时间：2022-01-31 22:07:49
劳 动 合 同 书
(劳务派遣)
甲 方：
乙 方：
签订日期： 年 月 日
北京市劳动和社会保障局监制
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规,甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同,共同遵守本合同所列条款。
一、劳动合同双方当事人基本情况
第一条 甲方
法定代表人(主要负责人)或委托人
注册地址
经营地址
第二条 乙方 性别 户籍类型(非农业、农业)
居民身份证号码
或者其他有效证件名称 证件号码
在甲方工作起始时间 年 月 日
家庭住址 邮政编码
在京居住地址 邮政编码
户口所在地 省(市) 区(县) 街道(乡镇)
二、劳动合同期限
第三条 本合同为固定期限劳动合同。
本合同于 年 月 日生效，其中试用期至 年 月 日止。本合同于 年 月 日终止。
甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自 年 月 日开始。
三、工作内容和工作地点
第四条 甲方派遣乙方工作的用工单位名称
第五条 乙方同意根据用工单位工作需要，担任
岗位(工种)工作。
第六条 根据用工单位的岗位(工种)作业特点，乙方的工作区域或工作地点为
第七条 乙方按用工单位的要求应达到
工作标准。
四、工作时间和休息休假第八条 用工单位安排乙方执行 工时制度。
执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。每周休息日为 。
用工单位安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。
第九条 甲方和用工单位对乙方实行的休假制度有
五、劳动报酬
第十条 甲方每月 日前以货币形式支付乙方工资，月工资为元。
乙方在试用期期间的工资为元。
甲乙双方对工资的其他约定
第十一条 甲方未能安排乙方工作或者被用工单位退回期间，按照北京市最低工资标准支付乙方报酬。
六、社会保险及其他保险福利待遇
第十二条 甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。
第十三条 乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按
支付乙方病假工资。
第十四条 乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市的有关规定执行。
第十五条 甲方为乙方提供以下福利待遇
七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第十六条 甲方应当要求用工单位根据生产岗位的需要，按照国家有关劳动安全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品。
第十七条 甲方应当要求用工单位根据国家有关法律、法规，建立安全生产制度;乙方应当严格遵守甲方和用人单位的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。
乙方：
签订日期：年月日
北京市劳动和社会保障局监制
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律、法规,甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同,共同遵守本合同所列条款。
一、劳动合同双方当事人基本情况
第一条甲方
法定代表人（主要负责人）或委托人
注册地址
经营地址
第二条乙方性别户籍类型（非农业、农业）
居民身份证号码
或者其他有效证件名称证件号码
在甲方工作起始时间年月日
家庭住址邮政编码
在京居住地址邮政编码
户口所在地省(市)区(县)街道(乡镇)
二、劳动合同期限
第三条本合同为固定期限劳动合同。
本合同于年月日生效，其中试用期至年月日止。本合同于年月日终止。
甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自年月日开始。
三、工作内容和工作地点
第四条甲方派遣乙方工作的用工单位名称
第五条乙方同意根据用工单位工作需要，担任
岗位(工种)工作。
第六条根据用工单位的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为
