时间：2022-11-07 10:49:40
【关键词】电子商务；消费者侵权案件；管辖权
加强电子商务法治建设，依法保护人们在电子商务环境中的各项权利，是电子商务顺利开展的重要保证，而管辖权的确定则是人们在权利受到侵犯时寻求救济的前提。
一、我国传统侵权案件的管辖权制度
管辖权是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。包括属人管辖权、属地管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。
我国《民事诉讼法》中第29条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”此条规定了侵权案件的行为发生地的管辖权以及原告就被告原则。
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第28条中关于侵权行为地的解释为侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
二、电子商务中侵权案件与传统管辖制度的不适性
电子商务发展至今，为社会带来了巨大的经济效益，然而由于其具有开放性、匿名性、迅速性等特性，所产生的人肉搜索、网络诽谤、窃取和转卖个人信息、恶意抢先注册域名等新型侵权案件也日益增多，归结电子商务中侵权案件的类型，可知电子商务活动中最易受到侵犯的为名誉权、隐私权、著作权和域名权等权利。
传统管辖权这一原则的理论依据其一为稳定性，即该因素自身有时间和空间上的稳定性，至少是可以确定的；其二为关联性，即该因素与管辖区域之间存在一定的关联度。然而，由于电子商务的虚拟性、不确定性、超越时空性、跨地域性等特性，不再具有稳定性和关联性，因此难以确定侵权案件的具体发生地，相应的也使得侵权案件难以适用侵权发生所在地法院管辖。
我国《民事诉讼法》第22条第一款规定“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”然而由于网络的虚拟性，因此无论是寻查被告住所地还是经常居住地都十分困难。
三、关于确定电子商务中侵权案件管辖权的几点建议
（一）确定原告所在地法院的管辖权。对于电子商务中的侵权案件，无论是适用侵权发生地还是被告住所地都存在诸多不便和阻碍，侵权案件的管辖权难以确定。因此，对电子商务侵权案件管辖权重新进行界定和调整，使其适应规制侵权案件的需要是十分必要的。笔者认为确定原告所在地法院的管辖权更有利于解决电子商务中的侵权纠纷，保证原告充分寻求救济，因为电子商务活动中侵权案件的发生地和被告所在地都难以确定，即使确定了被告所在地，原告相较于被告在信息和技术的掌握方面极不对称，通常都处于弱势，我国又长期存在地方保护主义，被告所在地法院管辖容易造成对原告的不公，所以应当在立法中规定强制保护其利益，倾向于确定原告所在地法院的管辖权。
（二）规定电子商务中侵权案件管辖权的补充条款。在电子商务侵权案件中，确定原告所在地法院的管辖权其实也存在诸多问题，如原告滥用诉权，被告不应诉或者存在合理或法定事由难以应诉，在法院做出判决后被告如不执行，原告住所地法院若无被告可供扣押的财产，判决无法执行等问题。因此在规定主要以原告所在地法院的管辖权的基础上，如选择被告所在地或侵权发生地法院更有利于实现权利救济，应允许原告选择被告所在地或侵权发生地法院进行管辖，若此种选择不公平且不合理，也应允许被告提出管辖权异议。还可规定双方可协议管辖，即对于不涉及国内公共秩序的案件，双方可协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。这样规定有利于实现电子商务中的平等权利的实现，建议在电子商务侵权案件中尽量使用此规定，因其体现了当事人意思自治的原则，避免了不同法院间管辖权冲突的情况。此外，因网址具有相对稳定性和确定性，并且和管辖区域之间有着直接关联，因此可用网址作为确定侵权行为发生或被告居所地的参考，补充规定确定网址所对应的服务器所在区域作为管辖权产生的基础。除此还可规定实施侵权行为的终设备、侵入的系统局域网、侵权行为利用的ICP服务器、具有侵权内容的计算机终端设备所在区域作为网络侵权行为发生地等。
（三）确定涉外侵权案件的管辖权。随着电子商务的发展，侵权行为随之表现出许多新的特性，其中最突出的就是国际化，跨国跨区域的侵权案件也越来越多，而侵权案件一旦涉及域外，便使得侵权案件的管辖权更加难以确定。因此建立健全防控侵权行为的国际合作体系，已经越来越显得迫切和必要。针对此问题，对此学术界形成了两种新的理论，即“新理论“与“第五大国家理论”。“新理论”主张网络空间正在形成独立的空间领域，应当由ISP或网络法庭来解决网络的冲突。“第五大国家理论”则认为网络空间继任领海、领地、领空、领天之后的第五大国家，应当建立起类似的管辖制度。这两种理论至今仍存在很大争议，笔者也认为各有不足。反对“新理论”的主要观点认为网络空间具有虚拟性，其依赖于现实物质世界，不具有真正的独立性。而反对“第五大国家理论”的主要观点认为网络侵权案件的受害人仍是国家的公民或组织，只能由基于国家而建立的法院行使管辖权。
笔者认为，基于上述反对观点，修订专门的法律法规确是不必要的，更不能完全抛开原有的管辖权原则，尤其是侵权行为地管辖原则，其便于法院调查取证，了解案情，更能有效的解决侵权纠纷，但可在其之上做出补充规定。如规定网址来源国、实施侵权行为的终设备、侵入的系统局域网、侵权行为利用的ICP服务器、具有侵权内容的计算机终端设备所在区域作为网络侵权行为发生地，以此界定国家管辖权，国家可管辖发生在其范围中的侵权案件。再者，针对电子商务中侵权案件的国际性，若原告无力到国外的被告所在地或侵权发生所在地法院，可补充规定由原告所在地法院管辖。最后，电子商务中关于名誉权、隐私权等侵权案件，由于网络的开放性，其造成的影响可能遍及世界各地，关于此类案件，应允许原告选择对其最有利的法院管辖，以此来保证原告的利益。
此外，还可通过签订双边条约和多边条约来统一管辖权的规定，就此可解决域外涉案人员的传讯、各国各区域法律冲突、管辖制度无法兼容等问题，从而为电子商务领域内预防及追查侵权案件的国际合作奠定基础。
【参考文献】
[1]冯文生.INTERNET侵权案件的司法管辖和法律适用[J].法律适用，1998（9）.
[2]李馨博.论网络侵权纠纷管辖权[J].法治论坛，2010（12）.
论文内容提要 英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则；英格兰存在两套独立的、差别颇大的民商事管辖权制度；除成文法外，英格兰还存在大量有关确定民商事管辖权的判例；英格兰普通法民商事管辖权具有过分性，英格兰法院的普通法管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。在“惯常居所地”管辖、保护性管辖、协议管辖、专属管辖、管辖权冲突的协调、中止诉讼和禁诉命令、区际民商事管辖权和判例法制度方面，英国的民商事管辖权制度可为我国提供诸多有益的借鉴。
大不列颠及北爱尔兰联合王国简称联合王国，一般称为英国，在行政区划上它分为英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四部分。英国没有单一的法律制度，而是一个政治联盟之内几个法律制度并存：英格兰和威尔士实行普通法制度①，苏格兰实行大陆法制度，北爱尔兰实行与英格兰相似的法律制度。英国是普通法系民事诉讼和国际私法制度的源头，在开拓殖民地时英国便将普通法和衡平法带到了世界各地。普通法系数十个国家的民商事管辖权制度虽各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具体的程序都深深地打上了“日不落帝国”的烙印。英国民商事管辖权制度对于整个普通法系民商事管辖权机制的建构和走向有着十分重要的影响，在世界诉讼法发展史上的地位也不容忽视。20世纪90年代以来，英国民事诉讼改革取得了重大成果，1999年4月26日，英国《1998年民事诉讼规则》②生效，它基本上结束了高等法院和郡法院适用不同诉讼程序规则的历史。随着时代的发展和受欧盟统一国际私法立法的影响，英国的国际私法理论与实践也有了新的发展。研究英国民商事管辖权制度，不仅可以了解英国民商事管辖权制度的运行和汲取英国民商事管辖权制度的优势和改革成果，以完善我国的相关制度，其意义更在于从本源上把握普通法民商事管辖权制度的机理和演变。
“英国民商事管辖权”这个标题使人联想到在英国有一个统一的民商事管辖权法律制度，由于上述原因，英国没有单一的民商事管辖权法律制度。本文讨论的主要限于英格兰和威尔士的民商事管辖权制度。在本文中，除有特别说明以外，提及的英格兰包括威尔士。
一、英国民商事管辖权制度的主要特色
（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则
前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。
欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。
在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。
（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度
由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。
欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。
（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例
在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。
（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性
在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。
对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。
如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤
（五）英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度富有特色
关键词：网络 网络诉讼 管辖
绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的问题是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从理论上都有服从全国任何地方、世界任何地方法院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络发展最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。
一、 网络的特性
网络空间是目前对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：①
（一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。
（二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。
（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。
二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇
传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②
在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：
（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊
就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③
要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。
就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都 可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。
从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。
（二） 新理论试图从根本上否定国家司法管辖权
纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④
这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。
（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境
当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。
管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤
虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。
三、 新管辖模式分析
（一） 新模式
网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。
新理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。
（二） 管辖权相对论模式
为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为：
第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。
第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。
第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。
不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。
我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。
由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。
（三）网址构成新的管辖基础模式
这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧现代国家是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。
四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素
通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。
首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。
其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。
再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，中国只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。
无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。
本人对于网络侵权地域管辖的观点如下：
1、原告住所地优先原则。
(1) 原告住所地管辖的合理性。
第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。
第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。
第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。
因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。
