度明显高于精神上的强制。这种实际的损害，甚至可能根本构成侵权。第一个案例中，因游客不购物而限制其人身自由，虽不存在直接施加人身的暴力行为，但危害行为已然存在，已构成违法，笔者认为此种情形不应认定为胁迫。
2.精神上的强制方式。在强迫购物过程中，精神上的强制方式主要包括威胁、恫吓以及通过言语侮辱、引诱等对消费者变相施加精神压力。
可见，根据我国现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内，导致在某些情况下，当事人除采取投诉手段外，并无法在法律规定中直接找到合适的救济方式。
二、强迫购物的法律效力与“不正当影响”
所有的合同都是在某种强制下订立的， 不仅没有完全自愿的契约，也没有完全自愿的选择。如果单凭人们完全自愿的话， 人们会希望自己不必付出对价便取得对方手中的利益。所以，法律所面临的真正的问题不是“是否存在胁迫”，而是“什么样的胁迫是法律所禁止的”，“什么样的胁迫会导致可撤销”。
（一）强迫购物的一般法律效力
通过分析强迫购物的法律性质可看出，强迫购物的手段包括民法理论上的胁迫，即通过精神上的强制达到目的，也包括区别于现代民法理论上的传统民法理论观点，即直接的加害行为。
前者依照法学理论法律后果是被胁迫人可行使撤销权，从而撤销所为民事行为，也就是说强迫购物的购买者可以对购物合同予以撤销。后者则是将威胁转化为现实，由胁迫行为转变为现实的不法加害，其本质已发生变化，甚至行为者有可能采取暴力这种极端表现形式。此时当行为人使用暴力手段等极端形式逼迫购买者违背真实意愿签订购物合同，因其行为根本违法，行为的后果自始无效，即应消费者请求，该购物合同可以不产生任何法律效果。
此外前文说过，现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内。比如以施加精神压力或其他方式等手段促成的强迫购物，在此种情况下，强迫购物的法律效力如何就须另行讨论。
（二）不正当影响制度的引入
英美法律为弥补普通法上“胁迫”外延过窄的缺陷， 将普通法上不能归为“胁迫”， 但实质上对交易有不正当影响的因素归为“不当影响”并予以特殊救济。从制度设计上来讲，不当影响制度属于衡平法上的概念。
胁迫通常是较为外露的表示。当事人一方因直接的胁迫行为感到危险，或是因胁迫行为具有损害发生的紧迫性而感到恐惧进而选择妥协。传统民法理论将这种胁迫归结为瑕疵之意思表示，相比较而言“不正当影响”则是以较为缓和和隐晦的方式影响当事人的意志。也就是说，不正当影响的严重性相比胁迫而言程度较轻。
有学者认为大陆法系一般对于欺诈、胁迫等违法行为具有明确规定，法律救济体系相对完整，如果引入“不正当影响”制度会画蛇添足。然而，笔者认为以强迫购物为例可能就要另当别论。以变相施加精神压力为手段或者隐晦的劝告、引诱，除传统的胁迫理论不能适用外，也显然不属于欺诈、显失公平等适用范畴。此种情况下，笔者认为如果没有明确的法律适用，可适当引入“不正当影响”制度。
当然，如何适用“不正当影响”也是一个问题，英美法系对不正当影响尽管从不同的角度进行了划分，但在本质上均可归结为交易双方有无信任关系。这与前文探讨的以施加精神压力为手段的强迫购物行为又有明显区别。因此，即便引入“不正当影响”，其内容也要明显区别于英美法系上的“不正当影响”概念。也就是说，将施加精神压力划入“不正当影响”范围内，不仅仅局限于以信任关系为依托，在此种情况下，通过施加精神压力等手段实施的强迫购物行为，其法律效果应具有可撤销性。
人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制(Social Control）。社会控制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德、伦理、宗教等都是社会控制的形式。“在某种意义上来讲，法是一种在发达社会中被高度的专门研究过的社会控制──在这样的社会里对权力理性的和有序的运用的一种社会控制。” 布莱克曾把法与其他社会控制之间的关系概括为一个公式：法的变化与其他社会控制成反比。
在中国传统社会中，国家的控制相对比较弱小，公共权力往往并不深入广大的乡村地区，乡村多依赖宗教和士绅，借助礼教和调解制度已足以维系秩序。整体社会秩序由“国法”和“宗法”这“二元”共同维持，两者相互承认，相互支持，构成了中国古代社会控制的一道独特的风景线。
改革开放以来，随着依法治国，建设社会主义法制的战略决策的确定，我国法制建设有了长足的进步，“无法可依”的时代已告结束，以宪法为核心的社会主义法律制度体系正在形成。但毋庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进的过程中，社会生活并未如这些既定的规则和秩序有条不紊的进行下去，甚至出现了“法律过剩”的现象。如果以牺牲传统来换取快速“现代化”，其实质是在摧毁文化。在摧毁自身传统的同时，法律又不能使本土接受异质土壤所生长出来的其它文化，其后果是可怕的。这就不能不让我们进行一个理性的反思。在此条件下，庞德先生所著的《通过法律的社会控制》或许对我们有些助益。
庞德先生是美国社会学法学的创始人和主要代表人物，20世纪西方法学界的权威人物之一。他的《通过法律的社会控制》一书，是美国社会从自由资本主义时期过渡到垄断资本主义以后，垄断资产阶级在经济、政治和社会等方面的新发展、新变化在法律思想和法律价值观方面的必然要求的较为集中的体现。他的许多观点对我国的现代法制有着或多或少的启示与助益。庞德先生的《通过法律的社会控制》主要有如下特点：
一、与时俱进、深具意义
从19世纪末开始，西方主要资本主义社会由自由资本主义社会进入垄断资本主义阶段。“法律社会化”成为时代的潮流。法律社会化充分反映出社会价值观念的重大转变，即从强调自由到限制自由、突出个性和个人权利到限制个人人权和重视社会躲闪的转变。如果法学的对象依然与现实生活脱节，局限于现有法律制度的要素和结构分析，只是像分析法学家那样机械地注释成文法和判例法，一味地认为法仅以国家武力作为制裁，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。此时，美国的法学领域也迫切需要一种新的理论来更好地为垄断资本服务。庞德以“革新”传统法律和法学理论以适应美国社会的变化为目标，创立了社会学法学派，写出了以《通过法律的社会控制》为代表的一系列著作。适应了社会和法律实践的需要，也奠定了其美国法理学权威的地位，以此为核心构成了其社会学法学理论体系，极大地推动了西方法社会学的发展。
