信托法论文

信托法论文范文1

（五）检查监督制度 笔者认为，在国有资产信托中，还应进一步完善相应的检查监督制度，包括资产评估、产权登记、会计监督、审计监督以及税务监督等。资产评估作为一种市场中介行为，在国有资产信托中不应废弃，相反应该加强，以达到防止国有资产流失，巩固社会主义公有制经济的目的。现行《国有资产评估管理办法》及其施行细则虽未明确规定国有资产信托评估，但笔者认为，国有资产信托应当纳入国有资产评估的范围，并按照真实性、科学性和有效性原则在信托设立前和信托终止时进行，并区别不同情况实行核准制和备案制。经过评估的国有资产信托，其机构受托人如为境内企业，还应依法进行国有资产产权登记，领取《国有资产产权登记证》。至于国有资产信托中的会计监督、审计监督以及税务监督，则应分别依据我国现行的《会计法》、《审计法》以及《税收征收管理法》等规定进行，并注意发挥其相互之间的协调与配合作用。 虽然与金融同业相比，我国信托业偏小是不争的事实，信托市场的开拓尚处于起步阶段，但现阶段的信托产品市场却呈现出快速发展的增长态势，信托区域和投向行业逐步分散化，产品创新成为信托市场发展的推动力。信托产品市场作为金融领域的一角，不可避免地将受到政治、经济宏观因素的影响。[xxi]只要重视和加强国有资产信托的法律规制，笔者深信，在政府的扶持和推动下，国有资产信托作为国家参与经济生活的一种有效形式，在未来的信托业发展中必将大展宏图，开辟出一片广阔天地。 [i] 陈景艳、刘国良，《国有资产管理必读》，第33页，社会科学文献出版社，1997。 [ii] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，1997年第8期。 [iii] 徐孟洲，《信托法学》，第53-54页，中国金融出版社，2004。 [iv] 刘丹冰，"论国有资产信托及法律调整"，载于《中国法学》，2009年第5期。 [v] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [vi] 参见2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议审议通过的《中华人民共和国信托法》第2条。 [vii] 参见1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过、2009年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议修改的《中华人民共和国宪法》序言、第1条、第6条和第7条。 [viii] 目前，2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》是调整我国信托关系的基本法，该法共7章74条，规定了总则、信托的设立、信托财产、信托当事人、信托的变更和终止、公益信托和附则等内容。它从制度上肯定了信托业在我国现行金融体系中存在的必要性，为我国信托市场构筑了基本的制度框架，并将信托业全面纳入了规范化和法制化的发展轨道。 [ix] 耿利航，"信托财产与中国信托法"，载于《政法论坛》（中国政法大学学报），2009年第1期。 [x] 刘应民，"论国家所有权的行使"，载于《武汉大学学报》（社会科学版），2009年9月第56卷第5期。 [xi] 国有资产监督管理委员会的成立，拉开了国有资产管理体制新一轮改革的序幕。 [xii] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [xiii] 王权兴、傅蕾、徐承云，"国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨"，载于《法商研究》，2009年第5期（总第97期）。 [xiv] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，19 97年第8期。 [xv] 根据国家相关政策，经过重新整顿、整合、重组之后，全国批准保留的信托公司将为80家左右，原则上每个省（直辖市）、自治区保留1至2家。截止2009年4月24日，全国共有52家信托公司重新获得登记，并领取了新的营业牌照。其中，资本实力雄厚的有4家，注册资本金在人民币15亿元（含）以上；资本实力比较雄厚的有15家，注册资本金在人民币6亿元（含）以上、13亿元（含）以下；其余的资本实力一般。 [xvi] 徐孟洲，《信托法学》，第65页，中国金融出版社，2004。 [xvii] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。 [xviii] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。 [xix] 张欣，"引入独立托管人制度 完善信托破产隔离职能"，载于《上海金融》，2009年第2期。 [xx] 参见我国2001年4月28日《信托法》第17条有关信托财产的强制执行的规定，以及2009年6月13日《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第8条第2款第（2）项的规定，即信托投资公司违背信托文件的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托投资公司负责赔偿。不足赔偿时，由信托财产承担。 [xxi] 中国人民大学信托与基金研究所、上海金信研究所有限公司："中国信托市场剖析"，载于《经济导刊》，2009年第2期，该文摘自《中国信托业发展报告（2003）》第五章，执笔人李传全、彭莉、刘坚、吴洁、腾辉、张天民、张建春。

信托法论文范文2

内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者Steven L．Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（Trust Indentures）、信托契约（Deeds Of Trust）、共同基金、不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化投资信托（FASITS）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

Langbein与Schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如Lord Hardwicke LC所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：Ayliffe v．Murray（1740）2Atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

（二）商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

（三）商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

（一）美国商业信托法律主体地位的确定

在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在Morrison v．Lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 N．E．2d 92，94（Mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（P327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年Ricker v．American Loan＆TrustCo．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在Mayo v．Moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的Williamsv．Inhabitants of Milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如Plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（P260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

（二）中国商业信托法律主体地位的缺失

首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

（一）中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的Dolbenv．Gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：Dolben v．Gleason，292，Mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[J]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]John H．Langbein．The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce[J]．Yale Law Review，Vol．107，1997：166－179．

[3]Steven L．Schwarcz．Commercial Trust as Business Organizations：An Invitation to Comparatists[J]．Duke Journal of Comparative＆International Law，Vol．13，2003：326．

[4]Steven L．Schwarcz．Commercial Trusts as Business Organizations：Unraveling the Mystery[J]．The Business Lawyer，Vol．58，2003：564－573．

[5]Thomas E．Plank．The Bankruptcy Trust as a Legal Person[J]．Wake Forest Law Review，Vol．35，2000：256．

[6]Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：AResearch Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vol．31，2005：33－35．U．Ill．L．Rev．31，2005，33－35

[7]Kenneth N．Klee，Brendt C．Butler．Asset－backed Securitization，Special Purpose Vehicles and Other Securitization Issues[J]．UCC Law Journal，Vol．35，No．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[M]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[J]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]George Gleason Bogert，et al．The Law of Trust and Trustee[M]．2nd ed．St．Paul，Minn．：West Pub．Co．，1984：265．

[11]Sheldon A．Jones，Laura M．Moret，James M．Storey．The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies[J]．The Delaware Journal of Corporate Law，Vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[M]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]Edward C Halbach，American Law Institute．Restatement of the Law，Trusts：Tentative Draft No．1[M]．Philadelphia，PA：Executive Office，American Law Institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[J]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[M]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[J]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[J]．现代法学，2007，（3）：157－162．

信托法论文范文3

〔关键词〕信托制度；双重所有权；受益权；经营管理权

〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2015）04-0099-06

现代信托制度源于英国，发展创新于美国的工业化高速发展时期，是现代市场经济体系中一项举足轻重的法律制度。由于商事信托在资本市场的积极活跃，有效衔接了货币市场、资本市场和产业市场，致使大陆法系的国家和地区也纷纷效仿。我国于2001年颁布并实施了《中华人民共和国信托法》，曾一度改写了信托业的萧索景象，但理论界对信托引入的质疑从不曾停止。当信托产品创新频频、信托违法事件层出不穷时，“南橘北枳”的观点更是甚嚣尘上。

质疑声、唱衰声不绝于耳的原因是，第一，我们缺乏信托制度赖以生存的衡平法的历史传统，信托成长的法律环境极为逼仄，很难正常存活。 第二，我们过分理解信托需具备的“双重所有权”，忽视了“信托标的特定性”、“信托对价与否”等要件，致使滥用信托机制的实践仍然是在信托的“外衣”下进行的传统商业融资行为。

上述原因是否确使信托的主要功能在大陆法的体系下不能充分发挥？我们要么为其开辟疆土原封不动的移植英美法的信托制度，或是只能望而却步，将其关之于大陆法系门外，或是利用大陆法系现有的原则和制度，对信托这一舶来品进行主动的，符合国情的理解和改造。这有待于对信托本质和特征的研究和探讨。

一、 信托本质理论的比较研究

（一） 英美法系的观点

信托历史在英美法律渊源的沿革中逐渐形成“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”的二元结构。受托人持有财产上的普通法上的所有权（legal title），因此除非信托文书有不同的规定，他能行使普通法上所有权人有关此项财产的一切权利，但他不享受所有权的得益，即衡平法上的所有权（equitable title）属于受益人。受益人享有的衡平法上的所有权又叫受益权。受益权是对人权还是对物权，英美学者们有不同的观点：

第一种观点认为信托中的受益权是对人权，受益人只能向受托人主张权利。因此，在一项土地信托中，受托人将土地出租给第三人，当第三人未能如期交付租金时，受益人不能代受托人行使权利直接请求承租人交付租金。如果受托人怠于职责，受益人只能受托人。

第二种观点认为受益权是对物权，英美信托法普遍承认受益人享有追踪信托财产的权利，并且发展了不同情形下受益人追踪的具体规则。不管以任何方式、从何人手中取得信托财产的第三人，只要他不属于给付了对价且不知情的善意购买者，受益人就有权依照衡平法进行追踪（Tracing in equity），从他手中取回信托财产或代表信托财产的其他财产。这实际上赋予了受益权类似物权的追及效力。

第三中观点认为受益权是一种混合权利，在正常情况下，它是一种针对受托人的对人权；一旦信托财产错误地落入第三人手中，受益人可以追踪信托财产，即享有追踪权，此时受益权就是一种对物权。

（二） 大陆法系的观点

为了运用大陆法系物权篇的概念和术语解释信托制度，学者们提出了各种学说。这些学说对受托人的权利认识不同，可分为以下三类：

1 受托人享有所有权

日本学者在引入信托制度、解释信托本质时，通说认为委托人将财产或财产权转移给受托人或进行其他处分，该行为具有物权的效力，受托人对信托财产享有了一种完全的物权即所有权。基于一物一权原则，受益人就不能再对信托财产享有所有权，而只能享有针对受托人的请求取得信托收益的债权。

然而，简单的将受托人和受益人的权利分别归属于物权和债权并不能言明信托制度的内涵。因为受托人只能为受益人的利益对信托财产进行管理和处分，并且受托人必须将信托财产与自己的固有财产区分开来。另一方面，受益人不是只享有对受托人请求支付信托收益的权利，还可以对受托人实施信托的行为进行监督。并且当受托人违背信托目的处分信托财产时，受益人可以行使撤销权，追回被受托人不当处分的财产。可以说，信托受益人所享有的权利远大于一般债务不履行之损害赔偿请求权，而某程度内甚至大于所有权人于所有权受侵害时所主张之权利。

面对受益权乃债权的缺陷，有日本学者提出物权债权并存说，即受益人除了享有信托收益的请求权外，还对信托财产享有某些物权性的权利，如对受托人违背信托目的处分信托财产之行为的撤销权和对被不当处分的信托财产的追及权。也就是说，信托的受益权既是受益人针对受托人的债权，也是针对信托财产的一种物权。该说虽一定程度上解决了债权说无法解释的问题，但违背了大陆法系的一物一权原则；而且大陆法系对财产权有物权和债权的严格区分，没有一种既保护物权又包含债权的权利。

2 受托人享有权

该说认为，信托财产只在表面上归受托人所有，但实际所有权归受益人所有。受益人是以财产所有人的身份取得信托财产的收益。受托人只是受益人的人，类似于隐名制度。

这一观点虽能解释受益人享有权利的性质，但仍有不妥之处。第一，信托财产在信托设立后会转移到受托人的名下，而受益人在名义上又不是信托财产的所有权人，这种名义与实际相分离的所有权不符合大陆法的传统。第二，在自由裁量信托中，受益人是否享有信托收益、享有多少信托收益以及何时享有信托收益，都由受托人决定。那么，在这种受益人都不一定享有信托收益的情况下，怎能说信托财产的所有权归属于受益人？第三，如果委托人在设立信托时明确规定，信托期间的收益归A，信托结束后的财产归B所有，那么受益人对信托财产连期待权都不享有，更不可能享有所有权。