(2) 原告住所地管辖的优先性。
笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。
2、侵权行为地管辖。
(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。
(2)确定网络侵权行为地的参考因素。
笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：
①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。
②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。
(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定
①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。
②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。
曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15)
笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。
综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。
互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导中国的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。
参考文献
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⑧ 《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生 《法律适用》1998年第9期第19页。
⑨ 参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。
⑩ 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。
(11) 这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。
(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。
(13) 蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2002年4月第2版，第250页。
关键词：网络犯罪；刑事管辖；冲突解决
一、网络犯罪的特征及概念界定
网络犯罪的概念是近几年才使用起来的，并且很少有国外学者进行系统的阐述，在国外法律文献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月，欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》，作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约，该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述，即“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”，主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪，特别是利用互联网实施的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。网络犯罪具有跨国性、手段的智能性、方式的隐蔽性、危害的严重性以及犯罪高黑数性等特征。其中，“跨国性”和“危害的巨大性”是网络犯罪的本质特性。跨国性是指网络犯罪往往是通过互联网进行跨国作案；“危害的严重性”表明不仅指危害领域、危害对象、危害结果都具有广泛性，并且还表现出危害造成损失的巨大性。
目前国内学界剖析网络犯罪的内涵和外延，笔者认为，有代表性的大致有三种：第一种观点认为，网络犯罪是指行为人利用网络专门知识，以计算机为工具对存在于网络空间的信息进行侵犯的严重危害社会的行为。网络犯罪的行为人必须利用专门知识并使用计算机为作案工具，其侵犯的只能是信息。第二种观点认为，网络犯罪概念是指以网络为犯罪工具或犯罪对象，实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。网络是犯罪实施侵犯的工具或对象，侵犯的目的是危害网络信息系统安全。第三种观点将网络犯罪定义为，利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性，危害计算机、网络和数据安全，危害社会信息安全，社会危害性严重行为。网络犯罪的有特定的环境即互联网，实施的犯罪行为是不特定的。上述三种观点在理论上尚未取得共识，网络犯罪作为全球共同关注的课题，国外已经成熟的关于治理网络犯罪的经验，应该作为我们参考的依据。但我们也应该注意，完全按照西方标准来界定和理解网络犯罪是不可行的，否则按照我国的传统观念和风俗习惯，很多人民深恶痛绝的社会丑恶现象无法得到有效规制，亦放纵这些社会丑恶现象的存在和蔓延。从推动和促进规制中国网络犯罪的角度出发，中国的网络犯罪的定义既要揭示网络犯罪的内在本质特征，以利于网络行为的规范，又要放宽视野，以便把更多的网络犯罪纳入研究的视野。
基于此，笔者同意上述第三种观点，主要理由在于，网络犯罪是短时间内发展起来的一种新型犯罪，其中有些行为有刑法条文的规定予以处罚，如非法侵入计算机信息系统的行为；有的行为则是没有刑法条文的规定，如贩卖病毒程序等，后者具有严重的社会危害性，但由于刑事立法的滞后，不能依照当前的刑法对其进行处罚。该观点不仅能概括当前出现并依法处罚的网络犯罪，还包括了目前没有纳入法律管辖的网络犯罪，是目前比较完整系统的阐述网络犯罪的观点。
二、网络犯罪对传统刑事管辖理论的挑战
一是属地原则面对的挑战。根据属地原则，犯罪地的确定是实施管辖的前提，但网络犯罪的跨区域性给属地管辖原则带来了难题，难题在于如何辩明犯罪行为地与犯罪结果地的刑事管辖权。如1997年巴尔干半岛国家克罗地亚的三名中学生在互联网上侵入美国军事计算机系统，将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后从容退出。事后美国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求，遭到克罗地亚的拒绝，因为克罗地亚刑法中不承认计算机入侵为犯罪。因此，属地管辖原则由于网络犯罪的跨区域性及各国的法律制度，风俗习惯不同而无法有效地管辖网络犯罪。
二是属人原则面对的挑战。一方面，根据我国刑法的规定，非法入侵计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的犯罪主体都是自然人，都是要达到刑事责任年龄才可以处罚的。但由于实施网络犯罪行为的主体有相当一部分是未成年人，有的甚至未达到刑事责任年龄，这个问题没有得到合理解决，是当前未成年人成为网络犯罪主力军的一个重要原因。另一方面，单位能否成为网络犯罪的主体，在理论界存在很大争议。由于单位具有比自然人更好的条件、人员，在为了达到不正当竞争的目的时，实施网络犯罪的可能性比较大。由于我国刑法对单位犯罪的规定使得单位犯罪主体在我国刑法中无法承担完全的责任，致使无法有效遏制单位实施网络违法犯罪行为。一般说来，国家对本国领域内本国人实施的犯罪行为行使属人原则是符合国际法原则的，其他国家在正常情况下是不会对该国依照法律行使这种管辖权提出异议的。但对于本国人在外国犯罪时，国家是否也拥有这种管辖权，存在着许多疑义。在司法实践中，有些国家严格奉行领土管辖原则，对于本国人在国外的犯罪一概不予管辖。
三是保护原则面对的挑战。从理论上说，各国对各该类案件都享有刑事管辖权。但并非所有案件都必须实施实际的管辖。因为，此类案件的犯罪人、受害人、证人及其他利害关系人绝大多数在国外，确实无法全部进行管辖。在司法实践中，对于严重侵犯本国公民利益、影响恶劣的刑事案件，大多数国家都积极主张刑事管辖权。受侵害的国家可以向犯罪人所在国提出引渡犯罪人交付诉讼，或者诉诸其他形式的国际司法协助，要求相关的国家依法追究其刑事责任。保护原则是针对外国人或无国籍人针对本国国家或公民实施犯罪而设置的刑事管辖原则。由于网络犯罪的跨国性，以及危害的严重性性，导致保护原则也无法有效实施。
四是普遍原则面对的挑战。普遍原则，它主要是针对某些国际犯罪(如空中劫持，灭绝种族，侵害外交代表，贩毒，海盗等)由国际条约加以规定，要求缔约各国实行普遍管辖。尽管网络犯罪具有全球性，危害的扩散性，但如果在互联网上没有实施条约规定的国际犯罪，就目前立法来看，是无法对网络犯罪实施普遍管辖的。如果要实施普遍管辖的，不仅要根据网络犯罪的性质和危害程度，并且需要修订相关的国际条约。
三、国际社会网络犯罪的管辖现状
面对这些挑战，国内外学者提出了新的刑事管辖权理论。
一是新理论。这种理论认为，网络空间是一个完全脱离现实的空间，其正在形成一个全新的全球性的市民社会，这个社会有自己的组织、道德准则和价值标准，它完全脱离于国家、政府而拥有自治的权力。笔者认为，这种理论是脱离现实的，网络空间中的道德准则和价值标准尽管在网络社会发展和规范网民的行为上起到一定的作用，但将其视为法律是不可取的。原因在于，一方面，网络空间中的道德准则和价值标准成熟性和稳定性不足，互联网的出现迄今为止只有短短60余年，而其在普通民众生活中发展和普及距今才20年，让这20年内形成的道德准则和价值标准来管辖当前发展势头迅猛并且变化快捷的网络犯罪，既无法得到人们的普遍认可，也无法达到遏制犯罪的效果和目的；另一方面，网络空间的道德准则和价值标准的适用范围和所起作用有限。由于道德准则和价值标准是软约束，缺乏对违规行为的监督和惩罚，而违规成本低廉的规则是无法得到尊重和遵守的，亦无法有效保护国家和公民的合法权益。
二是扩大属地管辖理论。该理论认为，为了保护本国国家和公民的利益，将本国刑事案件的管辖从地域管辖上升到网络空间的管辖。这种理论在国外已经有了相关的立法，如德国的《多媒体法》中规定，只要部分犯罪行为在德国内实施，德国便有权对犯罪实施管辖。这种理论有一定的积极意义，实施扩大属地管辖有利于保护本国国家和公民利益，有效遏制针对本国的网络犯罪；但该理论存在致命的缺陷，因为扩大属地管辖，必然会造成各国对管辖权的争夺，一方面增加各国侦查、司法机关的压力和国际引渡的困难；另一方面会给犯罪人造成讼累，不利于保护人权。
三是网址来源国原则。该理论认为，由于网址是互联网上是比较稳定的因素，以网址的所在地确定网络犯罪的管辖权。这种理论在某种程度上有一定的正确性，原因在于行为人在互联网上的网址是相对稳定的，其产生和变动需要一定的程序和方式，但是，一方面由于互联网上填写的信息的真实度低，并且行为人在上网的时候完全可以利用技术手段隐藏自己的网址，使得无法被查询到；另一方面当网址活动涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在管辖区域的接触，这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权，也是需要探讨的问题，当这种接触给多方造成损害时，是否受害方地的法院都拥有管辖权，还是由哪方拥有管辖权，这两个问题没有得到合理解释必然产生国际管辖纠纷。因此，单纯利用网址来确定管辖权，会使网络使用者的行为可能受到任何一个国家的管辖，这显然无法解决网络犯罪的管辖权问题。
四是网络自治论。有学者认为，互联网给人类社会的影响是空前的，它应拥有高度自治。他们甚至发表了《网络空间独立宣言》，认为网络空间应摆脱传统地域管辖的观念，承认网络空间是一个特殊的地域。网络空间应该像公海、南极洲一样游历于国家范围之外，自己独有一套网络法律运作方式，包括网上立法、行政、司法，即所谓的“网络自治论”。这种理论可以说是相当完美地解决网络犯罪刑事管辖权冲突问题的方案，因为，一旦发生网络犯罪案件，被害人或关系人可以通过网络提出，并且由网络法院受理，之后法院作出判决。但该理论要成为现实要解决下列问题：其一，网络自治论能否为国际社会所普遍认可和接受的问题。由于网络犯罪是新型犯罪，而各国的发展状况、法律制度和风俗习惯存在差异，并且网络犯罪在各国的存在发展以及造成的危害程度不同，要让国际社会普遍认可和接受网络自治论至少在目前来说，是不可能的。其二，行使网络管辖的主体问题。由于网络空间的虚拟性和现实物理空间的差异性，如何划分网络空间的管辖权至今没有定论，那么行使网络管辖的主体问题也是无法得到解决的。其三，网络立法行政司法的经费问题。建立网络空间的司法体系无疑需要经费，经费的来源问题到底由全世界国家来出、发达国家来出还是由主要受害国来出，亦无法得到合理解决。这些问题无法解决导致网络自治论只能成为专家学者解决网络犯罪管辖权冲突问题的纯粹理论。
五是有限管辖原则。有限管辖原则是指，在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。尽管实施该原则能起到打击网络，，犯罪的作用，但要得到实施需要解决两个问题：其一，关联性的标准问题，要达到什么样的关联标准，才够得上管辖。其二，根据刑法学中网络犯罪侵犯的法益为犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地，由于有限管辖原则以属人管辖为基础，无法解决犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地管辖即属地管辖与属人管辖的冲突问题。
四、解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的思考
网络犯罪具有的五大特征使得传统刑事管辖理论和新的管辖理论都无法有效实施，在合理吸收传统管辖理论的优点的同时，对新的管辖理论也要批判的吸收，笔者认为，要解决网络犯罪管辖权冲突问题，应采用以有限扩大属地管辖原则为一般原则；针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则；以先理为优原则为补充;并采取国际协作原则。
一是以有限扩大属地管辖原则为一般原则。由于网络犯罪拥有的犯罪共性，其无法离开特定的空间和特定的时间存在。所以，属地管辖原则成为实施管辖的前提，而鉴于属地管辖原则存在的缺陷性和扩大属地管辖带来的管辖权争夺问题，本文提出有限扩大属地管辖。所谓有限扩大，是指各国都对存在于本国内的网络犯罪人的居住地、上机地址、犯罪结果发生地、犯罪行为发生地、被害人所在地、服务器所在地进行管辖，遇到上诉地点不同的，由犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地的法院实施管辖。
二是针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则。对于一国公民在国外侵犯本国或者本国公民利益的网络犯罪，可以采取属人管辖权优先原则。该原则的依据是《中华人民共和国民法通则》第146条第1款的规定，对于犯罪人和受害人是同一个国家的公民，侵犯了本国家的法益，由本国实施管辖更为合理。对于犯罪地的国家来说，尽管犯罪人侵犯了该国的法律秩序，但犯罪人直接侵害的是其本国或公民的利益，出于尊重被侵害国的和利益，犯罪地国家应该让出其管辖权，交由被侵害国的法院管辖。对于在互联网上实施窃取国家军事机密、煽动分裂破坏国家统一等严重危害国家和安全的犯罪，可以采取保护管辖原则。基于对国家的和安全的尊重原则，一国对侵犯其国家和安全的网络犯罪实施管辖时，不仅实现了扩大属地管辖，也实现了保护管辖原则，其他国家出于对等原则必须予以尊重，而不是刻意去寻求管辖权。如果犯罪人已经在犯罪地被，并进入司法程序，或由于其他原因不能被引渡的，出于对被侵害国的尊重，犯罪地的法院需要参照被侵害国的法律，并根据本国的法律，进行审判。
三是以先理为优原则为补充原则。先理为优原则简称先理原则，是指当不同地域的刑事管辖权同时出现，按照前述原则不能判断由哪一地域行使刑事管辖权更为适宜的，以最先受理案件地域的司法机关行使管辖权。先理原则的适用必须以地域有管辖权为前提，由于网络犯罪的跨国性和造成的危害的难以量化等原因，区分犯罪结果最严重的地域有时难以做到，此时有必要考虑采取先理原则。但是当某地司法机关立案侦查并由法院受理后，发现犯罪结果最严重地或犯罪地非本地域时，是否应该移交管辖权。笔者认为，不必移交，理由在于，既然该地已经立案侦查并受理案件，该国已经开始行使管辖权，基于对该国和管辖权的尊重，并为了及时高效的追诉犯罪，该国可以继续行使管辖权，但该国在审判时必须要参照被侵犯或主要被侵犯国的法律。