二、结构完整，体系新颖
本书共分为四章，从第一章的“文明和社会控制”入手，论述了文明、社会控制和法律三者之间的关系，强调随着文明的发展，法律已成为社会控制的主要手段。第2章强调了“什么是法律”，认为历史上三个完全不同的东西都曾使用法律的名称，给人们讨论“什么是法律”这个问题告成了很多混乱，于是力图用“社会控制”的观念加以统一，并分析了有效法律行动的局限性，得出“如果法律在今天是社会控制的主要手段，它就需要宗教、道德和教育的支持”的结论。第3章“法律的任务”，论证法律的目的是正义，它能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地满足人们的利益，并把利益区分为“个人利益”、“公共利益”和“社会利益”三类。第4章“价值问题”，提出了法律价值的理论，强调价值问题虽是一个困难问题，但它是法律科学所不能回避的，并对当代的三种法律价值论进行分析评判，提出“真正合理的价值评价方法。”
三、兼收并蓄，富于创新四、论证周到、思维严密
在《通过法律的社会控制》一书中，庞德首先论述了法律、文明和社会控制三者之间的关系。社会控制化是庞德法律思想的核心内容 ，与一般控制论(通过信息的社会控制)不同，庞德是从社会学的角度提出问题的，即人类社会发展的历史证明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会的行为规范进行，通过某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。他认为：“社会控制世俗化了”，所有其他社会控制的手段就被视为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。他主张把法律作为社会控制的主要工具，通过法律实现社会控制 。但是，庞德在肯定法律是社会控制的主要手段的同时，并不否定其他社会控制手段的作用，而是强调几种手段应相互配合共同起作用。用他的话说就是：“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那末它需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家族的支持的话，那末它就更加需要这些方面的支持了。
五、科学定义，翔实说明
对于什么是法律，庞德吸收了各派的某些合理成分，并力图在社会控制论的基础上将它们统一起来，他强调用社会控制的观念来统一法律概念。庞德设想一种制度，它是“照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”这种制度包括了前面所说的法律秩序、权威性资料、司法和行政过程三个部分。他认为法律包括各种法令、技术和理想，包括发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术。而法令又是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令所组成的。他认为法律与其说是一种权力不如说是一种对权力的限制。庞德把法律定义为一种社会控制的制度或工具，这一思想本身确有新颖之处，使西方法学界对于法律概念的研究前进了一步。
六、精于理论、服务实践。
庞德认为法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突，保障和实现社会利益。法律是利益保障的主要机制，正如他所说：“我们主要是通过把我们所称遥法律权利赋予各种利益的人来保障这些利益的。”而利益在法律上的保障体现为法律权利。他认为经由政治组织社会所进行的社会控制的一个得要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义目标而实现社会控制。”法律作为社会控制最有效的工具，其任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡，即不能偏向于合作本能而疏于保障个人利益，又不能放纵利己本能而使社会秩序、安全和正义遭到破坏。而通过法律保护一定的利益，这是一种在法学史上颇有深度的思想。对于法律价值，庞德列举了法学史上出现过的种种价值理论，如神学的、理性的、历史的、自由的、以经济学为基础的、从阶级斗争理论中推论出来价值尺度。他宣称：“对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度进行的。” 作为一名学识渊博且注重实效的法学家，庞德深知社会矛盾尖锐复杂的美国社会，在其对法律价值和法律任务等进行了科学的阐述并被广泛认可后，他的思想在美国立法和司法实践中得了广泛的应用。美国人认为，庞德属于这样一批学者的行列，这批学者以他们的学说，洞察力和出于理性的勇敢言行改变了美国的种种制度。 当然，白璧微瑕，作为一个资本主义20世纪的法学家，作为相关领域的少有著作，受种种条件尤其是当时历史条件和其自身立场的限制，本书也不可避免的存在着一些缺点：
一、 宗教的控制作用极其有限
庞德认为社会控制有组织的宗教和家族的支持。但是他在文中又认为发达的经济秩序要求社会控制必须具有确定性、一致性和稳定性，其他社会规范如道德、宗教等因其易变性和冲突性都不能适应这一需要。这似乎存在着矛盾。对于我国而言，社会控制主要是法律和道德，至于家族和宗教是微不足道也是应该否定的。
二、 利益出发点的阶级性
法学也是具有阶级性的，庞德生于法官家庭，长期从事司法事业，属于美国的资产阶级，他的理论不可避免的是从资产阶级的利益出发是维护本阶级利益的。因此他的理论不可避免的存在着不合理的地方。我们要批判的吸收，取其精华而去其糟粕。
论文摘要：信息资源管理(IRM)在本质上具有人文管理的特征，并已形成一个较为完整的研究领域框架。本文侧重时其中的信息法律与政策、公共信息管理(PJM)两大领域的研究进展做了简要梳理与讨论。
信息资源管理(IRM)作为信息管理的高级阶段，在本质上具有人文管理的特征。经过近半个世纪尤其是近20年的突出发展，已经形成了由信息法律与信息政策、公共信息管理、知识管理、信息经济所构成的人文范畴框架。本文侧重对前两类的研究进展做一简要的梳理与讨论。
1信息法律与信息政策