第七条乙方按用工单位的要求应达到
工作标准。
四、工作时间和休息休假
第八条用工单位安排乙方执行工时制度。
执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。每周休息日为。
用工单位安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。
第九条甲方和用工单位对乙方实行的休假制度有
五、劳动报酬
第十条甲方每月日前以货币形式支付乙方工资，月工资为
元。
乙方在试用期期间的工资为元。
甲乙双方对工资的其他约定
第十一条甲方未能安排乙方工作或者被用工单位退回期间，按照北京市最低工资标准支付乙方报酬。
六、社会保险及其他保险福利待遇
第十二条甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。
第十三条乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。甲方按
支付乙方病假工资。
第十四条乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和北京市的有关规定执行。
第十五条甲方为乙方提供以下福利待遇
七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第十六条甲方应当要求用工单位根据生产岗位的需要，按照国家有关劳动安全、卫生的规定为乙方配备必要的安全防护措施，发放必要的劳动保护用品。
第十七条甲方应当要求用工单位根据国家有关法律、法规，建立安全生产制度；乙方应当严格遵守甲方和用人单位的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。
第十八条甲方应当要求用工单位建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平。
八、劳动合同的解除、终止和经济补偿
第十九条甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。
第二十条甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。
第二十一条乙方应当按照双方约定，办理工作交接。应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
九、当事人约定的其他内容
第二十二条甲乙双方约定本合同增加以下内容：
十、劳动争议处理及其它
第二十三条双方因履行本合同发生争议，当事人可以向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第二十四条本合同的附件如下
第二十五条本合同未尽事宜或与今后国家、北京市有关规定相悖的，按有关规定执行。
第二十六条本合同一式两份，甲乙双方各执一份。
甲方（公章）乙方（签字或盖章）
法定代表人（主要负责人）或委托人
（签字或盖章）
签订日期：年月日
劳动合同续订书
本次续订劳动合同期限类型为期限合同，续订合同生效日期为年月日，续订合同
终止。
甲方（公章）乙方（签字或盖章）
法定代表人（主要负责人）或委托人（签字或盖章）
年月日
本次续订劳动合同期限类型为期限合同，续订合同生效日期为年月日，续订合同
终止。
甲方（公章）乙方（签字或盖章）
法定代表人（主要负责人）或委托人（签字或盖章）
年月日
劳动合同变更书
经甲乙双方协商一致，对本合同做以下变更：
甲方（公章）乙方（签字或盖章）
法定代表人（主要负责人）或委托人
（签字或盖章）
年月日
使用说明
一、本合同书可作为用人单位与职工签订劳动合同时使用。
二、用人单位与职工使用本合同书签订劳动合同时，凡需要双方协商约定的内容，协商一致后填写在相应的空格内。
签订劳动合同，甲方应加盖公章；法定代表人或主要负责人应本人签字或盖章。
三、经当事人双方协商需要增加的条款，在本合同书中第二十二条中写明。
四、当事人约定的其他内容，劳动合同的变更等内容在本合同内填写不下时，可另附纸。
1.发展趋势
劳务派遣用工大部分集中在东南沿海经济比较发达的城市，劳务派遣工数量呈不断增长态势。截止到2015年4月10日，经省级或者市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格的劳务派遣机构多达815家，除此而外还有很多没有取得经营资格的派遣机构。