四是国际协作原则。一方面，世界各国需要签订国际性的打击网络犯罪的公约，其主要目的是寻求打击网络犯罪的共同刑事政策，特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。另一方面，建立网络犯罪刑事管辖权争议的协商解决机制，该机制的依据是民事法律所确立的协议管辖司法制度。如果犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地是国外，该国必须与受侵害国依法平等协商解决，若无法协商解决，则报请国际法院，由其裁定解决管辖权问题或直接受理。所以，就目前来说，各国应该根据本国的国情制定打击网络犯罪的法律法规，融入国际社会打击网络犯罪的司法体系，利用本国和国际社会的力量共同打击网络犯罪。
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一、有关网址法律地位的几种观点
网址是否构成新的管辖根据，学者们尚没有一致意见，目前主要有如下三种观点：
（一）区分论。有些学者通过考察美国法院的司法实践，把网址区分为被动型网址（Passive Web Sites）和互动型网址（Interctive Web Sites），被动型网址仅仅为访问者提供浏览信息，而互动型网址除此以外还可以让访问者留下自己的基本信息如Email地址，并向访问者提供相应的服务。互动型网址与法院地构成充足联系，因而可被作为管辖根据，而被动型网址则不能作为管辖根据。
（二）否定论。这种观点认为，仅有网址并不构成与法院地的充足联系，因而网址不能作为管辖根据。法院要对一个非居民行使管辖权，还必须有其他联系因素存在，如被告在法院地缔结合同、在法院地从事商业活动等。
（三）不确定论。这种观点认为，虽然网址在网络空间里具有相对的稳定性，并且在某种程度上与特定的地理空间形成一定的关联度，但这种关联是否充足，还不确定。将网址作为管辖基础，目前尚无充分根据。
由于目前Internet案件多发生在美国，因此在对这三种观点作出剖析之前，我们先来看看美国关于Internet案件的司法实践。
二、美国关于Internet案件的司法实践
（一）国际民事诉讼中的属人管辖权
在美国历史上，得到承认的司法管辖权主要有三类：属人管辖权、属物管辖权和准属物管辖权。Internet案件属于属人管辖权的范畴，因此，本文只介绍与Internet相关的属人管辖理论。
属人管辖权（In Personam Jurisdiction）是美国国际私法的一个基本概念，它是指某法院具有确定当事人之间权利和义务的权限并且其本身具有约束当事人的权力。按照早期的“权力支配”理论，对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。因此，被告在法院地的“实际存在（Physical Presence）”，如被告在法院地有居所或住所、被告出现在法院地等联结因素被视为管辖的基本依据，在此基础上建立的管辖权称为一般属人管辖权（General Personal Jurisdiction）。但随着现代交通工具的出现，国际间人员交流的日趋频繁，外国居民在法院地的“瞬间存在”是否构成管辖根据成为一个颇具争议的问题。“权力支配”理论暴露出的缺陷迫使最高法院对属人管辖理论进行改革，使属人管辖权的依据由“存在”转变为“联系”。
在1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中，美国最高法院对属人管辖权作了进一步发展：“如果非居民被告（Non―resident Defendant）没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，被告与法院之间应有某种最低联系（Minimum Conmcm），并且诉讼的产生起因于该联系。”但该项管辖不得违反宪法第14修正案“正当程序（Due Process）”条款中关于“传统的公平和正义观念（Traditional NotionsOf Fair Piay and Substantial JUStlCe）”要求。
该案是美国州际民事诉讼中的一个里程碑，成为特别属人管辖权（Specific Permnal Jurisdiction）――长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction）萌生的开端，“最低联系”标准开始取代传统的“权力支配”理论成为新的管辖依据。美国各州法院在以后的司法实践中普遍采用了这一理论，并发展出一些新的管辖标准，如有意接受（Purposefully Availment）、营业活动（Tramsaction Of Business）等。
美国长臂管辖权理论表明，即使一个非居民被告没有在法院地“出现”，只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时，美国法院倾向于对被告行使一种特别管辖权。
（二）美国法院与Internet相关的司法实践
正如新型交通工具使“权力支配”理论显露缺陷一样，现代通讯工具-Internet也使“长臂管辖权”理论陷入困境。在Internet拥有一个可被全球访问的网址便构成新的管辖根据吗？让网址的经营者隶属于一个他从未实际接触过的地理空间的法院管辖符合传统的公正和公平观念吗？美国各州法院对此并未形成一致看法。目前，美国关于Internet的案件主要有两类：
1、涉及网址的Internet案件
案例一：（Bensnsan Restaurant Corp.v.King）原告是纽约州一家著名爵士乐俱乐部“蓝记号”的拥有者，被告是密苏里州一家同名俱乐部的经营者，被告利用自己在密州的Web站点为其“蓝记号”俱乐部作广告。原告向纽约州起诉被告侵犯商标权和进行不正当竞争。纽约法院认为，拥有一个可被全世界访问的网站并不构成管辖的基础，如果被告没有针对纽约州的“进一步行为（Additional Activity）”，并且从纽约州获取利益，就不构成对纽约州的“最低联系”，因而拒绝行使管辖权。
案例二：（Inset System，Inc.V.Instruction Set，Inc）本案的原告是康涅狄格州的一家软件公司，被告是马萨诸塞州的一家科技公司。1996年原告在康州法院起诉，称被告侵犯了其商标权，原因是被告在Internet上设立的站点使用了“inset.com”的域名。被告认为康州法院没有管辖权，而法院认为被告设立的站点可以被康州在内的世界各地的人们访问。康州有约10，000人可能访问了该网址，而且其站点上的广告也构成了对康州的重复商业引诱（Solicitation Of Business），根据康州“长臂”法案和“最低联系”原则，法院拥有管辖权。
案例三：（Cybersell Inc.V.Cybersell Inc.）位于亚里桑那州的原告和位于佛罗里达州的被告是两家同名公司，原告向亚里桑那州法院起诉，称被告侵犯商标权。法院认为根据本州“有意接受”标准，有必要对被告的网址作出定性，结果被告的网址被认定为被动型网址，法院因此拒绝行使管辖权。上诉法院对此裁定持肯定态度。
案例四：（Candlestick，Inc.v.Candlestick，Inc.）被告是一家位于加利弗尼亚的体育用品公司，该公司在加州设立了域名为“candlestick.com”的网址站用于商业经营，被告在堪萨斯州和宾夕法尼亚州同时被另一家同名的公司控告侵权，此前被告在堪州没有商业活动，在宾州也只是刚刚同意向那里的一所大学提供运动衣。宾州法院认为仅有网址与该州的联系并不构成足够的联系，法院要行使管辖权，还需要有其它的联系因素，向州内大学提供运动衣不属于最低联系，因而宾州法院没有管辖权。而堪州法院却认为被该州访问的网址已经构成了法院行使管辖权的足够根据。
2、其它案件
案件五：（CaliFnia Software.v.Reliabilitv Research）在该案中，位于内华达州的被告通过Email和一个BBS散布对原告的诽谤言论，因而被控侵权。该Email被发往加州，BBC的内容可被包括加州在内的所有网络用户看到，加州法院据此行使了管辖权。
案例六：（Richard Howard.Inc.v.hogg）本案的一审法院认为通过Email建立的合同关系满足了“最低联系”原则，因而行使了管辖权。但上诉法院认为Email是案件的证据问题而不是管辖根据问题，一审法院对Email进行了错误的定性。
从上述案例可以看出，美国法院关于Internet案件的司法实践呈现出以下几个特点：
第一，美国法院关于Internet案件种类繁多，既有关于网址的案件，也有关于Email、BBS的案件；既有关于合同的案件，也有关于侵权的案件；
第二、美国法院已将“长臂管辖权”延伸至网络空间，主张利用长臂管辖理论对Internet案件行使管辖权；
第三、美国法院对Internet案件的管辖权根据尚处于摸索阶段，反应出一种百家争鸣的势头，还未形成成熟的理论。有的法院认为拥有一个可被全球访问的网址即构成与法院地的充足联系，还有法院主张Email、BBS等也构成管辖的依据，但有的法院持相反的态度，而且不同的法院采用了不同的标准，有的主张根据“最低联系”原则行使管辖权，有的法院主张根据“有意接受”标准行使管辖权，也有法院根据“营业活动”标准行使管辖权。
三、笔者的观点
笔者认为，网址能否作为Internet案件的管辖基础，必须依据一定的标准，权衡利弊，做出抉择。
（一）法律标准
第一、根据诉讼法的基本理论，任何能够作为管辖根据的因素，必须与法院地有一定的关联，并且这种关联必须是特定的和充足的。所谓“特定的”，是指这种关联必须是针对某个特定的管辖区域，而不是泛泛的；所谓“充足的”是指足以构成管辖的依据。众所周知，网址上的信息一旦进入网络空间，即可被全球Internet用户访问，换言之，网址可能与全球各管辖区域建立联系，而网址拥有者是无法阻止这些信息进入或进入特定的管辖区域，因而客观存在是泛泛的，而不是特定的。网址与特定地理空间的关系是否充足，美国法院并未形成统一的认识，目前的司法实践基本上还限于初审法院判决，最高法院未作定论，因此不足以形成有法律性质的判例，这也是导致，目前美国司法实践混乱的根本原因。国际上关于Internet案件管辖基础的认识也不一致。美国法院部分地承认网址的法律地位，笔者认为有其独特的法律背景，即“长臂管辖理论”在美国涉外民事诉讼中的广泛应用。但长臂管辖权属于一种“域外管辖权”，在国际范围内已经受到广泛的批评。将其运用到网络空间里，主张“接触的管辖权（Tag Jurisdiction）”，更是为国际社会所禁止的。此外，部分法院之所以承认网址的法律地位，是因为目前的Internet案件大多与网址有关，更深入地看，实际上是因为找不到更合理的联结因素而作出的一种无奈选择。笔者认为，网址与地理空间的关联毕竟只是一种虚拟的联系，它有别于传统的实质意义上的“联系”，把这种泛泛的、偶然的、虚拟的联系作为管辖的基础还缺乏足够的根据。况且Internet与地理空间之间还有许多其它的“联系”因素，承认网址的法律地位，是否也意味着所有联系因素都可能成为新的管辖根据呢？如果这样，势必造成网络案件管辖的滥用。
第二、管辖根据在国际民事诉讼中具有重要地位，它直接关系到法律的公平、正义和效率、效益。承认网址的管辖根据地位，势必把网址的拥有者受制于一个他从未实际接触过的管辖区域，过分加重了网址拥有者的诉讼负担，而且，由于这种管辖权一般不易得到承认，反而不利于纠纷的解决，违反了法律的基本价值取向。
第三、随着人类共同利益的增强，国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势。承认网址作为管辖根据的法律地位，就意味着“域外管辖权”的过分扩张，势必造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥，既有损国家的司法主权，也不利于保护当事人双方的合法权益，甚至造成国际争端，这与人类的整体利益背道而驰。
（二）技术和经济标准
第一、如前所述，对网址的经营者来说，网址能被哪些管辖区域的人们访问，既无法知道，也无法控制。把网址确定为管辖根据，会使经营者陷入无尽的纠纷之中，其结果既不利于对网址经营者的保护，也不利于Internet的发展。
第二、从技术的观点来看，把网址区分为被动型网址和互动型网址有实际意义。因为随着Internet的发展和完善，所有的网址都有可能转变为互动型网址，这是Internet开放性的本质要求，唯如此，一个网址才可能在竞争激烈的网络空间中生存发展。
一、“管辖错误”作为再审事由的制度价值
1.弘扬了程序正义的独立价值。程序正义具有两个层面的价值：一个层面，程序正义对实体正义起着优先的决定性作用;另一层面，程序正义自身也具有独立的意义。管辖利益是当事人享有的重要程序利益，应当获得保障。有保障的管辖利益对于相对性司法也能产生确定化和正当化功能。过去盛行的管辖虚无主义和实体本位主义的做法与观念是错误的，也过时了。在程序正义的诸再审事由中，管辖错误是最为严重的一种，如果管辖错误这种程序违法都不能纳入再审事由，其他的程序违法更何以堪;即便勉强规定进去，在执行上也不能同步提升。因此，应当采用系统性和整体性的方法，结合其他程序性再审事由的规定以及修法宗旨，对“管辖错误”作为再审事由是否具有妥当性进行评论。
2.体现了立法者通过管辖制度的恰当设定，破解地方保护主义的努力。地方保护主义是由多方面原因造成的，但管辖制度的科学化建构对于地方保护主义的克服和缓解依然有广阔的空间。这在解决“执行难”的司法实践中已经有所印证和体现，如异地执行、提级执行、指定执行等等。目前正在讨论的改变级别管辖、异地管辖等问题，也反映了这种思考。有些国家实行的司法联邦制，也体现了这种考虑。当然，目前我国的管辖制度立法还有待完善，但这是另一个问题。
3.体现了对当事人诉权的充分保障。当事人的诉权与法院的审判权相比，日益具有优位性和主导性，对当事人的诉权保障也体现出了宪法性和国际化等特征，越来越具有根本性和基础性，对诉讼的公正及时化解具有决定性意义。当事人的诉权保障应当体现在诉讼制度的方方面面，这其中就包含了管辖制度。管辖制度是否科学合理，一个关键的衡量指标，便是它是否以及在多大程度上有利于当事人行使诉权。当然这里的诉权保障是双方的，这就需要在管辖制度的设计中辩证地体现出利益衡量的立法智慧。
4.有助于反溯性地制约和调控审判权的公正行使。目前的管辖权救济制度是由审级内的两项制度构成的，一是管辖权异议制度，一是上诉制度。前者在原受理案件的法院内部起作用，后者在上一级法院起作用，这两方面的作用都是有限的，具有内在性和封闭性的特点，而且级别较低，不足以对管辖权的依法确定产生足够的制约力。管辖制度包含两方面的内容：一方面是管辖制度的本体性规范，目的在于保障当事人能够获得公正审判的特定法院;另一方面是管辖权的救济性规范，目的在于最大限度地制约错误管辖法院的非公正审判行为，从而将管辖错误的不利后果控制在最小范围内。将管辖错误作为再审事由便具有这种无形遥控作用。
5.有助于在实践层面解决管辖乱象。与理论上的某些看法迥然有异的是，实践中当事人几乎将管辖法院的利己确定视为诉讼的全部命脉所在，甚至出现了“打官司就是打管辖”的说法。正因如此，实践中当事人采用各种手法规避法定管辖，“挑选”于己有利的管辖法院便成为常见的现象，拆分案件诉讼、扭曲案件性质提出诉讼标的、任意地抬高或降低决定级别管辖的诉讼标的额、将无关的第三人列为被告等等，各种能够想到的伎俩纷呈百出，再加上法院也有种种争抢管辖权的动机，由此导致管辖战场硝烟弥漫，乱象环生，影响了司法公正和司法权威。这种现象的产生固然原因重重，但与诉讼制度对管辖问题的调控不力有密切关系。将管辖错误作为再审事由，显然有助于遏制管辖混乱的流弊。
二、反对将管辖错误作为再审事由的几个论点及其辩难
2007年民事诉讼法修正案通过后，在理论界激起千层浪的诸条款中，有一个条文就是本文的主题：将管辖错误作为再审事由是否具有妥当性?反对的声音不在少数，尤其是一些著名学者，也著文驳难和批评，由此也提出了许多关于管辖制度和再审制度的宝贵观点，深化了相关领域的理论研究。这在民事诉讼法学领域尚不多见。笔者认为，在该条款修订前，就管辖错误能否作为再审事由的问题，并没有引起理论界过多的讨论和争鸣，研究的准备工作并不充分，这个问题中的诸多论题尚未充分展开。因此，难免会存在两个方面的难点：一是该立法本身是否具有正当性?二是该立法本身如果具有正当性，那么，它在适用上是否具有特殊性?这种特殊性以及表现在该概括性理由中的具体限制性内容，又应当如何设定?这两个问题中，前一个问题是根本性的，笔者的回答如前所述，乃是肯定的。后一个问题是操作上的，笔者认为有待完善和探讨。这里先谈第一个问题：为什么说将管辖错误作为再审事由在定性上是正确的?