20世纪60年代以来，多种信息高新技术被迅速地运用到了信息管理，建立了各类现代化的信息系统与网络。但是信息技术的高度发展和广泛应用并没有像过去人们所期望的那样，可以一劳永逸地解决信息的有效管理与利用问题，相反，却带来了许多始料未及的、用纯粹技术手段无法应付的问题。在顾及信息的高速处理、传播、利用和共享的同时，信息安全(包括计算机安全、系统安全、数据安全、国家、文化安全、个人隐私等)和信息利益(包括知识产权、跨国数据、信息收费、信息成本等)这两大问题已变得越来越棘手。于是，自20世纪70年代，世界各国着手利用法律的、行政的、经济的手段，从微观与宏观的结合上协调社会信息化进程中的各种矛盾、冲突和利益关系，妥善处理信息管理中人与物的复合关系，这样就逐渐形成了以人文管理为基本取向的IRM思想与观念。
信息法律与信息政策属于信息管理领域的典型人文范畴，因为其主要功能是规范信息活动中的人的行为和规定利益主体的利益关系。显然，信息法律作为信息管理的种人文手段有着更长的历史。从1624年英国的《垄断法》、1709年英国的《安娜女王法》走过来，由专利权、商标权、著作权构成的知识产权法已逐渐形成世所公认的法理原则与体系。这些法律体现了利用法律手段解决知识生产和利用中矛盾冲突的一种管理上的努力。信息政策则是20世纪70年代以来为适应信息活动的宏观调节和管理需要而兴起的，很快即成为一个新的受到各国关注的重要领域。今天，信息政策和信息法律一样，也已形成一个比较完备的庞大的体系。一般说来，信息法律、信息政策都具有明显的地域性，不同的国家和不同的地区有各自的信息政策与法律，采用不同的行政手段进行信息宏观管理与调节，这是因为信息政策和法律深受不同的国家、地区文化背景、社会经济发展水平、意识形态等人文因素的影响与制约。
我国正在热议与制订中的“网络传播权保护条例”以及新近由中央两办颁布实施的《关于加强信息资源开发利用工作的若干意见》，就体现了我国政府在以政策法规手段规范信息行为方面的正在表现出的积极姿态。
2公共信息管理
按照国内学者孟广均等人的说法，信息资源管理(IRM)的早期经典领域可分为企业信息管理、政府信息管理、社会信息资源管理三大板块。世纪之交，随着社会信息化、电子政务、政府职能转变、数字城市、公共信息权益等重大时代主题的凸显，以社会信息资源管理领域为主，兼顾另两大领域深度整合的公共信息管理(PIM)作为一个全新的研究范畴和领域开始异军突起。
美国图书馆与情报学全国委员会在2001年公布的《公共信息传播的综合评估》中认为，公共信息是指联邦政府所创造的、搜集的以及管理的信息，公共信息的所有权是属于民众的，政府受民众的信赖进行管理，民众可以获得法律限制外的任何信息。b]联合国教科文组织一位高级官员在2004年的一次国际会议上作题为《发展与促进政府公共信息的政策指导方针》的报告，将“公共信息”界定为：“公众不受版权限制或者不侵犯隐私权而可以获取的信息。”我国一些学者认为，“公共信息包括政策法规、经营环境、商情以及政务等方面的信息，由政府部门生产、编辑和维护，在法律允许的范围内为公众所使用。”
“一般地说，政府部门宏观调控下有效传播的社会信息资源统称为公共信息。”"]在广泛的意义上还应包括衣食住行、教育、医疗、文化、娱乐、就业、社会保障、治安、灾害、疫情等各种与公众利益密切相关的信息。
笔者认为，由政府部门直接面向公众提供的“公共信息”，在技术形态上主要为电子产品或网络、媒体服务形态，在信息时空属性上偏重于共时性、即时性信息，在信息“源”“流”二重性上更偏重“流”。从理论上分析，它显然不应是“公共信息”的全部。当然，从另一个角度看，它也不是政府信息的全部。
不论在国内外，从事PIM研究的人员都有不少是来自传统的图书馆行业。他们的相关研究往往带给人们另外一种更具历史传承感的启示。例如英国著名的信息资源管理学家马丁不但更多地关注“社会信息资源”的相关问题，而且把信息资源管理理解为“图书情报领域早已熟悉的挑战的更为复杂的变体”而前引那个著名的“公共信息”定义也是由美国的图书馆学情报学行业组织提出来的。在国内，对PIM研究贡献较多的学者亦有不少来自传统的图书馆行业，著名的如张欣毅、李广建、夏义墼、王伟军、周毅、吴钢华等。不过，他们当中的大多数人仍然循着IRM的思维定势，太多地关注电子政务范畴的“公共信息”或“公共信息资源”概念，惟有张欣毅、吴钢华、李广建较为关注传统图书馆行业向公共信息资源建设与利用的社会机制的人文本体论转型这一理论命题。2003年以来，张欣毅连续发表了一系列以“公共信息资源及其认知机制”为本体论框架的理论文章，不但在国内图书馆行业引起广泛关注，也受到了人文科学领域和一般意义的PIM领域的重视。李广建、吴钢华则在探讨公益性信息服务的价格机制方面直接将图书馆、信息所引为了最基本的机构文本。
笔者认为，图书馆行业视角的PIM概念在内涵上显然较电子政务视角的PIM概念来得更为丰富和深刻。它在本质上是“在对相对时空意义上的公共的基本社会性文化利益、文化权利、文化义务认定基础上，旨在提供公共文本利用(认知)的社会信息资源集合及其相关社会机制。”
摘要本文首先对罗马法上的“人格”概念进行了解析，重点是以民法的视角分析该概念的先验歧视色彩。随后从历史的和社会的两个方面的原因分析了“权利能力”一词产生的根源，并得出以下结论：《德国民法典》制定者处于资产阶级兴起的世界中，他们需要继承罗马法，但他们不要其中的公法因素；他们也需要继承罗马法中的主体资格制度，但他们不要那个“排除了部分生物人加入正常社会生活的机会”的“人格”一词。最后，本文以康德伦理人格主义精神为主线，运用马克思历史唯物主义的分析方法对现代意义上的“人格”的本质进行了剖析。 论文关键词：罗马法 人格 权利能力 康德伦理人格主义 现代意义上的人格 壹 人格与权利能力探源一、罗马法“人格”的含义罗马法中，“人”这一语词有三种不同表达，并代表三种不同含义：I homo－自然人，生物学意义上的人；II caput－权利义务主体，表示法律上的人格；III persona－权利义务主体的各种具体身份，即，其在各类具体权利义务中的身份。以上概念中，人II（caput），即法律上的权利义务主体，需具有：自由权，市民权，家族权。在当时，罗马法以人格或人格权（caput）来总称这三权。这里，需要注意的一点是：市民权在罗马法类似于今日之公民权或者国籍概念，其内容包括公权－选举权和被选举权，以及私权－婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。 