2.遍布众多行业
劳务派遣主要涉及到行业是服务业、制造业和建筑业，如通信、餐饮、酒店、银行、医院、教育、保险、仓储、电力、运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。它的最大特点是劳动力的雇佣和使用相分离。
3.劳务派遣用工的主体
劳务派遣的从业人员主要以农村务工人员、大中专毕业生、失业下岗人员为主。用工企业为了节约工资开支，从而会大量使用劳务派遣工。用工企业在核算工资总支出时，主要以绩效、劳动力市场价格来确定岗位工资和各种待遇。在相同的岗位上使用劳务派遣工的支出成本要低在编员工的支出，同时劳务派遣工的用工灵活性，用工企业可随时选用合格的劳动力，很大程度缓解了企业急需用工问题。
二、劳务派遣中存在的问题
1.劳务派遣机构良莠不齐
之前劳务派遣还没有相关的部门对其资质进行认证，法律也没有明确规定其业务范畴，在登记注册、核算收入、税法方面都不完善。从经营的内容方面来看，并没有纯粹的劳务派遣机构，大多是挂在各地人社局名下的，以劳务承包或劳务中介的名义来经营劳务派遣。劳务派遣的从业人员整体素质水平较低，既不懂人力资源管理、劳务派遣业务知识缺乏，使得劳务派遣经营出现混乱的状况，这不但破坏了劳务派遣市场的良性发展，更损害了劳务派遣工的人身利益。
2.用工不规范
在签订劳务合同时，劳务派遣工的合同内容通常都比较简单，没有按《劳动合同法》要求约定下列所有内容：工作地点、工作时间、工作内容、劳动条件、休息休假、劳动报酬、交通、生活条件、违反劳动合同应承担的责任、合同变更及解除劳动合同条件、女工和特殊工种劳动保护条件、纠纷和争议处理、工伤亡事故处理等。劳务派遣人员的权益难以得到保障。2014年1月26日人力资源和社会保障部的《劳务派遣暂行规定》有明确规定，在用人单位劳务派遣用工比例上做出明确限定：用工企业应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
3.劳动关系不清晰
劳务派遣涉及到派遣单位、劳务派遣工、用工企业的三方关系，劳务派遣工和直接的用工企业之间并不存在合法的劳动关系，但是劳务派遣工需要遵守用工企业的规章制度并为其提供劳动。劳务派遣工是与劳务派遣机构形成劳动关系，继而由该机构派到用工企业工作，而用工企业与人才机构之间是要签订派遣协议。“三方”法律关系在实践中并不明确，相应的权利义务也更加混乱，一旦出现纠纷，劳务派遣工的合法权益容易受到侵害。另外用工企业与劳务派遣工之间虽然不会产生劳动纠纷，但由于劳务派遣人员与企业没有劳动关系，不受劳动合同的约束，他们的不稳定性、随意性也会给企业的造成用工困难，影响到企业的生产经营。
4.同工不同酬
在劳务派遣的用工企业中，同工不同酬、同岗不同酬的现象普遍存在。首先，在企业内部，正式在编员工一般担任管理岗位，其工作相对复杂；而劳务派遣工大部分从事的苦、累、烦性质的工作，因此劳务派遣工在工作中就缺乏积极性。其次，劳务派遣工的劳动强度大、劳动报酬低，得不到与付出相应的劳动报酬。在奖金、福利、保险、政策性补贴方面也得不到有效的补偿，而正式工，却享有年终奖金及各项福利待遇。
5.工作时间不规范
劳务派遣工需要遵守用人企业的工作时间，这是作为员工遵守企业制度的最基本原则，但有些用人企业却长期让劳务派遣工加班加点，工作时间大大超过国家法定工作时间，这不仅给劳务派遣工带来了身心上的双重伤害，而且对加班加点，并未按规定支付加班工资。在休假方面也没有享受到与正式员工同样的待遇。
三、解决劳务派遣用工中问题的方法
1.加强对劳务派遣机构的资质审查和监管,选择优秀、合法的劳务派遣公司
劳务派遣机构的设立已经建立行政审批制度，由专门的机构进行登记审查，对其名称机构、经营场所、组织章程、企业法人、财产状况进行逐一核实；加强劳务派遣机构的专业技术人员队伍建设，提高综合素质，熟悉人力资源管理知识及相关法律法规。用工企业在选择合作伙伴时也要严格筛选，合法、资质优秀的劳务派遣机构有助于处理好用工企业和劳务派遣工之间的问题，保障企业和劳务派遣人员双方的利益。
2.制订平等的薪酬体系
首先，按新劳动合同法第六十六条规定“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，因此企业必须要制定完整的薪酬体系，企业在岗位设立上要体现初、中、高级工作人员的技能水平。其次，用工企业要统一工资标准，实行劳务派遣工和正式工同岗同酬，同工同酬。最后，劳务派遣工要和正式工享有同等的福利待遇、包括职称评审、岗位培训、休假制度等。