3 受托人享有管理经营权

该说认为，根据所有权与其权能适当分离的原理，委托人通过信托文件将信托财产委托给受托人占有、使用、管理和处分，同时又通过信托文件将受托人的经营管理处分信托财产的权利控制在信托文件规定的信托目的之内。委托人对信托目的的控制，是对信托财产命运的控制，这集中体现了委托人对信托财产享有所有权。

受托人的管理经营权属于他物权。受托人依法管理经营、处分信托财产，不受他人非法干涉，只要不违背信托文件规定的信托目的，即使是委托人，也无权进行干涉。

受益人享有债权，在他益信托中，受益人最终获得财产所有权的原因是委托人通过受托人所进行的赠与，受益人权利的范围和大小受委托人制约。

该说合理解释了受托人的权利性质和来源，但该说的理论依据是充满争议的“权能分离说”，现在有越来越多的学者对权能分离说提出了质疑，所以从权能分离的角度来解释受托人的处分权，值得探讨。另一方面，受益人的权利仍然没有得到很好的解释，将受益权定性为债权的做法具有债权说的通病，没有为受益人对信托财产享有的权利做出合理解释。

二、 探讨信托本质的意义

在英美法系的国家，对受益权是对人权还是对物权尚存在争论，但学者们未曾把认定信托的性质作为急需解决的问题。这不仅与英美法国家的法律传统有关，而且也与信托在英美法国家的发展历程有关。从法律传统和法律思维方式来讲，英美法系以判例法为主，司法实践中法官的思维方式是从具体到具体的“目的导向”模式，只关注法律的实施效果。面对具体的案情，遵循先例进行判决，没有先例可以创造先例。对于一件信托案件，法官只需清楚案件的基本情况，确定信托文件对受益权的规定，再依照判例规则做出裁决即可，根本不需要考虑受益权是对物权还是对人权。从信托制度的发展历程来看，从一开始信托就不是理性制度的产物，它只是衡平法为了保护受益人的利益而在普通法之外发展起来的特殊制度，是在实践中随着生活的需要逐步演变而来的。同时，衡平法又为信托制度提供灵活而不失原则的调整，避免其对经济生活和司法实践造成混乱。因此，在英美法系不讲究高度抽象理论的法律传统里，信托制度的设计只要具有实用性即可，不必计较自身的理论性质。

但大陆法系的思维方式与之截然不同，讲究从概念到具体的“要件导向”模式，法官面对案件必须先确定它属于哪类法律关系，然后严格根据抽象的法律条文的规定对该案件进行裁决。大陆法将其所调整的现实生活中的财产权分为两类，即物权和债权，分别确定它们的基本特征和权利内容，有关财产的权利都必须纳入这两种权利的一种，接受法典的调整。因此，当出现一种新的财产权利时，必须先分析其性质到底是物权还是债权，然后才能将其正确定位并接受法典的调整。信托制度显然是一种财产制度，那么就必须将其纳入到民法典的调整范围中，这样才能让它在大陆法的体系之下良好的运行，否则导致的将不仅仅是理论上的纷争，而且必将引发实践中的混乱。

以曾经叱咤中国资本市场的德隆系所推出的“乳品行业战略并购资金信托计划”为例：当投资者以“信托”的方式将资金所有权让渡给德隆系旗下的金新信托时，金新信托是作为受托人以资金的名义所有权人身份进行指定的股权并购活动，德隆集团承诺在信托期满后按照受托人原始收购价的1065%向金新信托回购股权。当信托计划到期时，投资者的本金和收益均未能兑付。实际上，金新信托没有按照信托文件收购其承诺的三家公司的股权。

根据信托制度的设计，受托人违反信托义务甚至破产时，委托人可以通过撤销或终止信托取回信托财产。然而，作为种类物的货币一旦对外支付就根本无法分清货币本身所有权是“你的”还是“我的”，因为货币本身的所有权在转移占有后已经被债权化了，货币原所有权人只可能享有对等额货币的请求权。故此，当作为受托人的金新信托因违反信托契约而无法返还资金时，“资金信托”名下的投资者根本无法作为“实际所有权人”而依据物权的追及效力行使对信托货币的“实际所有权”，投资者“信托”资金的实际效果仍等同于一般债权人对金新信托的债权请求权，况且这种债权请求权的实现还得取决于金新信托的偿还能力，并不取决于投资人对“信托财产”的物权效力。

此类信托危机事件屡见不鲜的重要原因是，我们没有界定清楚信托财产的性质和外延。换言之，是不是所有的财产权之上都能设立信托？有观点似乎做出了肯定回答。只要理解了英美法中受益人衡平所有权的真正内涵，受益人就能根据衡平法的救济请求权的原则，从任何持有财产的人的手中追回他的财产权益，除非买受人善意且对价有偿的行为才能切断此种追索。然而，英美信托法正是按照物权的模式塑造受益人的追索权，或者说衡平法赋予受益人的救济权是一种对物权。英美法这一救济精神正好与大陆法民法典中物权的追及效力相契合。那么逆向推理得出，大陆法中的信托财产权应该具有物权属性、或准物权属性。

三、 信托本质的探讨

信托制度是衡平法的伟大创举，而英美法与大陆法在各方面的差异决定了，通过相似概念来彻底转化信托概念是不可行的。所以，不能用大陆法上的概念对信托制度进行简单的生搬硬套。实际上，我们如此急切地探讨信托性质的最终目的是为了让信托的功能在大陆法国家得到最大限度的发挥，而不是为了实现英美法和大陆法的法律术语的一一对应。

对信托性质的探讨，必须从它的原则和功能出发，用大陆法的理论对它进行主动的、适合国情的理解和改造，换言之，用一种或几种可以基本达到信托法律效果的大陆法制度来建构与民法体系保持一致的信托制度。

（一） 委托人的权利

在英美法上，信托一旦设立，委托人便与信托关系相脱离，通常不再享有任何权利。但实际上，这不过是历史的偶成，并无法理上的必然性与合理性。这种情形的形成是由于在信托产生的那个时代，契约法的一般原理在英国并未形成，普通法在一般情况下也不承认契约义务，而衡平法选择了受益人为权利主体。因此，尽管生前信托多从一项约定开始，但信托非属契约的观念已牢不可破。另外，如果让委托人居于信托关系的主体地位，则一旦委托人死亡，就没有人可强制受托人执行信托条款，受益人利益也无从保障。所以，信托关系的主体通常为受托人和受益人。

信托虽然是为受益人利益所设，但它的实施不仅关系受益人的利益，而且也关系到委托人的意思能否实现，毕竟信托是由委托人所设立。所以，赋予委托人一定的权利很有必要。日本和韩国在向本国移植信托法时，就使委托人居于信托关系人的地位，享有诸多权利，如对信托财产的强制执行异议权、情事变更时信托财产管理方法的调整权、受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利、受托人辞任时的同意权、受托人和信托管理人的解职请求权、新受托人和信托管理人的选任请求权、查阅权和知情权等等，这些权利还可以由委托人的继承人享有。可见，委托人除了不享有信托收益的收取权外，基本享有和受益人一样的权利。

那么委托人同受益人一样，面临前述争议的一个焦点――既然受益人享有的这些权利的性质不像债权，那么当委托人享有同样内容的权利时，我们又怎能把这些权利定性为债权？本文认为，委托人在信托关系中所享有的权利是信托财产的所有权。理由如下：

第一，从现代信托设立的出发点来看，信托的根本目的只是为了让受益人在信托成立期间获得信托收益，而不在于所有权的转移。首先，委托人设立信托时，绝对没有立即将信托财产的所有权转让给受托人的意思表示。委托人将信托财产交给受托人只是为了让受托人进行管理和处分以使受益人受益。其次，委托人也不一定有将信托财产的所有权转让给受益人的意思。在自益信托中，委托人就是受益人。在他益信托中，委托人也不一定要将信托财产的所有权转让给受益人，因为委托人完全可以在信托文件中规定，当信托结束时，受托人将信托财产归还委托人或者交给委托人和受益人以外的第三人。当然，委托人也可以在信托文件中规定，信托一经设立，受益人就获得信托财产的所有权，这实质上是一种财产的赠与，也是委托人根据自身意愿所作的决定。虽然各国法律通常都规定，如果委托人没有在信托文件中规定信托结束时信托财产的归属，那么信托结束时就由受益人获得信托财产的所有权，但这也可以认为是法律基于信托制度的历史传统而对委托人的内心意思所作的推定。最后，即使信托文件规定，信托结束后信托财产的所有权归受益人，或者在受益人享受全部信托收益的情况下，受益人基于法律的规定在信托终止时获得了信托财产的所有权。

如美国《信托法重述》（第2版）第345条；日本信托法第61条；韩国信托法第59条。这也只能说明信托期间，受益人享有信托财产的期待权，信托财产的所有权应当仍然在委托人手中。

第二，从大陆法赋予委托人的权利内容来看，委托人与受益人一样，享有许多物权性质的权利。最典型的就是受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利，这些显然不是债权人所能享有的权利。另外，我国《信托法》还创造性地赋予了委托人一项新的权利，即因受益人的重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利。

《中华人民共和国信托法》第51条。这些权利内容表明，委托人享有信托财产的支配权，他在信托期间仍然具有决定性的影响力。

第三，从保证信托得以良性运行的角度来看，必须赋予委托人所有权人的地位。英美法中，衡平法的存在使法官可以大胆探究委托人设立信托时的真实意思，在良心和公平的指导下对受益人的权利进行保障。可是大陆法没有类似衡平法的法律传统，而法官的自由裁量权的生存空间又十分狭窄，这可能导致受托人滥用权利、肆意损害受益人利益。此时，非常需要一方填补衡平法的缺失所带来的监督真空。然而又有谁能比委托人本人更能了解信托设立时的内心真意？因此，让委托人继续保留信托财产的所有权，是信托制度在大陆法体系下正常运行的重要基础。

需要特别说明的是，出于对受益人利益的保护，法律不允许委托人随意变更或撤销受益人，这是信托制度的内在要求，也是各国法律的通例。但这并不代表委托人不享有信托财产的所有权，只是要求委托人在设立信托时必须对自己的所有权做出一定的限制。

（二） 受托人的权利

受托人的权利是导致对信托性质的争议如此剧烈的根源所在。英美法的财产二元结构给受托人提供了行使权利的普通法依据，而大陆法的物权篇却是严格恪守一物一权原则。

其实，英美法的“双重所有权”，其含义是指双重财产权，大致相当于大陆法系通常所说的所有权与其派生的他物权这种双重权利结构。那么，受托人享有的就是信托财产上的他物权――用益物权。

受托人能够管理和处分信托财产，是委托人实现自己意愿的具体手段。不能因为受托人占有、使用、甚至处分信托财产就界定其是新的所有权人，现实生活中，所有权人为了自己的利益和需要，往往将所有权的部分权能甚至全部权能分离出去，却仍不丧失对物的所有权。而用益物权除了法律另有规定外，一般不享有处分权。为了更好的解释和运用信托制度，我们可以在物权法定原则的缓和下适当改造传统的用益物权，给予受托人处分信托财产以法律依据。这也体现了高速发展的商品经济对现代物权制度提出的更高要求。一个非所有人有必要、甚至有可能实现对他人所有物的占有、使用、收益和处分权。

现有的用益物权仅仅局限于用列举法举出的几项制度，我们可以借鉴土地承包经营权的规定，设立经营管理权这一用益物权类型，将具有物权属性和准物权属性的财产纳入其客体中。事实上，根据我国《物权法》第117条的规定，我国用益物权的客体既可以是不动产也可以是动产，只是《物权法》及其他现行法律没有规定以动产为客体的用益物权的类型。这一开放式的物权法体系，为我们将信托制度纳入到用益物权麾下提供了理论空间。

对用益物权进行上述的改造后，信托受托人就享有了信托财产上设立的经营管理权。受托人基于委托人设立信托时的意思表示，享有了为受益人的利益独立管理和处分信托财产的权利，并且这项权利的行使可以对抗任何人，包括委托人和受益人的不当干扰。