对这个问题的回答可以分解为两个方面：一是正面论证，二是反面辩驳。关于该问题的正面论证已如前述，下面就对该问题提出的诸多质疑观点，进行分析和辩难。
反对者的观点之一：“救济足够论”。这个论点认为，对于管辖错误的救济，现行立法中已经规定了相继进行的两种制度：一是管辖权的异议制度，二是上诉制度。这两种救济制度对于管辖错误来说，已经提供了足够的救济途径，无须另行通过再审程序来救济了。①笔者认为，对于某一项诉讼权利受损的现象，民事诉讼法是否提供了足够的救济，关键是看两个方面：其一，该问题的重要性。管辖权是否恰当，管辖法院是否得到正确或正当的确定，在我国民事诉讼的历史上，就其重要性认识而言，是有一个变化过程的。在1982年的试行民事诉讼法中，对管辖权是否得到正确的确定，当事人并无异议权，更不用说就此提出上诉了。②之所以如此规定，在当时的社会法制状态下是有一定根据的，也是相对合理的，因为在超职权主义的诉讼机制下，法院对诉讼中的几乎所有事项全面包揽，对于管辖权的确定更是如此。到了1991年民事诉讼法时，情况已经发生了相当大的变化，管辖问题对于当事人来说变得日益重要，因而立法一方面继续细化对于管辖的规定，另一方面规定了两次性的管辖救济制度，也就是向受理案件的法院提出异议，以及对管辖权异议裁定不服时，向上一级法院提出上诉。③最高法院的司法解释《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年)中，对三种可以提出上诉的裁定规定了两种可以申请再审，唯独没有规定就管辖权的异议可以申请再审。④这同时说明了两个问题：一是对管辖权的救济较之过去变得更加完善了，二是管辖权的救济制度尚待继续完善。时隔18年至今，管辖问题的重要性与日俱增，实践中管辖乱、争管辖等现象足以成为这种判断的明证。管辖无序状态影响了司法的公信力，也无端增加了诉讼成本。因为管辖不当所造成的申请再审以及上访、信访等问题日益严峻。这说明，对于管辖制度，立法上应当继续加以完善，这其中就包括管辖救济制度。管辖救济制度的完善固然包含诸多内容，比如管辖权的裁判听证制度、管辖权异议的上诉审判程序等等，这其中一个不可或缺的方面便是管辖错误的再审制度。可以预见的是，管辖制度渐趋完善，对于消弭管辖领域中的诸多纷争、确保当事人行使诉权、提升诉讼效率等等，都是有重要意义的。
反对者的观点之二：“无足轻重论”。有一段话非常典型地反映了这个观点：“管辖确定错误，如果说对案件审理有影响，那么最直接的影响是那些原本对案件依法享有管辖权的法院无法行使管辖权，但如前所述，由其他法院对该案件行使审判权，从理论上讲，并不会对案件的审判公正性产生实质变化，因此管辖确定错误也不会对案件结果产生实质影响”。⑤笔者认为这个观点值得商榷，因为它没有充分地看到管辖制度对于程序公正的重要价值。程序公正是诉讼的一个重要价值，与实体公正不仅在重要性上是并驾齐驱的，尤其在逻辑上还处于优先地位，所谓程序公正决定实体公正。程序公正是由诸多因素构成的，其中一个不可缺少的因素便是管辖法院的恰当确定。当事人有权获得具有管辖权的法院进行审判的权利被认为是一项宪法性权利，此项权利已经被国际公约所倡导和保障，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》以及《欧洲人权公约》、《非洲人权和民族权宪章》、《美洲人权公约》等均有此类规定。可以说，公正的管辖法院与当事人的诉权保障之间具有紧密的关联性，这一点尤其表现在我国。由于各种原因，我国的民事司法中还存在着较为严重的地方保护主义现象。在诉讼制度层面，地方保护主义现象赖以形成的一个重要原因，便是管辖制度本身及其落实过程中存在的诸多问题。加强管辖权的救济制度建设，无疑有助于地方保护主义的克服和破解。可见，管辖确定错误，不仅会对诉讼纠纷的实体解决产生严重影响，而且还会对程序正义产生根本性的损害。
反对者的观点之三：“成本过高论”。这种观点认为：“如果允许就管辖错误提起再审，将导致很高的诉讼成本，已经进行的诉讼程序都可能因为并不影响实质公正的形式错误而无效”;这种观点继而还认为，民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼，违反程序的法律效果应当有所区别。⑥笔者认为，民事诉讼中应当讲求诉讼成本这个价值，但诉讼成本的降低和克减应当在确保程序公正的前提下进行，不能因此而牺牲程序公正。毕竟，程序公正的价值是第一位的，降低诉讼成本的价值是第二位的。管辖法院的正确确定具有重要的程序公正价值，在我国目前，这个价值尤值珍惜。换言之，为了获得正确的管辖法院，并由此而达致程序公正，支出一定的诉讼成本是划算的。这是其一。其二，对于诉讼成本的增加还应当辩证地、整体地看，不宜割裂地、个案地就事论事。如果管辖的确定绝对错误，那就意味着在解决该案的程序上存在着严重的瑕疵，程序的公正性丧失殆尽。在这种情形下，当事人对于终局裁判难免心怀不满，因此，就该裁判而言，当事人还会寻求包括上访等途径在内的救济手段。这也徒增纠纷解决成本。这种额外的成本如果花在诉讼中，恐怕更加合适。其三，增加一些纠正错误管辖的成本，换来程序公正的价值以及由此所保证的实体公正的价值是明智的。事实上，程序违法的其他再审事由在表面上都有成本支出的问题，但同管辖错误一样，对它们加以纠正在诉讼效益上，总体上是值得的。
反对者的观点之四：“诉权滥用论”。该观点认为：“就管辖错误而言，因现行法已经规定了对管辖异议的上诉程序，在修正案未明确申请再审以提出过上诉为前提的情况下，这个条款并不利于抑制一方当事人对权利可能的滥用和减少对方当事人讼累”。⑦该观点实际上未彻底否定将管辖错误作为再审事由的立法正当性，而仅仅是说，将管辖错误作为再审事由应当设定一些限制性条件，比如，先行提出管辖权的异议，并对该异议的裁定提出过上诉。应当说，这个观点不无道理，换言之，民事诉讼法修正案在这个问题上修改得并不彻底，尚需继续完善。但是问题的另一方面乃是，并不能因此而否定将管辖错误作为再审事由的立法价值。
反对者的观点之五：“形式标准不符论”。该观点认为：“作为再审事由的应当是能够从形式上识别和判断的具有外在性的事由，而不应当把不容易识别的具有内在性的实质性事由作为再审的事由。管辖是否错误涉及对事实的定性和法律的解释问题，如果不作实质审理是不能确定管辖是否存在错误的，所以不符合外在性、形式性的标准”。⑧笔者认为，应当将能否作为再审事由和再审事由是否能够成立这两个层面的问题区别开来。前者属于形式判断的范畴，后者属于实质判断的范畴，不能混同。事实上，在诉讼程序的初期阶段，就要首先确定管辖问题，而不是在案件经过实质审理后再加以确定。在再审阶段也是如此，能不能以管辖错误为由提出是一回事，这个事由是否确实存在是另一回事。事实上，其他再审事由也都是如此。比如说，审判人员该回避而未回避，作为再审事由固然一开始就可以提出，但是否存在回避事由，还是要经过实质审理的程序。
三、管辖错误作为再审事由的具体运用
我国民事诉讼法从第18条到第44条规定了管辖制度，内容包括级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖等。从逻辑上说，所谓“管辖错误”，在外延上应包括所有管辖类型的错误，也就是包括级别管辖错误、地域管辖错误、移送管辖错误和指定管辖错误等。具体包括：
1.级别管辖错误。从性质上说，级别管辖乃是法定管辖的一种，违反了级别管辖，自然构成管辖错误。比如说，根据案件所涉及的诉讼标的额，如果争议的案件应由中级法院行使级别管辖权，但最终却基于种种原因由基层法院行使了该项管辖权，如果当事人对此存有争议，则应当认定为管辖错误。
2.地域管辖错误。在地域管辖中，又分为三种形态：专属管辖、协议管辖和其他法定管辖。这三种形态均有可能出现管辖错误情形。首先看专属管辖。专属管辖是立法者基于种种原因所规定的强制管辖制度，不仅当事人不能协议改变，而且除在法定情形下，法院也不能行使裁量权加以改变。因此，如果专属管辖发生了错误，就属于当事人申请再审的最为有力的管辖错误事由，法院据此应当无例外地启动再审程序。其次看协议管辖。协议管辖是软性管辖制度，在符合法定条件下，通常会发生应有的确定管辖法院的效力。但是，协议管辖也有一个有效与否的判断问题，法院对此的判断可能出现差错，由此也会出现管辖错误的情况。最后看其他法定管辖。所谓其他法定管辖，实际上是指上述两种管辖规定以外的法定地域管辖，包括一般地域管辖和特殊地域管辖。无论何种地域管辖，如果发生错误，都意味着法院没有管辖权;接受案件的法院应当根据法律的规定，实行移送管辖(《民事诉讼法》第36条);移送管辖是法院的一项职责，法院该移送而未移送也属于管辖错误。这里实际上包含了双重管辖错误：一方面是地域管辖错误，另一方面则是移送管辖出现了消极性的错误(移送管辖除了可能存在消极性的错误外，还有可能存在积极性的错误，也就是错误的移送管辖)。
值得指出的是，我国民事诉讼法对国内诉讼并没有规定应诉管辖或者称为默示的协议管辖制度，因此，当事人对不当的地域管辖是否提出异议，完全是其诉讼权利;即使不提出管辖权异议，也不意味着无管辖权的法院因此而取得了管辖权，法院依法移送管辖的义务并不因此而免除。这是其一。其二，我国民事诉讼法规定的协议管辖在范围上还是非常有限的，仅仅限于合同纠纷案件;对于诸如侵权等纠纷案件就不适用协议管辖制度，因而当事人不提出异议，更不能构成默示的协议管辖，法院移送管辖的职责具有刚性特征，其导致的管辖错误情形更为严重。
3.移送管辖错误。移送管辖的错误，除前述消极性错误外，就是积极性的移送管辖错误。所谓积极性的移送管辖错误，指的是实行移送管辖的法院，并没有依法将案件移送到真正有管辖权的法院，而是相反，将案件移送给了依然不存在管辖权的法院;根据民事诉讼法的规定，受移送的法院应当接受移送管辖，而不得再行移送。立法的此一规定乃是以移送管辖正确为前提条件的，如果移送管辖本身不正确，则也将产生管辖错误。当然，依据法律的规定，产生错误的并非接受移送的法院，而是实行移送的法院。无论如何，这里存在的管辖错误是无法消除的，也就是说，如果移送管辖本身不正确，当事人应当可以以管辖确有错误为由申请再审。
存在的一个问题是，民事诉讼法第36条后半句规定：受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。这样，受移送的法院即便对受移送的案件依法不具有管辖权，也可以通过向上级法院报请指定管辖的方式获得管辖权。这样理解无疑是正确的。然而，这里也有一个指定管辖制度是否获得恰当适用的问题，就是下面要说的指定管辖的错误问题。
4.指定管辖的错误。指定管辖既然属于上级法院裁量确定管辖的一项权力，则也存在此种权力行使过程中发生错误的问题，换言之，指定管辖同样可能发生错误，作为再审事由的管辖错误也包含指定管辖的错误在内。所谓指定管辖的错误，简单地说，就是法院指定管辖权行使的过程和结果不符合法律的要求，具体包括两种情形：一是应当指定管辖而拒绝行使指定权，这是指定管辖的消极错误;另一则是不应当指定管辖而却行使了指定管辖的“权力”，或者恰当地启动了指定管辖的程序，却产生了错误指定的结果。这是指定管辖的积极错误。指定管辖的错误主要指后者，尤其是指定了一个错误的管辖法院。举例言之，在前述所谓移送管辖的情形下，虽然接受移送的法院依法不得再次移送，但也并不因此而当然获得管辖权，否则立法就不会规定尚需上级法院指定管辖。值得注意的是，立法仅仅规定接受移送的法院不得再自行移送，并同时规定由上级法院指定管辖，而没有规定接受移送的法院不得在上级法院的指定下再次移送;换言之，上级法院指定管辖不是必须指定该接受移送的法院，相反，表现在这里的立法意图乃是，上级法院首先需要对受移送的法院是否有管辖权加以判断;如果有管辖权，则指定其行使管辖权(相当于管辖权处在模糊状态下的指定);如果没有管辖权，则指定其他有管辖权的法院行使管辖权(实质上还是移送管辖，不过是在上级法院的指令下移送)。因此，这里丝毫没有通过指定管辖使没有管辖权的法院获得管辖权的含义。从而可以得出的结论是，在移送管辖的情形下，指定一个无管辖权的法院行使管辖权是错误的，此种错误也可以归类于管辖错误的再审事由中。此外，管辖权的转移也可能发生错误，限于篇幅，不再赘述。
注释：
①参见张卫平：《管辖错误不宜作为民事再审的事由》，载《人民法院报》，2007年9月18日。
②参见《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第2章“管辖”，第16-34条。
③现行民事诉讼法第38条规定了“管辖权异议”制度，同法第140条规定了对管辖权异议裁定的上诉制度。
关键词：国际互联网 新主权
一、问题的提出
国际互联网是一个以tcp/ ipc(传输控制协议/ 互联协议) 通讯协议联结各个国家、部门、机构的计算机网络的数据通信网。其资源共享,分散控制,分组交换,单独使用的非中心化管理机制,不仅使网络上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器, 而且彻底改变了人们的行为模式。网络空间的全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖的基础,使法院对网络犯罪的司法管辖面临严重挑战。在传统的国际法实践中,各国总是在与利益有关的人、物、事件方面主张管辖权以保护自身的利益,其管辖权模式主要有属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。其中,以属地管辖权为基础,以其他三种管辖为补充。而在属地管辖中,各国多采用犯罪行为地和犯罪结果地择其一原则,即犯罪行为地或犯罪结果地只要有一项发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪,适用属地管辖权。而在网络空间中,其特有的无国界性和开放性决定了一国实行管辖权,不仅需要考虑自身管辖权的合法性,还要充分考虑管辖时网络环境的特殊性,在此种环境中管辖的有效性和效率,以及与他国管辖发生冲突的可能性。