3.加强对劳务派遣的日常管理，引入工会组织监督
对于劳务派遣职工的日常管理必须建立相应的选人、用人、退工等机制，完善相应的管理制度，采取有效措施防范劳务派遣用工过程的风险，同时加强与劳务派遣公司的协调，明确双方所承担的管理责任。工会在劳务派遣的发展过程中，发挥着越来越重要的作用。《劳动合同法》规定，劳务派遣工可以在用工单位入会，因此把劳务派遣工纳入到工会中来，参与工会组织的活动，以加大对劳务派遣工的保护力度。
4.签订正规合法的劳务派遣合同
劳务派遣合同的正规合法性是劳务派遣工的有效保障，同时也规范了用工企业与劳务派遣单位之间的权利义务。正规有效的劳务派遣合同，可以有效避免同工不同酬的问题产生，还能约束用工企业对劳务派遣工的临时性、辅、替代性。对规范劳务派遣市场，建立和谐稳定的劳动关系有着重要的保证和推进作用。因此签订有效的合同，是依法规范用工、避免劳动纠纷的基础保障。
5.转变用工模式
由于劳务派遣一般只适用于“临时性、辅、替代性”岗位，用工单位也应考虑选择其他的用工模式，如，有选择地从劳务派遣工中选拔优秀人才转为正式员工，既有利于保障劳务派遣工的利益，也有利企业的长远发展；对食堂、驾驶员等服务性岗位采取服务外包模式等。
四、结语
从中国目前的实际情况来看，对于特定质量劳动的需求价格和工资率并不能很好地得到匹配，工人所得工资少于他们给予公司的净边际产品的价值，这种现象造成了国民总福利的下降。那么为什么劳务派遣工愿意承受用工单位的剥削与压榨，接受这种低于自身劳动力价格的低工资呢?我们将此问题归结为交易成本与供需弹性。
(一)交易成本
1．信息不对称
在市场经济活动中，相互对应的经济个体之间所获得的信息总是呈不对称、不均匀分布的状态。在劳动力市场上，劳动力明显属于信息不足的一方，他们不了解劳动需求市场所需要的劳动数量，因而不敢与用工单位与劳务派遣单位进行博弈与抗衡。
2．劳动的专属性
由于知识的无限性与精力的有限性，人们不可能精通所有行业所涉及到的技巧和知识，即人们所从事的劳动具有专属性。在这种情况下，劳务派遣工若想要转到其他行业，则必须首先拥有那一行业的技能，这种技能的获得是有一定的成本。对于知识的限制使得劳务派遣工想转而无法转入其他领域。
3．交易的不确定性
由于人类有限理性的限制使得面对未来的情况时，人们无法完全事先对交易进行预测。这种不确定性的存在会使得劳动派遣工进一步信息不足，不敢确定其离开现有工作而能够找到其他的工作。
4．其他交易成本的存
在此外，其他交易成本的存在，比如移动所产生的费用，家庭搬迁所产生的费用都使得劳务派遣工愿意安于现状。
(二)供需弹性在劳动力市场上
劳动力供给取决于劳动者求职行为的机会成本与预期收益的差额，劳动力需求由用工单位基于成本最小化与利润最大化所决定。两者的弹性在很大程度上取决于双方谈判能力的强弱。首先，在工人不能联合起来时，雇主一般掌握比其对手大得多的策略力量，雇主很多受过专业的谈判训练而工人对此几乎没有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和资源，当他与个别工人谈判不能圆满完成时，有能力将劳动力需求转向其他工人，这使得雇主承受的损失要比工人承受的苦难小得多。第三，在某种情况下，一个工人拒绝雇主的条件，对他包含除工资损失以外的进一步不幸。如家庭所带来的压力，自身的信心受挫等。由此，雇主的谈判能力明显比工人的谈判能力强。故用工单位与劳务派遣单位所面临的需求弹性很大，相比之下，劳务派遣工人所面对的劳动力供给弹性几乎为零。以上两个主要原因造成了劳务派遣工在无奈的情况下接受单位对其进行的剥削，那么这种不公正工资是怎样导致社会福利变化的呢?首先，某些用工单位基于自身的利益，强行降低劳务派遣工的工资，从短期来看，虽然不至于严重地减少劳动力的供应，但在长期势必把一些工人从用工单位赶走，这在某种程度上减少了劳动力的供应，损害了国民所得。其次，用工单位对劳动力工资的压低使得劳动力这一生产要素变得较为廉价，与之相比，资本就显得相对贵重了。如果单位有能力剥削劳动力，他们就不会想要用资本去购买机器，这使得产业沿着技术改良的相反方向追求利润，不利于企业效益的提高，这一方面也表示出对国民总福利的减少。
二、新《劳动合同法》颁布后三方主体福利变化分析
下面以《劳务派遣暂行规定》中的“10%”及新《劳动合同法》的“同工同酬”为切入点进行分析。
(一)劳务派遣单位《规定》实施后