本文认为，经营管理权的设立只需要通过所有人的单方意思即可，而不依赖于其他人的承诺。因为经营管理权的设立是所有人对自己的财产进行的一种处分行为，是所有人对自己财产的所有权施加的一种限制，这是他行使所有权的一种方式。不过，所有人在自己的财产上设立经营管理权并不意味着就有人获得了这项权利，非所有人必须通过与所有人签订合同的方式来取得。合同的双方当事人分别为委托人和受托人，委托人的义务是交付信托财产并授予受托人以经营管理权；受托人的义务就是为受益人的利益行使自己的经营管理权。双方还可在合同中约定受托人的报酬。同时，财产所有人也可凭自己单方意思表示，将该经营管理权授予某个人，让其成为受托人。因为信托的成立并不取决于委托人和受托人的合意，其本身不是协商的结果而是委任的结果。

另外，财产所有人甚至可以决定自己来享有这项权利。在德国法上就有类似的做法――土地债务，土地所有人可以在没有债权的情况下在自己的土地上设立某种物权，获得该项权利的人可以依登记从土地的价值中获得一定数额金钱支付的权利。德国人经常通过这种方式在自己的土地上设立土地债务，并将其证券化之后用来投资。财产所有人又作为受托人承受自己财产上的负担的做法更能充分体现信托的连续性原则。

总之，信托的设立不以受托人的存在为前提，只要委托人是通过自己的单方意思在自己的财产上设立经营管理权，信托就已成立，不需要受托人的承诺。这也为委托人设立遗嘱信托和宣言信托提供了法律依据。

（三） 受益人的权利

委托人享有信托财产的所有权，受托人享有经营管理权，那么受益人享有什么权利？本文认为，我国当下的信义义务观念淡薄，法律赋予受益人对信托收益的所有权更为妥当。在自益信托中，由于委托人与受益人是同一人，所以其对信托财产及收益享有所有权；在他益信托中，受益人的权利是对信托收益的所有权以及对委托人的权的集合。

相对于受益权是债权的观点，受益人享有信托收益的所有权更符合委托人设立信托的初衷，也更有利于保护受益人的权益；也为受益人的监督权，对受托人违背信托目的的处分行为，受益人享有的撤销权，以及对信托财产的追索权提供了权利本源。

在他益信托中，受益人与委托人共享的权利，可以用受益人对委托人享有权予以解释。因为，共享权利的存在，不是巧合而是必然，即都是为了确保信托目的能够得以最终实现。信托是为受益人的利益所设，受益人不应该坐视受托人随意处分信托财产而使自己的利益受损，也不能总是通过委托人来行使对受托人的监督权，这样无论是对受益人本人还是对委托人都不方便。因为委托人之所以设立信托，除了可能是没有理财能力之外，也有可能是没有精力亲历亲为。因此，委托人通过制度将自己因所有权而享有的对受托人的监督权全都赋予受益人，使受益人自己有保障自己利益的依据。虽然信托法上通常没有明文用“权”来解释受益人的权利，但我们可以把权的授予视为委托人设立信托时内心所隐含的真意，或者也可以认为是法律对委托人内心意思的一种推定。这样做不但不会损害委托人的权利，反而有利于委托人设立信托目的的达成。

根据上述分析，本文对信托性质的探讨得出以下结论：在信托关系中，委托人享有信托财产的所有权，以信托财产所有人的身份对受托人的信托事业进行监督，并享有在一定条件下变更和解除信托的权利；受托人享有信托财产的经营管理权，属于创设的一种用益物权类型，通常情况下可以排除委托人和受益人的不当干扰，但不享有信托财产及其收益的所有权；在自益信托中，受益人亦是委托人，对信托财产及其收益享有所有权，在他益信托中，受益人享有信托收益的所有权以及对委托人的权。

这样的结论并不是对英美法信托制度原汁原味的解读，看上去甚至复杂而笨拙，不如衡平法下信托制度的简单和灵活。但是，与其制定一部完全游离于民法典之外的特别法来建构大陆法系的信托制度，不如用现有的民法原则和物权制度来重新阐明信托本质，以保持民法内部体系的完整性和连续性。况且，大陆民法典本具有开放性的属性，其对新现象、新权利能够进行理论消化。

〔参考文献〕

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[10]周小明. 信托制度比较法研究[M]. 北京：法律出版社，1996：100.

信托法论文范文4

论文关键词 信托原理 信托法 商业信托

一、英美法系信托理论的渊源

不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。

用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a将其封地公示让与（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b为c之利益（to the use of c）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。

二、英美信托制度的原理

虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。

1959年green v. russell案中，大法官romer l j.确认了cohen j.在re marshall’s will trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者david j. hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：

“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”

这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（he who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。

在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的re bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：re adlard； re burton’s settlements。re bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。

设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。

受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。

（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）

要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。

大法官megarry j根据saunders v. vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：

如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据saunders v. vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。

可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：

受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。

（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质

在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。

然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。

（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质

在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。

以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。

对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。

侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。

类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，njw 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。

最后，信托权物权论是最受争议的，笔者认为其实这就是给衡平法所有权换了个名字，跟大陆法系的物权法定原则冲突，借鉴性不大。

信托法论文范文5

摘要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。 

 

关键词: 商业信托/法律主体/地位 

    源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

    随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

    在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

    一、商业信托的界定

    （一）商业信托是商事信托的一种具体形式

    在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

    另外一位学者Steven L．Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（Trust Indentures）、信托契约（Deeds Of Trust）、共同基金、不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化投资信托（FASITS）等类型[4]。

    还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信

信托法论文范文6

内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

 

 

    源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

    随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

    在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

    一、商业信托的界定

    （一）商业信托是商事信托的一种具体形式

    在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

    另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。

    还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

    从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

    sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

    在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

    （二）商业信托在司法领域中的界定

    美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

    在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

    根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

    从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

    综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

    二、商业信托的商事组织法律特征

    虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

    （一）商业信托的有偿性

    商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

    langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

    其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

    再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

    基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

    （二）商业信托的组织性

    从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

    商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

    受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

    （三）商业信托的财产独立性

    在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

    信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

    从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

    三、商业信托的法律主体地位

    （一）美国商业信托法律主体地位的确定

    在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

    作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

    美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

    在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

    商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

    （二）中国商业信托法律主体地位的缺失

    首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

    其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

    四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

    （一）中国商业信托存在的理论与实践问题

    特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

    在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

    学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

    在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

    （二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

    在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

    确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

    1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

    包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

    如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

    2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

    在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

    我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

    3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

    首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

    其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

    再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

 

 

 

 

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[m]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[j]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[j]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[j]．现代法学，2007，（3）：157－162．

信托法论文范文7

一、信托理论的起源

公共信托制度脱胎于信托（trust）制度。而信托起源于英国，被法律史学家梅特兰（Mait-land）称为英国人对法学领域作出的最大贡献，就是历经数百年发展起来的信托理念，它是普通法皇冠上的宝石。[1]

所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。[2]信托最早可以追溯至公元前的古埃及，古埃及人以遗嘱将自己的财产传给继承人或将财产之一部分让给继承人以外之子女。[3]

现代信托制度均导源于英国或由英国演化而来的美国制度。“从历史的角度说，英国的信托概念来源于‘受益权’概念，后者从12世纪起在整个欧洲为人们所熟知和使用，而在英格兰，它是由大法官法院在14和15世纪发展起来的。”[4]英国的信托制度则起源于中世纪的“用益设计（Use)”[5]

而英国的“用益设计”源自何处，学者存在分歧：[6]一是认为发端于罗马法上的FideiCommissum，[7]另一则主张是仿效日耳曼法上的salman的结果[8]其实，从历史角度而言，由于英国曾先后受到罗马人和日耳曼人的长期统治，英国的法律制度无不浸润着罗马法的精髓和日耳曼法的灵魂。因此，无论是罗马法上的遗产信托（Fidei Commissum)，还是日耳曼法上的“受托人”(salman）必定都对英国信托制度产生了一定影响。

自13世纪起，用益设计开始流行于英国民间，其意谓“对委托他人管理的财产的收益权”，其目的是为了规避当时英国封建法律对土地等财产的移转和处分所加的限制和负担。当时的英国，宗教信仰十分普遍，教徒死后往往把土地等财产遗赠给教会，而当时的法律规定对教会不能征税，这种遗赠影响了封建君主的收益。13世纪，英王亨利三世颁布了《没收法》(Statute of Mortmain)，规定谁要把土地遗赠给教会，须经君主或诸侯的许可，否则就予以没收。为了摆脱该法的限制，土地所有人发明了用益设计，即把土地委托给第三人使用并将经营土地的收益转交给教会。这种做法逐渐发展到对其他财产的委托。[9]

由于用益设计规避法律的特性，在13世纪至15世纪的200年间，它并不为普通法院所承认。因为根据普通法，受托人完全处于财产所有人的地位，他完全可以其个人意愿处分该财产，即如果受托人不顾信义，将信托财产据为己有，受益人也无可奈何。“对于他的所有权的限制不是法律上的而是道德上的。他不是依照法律而是依照良心，应当像好当家人那样管理财产。”[10]考虑到这种道德上的权利义务无法得到有效的法律保障，极大地损害了受益人的权利，因此，后来衡平法院通过介入对此予以矫正，于是乎逐步认可了用益设计，从而使规避法律的习惯合法化。于是，采邑领主由此丧失了土地上的各种附带权益，国王也因之而失去许多收入。可以说，用益设计的合法化使国王与诸侯的利益受到很大损失。

为保护自己的利益，亨利八世于1535年颁布了一项新法案，名之曰“用益法”( Statute ofUses)，目的就在于取消现实中盛行的用益设计。其具体做法是，将受益人衡平法上的受益权转化为法律上的所有权，从而剥夺受托人对于受让财产的任何权利。换言之，用益设计下的受益人将如同直接转让时一样，成为普通法上的所有人。根据用益法，双层用益（Use Upon AUse）被排除在其适用范围之外。[11]然而，在1634年Sambachv．Dalston一案中，大法官开始确认第二层用益，并允许受托人赋予实际所有人衡平法上的强制执行请求权。这样，就成功地规避了用益法的适用。为区别起见，衡平法将双层用益的“第二层用益”称为Trust即“信托”。[12]此后又将所有不适用“用益法”的“用益设计”统称为Trust，而适用“用益法”的“用益设计”仍被称为Uses 。

1893年，英国政府颁布的《受托人法》更以成文法的形式确认了信托制度。[13] 1925年，英国以“财产法”(The Law of Property Act)废除了“用益法”，从此所有的信托都可以“用益法”颁行前设立Use的方法予以设立，Use与Trust的区别遂不复存在而完全统一于 Trust的概念之中。于是，现代信托制度得以最终确立。[14]

由于信托制度的独特的灵活性，极为适宜鼓励交易和促进商品流转，所以信托制度很快在社会经济生活中被广泛应用。从遗产继承、宗教事业，推广到个人理财、社会公益等许多方面。信托财产也从开始仅限于土地而延伸到一切不动产、动产、货币、证券等等。19世纪以来，随着社会经济的发展，西方各国纷纷效仿英国，信托制度逐渐在世界各国发展起来。因此，英国人自认为信托制度是他们的独创，并以其为“衡平法对法理的最为重要的贡献”而自豪。[15]目前，信托业较发达的国家主要是英国、美国和日本。

二、信托理论的承继—公共信托理论

在英国“信托财产”的概念，一开始就被表述为：

它被出让人交给了受让人，受让人虽然取得了它的所有权，但却并不享有为了自己的利益并按照自己的意志来支配它的权利，而只是负有为了出让人或者其所设定的其他人的利益并按照出让人的意志来支配它的义务；因此，受让人对通过支配它所产生的利益并无自行享受之权利，而只是负有交付给出让人或者其所指定的其他人的义务。[16]

于是，英美学者通常认为信托是一种信任关系（fiduciary relationship)，在这种关系中，信托人为了他人利益而享有该特定财产的法律上的所有权，该他人作为受益人则享有该特定财产的衡平法上所有权。基于信托历史沿革上的法理，英美学者认为信托的实质在于分割财产权。即将信托财产上的权利一分为二，受托人为了他人的利益享有信托财产普通法上的所有权(legal title)，受益人享有信托财产衡平法上的所有权（ equitable title )。换言之，受托人是信托财产法律上的所有人（legal owner) )，受益人是信托财产衡平法上的所有人（equitable owner)，受托人和受益人都享有信托财产所有权。[17]但“更正确地说，严格的罗马法的所有权意义上，二者都不对该财产拥有所有权，只不过各人对该财产享有不同的权益。”[18]受托人享有的主要是一种纯粹管理性权利，受益人则拥有纯粹的收益权利。[19]这种双重所有权说，真实反映了信托的本质。