若以此标准观之,传统管辖权理论并非网络管辖最有效的模式,其理由如下: (一) 传统管辖权不能较好地适应互联网特质。(二) 传统管辖权在互联网络环境下的应用,较之对传统国际犯罪的管辖, 其更易引发国家间管辖权的冲突。(三) 传统管辖权在网络环境下的应用,容易造成具体管辖范围过宽的情况。(四) 传统管辖权也容易造成实际执行的不可能。在传统管辖权的构架中,一个国家若要实现本国的管辖权,其在涉外事务中必须得到相关国家同意或配合的问题。通常,在国家间的法律不发生绝对的抵触或相互间签订有双边协助条约或共同参加国际公约的情况下,管辖权的涉外执行才有可能. 但在网络环境下,由于传统管辖权所涉及的管辖范围过宽,常常导致国家间法律冲突的不可调和,如果此时缺乏双边或多边条约的有效救济,管辖权的实际执行是不可能的。
二、关于网络管辖权模式的新理论
(一) 新主权理论
新主权理论又称之为虚拟世界主权独立说,认为在网络空间正形成一种全球性市民社会,这个社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利。该理论主张虚拟世界独立于真实世界之外,其虚拟空间主权既不属于任何国家,亦非任何国家所得侵犯。在犯罪管辖方面,新主权理论认为,由于网络的空间性,使得原有本国法律难以对各类犯罪行为施行必要之管辖。在既有法律规则与网络法律规则之间,存在着若干落差: (1) 以一国之法律对网络上的人、事、物行使管辖权,无疑是以一国御全球,实际上并无可能; (2) 网络上各种行为的效力,并非仅仅及于本国人和物; (3) 一国法律,其效力及于处于本国之外其他人,既不符合法理,又不符合正当性原则。因此,新主权理论担心国家权利介入网络会妨碍网络空间的自由发展,主张网络规则形成,应借助网络自身的约束机制,以自我判断代替国家的判决与救济。然而,新主权理论在片面强调网络的虚拟性,独立于国家主权存在的有形地理空间的同时忽略了网络的客观真实性,该理论不可能有效解决网络案件中现实的物质利益冲突,其推出的否定法院管辖的观点也不能成立。
(二) 管辖相对论
为解决管辖权的困境,包括各管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题,有的学者提出了一种管辖权相对理论。该理论认为:第一,网络空间应该作为一个新管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远看,这才是解决问题的根本办法。第二,任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。这一理论仍然夸大了网络的自由度,事实上,一个犯罪的产生不论其是否通过网络手段,都是现实的人与人之间的物质利益关系。犯罪人与被害人及其权益仍处于现实的地理空间内,可能分别隶属于不同的主权国家或法域,受不同的法律管辖。
(三) 网址管辖论
此理论认为网址存在于网络空间中,其在网络中的位置是可以确定的,而且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其isp 所在的管辖区域,其转化为地理上的空间有比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。尽管网址在网络空间的位置是可以确定的,但它的地位不同于现实生活中的居所。现实生活中的居所与行为人的行为密切相关,而网址与行为人在网上的行为就没有什么必然的联系,这种不确定不具有某种最低的联系使行为人应受到由网址确定的地域的管辖。另一方面,数字传输的全球性使得网址与行为人的联系缺乏确定性。一个利用诸如电信公司网址设立电子信箱的收件人可以在任何国家,发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地,国此,仅根据发件人或收件人的网址来确定电子邮件的管辖权,是会造成管辖权的难以确定。
三、关于构建网络犯罪管辖权模式的构想
(一) 属人原则为主,是指发生网络犯罪管辖冲突时,以属人管辖为主要管辖原则因为网络犯罪特有的无国界性和开放性,犯罪行为可能涉及多个国家如前面所提的几名前联邦德国的学生通过国际互联网网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案,危害国家也往往并不是单一的,如传播计算机病毒的行为,几乎所有使用互联网的国家和个人都可能染毒。这样以行为地或结果地为基准的属地管辖就面临很大困难,但是,无论犯罪行为或犯罪结果多么复杂,有一个因素是确定的,那就是犯罪人。在确定管辖权时,我们可以绕开纷繁复杂的网络因素,将管辖定位于网络犯罪的实施者———犯罪人。在传统管辖中,属人原则是指不论犯罪人的行为是发生在国内或者国外,也不论被害人是本国公民还是外国公民,只要是本国人犯罪的,都适用本国刑法。比如德国公民甲通过网络对美国国家或公民实施了侵害行为,究竟是由德国法院管辖还是美国法院管辖? 在以下两种情况下应采用属人原则: 一是若德国公民甲实施的行为,德国刑法和美国刑法都认为是犯罪,那么美国法院和德国法院都有管辖权,但就以行为人国籍国的管辖优先,即首先由德国法院管辖。这是因为,当犯罪人的行为同时触犯了本国和他国刑法的时候,适用本国刑法,既体现了国家主权原则,同时,也便利本国法院对其公民进审判,并且能使判决书的内容得以执行。如果让美国法院来管辖,若德国不对该公民进行引渡,则美国法院在现实上不能实现对德国公民的审判,即使审判,判决难以执行。因此在一个行为同时触犯国人刑法和国外刑法时,优先适用属人原则。二是若德国公民的行为触犯了德国的刑法构成犯罪,而根据美国的刑法则不构成犯罪,那么,美国法院当然对甲不具有管辖权,不适用美国刑法,而德国法院可对甲行使管辖权,适用德国刑法的规定。
在网络犯罪中实行属人管辖原则所面临的问题是网络技术手段能否支持该原则的实施。例如,要确定某人的国籍,需要实行网络实名制。在现有的技术条件下, 网络实名制是可以实现的,新一代的智能身份证技术,实时在线的声纹、指纹、虹膜识别技术均已成熟,这些技术可以准确确认上网人的真实身份。如果公众同意,虚拟的面纱就会被揭开,所涉及的问题就是增加了网络的运营成本,但这种成本增加量与每年网络犯罪中造成的损失相比来说是较低的,是安全利用网络所应付的代价。所以在网络准入规则中应明确网络实名制的要求。
(二) 有限保护原则
有限保护原则是相对于传统保护原则而言的,传统保护原则主张凡是侵害本国国家和公民利益的行为,都适用本国刑法。此原则就保护利益而言,可谓周密,但如果犯罪人是外国人,犯罪地又不在本国内,犯罪人也不在本国内,这必然涉及国与国之间的法律冲突,因此实行这个原则是很困难的。而有限保护原则是一种间接管辖,指国家可以通过管辖其领土范围内因滥用网络而违反本国法律的个人或实体,从而间接地影响其领土外的有关个人或实体的行为,而不必对位于外国的个人或实体进行管辖。例如,国家可以规定在本国领域内获取国外服务器内存储的非法内容(如儿童色情) 的行为为犯罪,进而起诉位于本国的有关人员,以达到遏制网上非法内容流入本国的目的,而不必起诉储有非法内容的国外服务器业主,从而可以避免国家间因法律冲突所引起的管辖权冲突。因为该服务器所在国的法律可能并不禁止此类网上内容。
(三) 普遍管辖原则
普遍管辖原则的含义是指无论犯罪人是何国人,无论在何处犯罪,也不管侵害了何国的利益,任何国家都可在参加或签署的条约或公约的范围内适用本国
刑法。因此,对于网络犯罪要想适用普遍管辖原则,必须有国际条约或公约的存在。我国台湾地区学者指出制定国际公约的必要性,许多新兴的网络犯罪,并非一国刑法所能处理,比如传播病毒的行为,2000 年5 月发作的“i love you”病毒,受害者遍布世界各地,损失上百亿美金。 经调查发现是一菲律宾人所为,虽然病毒所造成的损害遍及世界各地,且遭受损害国家都可主张管辖权,但美国在处理本案时,却面临引渡困难的问题。因为依引渡条约,必须符合双重犯罪,但在该菲律宾人犯罪时,菲律宾刑法并没有相关规定,因此美国无法引渡。而菲律宾只能盗依窃及违反“接触装置规范法”起诉,最后因证据不足而释放。在此方面,具有里程碑意义的是2001 年欧盟理事会通过的《关于网络犯罪的公约》。该公约规定了在打击网络犯罪方面和国际合作的三个原则和一个程序,即“关于国际合作的总体原则”、“关于引渡的原则”“关于多边协助的总体原则”和“在缺少可适用的国际协议的情况下多边协助的程序”。通过这些规定,公约在原有国际合作的基础上,较好地构建了一个打击网络犯罪的国际协调原则体系。在以往的实践中,各国通常采取双边协助的形式进行合作。2001 年公约使国际社会空中网络犯罪的合作第一次建立在多边条约的基础上。2001 年公约既是国际合作的产物,又奠定了缔约国进一步国际合作的法律基础。
网络犯罪的司法管辖是不同于传统犯罪的司法管辖,但又不能完全摆脱传统犯罪的司法管辖而另辟新径。因为网络无论如何虚拟、开放和无国界,它都是建立现实的人与物的基础之上的,反映的也是人与人之间的利益关系。所以,那些单从网络特性确定网络犯罪司法管辖的理论在现实的主权国家中是行不通的。本文中没有论述网络犯罪的属地管辖权,不是笔者否定属地管辖在网络犯罪中的适用,在那些仅以网络为工具实施的传统犯罪比如利用网络进行诈骗、贪污等,司法实践中采用的就是属地管辖。本文立足于网络的特性以求探讨网络犯罪的司法管辖问题。
参考文献:
[1 ]赵秉志,于志刚. 计算机犯罪比较研究[m] . 北京:法律出版社,2004.
[ 2 ]陈荣传.虚拟世界的真实主权[j ].月旦法学杂志,2001 ,(10) .
关键字：管辖权冲突，区际法律冲突，一国两制，一事不再理，不方便法院
香港回归后，依照“一国两制”原则，内地与香港属同一之下，但是香港依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）享有独立行政权、司法权和终审权，内地与香港实施不同的法律制度和社会制度。因此，香港与内地的民商事法律冲突不可避免，包括管辖权冲突、法律适用冲突和判决的承认与执行的冲突。其中，关于法律适用，一般适用法院地的冲突法，因此法院的确定将决定最终适用的实体法。另外，判决的承认与执行是以做出判决的法院有合法管辖权为前提的。可见，管辖权的确定可以影响到法律适用、可以影响到判决的承认与执行，进而影响当事人之间的实体权利义务。因此，解决内地与香港之间的区际法律冲突的关键在于如何协调内地与香港之间的管辖权冲突。
一，内地与香港管辖权冲突的现状
自从香港、澳门回归后，中国出现了“一国，两制，三种法系，四个法域”的局面。内地、香港、澳门、台湾同属一个之下，但分别实行社会主义制度和资本主义制度，社会主义法系、普通法系和大陆法系共存，香港、澳门、台湾都有各自的立法权和终审权，所以又形成了四个法域的局面。2004年1月1日，《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（cepa）的生效实行，标志着中国创制了一种在wto协定法律框架之下，通过签订一个之内不同关税区之间的贸易协定，实现我国两岸四地的区域经济一体化的趋势，这更加加强了内地与香港的货物贸易、服务贸易以及投资的联系。内地与香港、澳门、台湾在经济贸易上的联系日益紧密，日渐成为一个整体，人员往来也熙熙攘攘，投资、合同、侵权、婚姻、继承等法律关系的联系也随之增多。相应的，内地人民法院受理的涉港案件也在增多，而根据《基本法》规定，除附件三之外的其他全国性法律不在香港适用——民商事法律不在香港适用，香港保留原有普通法等法律体系。在涉港案件的处理过程中，内地与港澳台之间的法律冲突，包括管辖权冲突、法律适用冲突都逐渐突显出来。如果管辖权的归属不同，就可能导致适用法律不同，进而导致判决不同，由此可见，内地与香港之间区际管辖权冲突的解决关系到判决结果、关系到当事人的利益、关系到两地经贸关系。从这个角度来说，区际管辖权冲突的解决就显得尤为重要。
司法实践中，摆在中国内地法官面前一个难题就是当涉港案件的当事人已经在香港提讼，又在内地法院就相同诉因，内地法官将如何解决涉港案件的管辖权冲突呢？
首先，我们应该了解管辖权冲突是如何产生的。依《基本法》规定，除外交、国防行为外，香港对其他一切有关香港的事务均有管辖权。这就意味着香港对与香港有关的民商事案件具有管辖权。关于民商事管辖权，香港延用了英国法的管辖权依据，即对人管辖权和对物管辖权，对人管辖权和对物管辖权是英美法系的概念，确立该管辖权的基础是“实际控制原则”，即两个管辖权都强调对人和对物的实际控制力。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》第11条之规定，批准将文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对人管辖权的行使，香港法院不是根据双方当事人的国籍、住所或居所，而是从“有效”原则出发确定香港法院的管辖权。对物管辖权，是法院对在其管辖范围内的纠纷所涉财产行使的管辖权。对于对物管辖权的确立，还是依照“有效控制”原则。
反观内地《中华人民共和国民事诉讼法》第二章规定的一般管辖权，专属管辖权，协议管辖权，应诉管辖权等管辖依据，可以看出，内地不适用实际控制原则，且关于其他管辖权的范围规定也不同于香港的管辖权；因此立法管辖权的不同，是管辖权冲突产生的根本原因。反映在司法实践中，就可能出现双方当事人依内地或香港的管辖权标准，分别在两地提讼的情况，包括对抗诉讼 和重复诉讼 .