虽然没有影响劳务派遣工的供给，但却在一定程度上影响了用工单位对劳务派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲线的左移造成了均衡价格和数量的下降，故对于劳务派遣单位来说，规模会出现一定程度的萎缩，平均管理成本会比之前有一定程度的上升，经济效益与经济收益也大不如《规定》颁布之前。
(二)用工单位
1．10%的规定《规定》的实施
对于某些用工单位的整体结构来说，堪比企业的再造流程。据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查的测算，目前企业的劳务派遣工占企业职工总数的13．1%，这表明在制度之后的改革中，用工单位的劳务派遣工数量将会出现大幅度的压缩。
2．同工同酬的规定与之前相比
将“同工同酬”列入法律规定，对剥削与压榨劳务派遣工的行为进行强制性保护，体现了法律对劳务派遣工的保护。从这一方面讲，用工单位应当提供合理合法的福利待遇给劳务派遣工，减少了钻法律空子的违法行径，从而造成了收益一定程度的流失。
(三)劳务派遣工
《劳务派遣暂行规定》实质上体现了法律对劳务派遣工这一特殊群体的保护，从立法者的本意来讲，该规定应该从总体上提高劳务派遣工的收益，我们仍然从两个方面进行劳务派遣工收益变化的分析。
1．10%的规定
首先，《规定》将用工单位雇佣劳务派遣工的数量进行不得超过用工总量的10%的限制，从用工规模上进行控制。从供求关系上，这一规定使得劳动力市场出现供大于求的状况，这就使得达到均衡时的劳务派遣工数量下降，有一些劳务派遣工因长期找不到工作面临生活上的困境。另一方面，我们观察到这样一个现象:企业为了降低用工成本，将正在使用的劳务派遣工转为企业的正式工⑧，这从表面上看是劳务派遣工就业率的下降问题，但更深层次的意义表明劳务派遣工转正，其状况出现好转的局势。
2．“同工同酬”的规定
对于新《劳动合同法》第六十三条和《规定》中第九条提到的同工同酬问题，对于劳务派遣工来说无疑是一件很好的事情。在有法律规制的情况下，劳务派遣工能够获得与临时工同样的待遇与福利，这在一定程度上缓解了劳务派遣工受到的组织不公平的待遇，提高其工作效率。
(四)社会
1．“10%”问题对于劳务派遣工数量和规模的压缩
我们可以通过制度前后的对比来分析在此方面国民福利水平的变化，制度之前，供求曲线的均衡点为B1，此时，劳务派遣工的福利水平为CP1B1，用工单位的福利水平为DP1B1。《规定》出台以后，用工单位的需求曲线下移，造成均衡点左下移动，为B2，此时，劳务派遣工的福利水平为CP2B2，用工单位的福利水平为AP2B2。通过比较我们可以得出，“10%”的规定使得均衡价格和数量都有所下降，这样的变化造成了交易的萎缩，不但使得国民总福利降低，而且使得劳务派遣工和用工单位的福利水平都有所降低，不利于社会的进步。
2．“同工同酬”问题从成本方面考虑
关键词：劳动合同法；劳动派遣；完善
中图分类号：D912.5 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)02-0136-02
1 劳动派遣的概念及法律特征
劳务派遣，最早产生于美国，之后在西欧和日本出现，20世纪70年代引入中国，又称为“劳动派遣”、“临时劳动”、“租赁劳动”、“劳动”。称谓不同，概念的界定也没有统一。国际劳工组织《1997年私营职业介绍所公约》第1条第1款b项对劳务派遣规定为：提供雇佣工人的服务，目的是使这些工人可供第三方使用，而该第三方可能是自然人、法人，他们给工人分配任务并监督这些任务的实行。这种用工形式存在着派遣机构、要派企业和派遣劳工的三方关系。因此所谓劳动派遣，是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，派遣其劳动者至用工单位劳动的一种劳动法律制度。劳动派遣制度包含了三方面的法律关系：劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系；劳务派遣单位与被派遣单位之间的劳务输出关系；劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动管理关系。
劳动派遣的法律特征主要有以下三点：(1)用人单位两个层次化。在劳动派遣中，派遣机构和要派企业作为两个独立的主体。共同行使用人单位的职能。(2)内部劳动管理与社会化劳动管理相结合。在劳动派遣中，要派企业的内部机构负责受派员工的工作岗位安置、劳动任务安排、劳动纪律制定和实施等生产性劳动管理事务。(3)劳动者权益受到双层责任保障。在劳动关系的双层运行中，派遣机构和要派企业都对劳动者权益负有保护职责。