这种“双重所有权”制度源于英美法系普通法和衡平法并行的法律传统，普通法承认受托人法律上的所有权，而受益人的权利则通过衡平法加以确认。除了法的历史传统原因产生了这种区分普通法上所有权和衡平法上所有权的“双重所有权制度”，在英美法系，没有绝对、单一的所有权概念，财产所有权根据社会生活的需要可以灵活组合和分解。[20]这种英美法系特有的财产权理念也使得这种制度得以顺利运行。

信托理论主要仰赖以下理念维系：[21]

(1)信托只是为了完成信托目的，将信托财产权宜性地交付给受托人管理而已。为了实现这种由受托人管理、处分信托财产而由受益人享有利益的制度构造，英美法系将信托财产的所有权区分为“名义上的所有权”( legal title，即普通法上的所有权）与“实质上的所有权”( equitable ownership，即衡平法上的所有权（equitable title)。在信托关系中，受托人作为信托财产法律上的所有权人，并不能行使财产所有权的全部权能，而必须依信托的设立意图为受益人利益或特定目的管理处分信托财产；相对地，受益人对信托财产享有衡平法上的所有权，享有信托财产的信托利益却不能行使管理处分信托财产的权能。[22]所有权与利益相分离、信托财产的权利主体与利益主体相分离，正是信托区别于其他类似财产管理制度的根本特质。

(2)信托财产的独立性。信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，而成为一独立运作的财产，仅服从于信托目的。从委托人角度观之，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对该财产的所有权，不再属于其自有财产。从受托人角度观之，受托人虽然取得信托财产的所有权，但这仅仅是一种形式上的、名义上的所有权，因为他并不能享受行使这一所有权所带来的利益一一信托利益。因此，信托财产在实质上也不属于受托人的自有财产。再从受益人的角度观之，受益人固然享有所有权，但这主要是一种信托利益的请求权，在信托存续期间，受益人并不享有信托财产的所有权。即使信托终了后，委托人也可透过信托条款将信托财产本金归属于自己或第三人。所以，信托财产也不属于受益人的自有财产。这就是信托财产的独立性。有的学者形象地将之称为信托的“闭锁效应”-一“信托一旦设立，信托财产即自行封闭与外界隔绝”。[23]

(3）有限责任。有限责任根源于信托财产的独立性。信托中的有限责任是全面的，既体现在信托内部关系中，也体现在信托的外部关系中。就内部关系而言，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留了相应权限外，即退出信托关系之外，信托的内部关系仅表现为受托人和受益人之间的权利义务关系。受托人负有依信托文件规定为受益人管理处分信托财产的义务；受益人则享有请求受托人忠实执行信托事务并支付应得的信托利益的权利。但是，受托人因信托关系而对受益人所负的债务（即支付信托利益），仅以信托财产为限度负有限清偿责任。就外部关系而言，委托人、受托人及受益人实质上对因信托事务所发生的债务（合同之债和侵权之债）都只以信托财产为限负有限责任，这是信托法的一项基本原则。法律上之所以作出这些安排，是为了使受托人不因其履行职责而受到无谓损害，从而使信托的社会机能得到充分彻底的发挥。[24]

(4)信托管理的连续性。信托是一种具有长期性和稳定性的财产管理制度，这根源于信托管理的连续性。在英美法的信托制度中，信托管理的连续性表现为三个方面：第一，信托不因受托人的欠缺而影响其成立。英美衡平法上有句格言：“法院不会因欠缺受托人而宣告信托无效（The court will not allow a trust to fall for want of a trustee) 。 ”[25]第二，已成立的信托不因受托人的更迭而影响其存续。第三，公益信托中的“类似原则”，即当公益信托所定目的不能实现或实现已无意义时，只要委托人在信托文件中有将全部财产运用于公益事业的一般性意思，则公益信托并不终止，法院将使信托财产运用于与初始信托“尽可能类似”的其他一些公益目的之上，从而使公益信托继续存在下去。

尽管学者们对公共信托理论的起源存在异议，但是通说认为，源自英国普通法上的信托理论最终可追溯至罗马法。[26]根据罗马法，“基于自然法，空气、流水、海洋都是属于所有人的公共财产。”因此，所有罗马市民都有权利用这些公共财产。后来，英国普通法延续了罗马法的做法。根据英国普通法，“国家拥有海洋及其底土和沙滩，享有航行、商业和捕鱼等公共使用上的信托。”[27]而国王的财产也置于公共信托之下。[28]因此，国家有权将其财产让渡给私人，而作为公共财产守护人仅享有公共信托下的一些普通权利。[29]换句话说，公共信托理论认为：公众拥有对海岸的特定权利，而该权利超越了与之相冲突的人和私人权利，甚至包括国王的权利在内。国王只是这些公共权利的受信托人，他不能根据自己的意愿来处分这些权利。[30]

虽然公共信托理（public trust， jus publicum）论脱胎于普通法上的信托理论，其基本原理是一致的，但仍有不少学者对其渊源与内涵存在异议。不同的学者对此问题的认识有所不同，如有的学者认为，公共信托理论无论从其渊源还是其目的都是很含混；[31]也有的学者认为，虽然公共信托理论在理论和实务上广为应用，但是它本身却是含义不甚明了。[32]

然而，无可否认的是，普通法上的财产权根植于自由主义传统之上，它强调个人自治，因此个人完全自由支配其财产，他人不得干涉。而这种财产所有人所拥有的排他性权能，恰恰是构成财产权的核心。为了保护信托人的利益，公共信托延续了信托双所有权的理念，即受托人享有的主要是一种纯粹管理性权利，受益人则拥有纯粹的收益权利。所以，公共信托对于有效解决如何使公共财产造福全体公众，仍有不可估量的理论和现实价值。

三、公共信托理论在美国的发展

随着英国在北美建立殖民地，其普通法和公共信托理论亦随之输入美国。独立战争之后，英国国王在北美信托土地上的权利自然被赋予了美国各州的人民。[33]但是，当时各州尚不知晓信托权利究为何物。

1821年，Arnold v. Mundy案是美国第一个关于公共信托的案件。[34]在该案中，新泽西州最高法院认可了公共信托理论，它认为海岸（包括领海内的海水和底土）属于新泽西州公民的公共财产，[35]“即使议会也不能对其享有直接和绝对的权利，议会不能剥夺全体公民的这一公共权利。”[36)于是，州对通航水域享有信托权，从而避免了私人占有这些财产。随后，在1842年的Martin v. Waddel案[37]中，美国最高法院明确了新泽西州最高法院在Arnold v.Mundy案中确立的公共信托理论。最高法院认为，至少自大宪章（Magna Carta）以来，英国国王拥有不可推卸的责任以人民信托的方式对通航水域下的土地行使权利。[38〕而且，自独立战争以后，美国各州人民已成为主权者，因此他们对所有通航水域拥有绝对的权利。[39]为了公众自由和不受限制的形式权利，州有权对公共财产进行托管；而某一行为是否符合公共利益取决于公众的需要而不是财产的特殊使用模式。[40]

1876年，美国最高法院通过Barney v. Keokukl[41]案正式认可了英国普通法中的公共信托理论在司法中的适用。在该案中，法院认为，各州有权处分其在所有通航水域下的土地。[42]尽管如此，各州议会仍不清楚其对公共信托财产拥有的权利的界限。于是，一些州议会认为他们对公共信托财产拥有绝对的、不受限制的所有权，他们可以将其让渡给私人，然而这却极大地有损于公共利益。[43]为了解决这一困境，1892年，美国最高法院在其里程碑式的判例—Illinois Central Railroad v. Illinois中认为，[44]立法机关将位于密执安湖湖床转让给铁路公司的行为不属于公共信托行为，密执安州对密执安湖湖床享有该州人民赋予的信托权利，因此州不能放弃全体州公民利益存在于其上的财产信托。[45]只有出于增进对水域的利用或者未对存在于土地和水域上的公共利益造成实质损害的前提下，各州才能将土地让渡给私人利用。[46]于是，公共信托理论从此在美国全国范围内得到广泛的适用。

然而，1938年最高法院在Erie R. Co.v．Tompkins案中确立了所谓的Erie原则，[47]推翻了Illinois Central Railroad v. Illinois一案所作出的可在全国范围适用公共信托理论的努力。由于法院认为在宪法条文或联邦法律中并没有明确公共信托，因此否认了在特殊领域内可以适用普通法的认识。[48]然而，该案对公共信托理论的适用产生了较大的影响，自此法院对公共信托理论的适用变得小心谨慎。

1970年，美国学者萨克斯（Sax）在其对Illinois Central Railroad v. Illinois一案的评论文章中，对公共信托理论的潜在影响作出了详尽的论述，他认为：“阳光、水、野生动植物等环境要素是全体公民的共有财产；公民为了管理它们的共有财产，而将其委托给政府，政府与公民从而建立起信托关系。”他还据此提出了环境权的概念。[49]此外，萨克斯还总结出了管理公共财产的基本准则：①信托财产必须以财产本身的性质直接供公众使用，而不是以抽象的一般公益供公用；②信托财产，应维持并增进广大的一般民众利用的便利，不应限定于特定的少数人利用；③即使私人出有适当或较高的价格，信托财产也不得让渡给私人。[50]简而言之，也就是说要求公共信托财产的管理应当符合“以直接供一般民众使用的目的”、“以供广大一般民众的使用为目的”以及“不得转让”三个原则。

在70年代环境保护运动的推动下，公共信托理论开始被人们广为接受。萨克斯的观点不仅导致了普通法上旨在保护自然资源和环境的公共信托理论的复兴，也推动了各州修改宪法将公共信托理论写人宪法，或在宪法中确立公民拥有清新、健康的环境的权利。[51]于是，各州立法纷纷确认公共信托原则。目前，公共信托被作为一项宪法原则写入美国许多州的宪法和环境法中。如宾西法尼亚、蒙大拿、阿拉斯加、夏威夷、路易斯安那等十多个州的宪法中明确指出，州政府是州公共自然资源的信托受托人，维持和保护自然环境是其职责。

在1983年的莫诺湖一案中，[52)法院明确了公共信托理论起源于普通法。[53)面对自70年代以来公共信托理论的盛行，法院开始从Erie案中走出来。在1988年的PhillipsPetroleumCo. V. Mississippi案中，[54)最高法院并没有对公共信托理论的有效性提出质疑，只是认为该理论的适用范围属于州立法问题。即使该理论的适用范围不完全属于州立法问题，迄今没有一个州试图不承认该理论，相反，目前至少有一个州法院已宣布其州议会的这种做法无效。[55]自此，法院又回到了1892年Illinois Central Railroad v. Illinois案确立的原则，开始广泛地适用公共信托理论。

近来，公共信托理论在美国的适用出现了新的发展，这主要体现在以下两方面：[56]首先，针对可能对公共资源造成危害的州（或国家）行为[57]（包括行政行为和立法行为在内），各法院不再仅仅依赖公共信托理论，而是综合公共信托理论、州宪法相关条款或州环保法律来宣布其无效；其次，针对政府通过征收方式对私人财产的开发行为，各法院在考虑综合公共信托理论、州宪法相关条款或州环保法律的基础上予以积极支持。

四、公共信托理论的作用

（一）有助于公用（public use）的发挥

公共信托在本质上属于保守主义，其目的是为了保障共同体并使之发挥一定的作用。[58]公共信托理论旨在使公众有权利用公共信托资源。最初，公共的公共利用仅限于水资源领域，随着时代的发展，现已扩展至以所有自然资源为主的领域。

公共信托虽然使国家或州享有管理权，而公众仅享有收益权，但是公众的这种收益权是根植于其所享有实质意义上的所有权。可以说，公众享有的是一种保留的所有权，它时刻制约着国家或州的管理权。因此，这种双重所有权使得管理效率大为提高，进而有助于公共信托财产的公用功能的发挥。而且，由于公共信托理论没有对公用（public use）提出僵化、苛刻的要求，[59]于是，公共信托财产的利用能够适应不断变化的社会发展，使公众的利益得到最大限度的满足。