近期司法实践中，内地与香港已经出现过多起管辖权冲突的案件，面对内地与香港之间产生的平行诉讼，我国内地法院现在司法实践是如何处理的呢？以蔡文祥（香港居民）与王丽心（内地）离婚案 为例。本案案情如下：1981年蔡与王在晋江市登记结婚，1992年王
被获准赴港定居，1994年12月蔡向晋江市人民法院提起离婚诉讼，王提出管辖权异议称：蔡与王及子女均在香港，夫妻共有的大部分财产在香港，而且其已经向香港法援署申请离婚，且被接受交法院进行排期，所以本案由香港法院审理较为合适。晋江市人民法院认为双方婚姻缔结地在晋江市，裁定该院有管辖权。王向泉州市中级人民法院上诉。该院审查后裁定撤销了原审裁定，理由是：上诉人与被上诉人除婚姻缔结地在晋江市以外，其它包括双方及其子女、大部分夫妻共同财产都在香港，为便利当事人诉讼和判决执行，本案应由香港法院管辖为宜。从本案的处理中，可以看出内地法院实际上在涉港案件的处理上适用了不方便法院原则。
香港法院又是如何处理内地与香港的管辖权冲突的呢？香港高等法院在new link顾问公司诉中国国际航空公司等 （2004年5月3日，hca 515 /2001）一案当中做出了根据被告方申请采用中国法院的司法管辖权而暂停香港法院聆讯的裁定。在该案中，各被告方是在中国国内运营的航空公司。第二和第三被告方在香港设有代表处。各被告方通过其从事采购的全资子公司，与原告方就航空部件供应进行合资。合资方式是在香港设立一间合资公司，各被告方及它们的子公司随后与该合资公司签订了各种协议。随后，合资失败，合资公司进人了清算。原告主张受让合资公司的权利，并在香港对各被告方提讼，称各被告违反了协议。各被告申请北京的法院管辖本案较为适宜，香港高等法院经过听取原告的举证，认为北京法院是提供了一个可供选择的裁判法庭、而且履行地、证人所在地以及文件所在地的指向均有利于北京，主要是本案所涉的分立协议是受中国政策影响的法律文书，应受中国法律管辖，北京的法官更能准确地解释相关政策。因此香港高等法院暂停香港法院聆讯。
从上述两个案例可知，司法实践中，内地和香港法院在处理内地和香港管辖权冲突中都运用了不方便法院原则。但是，不方便法院原则是处理国际民事管辖权冲突的原则，能否运用于区际管辖权冲突的解决呢？况且，《中华人民共和国民事诉讼法》并未有不方便法院原则的规定。那么，内地在司法实践中运用该原则的依据何在呢？处理一国之内管辖权冲突主要适用一事不再理原则。那么，在处理涉港案件的管辖权冲突时能否运用一事不再理原则？
二，“一事不再理原则” 不宜适用在处理内地与香港管辖权冲突
根据古罗马法“诉权消耗” 的法理，一事不再理原则包括两层含义，即诉讼系属的抗辩和具有既判力的判决的抗辩；指针对国际民商事诉讼中的平行诉讼现象，前者是指当案件已被某国法院受理尚未判决，当事人一方可以针对平行诉讼提出“诉讼系属的抗辩”；当案件已被某国法院受理且已判决，当事人一方可以针对平行诉讼提出“既决案件的抗辩”。立法实践中，瑞士作为联邦制国家，有处理内部各州管辖权冲突时，规定“州的判决在全瑞士境内具有效力，其诉讼系属也成为后诉提起的障碍”。
实践中，一事不再理原则通常是作为一国处理国内管辖权冲突案件遵照处理的方式，按照先原则 解决管辖权冲突；通常在处理国际案件时，一国不以“一事不再理原则”为原则，而通常以参加国际条约的方式，将“一事不再理原则”作为条约义务 来遵守。我国也采这种做法。
在我国，关于涉港案件是否适用“一事不再理原则”，取决于如何解决“一国两制”与该原则的冲突。若强调“一国”，即内地与香港是一个之下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院；原告向两个以上有管辖权的人民法院的，由最先立案的人民法院管辖。”，将涉港案件作为国内案件处理，则适用“一事不再理原则”；若强调“两制”即内地与香港实行两种社会制度和法律制度，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》，“15、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院，国内一方向人民法院的，受诉人民法院有权管辖。”和“306、中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后， 外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签的国际条约另有规定的除外。”另外，根据《最高人民法院关于涉外民商案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条 “涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。”的规定，我国司法实践倾向于将涉港案件作为国际案件处理，类推国际私法的规定适用于处理涉港案件，那么在涉港案件中就不适用“一事不再理原则”。至此
，问题似乎已经明朗开来，处理内地与香港法院管辖权冲突的焦点在于将涉港案件识别为国内案件还是涉外案件。
笔者认为，“内地”与“香港”，在此处不是一个行政区域的概念，而是代表一国之内的两个法域，因此不能将涉港案件作为国内案件处理。关于“一国两制”与“一事不再理”原则的协调关键在于对“涉外”的解释，笔者认为，“外”不应狭义地解释为“国外”，而应解释为“法域之外”，之所以如此解释，要追溯到各国立法者为什么在涉外案件中不适用“一事不再理”原则。那么为什么许多国家都不将“一事不再理”原则作为处理涉外案件的基本原则呢？笔者以为，各国法律制度不同，各自的冲突法、实体法、程序法很难同一，尤其是大陆法系国家与英美法系国家之间法律冲突更是不可避免，所以同一个案件在不同法院审理，判决结果很可能不一致，在此情况下，若各国严格遵守“一事不再理”原则，就会造成当事人“选择法院”（forum shopping）的现象出现，就会造成谁先谁就得到更有利判决的结果，这显然不利于国际民商事法律案件的公正解决。因此大多数国家都将“一事不再理”原则适用于国内案件，而对于涉外案件，一般不适用“一事不再理”原则。例如，日本《民事诉讼法》231条“就现已诉讼中的事件，当事人不得再提讼。”的关于禁止平行诉讼的规定并不适用于涉外案件。 笔者认为，不同国家之间的平行诉讼实际上就是不同法域之间的平行诉讼，因此一国之内的不同法域之间出现平行诉讼，若适用“一事不再理”原则，则也会造成当事人诉讼赛跑现象。所以，解决区际平行诉讼，也不宜适用“一事不再理”原则。
内地与香港属不同法域，两种法律制度并存，内地与香港的管辖权规定不同且实体法相异，仍然有出现不同判决而造成当事人选择法院的可能，故在涉港案件中，不宜适用“一事不再理”原则。
三，“不方便法院原则”在处理内地与香港管辖权冲突中的运用
考虑到内地与香港属同一国家，内地与香港的管辖权冲突不涉及国家之间的冲突，因此，相比较于国际平行诉讼而言，区际平行诉讼的冲突更易于协调。另外，解决区际法律冲突可以借鉴国际法律冲突的解决方式，因为巴图鲁斯“法则区别说” 本身最早是为解决城邦之间的法律冲突（区际法律冲突，非国际法律冲突）而产生的，而后才发展到处理国际法律冲突的方法。另外，美国并没有独立的国际私法，实际上美国处理国际法律冲突的规则和方法来源于处理州际法律冲突的规则和方法。因此，在处理我国区际管辖权冲突时，可以借鉴处理国际管辖权冲突的方法。比如“不方便法院原则”等法院自我限制理论，即在比较衡量个人利益和公共利益的基础上，由法官依自由裁量权裁定将案件交由内地法院或香港法院审理。
“不方便法院原则”是英美法系国家逐渐确立的一项原则。美国的“海湾石油公司诉吉尔伯特案” 确立了不方便法院原则，该案处理的是州与州之间区际管辖权冲突，而现在不方便法院原则已经发展成为解决联邦管辖权冲突和联邦与外国之间国际管辖权冲突的原则。并且《美国法典》（）第18章第1404（a）条规定：“当事人及证人的方便，从公正的利益出发，地区法院可以将民事诉讼移送任何其它可以提讼的地区法院或分庭。”至此，美国确定的联邦法院的移送机制，使不方便法院原则得以成文化。
在英国，不方便法院原则起源于苏格兰，英格兰法院一直不适用该原则，但直到20世纪70年代后法院才开始逐渐倾向于适用不方便法院原则。英国被认为是一个权力下放的单一制国家 ，英格兰和苏格兰是不同法域，各法域之间管辖权冲突的解决也依赖于不方便法院原则。从1884年威廉姆斯诉东西铁路公司案 中可以得以佐证，该案交通事故发生于英格兰，原告（受害者及其家属）是苏格兰居民，在苏格兰，被告以不方便法院原则提出抗辩，苏格兰法院认为本案事故发生在英格兰、证人在英格兰、且本案法律关系准据法是英格兰法，所以本案合适的法院是英格兰法院。除此以外，1927年罗福德诉罗福德的财产托管人案 中苏格兰法院也是依据不方便法院原则处理苏格兰法院和英格兰法院管辖权冲突的。
与“不方便法院原则”相对应，大陆法系国家在法院自我限制理论方面，有“外国判决承认与执行预见说”，依此学说，法院以外国判决能否得到本国承认与执行为标准，如果预见到可以得到本国的承认与执行，则中止本国法院诉讼，若已经预见外国判决不能得到本国承认与执行，则本国法院继续审理。实践中，德国 采用此说。
英美法系国家从审理案件的效率和国家之间礼让原则的角度，处理不同法域的管辖权冲突，而大陆法系国家从外法域判决能否得到承认与执行的角度，以中止本国诉讼的方式来处理不同法域的管辖权冲突。
目前，我国立法中未见“不方便法院原
则”，也无“外国判决承认与执行预见说”的痕迹。但是我国《民事诉讼法》中规定了“两便原则” ，即便利法院审判和便利当事人诉讼。两便原则的基本精神与不方便法院原则是相同的。只不过不方便法院原则是特定作为法院自我限制管辖权的一种手段。另外，在我国内地法院处理有关案件的实践中，曾有适用该原则的案例 ，这也表明了我国内地法院逐渐接受并在实践中适用不方便法院原则的趋势。但是不方便法院原则的运用，是要依赖于法官的自由裁量权的，这就要求法官具备较高的业务水平和宏观把握的能力，而中国内地司法现状，法官水平参差不齐，所以将不方便法院原则法定化，普遍适用于司法实践，暂时是不可行的。但是在处理涉港案件中，我国内地法官可以就个案灵活适用该原则，并且适当考虑香港法院的判决能否在内地得到承认与执行。如果案件与香港有较为密切的联系，且香港法院审理结果能够得到内地的承认与执行，内地法院就可以将案件交与香港法院管辖。
四，“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素
除上述原则之外，笔者认为，在处理内地与香港法院管辖权冲突时，还应考虑“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素。该思想来源于美国著名法学家莱弗拉尔（leflar）提出的“影响法律选择的五点考虑”学说 ，该学说在美国是很有影响的，其中有一点需要考虑的是“州与州之间和国际秩序的维护”。笔者赞成莱弗拉尔的学说，并且有一个想法，能否将“州与州之间和国际秩序的维护”用于我国内地法院处理涉港案件管辖权冲突问题呢？笔者认为，两地法院在处理区际管辖权冲突时，应该本着“内地与香港之间的一国秩序的维护”的基本精神，从大局着眼，在确定管辖权时，以法律纠纷的处理能否维护内地与香港之间经济秩序和社会秩序为标准。
五，结语
总之，笔者认为，在内地与香港目前尚未有统一实体法和统一冲突法现状的情况下，我国内地法院在处理涉港案件的管辖权冲突时，应遵循以下几个步骤：
第一，首先审查当事人双方是否就管辖权有约定，若有约定，则应尊重当事人的协议管辖。第二，在两地均有合法管辖权情况下，要从证据、财产、证人、当事人住所、可能适用的法律等与哪个法域有更密切联系及香港法院判决能否得到内地承认与执行的角度分析，最终确定是否中止本地诉讼。另外还应考虑“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素。第三，有两地均有合法管辖权且与两地联系因素相当的情况下，按先受理原则，管辖权归于首先受理案件的法院。
最后，笔者认为，司法管辖权冲突的最终解决还要求助于立法上的协调。笔者倾向于以《安排》 的形式制定一部内地与香港之间统一冲突法。2004年1月1日，cepa协议的生效，使内地与香港经贸关系更加紧密，尤其cepa协议附件四中关于内地对香港关于法律服务的市场准入的承诺，便利了香港律师或律师事务所进入内地提供法律服务，同时为两地相互了解法律文化、为进一步协调两地法律冲突、以及法律的融合提供了实践基础。另外，cepa协议的签订，也出现了两岸四地区域经济一体化的趋势。而法律的协调和统一是区域经济一体化的内在要求。
为适应两岸四地区域经济一体化的趋势，各区际法律冲突需要进一步协调是必然的趋势，目前来讲，比较可行的协调手段似乎就是制定一部统一区际私法。但是，处理内地与香港之间管辖权冲突，不可能一蹴而就，还有赖于理论的进一步探讨和实践的进一步检验。
注释：
i 第一个诉讼的被告依据同一纠纷事实以第一诉讼的原告为被告向其他有管辖权的法院提讼。
ii 原告在一法院后，又对同一被告就同一纠纷事实向有管辖权的其他法院再次。
iii 时琴 《不方便法院原则在中国的适用》《法学及法律适用》2004年第一期 第16卷 第60——62页
iv肖志岳 庄智宇《香港高等法院管辖权争议判例》，载于《中国律师》2004.8.87—88页
v所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年4月版，第348～350页。‘
vi 例如法国1972年《民事诉讼法》第39条得以佐证；
vii 1968年《布鲁塞尔公约》第21条得以佐证；
viii 李旺《国际诉讼竞合》中国政法大学出版社 2002年版 第174页
ix 肖永平《国际私法原理》法律出版社 2003年版 第40—41页
x 具体案情见：李旺《国际诉讼竞合》中国政法大学出版社 2002年版 第4—3
5页
xi /wiki
xii 李旺《国际诉讼竞合》中国政法大学出版社 2002年版 第110页
xiii 同上，第112页
xiv 同上，第128页“德国法院在处理国际诉讼竞合问题时一般适用或类推适用《民事诉讼法》第261条，同时加上外国法院判决的承认之条件。”
xv《民事诉讼法》第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”
xvi 前述蔡文祥（香港居民）与王丽心（内地）离婚案
xvii 威廉·泰特雷《国际冲突法—普通法、大陆法及海事法》刘兴莉译 黄进校 法律出版社2003年版 第8-9页
［内容提要：网络犯罪将随着网络的普及而大大增加，网络犯罪的管辖权问题也将成为刑事立法、司法的难点之一，本文想通过对于几种管辖模式的分析，为我们的学习提出一点有益的帮助。］
2000年12月28日全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》，《决定》以宣言的形式为我国打击涉及互联网的犯罪提供了法律性的指导意见，体现了国家对于涉及互联网的犯罪重视，同时也为司法机关的工作提出了新的课题。涉及网络刑事案件的管辖权成为要解决的问题之一。
（一）网络刑事案件的特点
1，说到网络案件必须对互联网有一个认识。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，同时，它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络，而是作为一个当今世界上规模最大，覆盖面最广，资源最丰富，使用最为迅捷的网络信息库。从表现形式上看，互联网不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲：电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器(Client/Server)技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。
网络空间具有三个主要特性：1
（1）客观性，网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间(或称作"物理空间")一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生影响。这是国家对于网络行为控制，并且使国家权力的的基础。
（2）全球性，这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。互联网从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入互联网的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩弃和膨胀。