小结论：a罗马法对生物人与法律人有所区分；b罗马法中“人格”、“人格权”（caput）等同于法律人；c罗马法中caput一词包含现代意义上的公法因素。 二、权利能力的诞生（一）背景资料背景1：生产力与经济环境。 由于交换经济的勃兴和俾斯麦创设的大学制度，传统日耳曼的庄园制在近代德国受到挑战，原先在庄园奴隶主的领属下带有奴隶性质的农奴渐渐从人身依附关系中脱离，并成长为德国历史上新兴的市民阶层。而后，随着商品经济的继续发展，工场制度的萌芽，许多农民子弟进入城市，一方面受雇于人获取工资，另一方面购入生活资料，从而事实上成为法律关系的主体。小结论：奴隶制的逐渐瓦解使更多的“生物人”成为事实上的法律关系主体。这里暗含的规律是：生产力的发展促使社会制度变迁，从而导致在历史上仅特定阶级所享有的“生活于受法律调整的秩序之中”的机会在事实上被更普遍地赋予给了“生物人”。 背景2：文化思潮与理论土壤。 1900年属于欧洲人文主义思潮兴起的年代，以德国为代表的现代国家继承了近代以来的个人主体思想和个人平等原则。先验唯心主义哲学：康德创立的伦理人格主义哲学对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻影响。该理论几个比较核心的观点概括起来就是：“人依其本质即为目的本身，而不能仅作为手段使用”（康德）；“做一个人，并尊重他人为人”（黑格尔）。 （二）基于背景资料的分析和推理：“权利能力”的诞生基于社会经济状况的客观要求，加上当时的文化思潮及康德伦理人格主义的深刻影响，德民制定者认为：在法律上，应当赋予每个生物人以原先在罗马法中仅赋予给特定人的那种享受“生活于受法律调整的秩序中”的机会，（此即人格），也就是说希望基于“天赋人权”和“人生而平等”的理念让每个生物人均能成为法律人，均能享受“生活于受法律调整的秩序之中”这么一种利益；而作为民法典的制定，此种“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的普遍赋予就体现在德国人创立的“权利能力”一词中――他们使用了一个新创的“权利能力”，而非使用罗马法中的“人格”一词，避免了将罗马法中“人格”的歧视色彩带入其 “自由平等”的民法典之中：德民制定者选择“权利能力”一词作为宣示自然人／法人均有机会参与民事关系的符号，是一种明智的选择，因为：1．他们处于那样一个变革的时代：资产阶级正在世界范围内形成和壮大；而同时，旧的奴隶的、封建的制度仍未完全清除。在这样的环境下，“人格”作为一个罗马法的概念包含了太多歧视性色彩。（它与伦理人格主义中的“人格”完全不同。）2．另外，古罗马法人格要素中的市民权含有公法因素（前文已有论述），此为将“人格”直接植入民法典的障碍之二。德国人需要找到一个概念以构建一个体现“自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学”精神的主体制度， 他 们需要创立一个词，这个词必须能够表达这样一层意思，即：所有的生物人均“有权”（或者说“有资格”、“有能力”）加入到民法调整的社会秩序之中。至迟在1840年，弗里德里希·萨维尼在其《当代罗马法体系》中明确对民事能力提出“权利能力”与“行为能力”之区分。德民制定者选择采用“权利能力”一词构建他们心目中理想的民法主体制度时，他们是在宣告：任何人都生而具有“享有权利的能力”，因而也就具有“持有权利的可能性”，再加上一份“行为能力”（一个人能够自由行为的前提，即能够取得权利的可能性），则德民立法者顺利地使用一个新创（在国家实体法中属于新创）的概念代替了原来包含着歧视色彩及公法因素的“人格”，并且起到了以这一新词汇确认民法主体、继而构建民法主体制度的效果。 第一部分的结论：罗马法中的“人格”一词，一方面是罗马统治者为确认其法律秩序中主体资格的工具，另一方面，在更深层的意义上讲，更体现着一种歧视，即对生物人的不平等的区分。在后来的德国（资产阶级德国），其立法者通过新词“权利能力”的置入，既保留了“人格”一词用来描述法律体系中主体资格（在德民，体现为民事法律关系中的主体资格）的作用，又排除了其歧视性色彩，并避免了其公法因素被带入私法领域之中。也就是说，“权利能力”一词的使用使德民制定者达到了继承罗马法的目的，同时又符合了时代的发展要求，即：生产力和经济发展导致的非人格人（无人格的生物人）在客观上需要参与到法律秩序之中的现实要求；“人生而平等”的资产阶级“天赋人权”思想的要求；公私法相区分的要求。 贰 人格概念的解读及变迁；现代意义上的人格（以康德伦理人格主义精神为引子，运用马克思历史唯物主义的分析方法）追溯到罗马法对“人格”（caput）一词的使用，其无非为区分出一类人（此处的人指生物人，即罗马法中的homo），使他们能在受法律调整的秩序之内享受生活，可以说，在那种划分之下，如果“人”这一概念包含“社会关系”这一本质性的因素（按照马克思历史唯物主义的观点），则仅那一类被赋予“人格”（caput）的生物人才是人（马克思主义哲学所定义的人），而其他人类均与动植物无异――因为其他人类没有机会加入受法律调整的秩序／社会关系之中。事实上，这种区分远非它看起来那么简单：通过这种区分，那些生活于法律秩序之中的人们，他们在与他人的交往过程中是同时既为目的又为手段的，他们可以通过“私法自治”去“以其所给，取其所需”；而那些生活于法律秩序之外的人们，在那样一个客观世界中，在那样一种规则之下，他们则从来就只能是手段，只能是客体。从而统治者以这样一种名义上的法，为着他们自己集团的利益，组织了那个疆域中的人类，过着一种“权利远远超过其义务的生活”――这一切只因为，在他们之外，有另外一群人，他们仅仅是手段，他们永远只有义务，永远是统治集团权利的源泉。随着社会的发展（参前文Part I的A部分），时势让国家治理者无法再恪守这种歧视区分，而不得不以法律或类似方式赋予所有生物人加入社会秩序之中的权利。从此，“人人享有权利并负担义务”，代表统治阶级意志的法将每个生物人都纳入法律调整的秩序之内――对这法律自身规则的合理性我们姑且抛开不谈――从而至少在名义上，统治者及其法律开始把所有的生物人均当作社会人了：把他们纳入法律秩序，并赋予权利、课加义务。说白了，这个时候的法律改变了古代“人格”所造成的歧视局面，它让所有的生物人均得到参与社会关系的机会，那么，直到此时，我们基于马克思历史唯物主义关于人本质的观点才可以说，人类即社会人，人类即法律人，人类即人。