在哈定（Hardin）提出所谓的“公地的悲剧”(the tragedy of the commons）后，[60]人们开始对公共财产的有效利用提出质疑。在波斯纳为代表的经济分析法学的倡导下，提出私有化是有效利用公共资源的佳径。然而，正如诺斯教授指出的那样：“从罗马法到英国普通法再到美国现代判例法都表明：对水域和湿地等公共资源的私有化并不能提高利用效率。”[61]因此，私有化只是一厢情愿的做法，它忽略了公共利益和私人利益之间的区别，公共利益不是个人利益的简单叠加，私人总是出于“经济人”的动机行事，而这必然极大地损害公共利益的实现。

虽然公共信托理论可以避免私有化高论出现的弊端，但该理论也并非无懈可击，始终要严加防范公权力对公共信托财产的侵蚀。因此，如何制约公权力、最大限度地维护公共信托财产是公共信托理论的核心。

（二）支持政府维护公共福祉的行为

由于在公共信托法律关系中，政府是公共信托财产的管理人，他是为了受益人（即信托人、实际的财产所有人）的利益而进行管理活动的。因此，公共信托理论从根本上是支持政府维护公共福祉的行为，只是该政府不得有损害受益人的情形发生。

如在1986年加利福尼亚州法院审理的Unite Statesv．State Water Resources Control Bd.（又称Delta水纠纷案）案中，法院支持州资源控制委员会为了健康而作出的制定新的水质标准的行为，认为该委员会的职责不是保护水权不受侵犯而是为水的健康、有益使用制定合理的保护措施。[62]又如在2005年，路易斯安那州上诉法院在Lake Bistineau Preservation Soc’y v. Wildlifeand Fisheries Comm’n一案中指出，州政府降低湖面水位以减少有机物质、改善湖体生态的措施是符合公共信托的要求。[63]北卡来罗那州上诉法院在Parker v. New Hanover County一案中指出，政府有权针对出于防止侵蚀海岸和其他保护目的而对私人开发行为征税。政府此举为了防止当地居民及财产免受飓风及其它风暴的袭击造成的破坏性损失，不仅符合公共信托的要求，也符合州宪法及其它法律的规定。[64]同样，2006年弗吉尼亚州上诉法院在Palmer v.Virginia一案中认为，州海洋资源委员会拒绝私人在沿河码头上建仓储设施的请求符合公共信托的要求。不仅如此，州海洋资源委员会的行为也是符合州宪法的，因为弗吉尼亚州宪法也明确规定：“为了全体人民的福祉和幸福，不得污染、损害或破坏州的空气、陆地和水流。”[65]

（三）对抗征收请求

公共信托可以对抗征收请求最早可追溯至1892年的Illinois Central R. Co.v．Illinois案。[66]在该案中，涉及的问题是伊利诺伊州政府是否有权将密执安湖湖床转让给铁路公司开发，而一旦转让后政府若要收回该土地，就必须通过征收的方式作出。于是法院权衡再三，认为湖床属于公共信托财产，州政府无权作出转让，这就避免了日后可能面临的征收困境。[67]

基于同样的理由，公共信托还可作为从财产权赖以存在的背景来严格限制（backgroundlimitation）对私人财产权利益利用的标准。因为政府对私人财产的开发行为无疑构成征收，随之而来的则是必须对被征收人予以公正的补偿，而这必然会对公众造成不必要的负担。于是，求助于公共信托理论，可以否认对私人财产的不必要利用或开发行为。如1972年威斯康星州最高法院在Just V. Marinette County一案中指出，由于原告对湿地这一公共信托财产不享有绝对的、不受限制的权利，因此政府有权对他回填湿地的行为不予补偿。[68]又如，加利福尼亚最高法院在1983年的莫诺湖一案中指出，对私人开发公共信托资源作出限制而对私人受到的损害不予补偿，因为私人在公共信托财产上不享有既得（vested）权利。[69]

（四）遏制州（或国家）行为的滥用

由于公共信托财产权也是采取双重所有权做法，州或联邦实行的是管理权，而它们这些公权力最容易被滥用，引发腐败，所以必须予以严厉遏制，否则受益人的权利将受到无法弥补的损害。

美国法院认为，公共信托甚至高于某些法定权利。[70]这意味着，政府有权对公共信托财产做出必要的限制，更意味着政府有责任为了公共利益而保护公共财产。[71]因此，州（国家）行为必须遵照公共信托的要求，否则司法机关将运用司法审查手段予以制裁。如2004年，夏威夷州最高法院在某次水利用听证会上认为：“基于州为了确保现在以及后世子孙利用水资源的信托责任，对水资源的保护构成公共信托。”因此，由于州水利委员会未考虑到这种公共信托的存在，因而其对水资源的分配许可无效。[72]

（五）作为司法解释的工具和严格审查的准则

公共信托成为司法机关制约立法机关的利器，法院运用该理论来纠正立法机关向某些特殊利益群体倾斜的不当做法。[73]司法机关是最不危险的部门，因此法院运用公共信托是确保信托人的利益免受侵害的最佳选择。萨克斯教授认为：“公共信托法并非处理公共领域（pub-lie domaine）的一系列实体规则的总和，它只是法院用来弥补立法和行政过程出现的漏洞的一种技术手段。”[74]

因此，公共信托首先成为司法机关宪法解释所遵循的原则，而这种解释原则是一种严格解释时所应遵循的原则，其目的是防范在欠缺“明确、清晰”（clear and plain)的立法授权时政府因此而逃避本应承担的信托责任。这一严格解释原则鼓励司法机关审查立法机关在立法中所宣示的公共目的的正当性和合法性。[75]实践中，美国法院依据公共信托这一严格解释原则极大地拓宽了对立法的审查力度和范围，这是宪法第五修正案的公用（pubic use）条款赋予司法的审查权力所望尘莫及的（第五修正案公用条款只涉及主权者的警察权）。[76]据此原则，法院可以宣布立法机关不符合信托目的的立法行为无效。[77]因此，立法的任务是必须使信托财产免受侵害，立法机关应时刻遵循公共信托的要求，而不能放弃信托。罗杰斯教授将司法机关严格依照公共信托原则解释宪法并明确废除与之相悖的立法行为，描述为非委任原则的再生，公共信托原则要求法院对“从公共财产中游离出去的自然资源予以严格审查”。[78]

由此可见，法院运用公共信托就要对信托财产的利用进行“严格审查”( close look/hardlook)。根据严格审查原则，政府部门必须遵循以下要求：[79]①对其决定提供详尽的解释；②证明背离先前做法的正当性；③允许在行政决定程序中有广泛的利害相关人有效参与；④考虑对即将做出的决定采取变通或替代措施。因此，这种严格审查强调的是程序公正、行政决定以合理的方式做出，而不是强调保障实体结果的公正。[80]

法院运用公共信托理论进行严格审查的经典判例是莫诺湖案。[81]在该案中，针对莫诺湖取水权许可，加利福尼亚州最高法院认为，这种取水许可必须受到以下两个条件的限制：首先，州必须考虑信托价值，并将它们与引水的利益进行权衡；其次，只要可能，州必须避免对信托资源造成不必要的损害。州作为受托人，必须履行对信托财产的持续监管义务，以确保信托总价值总是能得到考虑，以及避免信托用途遭受不必要的损害。[82]在莫诺湖案2年后，爱达荷州法院在Shokalv．Dunn案再次声明针对信托财产纠纷须进行严格审查，“司法的作用是对水权决定进行严格审查，而不能仅仅充当行政和立法行为的橡皮图章。”[83]

五、公共信托理论对我国的借鉴意义

援用普通信托的一般原理，公共信托法律关系中有四个构成要件，其一为信托委托人，即基于不违法的目的而将财产交付他人占有管理的人；其二为信托受托人，即接受他人委托，并非为自己利益而占有、管理他人财产的人；其三为信托受益人，即虽不占有管理财产，但是有权获得该财产收益的人；其四为信托财产即信托标的物。因此，信托可以理解为信托委托人将信托财产交给了信托受理人，信托受托人虽然取得了所有权，却不享有为自己的利益或按自己的意志来支配的权利，只是为信托委托人或其指定的其他人利益，按照信托委托人的意愿来支配他人的义务。[84]由此可见，公共信托是建立在信任（trust )关系上的法律制度，受托人必须为了信托人的利益利用信托财产。

在美国，公共信托的适用范围目前主要包括如下内容：①海滨、湖泊、湖沼、河流；②公园、道路、公有地；③野生生物、天然资源、大气、水等；④私有地的适用。[85]而这些领域恰恰属于大陆法系公物的范畴。因此，可以说，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，公共信托财产多以公物的形式出现，对于中国更是如此。因此，公共信托理论对以自然资源为主的公物制度具有特别的意义。

根据公共信托理论，国家对公物的所有权只不过是为保护公众之自由使用，国家是公益代表人而且负责监督公物目的的实现，有学者依此归纳出管理公共财产基本准则三原理：“①信托财产，并非为抽象的一般公益而被利用，必须按照事物性质，以直接有益于广大一般民众之利用管理。②信托财产，应以维持并增进广大的一般民众利用之便宜管理之，不应限于较少数人之利用。③信托财产纵令有适当之价格，亦不得让与私人。”[86]依该原理，公物实际上相当于一种信托财产，民众是信托人，国家和行政主体是受托人，行政主体在公物的设定、变更、废止、管理等方面不得违背信托人的利益，即公共利益目的。

注释:

[1]参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，页1。

[2]见《中华人民共和国信托法》第2条。

[3]参见徐国香：《信托法研究》，五南图书出版公司1988年版，页1。

[4]（英）哈罗德·伯尔曼：《法律与革命》，梁治平译，中国大百科全书出版社1993年版，页289。

[5]参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，页75。在我国，用益设计（Use）也被称为“尤斯制度”。

[6]参见何孝元：“信托法研究”，《中兴法学》1987年第1期，页6。

[7] Fidei Commissum意为“信任受托”，通常中文译为“遗产信托”，它是罗马法市民法区别于万民法上的遗赠的一种特殊的处分遗产方式，它是指被继承人通过遗嘱委托继承人在其死后将其遗产的全部或者一部分移交给他所指定的第三人。据说此“遗产信托”是外国人规避罗马市民法对他们的限制而依赖罗马人将遗产转移给后者，请其实现自己的目的，也就是让自己的后人作为该遗产的受益人。伴随着社会发展和商品经济的繁荣，罗马市民法和万民法合二为一，遗产信托和遗赠也逐步融合。参见周小明，见前注[5]，页75-76。

[8]所谓salman，是指受所有人的委托，在受让所有人的财产后，再依所有人的指示处分该财产的受托人而言。有学者认为，salman原本乃是为死因赠与而发展出来的制度，其法律结构乃是一种附条件的所有权转移，受益人在实体法上并未受保护，受托人只负有道义上的义务，尚难认为已经形成信托法理。与其将sal-man解释为信托制度的起源，毋宁认为它是遗嘱执行人制度的滥觞。参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，页2。

[9]周小明，见前注[5]，页77-79。

[10]（法）勒内·达维：《当代主要法律体系》，德漆竹生译，上海译文出版社1984年版，页329。

[11] 所谓“双层用益”的构造为：甲将土地转让给乙，规定乙为丙的用益、丙又为丁地用益而占有土地。这里，丙的用益为第一层用益但只是名义上的用益，丁的用益为第二层用益却为实际上的用益。但是，普通法院不承认双层用益，只对第一层用益适用“用益法”。据此，丙将会成为法律上的所有权人，而丁的用益则不受普通法保护。周小明，见前注[5]，页81。

[12] P. V. Baker＆P. St. Langan， Snell's Principles of Equitable， Sweet＆Maxwell， 28th. ed.，1982，Lon-don， p. 105.