（3）管理的非中心化，互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server)，所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网，这正是许多问题产生的根源。
正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。
2，涉及网络犯罪的特点：
涉及互联网犯罪根据《决定》大致可以分为维护国家安全与稳定，保障网络安全，维护市场经济秩序和社会管理秩序，保护公民法人和其他组织的合法权益四个方面的犯罪2。这些犯罪中有些是以网络为犯罪对象的，有些是利用网络进行犯罪的。故网络犯罪的概念是广泛的。只要使用了互联网就可以认为是涉及网络的犯罪。网络犯罪与传统的犯罪最大不同在于，3网络犯罪利用网络进行的行为可以是跨越任何空间障碍的，网络把千里之外的人联系在一起。在网络犯罪中传统犯罪场所可以使跨越国家地区的。网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点。违法犯罪者作案，有时只需坐在家里悄无声息地按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了。网上违法犯罪者，就象诗中所说的"侠客"那样"十步杀一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身与名"。网络消除了国境线。给管辖带来了新的问题。同时网络的全球性，使得原本在一个国家的行为只要一旦放入到网络中去，就会变成，一个全球性的问题。
（二）传统的管辖权理论
1，传统的刑事立法管辖权4
传统的刑事管辖权原则主要有以下几种：
属地管辖，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人都适用本国刑法；属地主义管辖又有采用结果地、行为地或者结果行为兼并适用三种具体分类。属地管辖建立在国家对于自己领域内的基础上。
属人管辖，是以一个人是国家的公民为前提，本国人犯罪适用本国法律。属人管辖已经得到了普遍的尊重。
保护管辖，对于任何侵犯本国和本国公民利益的行为，本国都拥有管辖权。
普遍管辖，只要发生了犯罪，那么国家就有管辖权。
现今的国家大多不单纯采用一种管辖原则，多采用几种管辖相结合的原则确立自己的管辖范围。我国法律规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。可见我国采用的就是以属地管辖为基础，以属人管辖为原则，保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则。
国家行使刑罚权，必然要找到至少一个与犯罪行为的联结点，如，在国家领域内等，国家才可能行使管辖；并且各种联结点对于管辖的作用也并不相同，决定了国家对于哪些行为行使管辖权的不同态度。如，设立最低刑等限制、犯罪地不认为是犯罪的等限制管辖权行使的条件。
2，传统的案件诉讼管辖
案件的诉讼管辖可以分为职能管辖和审判管辖。职能管辖通常解决案件由谁去侦查、立案。审判管辖解决案件由那一级审判组织审理。
我国刑事案件职能管辖权根据案件性质不同由不同机关负责侦查、立案：普通案件由公安机关侦查，一些国家工作人员利用职务犯罪由 检察机关负责侦查等，对于自诉案件由法院直接立案处理。
刑事案件的审判管辖基本由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，中级人民法院管辖第一审刑事案件为：危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件。上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。
目前在司法实践中，案件立案管辖通常与审判管辖相对应，一般案件由哪个法院审判就由哪个法院相对应的侦查机关负责立案侦查。但是有些情况下，犯罪即使不在本级法院的管辖范围内，侦查机关也可以立案。在立案权上，侦查机关没有太多的限制6。
在审判中，我们坚持以犯罪地或者居住地作为联结点，决定犯罪的审判管辖权问题。
（三）网络案件管辖权确定的难点
网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认。
属地，传统的管辖理论的最基本联结点，在涉及网络犯罪中确认难度加大，关于哪些地点可以认为是犯罪地，现在成为最大的争论点。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中，一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点，大家看法比较一致，可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点（中途经过的路游器和目标计算机）和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。
保护原则，在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性，保护原则是否可以针对所有这些行为还是有待考虑的。
网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害。（例如，计算机病毒可以使全球的网络瘫痪。）作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖，各国目前还没有达相关的协议。
在审判管辖中，犯罪地同样是最重要的因素，由于犯罪地的不确定性，也会带来管辖上的不便。
（四）涉及网络刑事案件管辖的现状
网络犯罪的现象已经引起了各国的普遍重视。各国纷纷立法或者通过判例解决案件的管辖权问题。案件的管辖权往往被认为是国家的象征，各国在管辖问题上大多展开了一场“圈地运动”（扩大本国领域的范围），竞相争夺管辖权。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪6。英国也通过了相似的法案7。
现阶段我国对于涉及网络案件的管辖。
我国的主流观点，网络案件行为（上传、下载、操作计算机）在国内发生，或者，发生在网络的案件只要对于我国内可以产生影响，都可认为是犯罪行为、结果在发生在我国领域内，我国享有管辖权。即，实际上与我国计算机相关的行为，不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国又有影响，就直接使用属地原则，既可以认为拥有管辖权。主流观点对于犯罪地做出了广义的解释。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。
诉讼管辖方面。我国根据职能管辖的不同，对于网络案件的侦查，首先判断案件性质，然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同行政区域的，在实践中，谁先侦破案件捉到嫌疑人，通常谁移交审查。当双方对于案件管辖有争议时，先立案的获得管辖权。
上述可见，目前各国解决网络管辖的最基本的方法是扩大属地原则的适用。在国内的管辖上我国则没有具体的管辖限制，大多数任由侦察机关自己决定是否立案（在民事的网页侵权中表现得最为明显8）。
（五）扩大属地管辖权对于解决涉及网络犯罪的利弊。
首先，对于维护国家是有利处的。案件的管辖权是国家司法的体现，一个独立的国家，有权在自己的领域内设立管辖权。如果其他国家已经认为，通过与自己领域内的计算机相连接完成犯罪是在本国领域内犯罪，那么如果我国不认为是在本国犯罪，我国的领域的范围就会比别的国家少很多。从维护平等的角度我们应当也扩大属地管辖权。
其次，各国通过扩大管辖范围，可以有利的打击日益猖獗的网络犯罪，还网络一片蓝天。可以告诫人们不要妄图利用网络逃避法律。
第三，可以最大限度的保护本国的利益。防止网络成为危害本国的工具。
当然在扩大管辖在一定程度上也是有弊端的。
第一，从维护角度出发。扩大的管辖权无疑会与别国的管辖权产生积极冲突。国家之间最好是保持合作的态势，如果互相争夺管辖，那么无疑会导致双方的对抗。国家之间的对抗，管辖的互不承认，对于维护本国本身是没有任何好处的。是国与国的相互承认的价值就减弱了。
第二，网络的全球性。时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点，因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度。任何没有他国合作的跨国侦查是不可想象的。管辖的扩大，此类案件在数量上急剧增加，对于本来就十分紧张的警力来说是不可能实现的，这种管辖权实际上是无法切实实施的。同时在诉讼中，确切的证明犯罪也是极为困难的9。
第三，管辖的设立，从另一个侧面说是为了限制刑罚的滥用，保护人权，是刑法谦抑的重要表现。扩大犯罪地概念无疑会对保护人权产生不利影响。
例如，在A国中设立色情网页构成严重犯罪，但是在B国这种情况却是不构成犯罪的。B国人在B国设立，但是被A国人在A国看到。管辖权依据与计算机相连实施了犯罪即认为犯罪地在A国的理论，那么，A国将对B国的网站实施管辖权，这显然是不利于公民的权益的。
采用扩大犯罪地概念来扩大管辖。行为人可能随时掉到诉讼中，而行为人可能还不明白自己犯了什么错。网络上的行为变得没有安全感，网络社会变得不再有稳定性。法律不再是稳定秩序的维护者，而是秩序的破坏者。同时，现代刑法的定律“罪刑法定”原则的核心，人们只有在知道法律后产生心理强制，才应当受到处罚，也受到了破坏。每一个人仅仅应该了解自己生活范围的法律规范体系，我们不可能强求他精通世界各个国家的法律。如果，因为他的网页给第三国带来了危害，就追究一个在本国没有违法的行为，是违背刑法原则的。刑罚的设立必然应当是针对，主观上有危害社会这种危险人格的人。作为没有违法认识的人是没有理由被处罚的。同时，刑罚的预防作用也是没有办法实现的，对于行为人所在国家的其他人不会产生任何预防作用。没有违法性认识也就没有犯罪的故意，在一定意义上说，不知法者不为罪。国家不应当对他们行使管辖权。刑罚的目的在于保护国民的利益，另一方面又必须限定在没有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。
第四，从实证的角度出发。我国目前对于网络管理的行政法规和规章，大都仅仅规定了在我国境内操作计算机的行为，对于操作行为在外国的基本没有涉及，对于在外国的行为，行政法规一般不会对他们进行管辖10。法律一般总应该有一个过渡的阶段，先是行政违法，高度的行政违法后才是犯罪。
故，采用扩大犯罪地的概念而适用属地管辖不是可以解决问题的好办法
（四）随着网络的普及，人们也开始了新的探讨 。
1，新理论11。应当由isp以仲裁者的身份来裁决。网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会，他有自己的组织形式价值标准，完全脱离政府拥有自治的权力，从而建立起促进自由发展的："网络大同世界"。这种理论强调了网络空间的独立性，忽略网络与的存在地理空间的依赖性，不可能彻底有效地解决网络案件中利益的冲突。虽然网络空间的形成，使私人的活动范围冲破国家之间的界限，自由度大为增加，但是任何行为不可能脱离现实国家的调控，国家不会对危害自己的行为坐视不管。这种理论在实践中没有一个国家采用。
2，"积极行为"和"消极行为"来区分管辖权归属12。积极行为是指，行为人使网络上的特定人得到信息数据，并希望他人访问该网页，或者有意向特定的目标发送信息、数据。消极行为是指，消极接触和积极接触，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人读取，与读取者构成放任的关联；信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认消极接触构成充分关联，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权。但是互联网协议(protocol)本身是不允许对来访内容进行区域限制的，而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息，如果忽略了这些事实，势必会造成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的冲突。美国法律所坚持的"最低限度接触"标准，属于对关联度的判断，任何管辖都必须找到一个联结点，关联点的选择除了要有关联点本身的要求外，还应当考虑关联点的质量要求。积极指向行为，可以推定为行为人的意思表示是接受被指向国家的法律，就如同一个外国人到本国。积极指向行为，考虑了行为人的意思表示。在网络这个特殊的无边境的，领域内为行为人自己选择了法律管辖的适用，排除了陷入到无法选择的诉讼中，无疑对于人的保护起到了良好的作用。同时积极的指向行为，对于国家的保护也兼顾到了。国家对于积极的指向本国的行为，可以依据指向地也是犯罪行为地，从而获得管辖权。
（五）涉及网络案件的管辖关键在于找到一个大家都可以接受的联结点。
美国人的积极指向说对于，国家的保护个人的保护，比起单纯的扩大犯罪地在对于人的保护有明显的好处。同时也没有完全忽略对国家的保护。刑法力求保护一种稳定的关系，不能要求刑法对于任何事情都打击，刑法只能打击用其他方法都无法解决的问题，刑法应有超然、终局的特性。
技术的进步与法律的冲突，最后的解决方案只可能是法律适应技术的发展13，并且受到技术发展的限制。完全可以用行政和技术的方式限制部分网络与我国的联结。对于大部分的网络行为只要他没有恶意针对我们，而是我们主动去观看下载，那么，完全没有必要认为行为地是在我国。
网络秩序的建立要依靠各国的协调解决。任何单边扩大管辖的行为都无助于问题的解决。积极行为的观点无疑是有很好的作用的。
我认为在网络中：犯罪地是仅仅指犯罪人操作计算机的地点或者行为人利用网络所积极指向的地点。
注释
1，计算机网络违法犯罪原因探 兴义陈嘉珉
2，《〈维护互联网安全的决定〉的理解与适用》 刑事审判参考
3，略论计算机网络犯罪 于建强
4，刑法学 周振想
5，《刑事诉讼法》
6，人民检察院刑事诉讼规则，第十五条 国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。
北京市海淀检察院曾经侦查过一起被害单位在北京，但是犯罪地和犯罪人住所地均不在北京的挪用公款案件案件，并且已经向海淀区法院提起公诉。
6，网络监管，全球面临的一道难题 何祥
7，论非法侵入计算机信息系统罪 赵秉志，于志刚
8，网络侵权案件的管辖确定 陈 钧
9，论非法侵入计算机信息系统罪 赵秉志，于志刚
10，中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定
计算机信息网络国际联网安全保护管理办法
11，internet侵权案件的司法管辖和法律适用 冯闻生
12，网络交易 张楚
13，计算机犯罪与技术 肖中华
美国的yahoo网站因为在法国被发现贩卖纳粹物品被法国人在法国法院，法国法院虽然做出了美国yahoo败诉的判决，但判决的执行日期却等到了技术专家们做出美国yahoo可能执行判决的技术论证以后。可见法律还是应当尊重技术发展的自身规律，不能够强求，那样行为人就没有了期待可能性。
中国青年政治学院 法律系 王双京
关键词:计算机网络;著作权;侵权
abstract:the behavior of infringing the copyright and relevant rights of the network frequently appears in our country, although there are corresponding structure measures in the legislation of our country strength still show insufficiently. as to this, we are right the essential counter-measure is summarized, put in order, sorted out, have proposed being new system idea, hope can last humble effort operation not good, copyright of market for network that is getting more complete still.