我们在法学领域中的人的概念符合了马克思历史唯物主义关于人本质的定义，至此，“人得以成为人”。 第二部分的结论：结论1：“人格”在人类历史中具有两种含义：一种是“古代人格”（罗马法为代表），此人格对一类人的法律地位的承认意味着对另一类人法律地位（社会关系属性）的排除／消灭。那是不合理的，但却是那个时代的生产力及社会经济状况的产物；另一种是“现代人格”，其产生时间应是在资产阶级国家建立前后，由于其将所有生物人均置于法律调整的秩序当中，因而真正认所有生物人为人，从而实现了所有生物人在法律秩序中的平等。我希望能够这样表达：此时的“人格”已经宣布了自己的死亡――由于所有的生物人均被承认为人（社会人），则它已经丧失了罗马法上“人格”一词用来“划分生物人”这一主要功能――如果我们说它还存在的 话，则此时的“人格”是一种与罗马法中的“人格”完全不同的人格了，它存在于法律中的意义体现为：由于资源稀缺，以及由此带来的人与人之间利益冲突的不可避免，导致人与人之间希望将自己仅视为目的／价值，而将他人仅视为手段的想法不可避免，那么，如果一部分人在客观世界中一旦真的成为了绝对的目的／价值，则必有一部分人会再次沦为绝对的手段，那么，人类社会又将回到类似于奴隶制的社会之中。因此，为了防止这种客观上无法消除的利益冲突所导致的潜在危险给我们带来制度倒退和伦理灾难，现代人格找到了它存在的意义：我们说，现代人格是作为一具古代人格的尸体矗立于民主、宪政的法律制度中，它宣告着古代人格的灭亡，并且告诉人们：你尽可以为自己的利益而将别人当作手段，但你永远不可能让自己成为绝对的目的而让另一个人成为绝对的手段，因为“人格”已死。 结论2：现代人格是人追求到法律秩序意义上的平等之后的一种状态及其确认：每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被视作为绝对的手段。 结论3：现代人格与“权利能力”。 “德国民法典是自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇篡法学的晚熟果实”，在德国民法学理中，首先将所有的人（德文Menschen，也就是前文所言的“生物人”）定义为人格人（Personen）， 权利能力一词无论其在创设之初抑或被德民选用之时，均是为了避免罗马法“人格”将一部分人规定为绝对手段所带来的歧视与不平等，从而其体现的就是现代意义上人格的精神与理念：“每一生物人都同时既是目的又是手段，没有任何一个生物人应该被当作绝对的手段”。这样看来，现代人格概念应该是“权利能力”概念的基石，权利能力就是现代人格理念在民法中的体现。 叁 当代：人格在当代法律体系中的地位。以宪法和民法为例。宪法的永恒的目标是防范公权对私权的侵犯，民主、宪政理念首先要解决的问题就是要将所有的人都纳入法秩序中，让他们能够“生活于受法律调整的秩序之中”。而根据主流宪法理论，宪法与部门法是一种源与流的关系，部门法权利是宪法权利的具化（当然，也有学者认为，部门法上规定的权利并不总能是宪法权利的具体化，宪法没有规定的权利，部门法可以加以规定，但这并不影响我下面结论的得出），而作为民法中的主体制度，我认为它解决的仍然是赋予哪些人以“生活于受法律调整的秩序之中”的利益的问题，只不过在这里这种法律秩序具体化为民法秩序、私法秩序了，所以我的结论是：人格非等同于（民事）权利能力，它首先是一个宪法概念，而我们在组织我们的民法体系的时候，基于宪法与部门法的内在的、客观的联系而不得不运用这个概念，但人格一词始终属于宪法范畴。如果我们说民法中有人格，或者说民法中需要使用一个“人格”概念并将它作为其整序范围的决定因素之一的话，那么在民法中，我们使用的是“（民事）权利能力”一词。这看来是毋庸置疑的。 1.本部分参见周枏著：《罗马法原论》（上），北京，商务印书馆，2001，第106页以下。2.李工真著《德国现代化》，武汉，武汉大学出版社；龙卫球著《民法总论》（第二版）中国法制出版社，第183－184页。3.本部分参见【德】卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京，法律出版社，2003，第45页以下。4.克尼佩尔著《法律与历史－论德国民法典的形成与变迁》，北京，法律出版社，2003，著者前言。5.克尼佩尔著《法律与历史－论德国民法典的形成与变迁》，北京，法律出版社，2003，著者前言。
论文摘要:经济法的基本理论问题一直困扰着人们。分清经济法与行政法的不同之处,对于明确经济法的地位,促进经济法与行政法的有效实施,完成经济法学的学科使命,具有非常重要的意义。
一、经济法和行政法区分的评析
经济法与行政法的区分,主要从以下几方面进行:
(一)调整对象方面
行政法调整的对象是行政关系和监督行政关系。以行政法调整对象的范围为标准,行政法一般分为一般行政法和特殊行政法。一般行政法是对一般行政关系加以调整的法律规范总称,如行政基本原则、行政组织法、行政程序法。现在的行政法教科书主要论述的是一般行政法的内容,把它作为行政法学总论的部分;特别行政法是对特别的行政关系加以调整,如经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作为行政法学分论部分。由此而看,行政管理涉及社会生活的各方面,包括政治、经济、文化、军事、卫生、外交等。所以说行政法不调整经济关系是不正确的。并且,随着我国经济体制改革的不断深入,发生在经济领域的行政管理关系会日益增多,这是一个不容否定的事实。当前,我国正在进行经济体制改革,我们需要解决的是使用什么样的行政手段进行经济管理,经济行政管理的“度”应是怎样,我们不能由一种“对经济全抓全管的政府”的这一极端走向“对经济完全不管的政府”的另一极端,从而把调整行政管理关系作为主要调整对象,把确认和规范行政权作为主要调整功能的行政法排除在经济管理之外是不可想象的。
对于有的学者认为行政法调整的是与经济关系没有直接联系的组织经济关系,也就是行政法所调整的对象不直接具有经济内容,并以此把经济法和行政法分开的说法,是值得商榷的。我们需要问的是:什么是“直接的经济内容”,什么又是“间接的经济内容”?直接和间接本身就是对一事物或一种社会关系而言的,如果说经济法调整具有直接的经济内容的社会关系,而行政法调整具有间接的经济内容的社会关系,至少说明一点,这些学者看到了行政法也调整具有经济内容的社会关系。