[13]参见周小明：《财产权的革新》，贵州人民出版社1995年版，页16。

[14]周小明，见前注[5]，页75。

[15]（英）戴维·M·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，页1898。

[16]张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1994年版，页100。

[17]参见李群星：“信托的法律性质与根本理念”，《法学研究》2000年第3期，页120。

[18]（英）F. H．劳森、B拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998版，页100。

[19]周小明，见前注[5]，页29。

[20]周小明，见前注[5]，页29 。

[21]周小明，见前注[5]，页12-18。

[22]参见王文宇：《信托法原理与商业信托原则》，元照出版公司1996年版，页125。

[23]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，页29；转引自周小明，见前注[5]，页12。

[24] R. P. Meagher＆WMC Gummou：Jacob's Law of Trusts， Sydney: Butterworths. . 1977. pp. 582-583.

[25] Divd B. Parker and Anthony R. mellows，The Modern Law of Trusts，Sweet Maxwell Ltd.，2003. p.234.

[26] Charles F. Wilkinson， The Headwaters of the Public Trust: Some Thoughts on the Source and Scope of theTraditional Doctrine， 19 Envtl. L. 425.429( 1989)；Erin Ryan， Public Trust and Distrust: The Theoretical Implica-tions of the Public Trust Doctrine for Natural Resource Management， Envtl. L， Vol. 31，477，484(2001）．

[27] Note， Lyon＆Fogerty: Unprecedented Extensions of the Public Trust， 70 Calif.L. Ret．1138，1140（1982)．

[28] Opinion of the justices， 365 Mass. 681，684，313 N. E. 2d 561（1974)．

[29] See Shively v. Bowlby， 152 U. S. 1，13（1894)．

[30] Note，The Public Trust in Tidal Areas: A Sometimes Submerged Traditional Doctrine，79 Yale L. J. 762，768（1970)．

[31] See William. Roogers，JR.，Enviromental Law， § 2. 20， at 155-56 West Publishing Company（1986)．

[32] See Carol M. Rose， Joseph Sax and the Idea of the Public Trust， 25 Ecology L. Q. 351，355-56.

[33] Matthews， 95 N. J. 306，319，471 A. 2d 355，361，cert. denied， 105 S. Ct. 93（1984)．

[34] ArnoldvMundy， 6 N. J. L. 1（1821）．

[35) Arnold v. Mundy， 6 N. J. L. 12（1821）

[36] Note， Public Trust Doctrine—Beach Access-The Public's Right to Cross and to Use PrivatelyOwned Upper Beach Areas，15 Seton Hall L. Rev. 344，351（1985）．

[37] Martin v. Waddell， 41 U. S. 367（1842)．

[38] Martin v. Waddell， 41 U. S. 367，410- 411（1842)．

[39] Note，Public Trust Doctrine—Beach Access—The Public's Right to Cross and to Use PrivatelyOwned Upper Beach Areas，15 Seton Hall L. Rev. 344，352（1985)．

[40] Martin v. Waddell， 41 U. S. 367，411（1842)．

[41]Barneyv．Keokuk， 94 U.S. 324（1876)．

[42] Barneyv．Keokuk， 94 U.S. 324，338（1876)．

[43] See Goughv．Bell， 22 N. J. L. 441（Sup. Ct. 1850) ， affd， 23 N. J. L. 624（1852)

[44] Illinois Central Railroad v. Illinois，146 U. S. 387（1892)．

[45] Illinois Central Railroadv．Illinois， 146 U. S. 387 ， 452-453（1892)．

[46] Illinois Central Railroadv．Illinois，146 U.S. 387，453（1892)．

[47] Erie R. Co.v．Tompkins， 304 U. S. 64 1938)．

[48] See Erie R. Co.v．Tompkins， 304 U. S. 64， 78 (1938)．关于Erie案的影响的详细论述，可参见Laurence H. Tribe， American Constitutional Law，3rd ed. New York: Foundation Press， 2000. 470一72.（discus-sing scope and impact of Erie)．

[49] See Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention，68Mich. L. Rei．471（1970)．

[50] See Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention，68 Mich. L. Rev. 605（1970)．

[51] See， e. g.，J. B. Ruhl， The Metrics of Constitutional Amendments：And Why Proposed EnvironmentalQuality Amendments Don't Measure Up， 74 Notre Dame L. Rei．245， 247（1999)．

[52] National Audubon Soe'y v. Superior Court (Mono Lake)，33 Cal. 3d 419，658 P. 2d 709，189 Cal. Rptr.346，cert. denied， 464 U.S. 977(1983）．

[53] Michael C. Blumm＆Thea Schwartz， Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Waters， 37Ariz. L. Rev. 701 ，735 (1995 )．

[54] Phillips Petroleum Co. v. Mississippi，484 U. S. 469（1988)．

[55] See San Carlos Apache Tribev．Superior Court， 972 P. 2d 179，199 (Ariz. 1999)．在该案中，亚利桑那州最高法院认为，公共信托理论适用与否属于州宪法问题，州立法不能对此作出规定。

[56] Alexandra B. Klass， Modern Public Trust Principles: Recognizing Rights and Integrating Standards，Notre Dame Law Review， vol. 82，699，728-730 (2006)．

[57]英文为state action，我国多译为“政府行为”，如有学者将state action理解为“州政府行为”，参见张千帆：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《比较法研究》2004年第2期，页3;另见郑贤君：“公法价值向私法领域的再渗透—基本权利水平效力与契约自由原则”，《浙江学刊》2007年第1期，页124。也有学者将state action界定为“国家行为”，参见林来梵：《从规范宪法到宪法规范》，法律出版社1999年版，页284。然而，这种理解是片面的、有失偏颇。因为在美国纵向分权模式下，国家享有的仅仅是各州未让渡给联邦的权力，各州仍拥有相当的自主权。

[58] Richard Delgado， Our Better Natures: A Revisionist View of Joseph Sax's Public Trust Theory of Environ-mental Protection， and Some Dark Thoughts on the Possibility of Law Reform， 44 Vand. L. Rei．1209， 1214（1991）.

[59] Michael C. Blumm， Public Property and the Democratization of Western Water Law: A Modem View ofthe Public Trust Doctrine， Envtl. L. Vol. 19， 573 ， 583 ( 1989)．如在蒙大拿州，法院认为在通航水域可以提供休闲功能条件下即可适用公共信托理论。See Montana Coalition for Stream Accessv．Curran， 682 P. 2D 163，170一171（M. 1984)．

[60] See Hardin. The Tragedy of the Commons， 162 Science 1243 (1968 )．

[61] Rose，The Tragedy of the Commons: Custom， Commerce and Inherently Public Property， 53 U. Chi. LRev. 711，723，749-761，774-777（1986)．

[62] See Unite Statesv．State Water Resources Control Bd.，227 Cal. Rptr. 161，197 (Cal. Ct. App. 1986)．

[63] Lake Bistineau Preservation Soc'yv．Wildlife and Fisheries Comm' n ， 895 So. 2d 821（La. Ct. App.2005）．Save Ourselvesv．Louisiana Environmental Control Commission， 452，So. 2d. 1152（La. 1984)．

[64] Parker v. New Hanover County， 619 S. E. 2d 875-876（N.C. Ct. App. 2005)．

[65] Palmer v. Virginia， 628 S. E. 2d 89-90（Va. Ct. App. 2006)．

[66] Alexandra B. Klass，Modem Public Trust Principles: Recognizing Rights and Integrating Standards，Notre Dame Law Review. vol. 82.699.738 (2006)．

[67] Illinois Central Railroad v. Illinois，146 U. S. 387，455-458（1892)．

[68] Just v. Marinette County， 201 N. W. 2d 768-769 (Wis. 1972)．

[69] National Audubon Soc'y v. Superior Court (Mono Lake)，33 Cal. 3d 438-440，658 P. 2d 722-723，189 Cal. Rptr. 358-360，cert. denied， 464 U.S. 977 (1983）．

[70] See， e. g.，Kootenai Envtl. Alliance，105 Idaho at 631，671 P. 2 1094；Shokalv．Dunn， 109 Idaho 330，336 n.2，707 P. 2d 441，447 n.2（1985）．

[71] National Audubon Soc'yv．Superior Court (Mono Lake)，33 Cal. 3d 419，441 ，658 P. 2d 709，724，189Cal. Rptr. 346， 361，cert. denied， 464 U.S. 977 (1983)．

[72] In re Contested Case Hearing onWater Use， 83 P. 3d 664，694（Hawaii 2004)．

[73] See， e. g.， Dunning， The Public Trust： A Fundamental Doctrine of Amencan Property Law，19 Envtl. L.517(1989)；Note， The Public Trust Doctrine as a Source of State Reserved Water Rights，63 Den. U. L. Rei．585，596[1986)；Comment， The Public Trust in Maine's Submerged Lands： Public Rights， State Obligation and the Roleof the Courts， 37 Me. L. Rev. 105．141（1985）

[74] See Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention，68 Mich. L. Rei．473（1970)；Joseph L. Sax， Liberating the Public Trust Doctrine from its Historical Shackles， 14U. C. Danvis L. Ret．185（1980)．

[75] See People ex rel. Scott v. Chicago Park Dist.，66 Ⅲ.2 65，80，360 N.E. 2 773，781（1976)．

[76] Cf. Hawaii Hous. Authv．Midkiff， ， 467 U.S. 229 (1984)．

[77] See， e. g. ， Dunning， The Public Trust: A Fundamental Doctrine of American Property Law， 19 Envil. L.517(1989)；Note， The Public Trust Doctrine as a Source of State Reserved Water Rights， 63 Den. U. L. Rev. 585，596(1986)；Comment， The Public Trust in Maine's Submerged Lands: Public Rights， State Obligation and the Roleof the Courts， 37 Me. L. Rev. 105，141（1985.）

[78] W. Rodgers，Jr.，Environmental Law：Air and Water， § 2. 20. at164， St. Paul， Minn.，West Pub-lishing，（1986)．

[79] See Sunstein， Deregulation and the Hard-Look Doctrine， 1983 S. Ct. Rev. 177，181-182.

[80] See Sunstein， Deregulation and the Hard-Look Doctrine， 1983 S. Ct. Rev. 183.

[81] National Audubon Soc'yv．Superior Court (Mono Lake)，33 Cal. 3d 419 ， 658 P. 2d 709，189 Cal. Rptr.346， cert. denied， 464 U.S. 977 (1983)．

[82] Michael C. Blumm＆Thea Schwartz， Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Waters， 37Ariz. L. Ret．701.711（1995)．

[83] Shokalv．Dunn， 109 Idaho 330，707 P. 2d 447 n. 2（1985)．

[84]张淳，见前注[16]，页100。

信托法论文范文8

关键词：职业经理人委托信托

引言

传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。

一、传统职业经理人法律地位理论研究

所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。

综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。

三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位

相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。

然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：

第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。

第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。

第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。

第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。

判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。

主审本案的CottonL.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。

在该案例中，雇员与公司之间的关系不视为信托关系，而是委托关系。如果是信托关系，受托人所处理的财产是信托财产，依据信托关系，公司职业

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关键词：职业经理人委托信托

引言

传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。

一、传统职业经理人法律地位理论研究

所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。

综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。

三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位

相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。

然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：

第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。

第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。

第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。

第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。

判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。

主审本案的CottonL.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。

信托法论文范文9

慈善立法历经多年，但是出台仍然十分仓促，很多问题没有经过深入论证。对慈善法中慈善信托和公益信托的关系，法律条文上也没有体现出很好的衔接。就如何解释立法当中有争议的规定，有一种不太正常的现象：人们习惯从主导立法的领导发言来揣测某些含义不清的条文。法律条文有自己的生命，对含义不清的条文的解释除了立法解释、司法解释等有权解释外，还要靠学理解释，而不是靠“领导解释”。

当讨论问题的时候，有人拿出“当时领导是这样的意思”，“当时起草专家是这个意思”，似乎就产生了确立权威解释的功能。更令人遗憾的是真的就如其所愿产生了这种功能。争议 “被解决”了。

我也曾忝陪末座于立法机关的论证会，据我有限的观察，主管领导也从来都是谦恭有礼，愿意听取各方面的意见，不以权威自居，不做一言九鼎状。实务界和学界切勿扯虎皮做大旗、断章取义仅作对自己有利之论断，更不要自我设限、缩手缩脚不敢有所作为。