2 实践中劳动派遣出现的问题
一直以来，劳动派遣作为一种新颖的用工形式，虽然在某些方面表现出一些积极的作用，如促进了下岗职工再就业；有利于满足国家机关、企事业单位临时性用工需求；有利于满足临时性就业需求等。但是在实践中，其消极作用显而易见。
首先是转移风险，规避责任。如某些大公司利用不断为公司员工更换“婆家”的做法，选择一些实力一般的公司，以“劳动派遣”的合法形式将公司的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司。一旦发生事故需要赔偿，小公司可以随时破产，而丝毫不会影响到这些大公司，从而规避了他们本应当承担的风险。
其次是降低应纳税额。自新劳动合同法实施后，劳务派遣公司异常火爆，意味着有更多按照新法可以和企业签订无固定期限合同的员工，将不再是所服务企业的员工，而只是由劳务公司派到企业工作的人员，即他们将是劳务派遣公司的员工。所以，如果是企业缴纳养老保险，并不能纳入公司的成本，税收缴纳很高。但是只要通过劳动部门的这些劳务公司，就可以纳入成本，企业缴纳的所得税就能降了下来。
再次是执行力度不够。新法规定，被派遣劳动者在劳务派遣单位签署的两年以上固定期限合同期内如果没有工作，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。但是，这项规定执行起来极难，因为劳务派遣公司派遣劳务挣的就是每个人每月几十元的管理费，这笔费用远远低于最低工资标准。
第四是分级管理标准不统一。由于目前有关劳务派遣的法律法规严重欠缺，不同地区劳动部门及企业对劳务派遣的认识很不一致，有关劳务派遣单位的设立做法不同。比如，浙江省绍兴市的劳务派遣单位有着强烈的政府色彩，全市有八家劳务派遣单位，其中市区两家，分别是绍兴市劳动保障事务中心，为市就业局下属集体企业。另一家是人事局下属的人才中心管理的中心；六个区县各一家，均为劳动保障部门对口管理。
除此之外，实践中还存在一些其他问题。很多企业和公司认为，劳动关系在劳务公司，工资应该由劳务公司支付，但当工资被劳务公司待发后，又会出现其他情况，如：注册资金不少于50万的劳务公司携款潜逃怎么办?工资被劳务公司克扣怎么办?法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，因此问题应运而生。针对以上的这些现状，对于劳务派遣进行法律规制已成为当务之急。
3 对于劳动派遣的法律思考
如前所述，目前在实践中却并不能根除劳动派遣所带来的负面作用，因此，要使新劳动合同法健康有效的实施，还需要靠法律解释和制定其他相应的法律法规进行规定和限制才能实现法律所想要达成的目标。对此，笔者认为主要应从以下几点着手：
3.1 对特定范围的选择问题
国外的立法都将劳动派遣限定于特定的范围中，也呈现出了一定了扩大趋势。例如日本的劳动派遣法将劳动派遣的工作限定为需要专门知识、能力或经历以便更为快速、准确操作的工作和由于从事或从业形式的特点，对工人需要特殊管理的工作，并授权政府内阁具体决定可派遣的工种。
因为劳动派遣存在负面的影响，比如受派员工在劳动待遇和用人成本上往往低于正式员工，因此有些企业大量使用受派员工，会对正规的员工产生一定的冲击作用；受派员工的流动量大，对其过多的使用也会影响到劳动的安定性。我国目前是雇佣方市场，就业者数量较大，劳动者权益很难维护，虽然新劳动合同法规定劳动派遣适用于临时性、辅或替代性的安排，但是具体到什么类型的工作属于这个范围并不明确，很容易使用工单位钻了空子。
我国应借鉴外国的做法，对劳动派遣适用范围的限制应当采取从严限制，对于一些属于非常设性的岗位、的工种、应当缩短其期限。并且，由于我国幅员辽阔，对于不用区域也可作出一些不同的限制和规定。
3.2 对于派遣机构的资格管理
派遣机构的实力和信誉对于劳动派遣的效果具有很大的影响，新劳动合同法规定，劳务派遣单位是注册资本不少于五十万元的有限责任公司或股份有限公司，从资金和形式两方面加以约束，但是在实践中，各地设立的方式不同等原因使得劳务派遣单位仍然处于比较混乱的状态，因此对其加强管理很有必要。