直接和间接的区别是什么呢?这里所讲的“直接”或“间接”主要是从法律调整的手段而言的。随着现代国家行政法功能的扩展,“秩序国家”向“给付国家”转型,传统秩序国家观念下的命令行政已不适合现代行政法功能的变革趋势,行政法一贯奉行的单方意志性在现代行政法理论和实践上都已发生动摇。
(二)调整手段方面
用传统的观点看待行政法的调整手段,基本上都将行政手段看作是命令与服从式的,强制性的和单方意志性的。而现实中,民主思想的激荡,福利国家的出现,使得现代行政法的功能大大突破了传统的保护国家安全和独立,维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极行政作用,而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面,以及社会保障、公共义务的供给,资金补助行政等给付行政的方面扩展。行政调整手段由以前的行政主体与相对人之间不平等的地位已向平等协商的方向延伸。在行政法理论与实践中出现了行政指导、行政合同、行政事实行为等现象。这些非直接权力性的行政手段的出现是现代行政法中合作、协商、民主精神发展的结果,也是现代市场经济发展过程中对市场经济调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法,它是传统意义上行政职权行为无法替代的。这些行政行为引起的法律关系将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。同时,这些调整手段也是国家调整各种经济管理关系时无法回避的手段。如果没有认识到这一现象,而简单的认为行政法制调整手段是命令与服从,是直接的行政命令方式,从而把行政法与经济法简单的区分开来,这是很幼稚的。
此外,我们还需要考虑一个问题:具备独特的调整方法是否应是划分独立法律部门的一个标准?从法律层面上来讲,调整方法只有民事、行政、刑事三种,当代的法律实践还未催生出其他的调整方法。因此用调整方法来划分法律部门是不科学的,即便是以此为标准,也不能把经济法和行政法完全区分开来。
(三)主体方面
对于经济法主体是否包括立法机关和司法机关的问题,目前学界尚未达成共识。有的学者认为:人为地赋予国家不同于行政管理者的经济管理者的身份缺乏法律依据,毫无实际意义,且更易造成权力膨胀和权力运作的矛盾。法理学认为:我国法律关系的主体主要包括自然人、集体主体、国家和其他的社会构成。其中,国家机关,包括国家的权力机关、行政机关、审判机关和监察机关等,它们在其职权范围内活动,能构成为宪法关系、行政法关系、诉讼法关系等多种法律关系的主体……由此可见,认为经济法的主体包括权力机关、司法机关和行政机关,而行政法的主体只有行政机关是缺少法理学支撑的判断。同时,我们还需要搞清楚一个问题:行政主体和行政法律关系主体是不同的。行政法律关系主体由行政主体和相对方构成,因此行政主体是行政法律关系主体的一部分。在区分行政法和经济法主体时,必须在同一层面上进行讨论,即对经济法主体和行政法主体进行区分,而不是经济法主体与行政主体的区分。如果只进行经济法主体和行政主体的区分,势必将缩小行政法主体的范围。
(四)本质属性方面
从现代意义行政法的起源来看,它产生于资产阶级国家权能划分之后行政职权独立的基础之上。资产阶级革命胜利后掌握国家政权的资产阶级迫切要求摆脱封建专制势力的束缚,他们提出“民主”与“法治”的口号,以建立资产阶级的民主政治,用法律来控制政府的权力。资本主义行政法便是在这样的历史背景下产生的。因为它在当时的目的就是为了控制政府权力的滥用,以充分保护公民权利。资本主义行政法的基础理论被归结为“控权论”。
与“控权论”对应的另一种理论是“管理论”。“管理论”产生于社会主义国家,它是在无产阶级政权彻底粉碎资本主义国家政治、经济体制的背景下形成的。因为社会主义国家建立后,国家迫切要解决的问题是巩固革命成果,恢复国民经济,建立和维持社会秩序的问题,强调和加强政府的集中管理是理所当然的。在这个时期,人们显然不会和不可能过多地考虑控制和制约行政权的问题,相反,人们主要关注的是如何运用行政权去进行管理,去高效地实现巩固政权和建设国家的目标。由此来看,单纯的认为行政法即控权之法是不科学的。我们必须用辨证的方法历史地来看行政法的作用。
随着各国经济的发展,“控权论”和“管理论”都不能适应社会政治、经济、文化等各方面的发展需要。在资本主义国家,当自由资本主义进入垄断阶段,资本主义自身的缺陷暴露无遗,其盲目性、滞后性的经济问题的出现又引致一系列的社会危害,如高失业率、环境污染等,管得最少的政府已不能符合时代的需要,政府这只“看得见的手”不得不积极干预社会经济生活以解决日益尖锐的各种社会矛盾,于是是政府的行政权得以扩张。与此同时,由政府主持的经济立法现象也日益增多,这种立法更加注重社会的整体效益和整体利益。社会主义国家政权巩固后,各方面发展步入正轨,特别是经济的复苏要求政府改变以往全方位管制的作风,要在行政法范围内加强对行政权力的限制。比如我国改革开放后,经济由计划向市场转型,政治上也加强完善社会主义民义制度。在行政法上体现为一系列控制政府行政权力的法律规范的增加,例如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的制定与实施。由此可见“控权论”和“管理论”相互渗透,借鉴对方的合理成分,以使自己的理论得以完善和发展。于是,一种新的行政法理论基础应运而生并得以实践,这就是“平衡论”。“平衡论”认为:行政权与公民权既要受到控制,又要受到保障;公民权既要受到保护,又要受到约束;行政权与公民权之间也应相互制约,又要相互平衡。“平衡论”弥补了“控权论”与“管理论”的缺陷,又吸收了两者的长处。该理论贯彻于行政法的全过程,是行政立法、执法、审判的指针,也是评价行政法的根本标准。目前,“平衡论”为大多行政法学者所赞成,并且在客观上被各国法律实践所证实。
二、经济法和行政法区分的误区及其关系
(一)经济法与行政法区分的误区
为什么经济法与行政法不能清楚的区分开?这里面的症结在哪里,作者认为主要有以下几点:
1.传统与现实的交叉论证。传统法理认为法律部门的划分标准应有独立的调整对象,并以此为标准建构一个国家的法律体系。随着社会的发展,市场经济的建设,经济立法日益增多,经济立法理念逐渐得到发展,私法中的平等、自治观念受到人们的青睐并被公法所吸收(当然也出现了私法公法化的现象)。学者们为论证这些现象的重要性、划时代性,千方百计要给它们在传统的法律体系中谋求一席之地。为此,学者们千方百计地论证经济法的独立地位,殊不知这已是不同语境下的法律现象。首先是经济法与民法进行论战,但随着《民法通则》的出台,经济法学者们不战而退,缩小自己调整对象的范围,把它定位于经济管理关系,这样又引发了经济法和行政法的论争。为了给自己的论证增加法理支持,人们开始对法律调整的对象进行改造,如有学者提出“按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”。那么我们要问:如果提出一种新的标准论证经济法的独立性,我们可以说经济法是独立的法律部门,但这种独立的法律部门与行政法的独立是两种性质的独立,在此基础上论证经济法与行政法的区分是没有意义的。
2.对现代行政法了解的缺乏。很多经济法学者在论证经济法与行政法的区分时,明显地表现是对行政法了解的缺乏,当然这也有行政法学者的原因。经济法学者对行政法理论的了解还是停留在传统的理论上,随着经济的发展,行政法自身也在不断地进行调整和变化,其中最为明显的一点就是行政法理论的发展。随着行政法理论的发展,行政法的调整手段也在发生着变化,已从传统的以命令、强制为主转变为间接调整方法的运用。由于我国现代行政法研究较晚,因此行政法学者大多只注重对总论部分的研究和论证,表现在我国现有的行政法教科书中几乎只涉及到总论部分的阐述,对分论部分的研究极为薄弱,部门行政法学与一般行政法学相比极不发达。的确,部门行政法的研究比较弱,但这与狭义的经济法的本质属性无关。
(二)经济法与行政法的关系
1.狭义的经济法应属于经济行政法。我们看到,现在所说的狭义的经济法在法律性质上即是经济行政法。经济行政法所调整的社会关系是国家行政机关在经济管理活动中所发生的各种社会关系(即经济行政管理关系),这种管理关系大多是无偿、不等价的经济关系,并且通过特殊的意识活动如行政命令、指示、调控、计划、指挥及监督等方式形成,经济行政管理关系日益注重对被管理者权利的考虑和把握,这反映了行政关系是由两方面构成的:一是经济行政机关对相对人经济活动的管理;二是相对人对经济行政机关行政权行使的监督,经济行政法从法律属性上应是部门行政法,即为行政法的亚部门。但我们不得不承认经济行政法的研究相对落后,以至有的学者称:我们可以把经济法划归于行政法范畴,但是行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的、限于手段层面的,因为从客观上说,行政法学者与经济法学者相比,在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺,故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识,自然也影响经济立法、执法等活动的效能。笔者并不想否认经济法学者的贡献,也不想否认经济法的作用,我们想说的是经济法学者不必要把经济法的研究领域限制在狭义的范围内,它应有更为广阔的研究领域。
2.广义的经济法应是对整个经济关系进行综合调整的法律。我们认为:经济法规范不可以由任何一个部门法所囊括,而是散见在各个法律部门的规范中,形成了经济法规范的法域,这才是经济法的本来面目。经济法原本没有必要与民法、行政法进行区别,经济法应该是一个广义的概念,它应该从国民经济整体、系统的高度研究我国的经济现象,以期待为市场经济体制的完善进行理论的指导。而这种广义的经济法就是我们所说的经济法学的研究范畴,它包括经济宪法、经济民法、经济刑法、经济行政法等,认识到这一点对研究经济法学具有重要的意义。
三、结束语
明确经济法地位的确立不一定非要求证它是一个独立的法律部门对于经济法的研究具有极其重要的意义。法律部门的划分是对现行法律规范的概括,是属于理论范畴的主观意识,法律的创制和实用从来都是对现实中利益的冲突而为之。因此,法律部门的划分不应成为各家的“圈地运动”,况且随着社会的发展,经济现象日益复杂。我们需要对经济现象进行总体、综合的考虑,由此可见,经济法学的任务是极为重要的。
在当今的学术界,对于经济法学科的独立性问题,已经形成了共识,但是这种学科独立性的确立工作还远未完成,这寄希望于经济法的基本理论方面取得突破性的进展。在这种学科的建设时,我们一定不要囿于传统的部门法的理论构架,而应按照经济法自身的特点来进行理论的建设,否则对经济法的理论研究就如同走沼泽地,越陷越深。此外,对经济法学的研究应综合运用法学、经济学、社会学以及哲学等各学科的研究方法,关注时代的要求,回答时代的课题,为市场经济建设立章建制,促进经济法立法的修改、完善,从而推动经济法的实施,以完成经济法学的学科使命。
参考文献:
[1]余凌云·行政契约论[a]·行政法论丛,1998,(1)
[2]罗豪才·行政法[m]·北京:中国政法大学出版社,1999
[3]宋华林,邵蓉·部门行政法研究[j],浙江政法管理干部学院学报,2000,(2)
论文摘要：网络的快速普及给公众提供了广阔的言论平台，拓宽了信息传播的广度和深度。网络在给人们带来更多表达自由之时，也产生了很多问题，而我国目前仍缺少相关法律对网络言论自由进行有效规制。我们应充分认识网络言论立法的必要性与紧迫性，从立法原则、立法形式、及配套法律等方面借鉴国外网络言论立法经验，完善我国网络言论立法。
论文关键词 网络 言论自由 法律规制
在现代社会，言论自由被称为第一政治权利，言论自由的保障程度一定层面上反映了一个国家社会经济发展和政治民主水平，网络所特有的淡化距离和缩短时空差距的功能，使普通人也获得了发表并且传播言论的途径，使人与人之间的交流变得快速迅捷。网络言论自由权的规范行使是一个社会文明进步的标志， 但是，在享受网络带来的种种好处的同时，网络的开放性和虚拟性，令许多人忘记了现实世界的约束，无所顾忌，网络言论侵权事件时有发生。这些网络言论暴力事件的出现，让我们真切地感受到网络言论自由与权利滥用的严重后果。
一、网络言论的特点
作为第四媒体的网络，打破了媒介对社会舆论的相对垄断，造就了一种开放的信息传播环境，呈现出区别于传统媒体的显着特点。
(一)匿名性导致审查困难