例如，《慈善法》既然规定委托人“可以”选择慈善机构和信托公司成为受托人，并没有限制自然人和其他机构成为受托人。虽然慈善机构和信托公司的公信力更强；虽然自然人无法开具税务票据看起来是一个很难解决的障碍。

再如，就慈善信托能否公募，《慈善法》和《信托法》都没有规定，但是过去根据信托法所进行的公益信托实践中是允许向不确定的社会公众募集善款设立慈善信托的。如果把慈善法中的没有规定解释为不能公募慈善信托，则属一种倒退。

我国的立法长期以来坚持“宜粗不宜细”的原则，甚为学者诟病。但是，吊诡的是，正是这些粗犷的规定有时会给实务的创造留下腾挪的空间。鉴于我国司法和行政部门的保守，法律中（慈善法虽然不是私法而是社会法，但是是从私法上生长出来的，和公法判然有别）过于细密的规定，在实务中有时反而产生了限制民间创造力的不良效果。在放松管制、扩大自由、明确监管机构、强化激励等诸多方面，《慈善法》相比《信托法》而言有着不少改进。我们一方面希望能出台配套措施使新法的规定落实到位，另一方面还要警惕打着增加可操作性的旗号强化管制。

从进步的方面看，明确以民政部门作为慈善事业的监管部门解决了信托法上的公益事业主管机构无法确定的难题，对于促进公益事业的发展有重要的意义，但这也仅是对传统的慈善事业而言。在传统的观念中，慈善的主要内涵主要包括扶贫济困扶老救孤助残救灾等内容，对于现代社会中出现的环保、小动物保护、男女平等、消费者保护等公益目的，很难用“慈善”一词容纳，由民政部门就这些事项进行监管也显得有些牵强。从促进公益事业发展的角度看，《慈善法》既然明确规定“慈善信托属于公益信托”，没有明文废除信托法的相关规定，说明根据信托法设定非慈善法意义上的公益信托还是被容许的。

《慈善法》和《信托法》衔接的空当，如果能给民众留下创造性地从事慈善公益行为的空间，或许能成为一个意外的惊喜。

信托法论文范文10

关键词：中央银行；国库管理；制度建设

中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2013（3）-0023-03

一、国库独立保管人的信托法理基础——信托财产独立保管人

信托是财产所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或处分财产的一种制度。美国信托法权威鲍吉特（Bogert）将信托的定义为：“信托是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人之利益而管理或处分该项财产的义务。” 一般认为，近代信托法律制度，源于13世纪中期英国的土地“用益”（Use）制度，该制度的核心在于信托财产独立性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性等。耶鲁大学的John H. Langbein 教授指出，把信托作为规范世代间家族赠与工具早已落伍。现代信托法律理念和制度早已从传统遗嘱管理等民事领域扩展到财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面，近些年来更成为金融创新的重要理论和制度支撑。因而梅兰特认为，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英国人在法学领域取得的最伟大、对独特的成就。”传统的信托运作模式包括了委托人、受托人与受益人三方当事人，但在现代金融信托业务实践中，出现了一个新的当事人：信托财产独立保管人（参见图1）。

简单地讲，信托财产独立保管制度是指为确保受益人利益和委托人信托目的的实现，并防止受托人背离信托目的管理处分信托财产，而在证券业务、投资基金业务以及其他金融创新业务中，将受托人的权利和责任加以适当分离，特设专门保管人负责信托财产保管和日常出纳业务的一种新型信托运作法律模式。在金融业务实践中，特设专门保管机构--信托财产独立保管人通常由商业银行担任，并通过其对信托财产账户的管理，实现监督受托人、保护受益人的任务。

现代资产管理的第三方独立保管和监督是普遍的潮流，也是对信托法的创新发展和完善。当前，我国证券投资基金业务、信托公司信托业务、证券公司定向资产管理业务以及商业银行个人理财业务等均已建立了第三方独立保管人制度。其中尤以证券投资基金法和集合资金信托管理办法为典型。《中华人民共和国证券投资基金法》2004年6月1日起施行。）第三章专章规定了“基金托管人”，对其资格、条件和职责做出明确的规定。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金财产等十一项职责，其中包括按照规定监督基金管理人的投资运作。基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会2007年3月1颁布实行）也规定了信托财产银行保管制。保管银行负有安全保管信托财产的义务，同时，负有监督信托财产管理人及信托公司的职责，遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会等。

二、国库独立保管人的制度构建

（一）国库独立保管人的法律地位

建构国库独立保管人制度，必须以实行委托国库制度为前提。我国现行的国家金库制度就属于委托金库制，即中国人民银行依法受托经理国库。而关于国库的“经理”与“”之争，并非是金库制与存款制的争执，而是由谁来代表国家委托中央银行经理国库的“名分”之争，也是关于中央银行如何经理国库的权力之争。有鉴于此，无论“经理”与“”之争的最终结果如何，都不会改变我国实行委托金库制的基本制度架构，这也为建立国库独立保管人制度准备好了制度前提。

建构国库独立保管人制度应以中国人民银行为国库独立保管人。也有学者主张可以设立国库银行来解决“经理”与“”之争。本文认为，与其另设国库银行，不若明确赋予中国人民银行国库独立保管人法律地位更为便捷、有效和稳妥。中国人民银行作为国库独立保管人参加国库运作的基本模式如下：（参见图2）。

在中国人民银行经理国库模式下，中央人民政府/国务院作为国有资产所有者可将国库资金委托财政部具体管理，财政部在行政上隶属于国务院，同时在财产权利关系上属于受托人，从而形成公法与信托法上的两重约束，以确保其正确履行国库管理的职责。财政部作为国库资金的受托管理人，享有法律上的支配权，负责国库资金的收支拨付的指令下达事项。中国人民银行作为国库独立保管人，首先负有安全保管国库资金的义务，并受理国库管理人财政部门的收支拨付的指令。但作为独立保管人，人民银行并不是被动的执行指令，而是依据法律、法规和预算及项目计划等对财政部门的拨付指令进行身审查核对。对拨付指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和项目资金计划的，应当拒绝执行，立即通知财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。在这里，国库管理人和保管人向委托人即国务院或同级人民政府负责。

（二）国库独立保管人的职责

依据人民银行的国库独立保管人的定位和职能，其职责主要保障国库资金的安全和正常运行。应当履行的基本职责主要应是：（1）安全保管国库资金；（2）依法国库账户；（3）保存国库业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（4）根据财政部门的收支拨付指令，及时办理；（5）依法监督财政部门的收支拨付等。同时，人民银行发现财政部门的指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和资金计划的的，应当拒绝执行，立即财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。

应当注意的是，现代信托法中已不再将受托人责任仅（Fiduciary Duty）限于信托合同范围之内，波士顿大学Tamar Frankel教授甚至主张，受托人关系 （Fiduciary Relationship） 是现代资本社会私法关系 （Constitution of Private Power）的宪法。 由此可知受托人责任在英美信托法中的核心地位。一般认为，受托人责任主要包括注意责任（Duty of Care） 和忠实责任 （Duty of Loyalty）两项。那么，在中国人民银行担任国库独立保管人时，是否也要承担上述两项义务，又该如何承担上述两项义务呢？首先，中国人民银行担任的国库独立保管人派生于受托人，因而自然应当承担受托人责任，当然包括了注意责任和忠实责任；其次，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的注意责任，要求中国人民银行要正确履行自己作为国库资金独立保管人的所有法定责任、遵守有关业务规则，并承担责任。第三，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的忠实责任，则要求其对一切有损国库资金安全的行为加以监督制止，这也是其作为国库独立保管人的监督职责所在。

三、建议

基于上述分析，我们认为《预算法修正案（草案二次审议稿）》中删去现行《预算法》第四十八条第二款“中央国库业务由中国人民银行经理，地方国库业务依照国务院的有关规定办理”的规定有欠妥当，同时新增“国库管理的具体办法由国务院规定。”一款又显得模糊。为此我们建议二次审议稿增加一款作为第五款：中国人民银行依照本法和《中华人民共和国中国人民银行法》的规定经理国库。中国人民银行受国务院委托担任国库独立保管人，负责保管国库资金收支并履行国库监督职责。（参见图1对比）

四、结语

运用现代信托观念和信托财产独立保管人的理念，可以帮助我们更好地理解现代市场经济条件下经理国库所蕴含的丰富法学理论和制度智慧。预算法修改中涉及的国库运作与监督实际上涉及三个层面的制度设计选择与相应的社会影响：第一，财政收支技术层面，主要涉及国库在财政资金收支中的效率与准确性；第二，行政权力或者行政权力资源配置，主要涉及包括财政部门和各级中央银行机构之间的行政权力分配和冲突；第三，国库运作监督权力与社会正义判断。从表面上看，无论是由中国人民银行还是财政部负责国库运作都是在行政体系内部进行的一种职责划分，但从行政隶属关系而言，同级政府部门之间业务上的隶属必将强化或者削弱其中个别部门的行政权力或者资源影响力，也会为将来埋下行政效率低下甚至权力寻租的机会。引入现代信托的独立第三人保管制度，中国人民银行作为国库资金的独立保管人，履行国库收支拨付的监督职责，加强过程监督，与人大监督和审计监督相配合，有利于形成科学严谨的国库运作制度。

参考文献

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[2]刘贵生.关于中央银行经理国库几个问题的思考[J].西部金融，2012，（2）：8-12。

[3]刘桔林.论我国财政国库管理制度的改革与完善[D].湖南大学，硕士学位论文，2003。

[4]徐春武.中国财政国库管理制度改革研究[D].东北财经大学，硕士学位论文，2007。

[5]张原，陈建奇.中国国库制度改革的目标模式分析[J].现代经济探讨，2011，（1）：61-64。

The Construction of the Law on the Independent

Custodian System of the State Treasury

QIANG Li YANG Weiqiao

信托法论文范文11

一、信托法律规则的理性思考 

《中华人民共和国信托法》第二条规定“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。这一界定揭示了信托制度的两个特征： 

一是信托关系是三方法律关系，涉及到三方主体——委托人、受托人、受益人，其中委托人将信托财产转让给受托人以创设信托，受托人基于委托人的信任实际管有该信托财产，而受益人直接享受该信托财产所生收益。 

二是信托制度设置了信托财产所有权和收益权相分离的财产处理模式，信托财产一经转移给受托人，受托人即成为来该信托财产的名义所有人，可以占有、使用、处分该信托财产，然而收益权则归属于受益人。细思我国立法对信托的界定及其揭示出来的特征，并不能充分说明信托制度的独特性、彰显信托本质，因为通过传统的民法理论中的委托制度同样能够达到财产的所有权和收益权在受托人和受益人间分离的法律效果。 

笔者认为，信托的本质属性应表现为信义关系，亦即信托关系一经成立，受托人即对受益人产生信义义务，其要求受托人为受益人谋取最佳利益时所要履行的最为严格的、最高的法定义务。这一义务不仅要求受托人管理受托财产时恪尽职守、禁止自我交易、避免利益冲突，而且要求受托人积极促进受益人利益最大化。虽然信义关系的形成是基于契约关系，然而信义义务的承担则是一种超然于契约之外的强加的、不具有等价性的法定的开放性义务。信义义务的承担使得信托法律架构能够达成传统财产制度所不能实现的制度约束。而信托模式则是一个相互制衡的动态互动机制，能够解决人的逐利性产生的道德风险，因为在信托关系中，受托人一方面受法定信义义务的正面约束，知其可为和不可为之事，另一方面，一旦出现违反信义义务的情形，受益人还可给予灵活而弹性定衡平法规则行使特殊救济，从而对受托人的行为产生双重利导机制，克服其可能存在的机会主义行为。信托制度的这一核心特征或者说是本质要素——信义关系，比较好的抑制了由于信息不对称、控制能力不对等原因诱发的机会主义和道德风险，使得信托架构可以广泛应用于财产管理、财产治理和融资等多个领域。 