key words:computer network; copyright; infringement
随着计算机网络技术的不断发展,互联网已涉及人们生活的方方面面,人们可以通过/law/">法律体系有一定的难度,因此应从现实空间的法律体系着手,结合、针对网络空间的有关特别法进行规制。在我国,除一系列民事法律法规对侵犯网络著作权的行为规定惩治外,刑法对于侵犯知识产权的行为也有最高可判刑七年的规定,这在世界上对于侵犯知识产权行为的刑罚是最高的。然而,面对大量的网络侵权行为,我国相关法律法规的制定还是没有达到理想的效果。
可以发现,网络侵权行为主要是通过复制他人的作品而造成的,所以,复制行为是我们应当重点规制的一项内容。《伯尔尼公约》第9条第1款规定,复制权是指受本公约保护的著作权人享有授权或以任何方式和采取任何形式(不论永久或暂时)直接或间接复制这些作品的专有权利。我国《著作权法实施条例》中对复制的认定包括扫描、键盘输入以及储存等复制方式。国家版权局“国权(1999)45号”文《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条也已明确界定:“将已有作品制成数字化制品,不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为”。
值得一提的是,我国相关法律对于网络中的暂时复制①行为并没有明确的规定,而这一问题在国际社会已得到了解决。《世界知识产权组织版权条约》第1条第4款规定暂时复制也属于复制。美国1998年10月颁布的《数字千年版权法》将暂时复制纳入了复制权的范围之内。以上各项规定在肯定暂时复制属于复制权范围时,并没有否定网络用户的合理使用权,这样既可以保护著作权人的权利,又不会损害一般网络用户的利益。所以,我国在今后的立法中也应考虑暂时复制的问题。
2程序上的应对措施——网络侵犯著作权行为的地域管辖
在网络空间里,没有中心,每台计算机都可作为其他计算机的服务器,这给我们生活提供方便的同时也带来了一些诸如管辖方面的问题。美国david g.post教授认为:“由于信息可以从华盛顿的网络传送到新加坡、哈萨克斯坦甚至地球任一地方的网络上,这些地方的计算机都可以进入到互联网的通讯媒介中,”因此,从这个意义上说,互联网是一个具有多重管辖的领域;或者是基本上“不受任何管辖的区域”。
对于侵权行为的管辖采取侵权行为地和侵权结果地法院管辖是国际上普遍接受的原则。我国民事诉讼法规定侵权纠纷的管辖法院为侵权行为发生地、侵权结果发生地或被告所在地法院。2000年11月,最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了网络著作权纠纷案件的管辖权问题:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”据此,我们将网络侵犯著作权的地域管辖分为五种情况。
2.1由侵权行为发生地法院管辖
由侵权行为发生地人民法院管辖是适用于民事侵权的一般管辖原则,其当然适用于网络侵犯著作权的情况。但由于互联网的全球性和法律的国界限制,发生在不受本国法律管辖的外国领土的网络侵犯本国国民著作权的行为便不能应用此原则。
2.2由侵权结果发生地法院管辖
由侵权结果发生地人民法院管辖是传统侵权案件地域管辖的主要基础,也应当作为网络侵权案件地域管辖的主要基础。在互联网著作权侵权行为中,任何人在任何地方都可能通过互联网浏览到该信息,则这些场所都可以认为是侵权结果发生地;如果不承认任何接触到侵权信息的地方都可作为侵权结果发生地,又难以从中确定一个地点作为侵权结果发生地。因此,直接采用这种标准可能造成实践中的混乱。
2.3由被告所在地法院管辖
由被告所在地人民法院管辖,也是传统侵权案件地域管辖确定的基本制度,所以对于网络侵犯著作权的案件也应具有一定的约束作用。但如前所述,此原则对于被告处于一国管辖之外的情形在使用上有诸多不便。
2.4由服务器所在地法院管辖
由服务器所在地法院管辖是针对网络侵犯著作权行为的一项特殊的地域管辖原则。在互联网上进行访问或者复制必须具备两个条件:一是使用终端计算机;二是通过互联网进入存有相关内容的服务器硬盘。正如前面所提到的,服务器是计算机网络的核心,网络服务器是一种物理性质的存在,通常总是处于一定的固定场所,因此它具备了相对稳定性。所以由服务器所在地法院管辖是比较符合网络侵犯著作权案件的特点的。但在网络活动中,行为人极少关注而且实际上也很难获知某一服务器所处的具体的地理位置,而且服务器所在地一般与案件的关联程度也不大,所以对于由服务器所在地法院管辖仍然存在较多争议。
2.5由原告住所地法院管辖
在网络作品的全球应用体系还未建立的今天,侵权行为发生地、侵权结果发生地和被告所在地都不易查明,而且受到国界的限制,而服务器所在地又不被大多数人所关注;另外,传统民法的侵权行为地域管辖的基本制度(侵权行为发生地法院管辖、侵权结果发生地法院管辖和被告所在地法院管辖)以及针对网络侵犯著作权的特殊的地域管辖制度(服务器所在地法院管辖)常常有违民事审判的效益和效率原则,所以有必要针对以上地域管辖制度的不足提出一种较为完善的地域管辖制度,这就是由原告住所地法院管辖。由原告住所地法院管辖克服了以上四种管辖制度的缺点,对于网络侵犯著作权行为的规制具有深远的意义。笔者认为,对于网络侵犯著作权行为的地域管辖,不妨大胆地尝试全部由原告住所地人民法院管辖,对于同一案件有多个处于不同地域的原告的由各原告协商决定管辖法院,而对于原告住所地法院管辖确实存在困难的,或者原告住所地法院认为由其他法院管辖更加适当的,可以适用民事诉讼法上的有关法院间移送管辖的规定。
以上是笔者对互联网络中著作权的保护方法以及网络侵犯著作权行为管辖的探究,希望可以对我国尚不规范的网络活动具有一定的立法和实践方面的参考,为网络活动规范法律制度的完善出一份力。
注 释
①暂时复制是指用户在浏览网络作品时暂时存在于该用户计算机上的作品数据。
参考文献
属地原则该原则也称之为领土原则，即熊维护国家领土主权出发，主张以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人使本国或者外国人，都适用本国刑罚。属地原则在具体内容上又分为主观的领土管辖原则、客观的领土管辖原则和行为结果择一选择。主观的领土管辖原则则是指凡是在本国领域内发生的犯罪行为，不论结果发生于何处，均适用于本国刑罚。客观的领土管辖原则使指不论犯罪行为发生于何处，只要其结果发生在本国领域内，均适用于本国法律。行为和结果择一原则是指只要犯罪行为和结果由一项发生在本国领域内，就适用本国刑罚。属地原则的缺陷在于未能解决在国外的本国人或者外国人实施的危害本国国家或者公民利益的犯罪行为的刑法适用为题，所以单纯采取这一项的国家很少。
属人原则该原则也称之为国籍原则，即主张以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪，也不适用本国刑法。属人原则是基于国家对其本国公民的属人优越权而产生的。
保护原则该原则也称之为安全原则，该原则主张以保护本国利益为标准，不论犯罪人的国籍，也不论犯罪发生在本国的领域内或者领域外，只要是侵犯了本国国家或公民的利益，都适用本国刑法。就保护本国利益而言，该原则较完善，但如果犯罪人是外国人，犯罪地又在国外，就涉及到国与国之间的关系和刑事法律的不同问题，因而各国刑法在采用这一原则时也多在一定的范围内。
折衷原则该原则即以属地原则为基础，有限制的兼采属人原则和保护原则。该原则在当前被大多数国家采纳。
普遍原则该原则主张不论犯罪人的国籍，不论犯罪地点在哪个国家的领域内，也不论犯罪行为侵害了哪一个国家和公民的利益，只要有犯罪行为发生，任何国家都有权根据刑法的共同原则加以处罚。该原则只有少数国家如土耳其、意大利采纳，而且在司法实践中，由于各国的阶级利益、法律观点不同，对所有犯罪都实行普遍管辖权是不可能的。
永久居所或营业地原则该原则是在二十世纪六十年代以后由民事管辖权的一个原则发展起来的。《东京条约》第四条第二款规定，若犯罪人或受害人在一个缔约国由永久居所，那么该缔约国对这类犯罪案件也有刑事管辖权。
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论文关键词 民事管辖权 一国两制 先诉法院
一、问题的提出
香港、澳门回归祖国后，与内地的经济交往愈渐频繁，内地和港澳的互涉案件日渐增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人。因此，如何解决当前涉港澳民事诉讼管辖权冲突的问题已迫在眉睫。理顺涉港澳民事管辖权，是切实保护内地和港澳当事人的合法权益的客观需要，也是促进内地和港澳经济关系进一步发展的要求。本文就此作些初浅探讨。
二、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的法律性质
要解决司法管辖权冲突，其根本问题是明确涉港澳民商事案件的性质的案件。笔者认为，对这种民事管辖权冲突性质进行认定的前提和基础是“一国两制”。实行“一国两制”并未改变我国原有的单一制国家结构形式，但是，“一国两制”突破了我国原来的单一法律体系，从而形成了“一国两制四法域”（包括台湾）的局面。
我国内地与香港地区都承认这样一个基本事实：我国内地与香港地区实行不同法律和司法制度，这是两个不同的法律区域。在实践中，我们承认港澳与我国内地是相互独立的法域，在司法实践中，对于“涉港澳案件”都参照“涉外案件”处理 。对于涉港案件的司法管辖权也都适用我国法律中有关涉外案件司法管辖权的法律规定。但是，这种不同法域是处于同一下的，应当认定为一种区际管辖权冲突，而区别于不同间的国际管辖权冲突。内地和港澳地区属于同一国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突。特别是在民商事领域，冲突的内容一般只涉及当事人双方的利益。对于内地和港澳地区来说，更为重要的是如何更好的保护当事人的利益，为两地经济进一步发展和交流提供保障。而管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信。在此情形下，加强协调避免冲突，解决涉港澳案件的管辖问题显得十分迫切。
三、中国和港澳地区对于民事管辖权冲突的具体表现
（一）确定民事诉讼管辖权的原则不同
在管辖权问题上，香港继承了英美法系的做法，采用“实际控制”原则，就是指法院对某宗案件行使管辖权，必须对其所管辖的案件有实际的支配力，如对被告或者财产能够进行有效的控制，或者是能够有效执行判决。我国内地则遵循大陆法系的传统，以“原告就被告”为一般原则，即以被告的住所地或者居所地来确定管辖权，兼采用最密切联系原则 。这种实体规定的不同，是产生民事管辖权冲突的根本原因。内地的一般地域管辖原则与香港的实际控制原则的冲突代表着大陆法系与英美法系管辖权理论的基本冲突，是区际管辖权冲突的基本根源。
（二）我国不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突的扩大
所谓平行诉讼，是指同一案件先后在两个不同的法院之间进行审理。我国允许涉港澳的平行诉讼，相关法律有明确规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”根据最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中的规定，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这种司法管辖扩张的倾向，导致一事两诉的可能。一方面会造成司法资源的浪费，加重当事人的负担，另一方面可能会出现相互矛盾的判决，损害法院的司法权威，也不利于判决的执行。
（三）协议管辖的冲突
内地《民事诉讼法》对协议管辖有明确规定，涉外合同或财产纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反内地有关级别管辖和专属管辖的规定。《民事诉讼法》对协议管辖是有限制的，即：当事人只能就涉外合同及涉外财产权益进行协议管辖；选择的法院必须是与争议有实际联系；不能违反内地关于级别管辖和专属管辖的法律规定；协议管辖必须以书面形式进行约定。此外，在没有协议的情况下，如果当事人一方向内地法院，另一方当事人应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。
香港也承认当事人协议管辖，其允许协议管辖的范围也很广泛，任何域外民事诉讼除专属管辖外都可以协议选择管辖法院，并没有内地关于特定民事纠纷的限定。另外，在协议管辖的形式上，允许书面和口头形式。
（四）两地民事管辖权确定原则的不同，导致出现消极的管辖权冲突的可能
所谓消极的管辖权冲突，即由于两地以不同的原则确定管辖权，对同一民商事案件，两地法院都拒绝管辖的情形，使当事人无法通过司法救济的途径保护自身合法利益。
香港作为普通法地区，在外国法院与案件或当事人有更为密切或真实的联系时，往往利用“不方便法院原则”拒绝管辖案件或中止本地诉讼。此外，在发生一事两诉时，香港法院除了可以中止本地诉讼外，还可以禁止当事人参加境外诉讼。内地则没有确立“不方便法院原则”，对于当事人向内地法院的，不论外国法院是否已受理或做出判决，均不影响内地法院对该案件的管辖。
四、内地和港澳地区民事管辖权的冲突的解决
涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。内地和港澳地区的民事管辖权冲突，是在一国两制的框架下产生的冲突，这种冲突并不是国家与国家之间的司法利益冲突。同时，也不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的范围内，而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。应该本着维护国家司法权威，保护公民合法利益，促进两地经济发展的原则，积极协商合作，寻求解决冲突的有效途径。
（一）解决管辖权冲突的模式
1.制定统一实体法或冲突规则的模式
内地所采取的属地管辖原则，具有明确性和稳定性的优点，因此成为世界上多数国家在确定民商事案件管辖权时所采用的标准。内地和港澳属于同一国家，为两地通过制定统一的实体法，确定属地管辖为基本原则提供了可能性。其次，通过制定统一的冲突规则，确定一致的联结点，既不涉及实体法的问题，又可以有效地解决冲突。
但是，应当承认，内地和港澳地区是相互平行的法域，根据“一国两制”的精神和基本法的规定，国家只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律，制定全国统一的区际冲突法不在此范围内。制定统一实体法或者冲突规则缺乏法律依据，可能会伤害港澳同胞对一国两制的信心。
2.两地签订条约的模式
两地之间相互承认和执行民商事判决的安排缺失，是两地民商事管辖权冲突的重要原因之一。通过签订两地协议安排，可将管辖权问题与判决的相互承认和执行问题一揽子解决。内地和港澳地区通过协商订立条约，统一涉港澳地区的管辖权问题，一方面可以有效地解决管辖关冲突，另一方面也不会伤害港澳地区的司法独立。但问题是港澳地区没有独立的。根据对等原则，其无法与全国性立法司法机关签订条约。但是，如果要求港澳特别行政区司法机关与内地各省级司法机构一一签订协议，又会过于烦琐，难以执行。
现行最有效的办法，是通过司法协议的方式解决管辖权冲突。即由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在内地和港澳地区分别由其最高司法机关推动实行。这实际上是一种变通的条约方式。而且在司法实践上也有一定的成果。最高人民法与港澳地区已经就区际送达、仲裁裁决的承认与执行、取证等方面达成了相应的协议。
（二）解决管辖权冲突的原则
1.确立先受理法院管辖原则和不方便法院原则，避免一事两审
先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同地区时，原则上由最先受理的地区的法院行使司法管辖权。也就是说，如果相同当事人就同一案件基于同一事实已在某一法院的，其他法院一般应不再受理或停止诉讼 。这一原则为多数国家所认可。
不方便法院原则是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼 。判断一个法院是否方便法院，应该考察其与该案件是否联系密切便于审理，是否能够作出及时、公正的判决。不方便法院原则已得到港澳地区司法界的认可。我国内地法院也成功适用过。对于内地和港澳，都是容易接受和有效的。
确立先受理法院管辖原则和不方便法院原则，是一种国际礼让的标志，避免当事人选择对其有利的法院或者是判决，从而节省诉讼资源，避免一事两审，使民商事争议得到及时、有效解决，更好的保护当事人的合法利益。
2.根据当事人意思自治原则，扩大协议管辖的范围。
意思自治原则是民商事领域的重要原则。民商事纠纷主要是当事人之间的利益冲突，当事人当然有权处分自己的权利。意思自治原则要求尊重当事人之间的合意。如果双方当事人对于管辖权问题有约定，当事人约定优先。协议管辖是避免和减少管辖权冲突的重要方法。扩大协议管辖的范围，有利于减少管辖权冲突。在涉港澳民商事案件上，可以将协议管辖的适用范围从合同或者财产权益纠纷案件，扩大至侵权、继承、婚姻家庭等其他民商事领域。在当事人没有明确约定选择法院是排他性管辖还是非排他性管辖时，应当允许法院推定为隐含的排他性管辖。
3.一事不再理原则。
内地与港澳民事管辖权的积极冲突的主要表现就是平行诉讼，即一事两诉。但是，目前还没有确立互相承认判决的制度，对于一事不再理难以实行。况且，“一国两制”的“两制“就是内地与港澳实现两种社会制度和法律制度。因此，适用一事不再理原则解决内地与港澳民事管辖权的积极冲突，是基于区际间的一种礼让，是区际法院之间的一种尊重。对适用法院地实体法审批的域外判决，如果在本法院的同一案件中确定的准据法是同一法律，考虑到外地法院对其本域内法律更为熟悉，可对域外法院所做的判决采取灵活处理的方式。如可以将域外法院判决中所认定的事实作为本法院对案件事实的认定依据，而不需要再进一步审查。
4.必要管辖原则。
必要管辖原则是指一个法院没有管辖权，但是原告不向其又明显没有其他法院可以提供司法救济时，只要该法院与案件有足够联系，就可以也应当行使管辖权。必要管辖原则是很有必要，它有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正。
5.有利于判决的域外承认和执行原则。
在解决内地与港澳民事管辖权冲突时，应结合实际情况，考虑民事关系的主要法律义务承担方所在地法院或主要义务履行地法院的管辖权，以利于判决的执行。如果两个法域的法院都有管辖权，但是受案法院初步查明债务人在其域内根本没有财产可供执行，则经原告同意，可以不受理案件。