作为一种新兴的媒体，网络言论不同于传统媒体的最大特点就是匿名性。网络上流传着一句名言：隔着电脑，你可能在和一只狗交谈。网络的匿名性使人获得一种安全感，人们可以自己所设计的任意一种身份畅所欲言，如果他匿名发表言论，监管者很难查出言论发表者的真实身份。
(二)表现形式多样导致煽动性强
载体和内容的丰富多样性使网络言论表现形式多样，煽动性强，如果用于负面宣传会在很短时间内产生巨大的不良影响，易造成大面积的社会恐慌。有数据显示，我国网民文化程度不高，法律意识淡薄，接近70%的网民学历在大学本科以下，这也使得大量网民容易受到虚假信息的蛊惑，缺乏是非判断理性，易于冲动。
(三)网络公开性导致高度传播性
网络的虚拟性、言论的高度公开性和易复制性等特点决定了网络言论的、传播速度极快，某些热点网贴在几十分钟甚至几分钟内，浏览量可达几十万人次。言论一旦经网络公开，将以几何级速度向外传播，瞬间传播到全世界。
(四)辨识的间接和滞后导致其真伪难辨
在浩瀚的网络信息中，谁能吸引眼球谁就能名利双收。利益的巨大诱惑使许多人恣意传播不负责任的言论，或者捏造、半真半假的信息，或者对信息进行了扭曲和夸大。对网络言论的真实性需要时间来检验，往往需要通过间接的手段进行印证，这就给网络谣言的存在和散布提供了充足的空间和时间，有的虚假言论常常都有很强的迷惑性，在得不到足够的真实信息时，人们常常会信以为真。
二、我国网络言论自由权立法缺陷
我国目前还没有一部专门的法律对网络言论进行规制，更没有形成体系，许多方面还是空白。
(一)缺乏对隐私权、名誉权保护等方面的立法
侵权责任法第一次正式提出网络侵权的概念，对其进行规范，规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，同时还对网络服务提供者课以监管义务。 但这项规定与整个法律制度的衔接与协调、网络服务提供者监管义务的落实，网络侵权受害者法律救济手段的提供等方面还存在着诸多问题。
《互联网信息服务管理办法》只限制网络传播的内容，对违反者应承担的责任规定缺失，更没有对于违法行为进行制裁的法律手段。刑法中也没有专门针对通过网络言论犯罪的规定，更缺少对相关犯罪的认定标准。
(二)立法层次低，制定主体混乱
现有的立法绝大部分属于管理性的行政规章，调整范围窄，而且不是完全意义上的法律，立法层次过低，也是目前网络言论暴力现象失范的主要原因。现行法律规范中普遍存在客体交叉，重点不突出、针对性不强等问题。行政部门多头立法，且多以零星的法规方式出现，未能构成严谨的法律体系。
(三)立法内容雷同，缺乏实际操作性
纵观我国7部有关网络的规定，在涉及到网络言论的内容时，并没有针对网络自身的特点，表述的文字几乎异曲同工。这些表述又与《未成年人保护法》第25条、《出版管理条例》第26条、《广播电视管理条例》第32条、《音像制品管理条例》第3条、《有线电视管理暂行办法》第9条等有关言论自由限制的法律法规的表述雷同。
(四)责任义务多，权利保护少
我国对网络制定规范，多是政府从方便管理的角度考虑，内容也大多是规定网络从业者或者网民承担的义务，强调网络经营者或网民违反相关规定时应承担的责任，比如罚款或者停业，取消其刊载新闻资格或查封网站的处罚，少有对网络从业者和的网民权利进行保护的规定。甚至有少数条款严重限制了公民的言论自由权利，如《互联网电子公告服务管理规定》中规定了强制审批制度，如果要经营电子论坛、网络聊天室、留言板，除了要有经营许可证以外，还应当在向省自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部提出专项申请或者专项备案，涉嫌违法。
三、完善我国网络言论自由权立法的几点思考
(一)立法原则
1.保障言论自由的同时，保障公共利益和公民权利。这是网络立法的基本原则。言论自由是我国宪法规定的公民基本权利，网络使言论自由在更宽广的领域得到实现，但其核心依然是人人都有权享有主张和发表意见的基本权利，只是由于网络的特殊性使其表现形式区别于现实社会。网络言论自由权，是《宪法》保护的言论自由权在网络上的自然延伸。国家保障公民互联网言论自由，公民依法享有互联网上充分的言论自由，可以通过各种形式在网上发表言论。
网络言论作为公民言论的一种形式，同样要建立在合法的基础上。联合国《公民权利与政治权利国际公约》和《世界****宣言》等国际****法都指出言论自由是有限度的，受到国家安全、社会公共利益等的制约。从私法的角度来说，言论自由受到他****利的限制，比如隐私权、名誉权等的限制。 必要性和最少限制手段原则。政府对于人民而言始终处于强势地位，在网络社会亦是如此。政府不能仅从维护自身利益出发，想方设法的限制言论自由，而应当最大限度地保障公民的合法的信息表达自由空间，并且最大限度地限制网络不法行为，在表达自由的保障和限制之间寻求最佳的平衡推进自由的技术和限制自由的手段都应该用于人类自己谋取福利。 限制手段的采取必须是必要的，必须是舍此不能达到控制效果的方法。在几种方式可供选择时，应该选择能达到消除侵害目的且对网络言论限制最小的方式。 科学性原则。网络技术发展迅速，一日千里，这就要求网络立法也要紧跟时代的发展，充分利用现代网络技术的最新成果，从内容和形式上更加科学地制定我国网络言论自由权的法律制度。例如，网络过滤技术在过滤暴力信息上的作用还有待证明，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用，德国的《多元媒体法》就要求信息散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。美国等国家不仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络言论的作用。
(二)完善相关配套法律
1.针对现阶段网络言论传播的特点，出台相关的法律法规，细化网络违法犯罪行为的种类，对应承担民事责任和刑事责任的行为种类加以规定。
宪法层面，将公民的隐私权写入宪法，作为公民的一项基本权利，明确隐私权的法律地位。刑事法律层面，增加对侵犯公民人身权、名誉权、住宅不受侵犯权、通信秘密权行为的规范与制裁，实现对公民权利的保护。 考虑将隐私权作为一项独立的权利纳入刑法的保护范围，将侵犯私人信息秘密、私人生活安宁和私人事务自决等行为予以刑事法律规范。设立侵犯隐私权罪，对于情节严重、手段恶劣并造成严重后果的隐私侵权行为进行刑法惩戒，十一届人大四次会议在分组审议刑法修正案(七)草案时，有很多委员提出为保护公民个人信息，需要追究网络人肉搜索者的刑事责任。