(1)对其必备的条件要求进一步明确。不但要符合法律规定的符合企业法人设立所要达到的条件，还需要具有一定数量和专业的从业人员，注册资本达到法定数额，风险担保金的数额标准和财务管理符合规定。(2)设立的程序符合法律规定。对于派遣机构的设立要从严规定，实行特许制度。要经过相关劳动保障行政部门的特许，获得劳动派遣许可证后，经工商行政部门登记注册方可经营，并且还应当对其营利性作出一定的限制。(3)明确其地位。我国目前现有的派遣机构大多是劳动保障行政部门所属的公共机构，有的由公共职业介绍机构转化而来，这是一种界于企业与事业单位之间的混合性主体。而且，我国劳动派遣公共性弱于职业介绍，但成本又高于职业介绍，因此可将其定
位为企业法人，这样由有利于形成劳动派遣的激励和竞争机制。
3.3 对正规员工和受派员工的地位比较
由于正规员工有劳动合同的保障，并且一般在常设性岗位或核心岗位使用，其劳动待遇往往高于受派员工。因此在劳动派遣中较容易产生劳动歧视问题。虽然新劳动合同法赋予受派员工享有与正规员工同工同酬的权利，但是在实践中未必能落实到实处，为了尽可能的避免这种歧视，不但要切实保证受派员工和正规员工享有平等的法定劳动权利，在同一岗位使用的受派员工和正规员工应当同工同酬，享有同等待遇。还要无论派遣机构是否与相应的工会在组织上对应，受派员工都要与正规员工一样享有加入工会的权利，让工会的监督发挥作用。这不仅需要我国劳动合同法立法的支持，还需要有关的行政机关把好关，相应的工会切实保障受派员工的权益。
3.4 对于双层用人单位的义务划分和责任关系
新劳动合同法中对于派遣机构和要求企业所要履行的业务进行了明确的规定，但对于二者的义务划分却显得并不强硬，这样在实践中就会产生双方都逃避承担义务的问题。
对于双层用人单位向受派员工承担法律责任应当分下述几种情形来处理：①在存在担保责任的场合下，可以按照义务的主、从来区分责任的承担顺序。主义务人未能承担责任时，应当由从义务人承担责任。对于劳动派遣来说，要派企业已经履行工资的承担义务，而派遣机构未向受派员工支付时，派遣机构为第一责任人，要派企业为第二责任人，如果派遣机构由于要派企业未履行工资负担义务时，要派企业为第一责任人，派遣机构为第二责任人。②在存在双层用人单位合谋侵害派遣员工权益时，双层用人单位都作为共同侵权的第一责任人承担连带责任。③在不存在担保责任和共同侵权的场合，假如责任在派遣机构，则应当只有派遣机构单独承担责任。
3.5 对于劳动争议的当事人、管辖和法律适用
新劳动合同法对于由于劳动派遣引发的劳动争议的当事人、管辖和法律适用并未做详尽的规定，笔者认为应加以明确。
劳动派遣中发生的劳动争议，只限于受派员工与派遣机构或要派企业之间，要派员工与双层用人单位之间的争议。如果派遣机构与要派企业之间发生争议，虽然涉及受派员工的利益，但不属于劳动争议。在存在双层用人单位共同侵权或者负担担保责任的争议中，双层用人单位都应当作为被申诉人。在由某一层次用人单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一层次用人单位有利害关系，前者应当作为被申诉人，后者应当作为第三人。
异地劳动派遣中的劳动争议，由于派遣机构和要派企业不在同一地方，就当然的涉及到了案件的管辖问题，当两地法规和规章的规定不一致时，还涉及到法律适用的选择问题。就管辖问题而言，受派员工与派遣机构的争议由派遣机构所在地管辖，受派员工与要派企业的争议由要派企业所在地管辖，受派员工与双层用人单位的争议，可由当事人自由选择，由派遣机构所在地管辖或者由要派企业所在地管辖。至于涉及到的法律的适用，劳动合同的签订以何地的法规和规章为依据，就适用何地的法规和规章，如果当事人另有约定的，也可以从其约定。这样做，将更加便于对劳务派遣争议的解决。
新法明确规定“同工同酬”
目前，用人单位大量使用劳务派遣工已经成为普遍现象。所谓劳务派遣，是由实际用工单位和劳务派遣公司首先签订劳务派遣协议，之后由劳务派遣公司代替用人单位招聘员工进行派遣。
实际操作中，部分单位将派遣用工当长期员工使用，但派遣员工与本企业正式员工同工不同酬、社保缴费基数差别大，劳务派遣已经“变味”，损害了被派遣员工合法权益。这一现象引发社会关注，而二元用工体制下“按身份分配”的现象也被炮轰了多年，却至今未见改变。
针对这一不合理现象，新修订的《劳动合同法》明确了劳务派遣工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。新法规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
根据全国总工会的一项调查，全国被派遣劳动者人数2011年达到约3700万人，占到国内职工总数的13.1%。其中，国企和政府机构中雇有大量劳务派遣人员。越是公众眼中的“好单位”，越是要讲编制的“铁饭碗”，临时工与正式工的待遇差别越大。