信托制度是三方法律关系，通托信义义务的设置形成了财产所有权和收益权相分离的财产处理模式，使得信托制度能够实现信托财产的闭锁功能、隔离功能、追及功能。然而在缺乏英美法系普通法所有权和衡平法所有权二权分离理论背景的大陆法系，这一系列深具魅力的实用功能的达成尚需对信托财产独立性这—特征的强调，没有信托财产的独立性就无从辨认信托财产，从而信托制度将无从谈起。信托财产独立性指信托一经有效设立，委托人的固有财产将转化为信托财产，该信托财产独立于委托人、受托人以及受益人的固有财产，信托管理运行过程中任何一方发生破产、抵销、混同、强制执行等事宜，均不得追及信托财产。 

二、信托制度的适用思辨 

（一）信托财产属性之辩 

英美法系的信托财产权体系为受托人享有普通法收益权，受益人享有衡平法所有权的“双重所有权”结构，而大陆法系则奉行严格的“一物一权”的所有权结构，大陆法系国家移植信托制度需要解决的一个不可回避的问题是，信托一旦设立，信托的受益人和受托人对信托财产分别享有何种性质的法律权利。如何妥善融合两大法系对信托财产属性的看法，成为信托制度成功引入的关键环节，为此，我国学术界提出了众多对该问题的论述和阐释，包括“债权——所有权说”、“混合权利——所有权说”、“物权——权说”、“价值支配权——管理权说”、“特殊主体说”等学说。。 

“当今的时代是‘淡化公司’的时代，新型商事组织，如有限合伙、商事信托等制度的蓬勃发展，将让我们逐渐远离‘商事组织法’就是‘公司法’的时代”。 

首先，作为商事组织的信托能够解决很好的实现信托的财产隔离功能，委托人一旦将财产转移给受托人，即形成信托组织的财产——信托财产，该财产不但独立于出资的委托人，而且独立于行使管理权的受托人，亦独立于分享收益的受益人，而受托人个人财产与信托财产相隔离无疑是商事组织的显著特征。 

其次，信托法把防止受托人滥用其受托权而损害受益人利益设定为根本目的，在履行职责过程中受托人应承担最大信义义务（高于公司董事的信义义务），勤勉履职、保护和实现受益人利益最大化，为此，信托合同应为信托组织的章程，信托当事人根据各自需要灵活创设针对信托财产的管理和处置规则，而信义义务制度看视为信托组织的治理规则。 

再次，将信托视为商事组织不仅得到信托实践的检验而且迎合信托发展的需求。我国对信托财产独立性的要求越来越高，信托财产作为商主体独立财产，能够更加有效地隔离受托人所建立的各个信托之间的关联，合理控制风险。同时，信托作为独立商事组织，也能强化人们对信托财产独立性的理解，正确认识受托人“刚性兑付”和银信合作中信托通道业务的合理『生。

      （二）信托与规避之思 

正如美国的信托法学者斯科特教授所言“创建信托可以实现的目的如同律师的想象一样无止境”。信托构建了一种灵活的机制，使得人们能够遵从“趋利避害”的人性本能规避对其财富支配方式的规范束缚，选择最有利于实现自己财富最大化的方式，实际上对于制度创新和经济繁荣发挥了非常好的效果，然而，规避法律这一信托制度的“原罪”，是否继续成为信托制度的“本罪”，学界的认识存在着明显的不一。 

对规避行为的最早的表述可以追溯到罗马法，“做法律禁止之事的人是在违反法律，而那些不触犯法律言词，却违背法律精神的人则是对法律实行欺诈”，罗马法并未严格区分违法行为和法律欺诈行为，而一并认为这两种性质的行为是无效行为。英美法系对法律规避行为的处理和大陆法系存在着某种暗合，其并不断言法律规避行为必然无效，而是将其判断的权利交给了法官，一般认为规避法律的行为违反公共政策可能会因目的违法而导致无效，然对于旨在排除特定规范适用的合同是否无效则有赖于合同解释和法律解释判斷。 

我国理论届和实务界就法律规避行为具有中性价值这一点却能达成共识，至于采取何种标准和理论来区分法律规避行为的效力则莫衷一是，目前国内比较有代表性的观点包括： 

一是史尚宽先生提出的只有被规避的法律规范的目的是禁止某种结果发生，该规避法律的行为才能认定为无效。 

二是日本东海大学刘得宽先生则认为规避法律行为的效力应结合“社会需要”进行考察。 

对于第一种观点，笔者认为，依照法律规范目的对行为效果进行解释，往往产生超文义解释，而文义解释在诸多法律解释方法中无疑应处于最高位阶，同时法律规范的目的到底是结果禁止还是行为禁止往往并不是一辨即明的，因此“目的”判断法在适用过程中还是存在一定障碍的。 

信托法论文范文12

关键词:信托公司;发展差异;区域金融资源;信托制度

文章编号:1003-4625(2010)11-0093-03　中图分类号:F832.49　文献标识码:A

随着《信托法》及一系列后续法律法规的颁布实施,我国信托业得到了相对规范的快速发展,但是在发展过程中,信托业发展区域差异趋势越来越显著,主要表现在西部地区等经济发展相对落后地区的信托业发展与东部地区信托业的发展差距日益拉大,反过来,这种日益拉大的差距对于这些地区的信托业自身和区域经济发展产生了显著影响。

国内对信托问题的关注主要从2002年开始,从研究的资料看,主要围绕着国内外信托业务发展战略(盖永光,2002;孙飞,2005)、信托产品的种类(李呖,2007)、运行情况(杨如彦、李自然,2004;赵佼2010)以及相关法律、法规(周明,2004;胡吕银,2005)等方面的研究。这种研究思路主要以对策研究为目的,缺乏理论支撑,从而使得这方面的研究缺乏深度和系统性。同时上述研究基本没有涉及信托业区域发展差异分析,而已有的金融区域方面的文献,也没有针对信托业区域差异的文献。本文主要从我国信托业发展的区域差异出发,探求我国信托市场失衡的根本原因及解决对策。

一、信托业发展的区域差异分析

2001年随着《信托法》的颁布实施,我国信托业逐渐走向正规,但近年来信托业区域发展的差异越来越明显(见表1),这种差异反过来对信托业的发展产生了严重影响。

从表1中各区域信托产品的分布情况看,无论是信托机构数量、发行的信托产品数量,还是信托产品发行的规模,东部地区都占有绝对的优势,尤其是在信托产品的平均规模上。目前信托业的盈利模式主要取决于信托产品的规模,规模越大,盈利能力越强,而东部地区信托产品的平均规模远大于中西部地区,而且近两年有进一步拉大的趋势。

从各区域信托产品平均期限和平均预期年收益率来看,西部地区信托公司发行的信托产品平均期限要高于东部地区,预期收益率则低于东部地区,具体见表2。

通过分析以上各地区信托产品的期限和收益率,我们发现,东部地区由于经济发达,市场变化快,投资者的实力和能力也很强,因此,该地区信托机构在产品设计时,其平均信托期限相对较短,收益率却较高以吸引投资者;而中西部地区则不同,其信托产品的平均期限却较长,收益率也偏低,这说明中西部地区因受经济发展水平和投资者实力的限制,只能选择一些投资规模较小或风险较低、投资期限较长的基础设施建设方面等项目。

从盈利方面看,也呈现出相似的趋势。2006年年报显示信托业两极分化明显。根据年报数据进行的统计,46家信托公司管理的信托财产余额,第1名中信信托(1408339.44万元)是第46名信托(7403万元)的190.24倍;前10信托公司的平均值(934646.3万元)是后10名信托公司平均值(93521.19万元)的9.99倍,而前十名信托公司基本上地处东部发达地区,后十名信托公司主要为中西部的信托机构,新疆国投、国元信托、云南国投、信托、陕国投、甘肃信托亏损,基本上集中在中西部。其他几年的情况也类似。2008年信托规模前十名的信托公司全都是地处东部地区,而从信托收入的排名看,排在前十位的公司中西部地区只有两家,其余的都是地处东部地区的信托公司,信托业的发展两极分化的趋势愈加明显。是什么原因导致了上述差异的扩大?

二、信托发展与区域金融资源的相关性分析

信托企业效率除了自身的原因外,与其面临的外部环境也存在着密切的关系。信托机构注册地的社会经济发展水平、人们的投资意识、消费习惯以及传统等因素对信托业务的开展及收益都有着密切的关系,为了简化分析,本部分只考虑当地经济发展水平中的金融资源因素。

(一)指标与数据选取

金融资源的衡量指标很多,为了简化分析,本文选用了区域GDP、固定资产投资规模、区域人均GDP、城镇居民人均可支配收入、城乡居民储蓄存款余额五个指标。衡量信托业务发展的指标根据各信托公司的年报,主要选取了年末信托财产平均余额、新增信托财产平均规模两个指标,信托财产平均余额反映了过去一年信托公司已清算的信托产品情况;而新增信托财产平均规模则反映未来一年信托产品的发行情况。从2005起,信托业的信息披露才有了强制性规定,因此,取2006年的数据作为分析起始,见表3。

(二)结果

利用SPSSl6.0软件计算各组数据之间的相关性,2006年的结果如下:

(三)结论

从上述表中得出,区域人均GDP和城镇居民人均可支配收入与信托业务规模(不论是余额还是增量)均显示出高度正相关性,表明区域经济发展水平、区域金融资源的丰富程度是影响信托公司业务拓展最主要的外部因素,二者高度相关。

三、行政性垄断的竞争机制割裂了区域金融资源与信托业间的联系

第五次整顿后,要求各信托机构重新注册,申请牌照,基本上是一省保留1-3家信托机构,每家信托机构的业务范围被限制在本地区,这种制度规定造成了我国信托市场独特的行政性垄断特点,割裂了区域金融资源与信托业务发展之间的联系。具体制度主要是以下几方面:

(一)跨区域展业的限制

新的《信托公司管理办法》规定未经中国银行业监督管理委员会批准,信托公司不得设立或变相设立分支机构。从实际了解的情况看,监管部门对于信托公司异地设立分支机构基本持否定态度。资金在不同地区之间的余缺调节受到了制约,阻碍了信托制度与信托功能的释放,制约了信托资源的优化配置。

(二)信托产品进入门槛的限制

《信托公司集合资金信托计划管理办法》(以下简称《新办法》)将委托人限定为合格投资者,即具备以下三项任一者:1.投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;2.个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币,且能提供相关财产证明的自然人;3.个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币,且能提供相关收入证明的自然人。针对自然人的投资门槛大幅度提高,按此标准,西部经济欠发达地区符合条件的自然人更加减少,又不能异地发行,这必将使得这些地区信托公司的产品发行更加困难。

(三)信托产品流通机制的滞后

尽管现行的制度规定信托产品的受益权可以转让,但转让方式、转让价格、转让手续和转让场所等在相关法律法规中均无明确规定,从而使资金信托产品的流动性,特别是机构委托人大额信托合同的转让严重缺乏操作性。

四、结论及建议

从上面的分析可以得出结论:目前我国信托市场的发展呈现出区域发展的不平衡性,而且这种不平衡性越来越明显,对于信托业自身发展以及区域经济的发展产生了严重的影响,究其根本原因还在于不合理的制度导致的信托市场的行政性垄断。区域金融资源与信托业存在着高度的相关性,而金融制度最基本的功能在于为经济资源进行跨时间、跨地区、跨部门行业的转移提供支持,今后信托制度的改革与配套制度的完善应该朝着这个方向进行,打破市场垄断。

(一)取消信托产品的规模方面的限制。对于经济发展处于起步阶段的西部地区来说,居民收入水平较低,降低最低认购金额,这样可以增加这些地区居民的投资渠道,有利于筹集建设资金,加快了这些地区储蓄向投资的转化效率。

(二)取消信托公司异地设置经营机构及开展业务的限制。沿海地区和中西部地区投资者实力和投资风险意识的不同,与基本按行政区域设置信托机构的做法之间,必然会出现委托理财资金和委托理财机构设置的矛盾。因此,从信托市场发展的要求出发,应实事求是,逐步取消信托机构分支机构设置和开展异地业务的多方面限制。

(三)尽快为信托产品的受益权转让制定具有可操作性的规则,包括转让方式、转让价格、转让手续和转让场所等,使资金信托产品特别是机构委托人的大额信托合同具备流动性。

参考文献:

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