至于新修订的劳动合同法是否拯救了“临时工”，专家指出，《劳动合同法》的修订案针对的是劳务派遣工，劳务派遣工是与劳务派遣公司签订了合同，由劳务派遣公司派到用工单位。劳务派遣工跟大众习惯称的临时工不完全一样，劳务派遣工跟用工单位没有劳动关系，所谓的临时工的劳动关系在自己所在的单位，这两者是不一样的。
作为收入分配改革的重要组成部分，同工同酬既是前提也是必须。公众对同工同酬满怀期待的同时，新修订的《劳动合同法》究竟能否确保同工同酬的实现，很多人心里都没有底。
有分析人士指出，新《劳动合同法》中对同工同酬并没有具体的“实施细则”，操作起来有难度。“同工”这一概念，这可是个公说公有理，婆说婆有理的事。在一个单位，同工者才有可比性，但一般劳务派遣工大多只提供一些临时性岗位，缺乏可比性。这些因素都决定了实现同工同酬必将任重而道远。
提高门槛规范劳务派遣乱象
为逃避责任，在实际操作中，大多数用工单位自己面试招聘员工，却与员工签订劳务派遣合同，劳务派遣工的工资由劳务派遣公司发，“假派遣、真用工”现象突出。
有专家指出，此前，成立一家劳务派遣公司只需要50万元的资本，而且不需要任何行政许可。这导致了很多劳务派遣企业借资注册，拿到营业执照后就将资本抽回，而工商部门又往往对这类企业疏于管理，一旦发生劳动纠纷，这些空壳公司经常“携款私逃”，很难被追究，劳动者的合法权益也难以得到保障。
对此，新《劳动合同法》大大拉高了经营劳务派遣业务的门槛，并且赋予人力社保部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。有专家表示，新法将有利于规范劳务派遣乱象。
新《劳动合同法》规定，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”同时，经营劳务派遣公司的门槛也相应提高，其注册资本从现行的50万元提高到了200万元。
此外，新法还界定了劳务派遣用工只能在“三性”——临时性、辅或替代性岗位实施；明确规定用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，不得超过用工总量的一定比例。
为加强监管力度，新《劳动合同法》加重了对劳动用工违法行为的处罚力度。规定未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。还规定用工单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
或引起派遣工失业等副作用
专家指出，很多用人单位之所以喜欢使用劳务派遣工，最主要的目的就是为了规避风险、降低用工成本。而修订后的《劳动合同法》恰恰杜绝了这一点，实际上是在鼓励企业走长期用工的路子，提倡公平合理的用工环境。
但如果劳务派遣工要求拿和正式员工一样的工资，企业的用人成本肯定会增加。据媒体报道，一些劳务派遣公司已开始动作，纷纷与用工单位一起寻求解决方案。此外，面对新劳动合同法的对于劳务派遣用工严格比例限制，企业已有三种应对方法：转正、转外包、辞退。
分析人士指出，国企、事业单位没有编制可以转正，并且一旦转正，国企将大大增加管理成本，转外包对某些单位来说是个不错的选择，最终大量派遣员工会转为外包公司员工。
有专家表示，现在对于如何区分劳务派遣和劳务外包，法律没有规定，理论界也没有一致标准，一旦劳动者要维权将会更加艰难。
另外，有专家指出，法律规定很好，但实际效果很难说，可能会有一些副作用，比如可能会引起一些劳务派遣工失业。同时，新《劳动合同法》实施后，必然会引发一些新的用工矛盾纠纷，不排除会产生一些法律诉讼。
关键词：劳务派遣 劳动合同法 用工单位 派遣机构
劳务派遣是指派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种用工形式。劳务派遣属于非典型雇佣形态（Atypical Employmentor Non-standard Employment），即“在‘劳务经济化’的社会，许多劳动者不再像传统的工厂时代直接受雇于使用者，而是在雇佣者之外的第三者的指挥监督下为该第三者提供劳动”。①易言之，与旧有的正式编制员工不同，劳务派遣已经从在编员工与用工单位之间的双方劳动关系，发展成为劳务派遣机构、劳动者和用工单位之间的三角形法律关系。这个关系蕴含着三方主体与两个合同，三方主体是被派遣的劳动者、用工单位和派遣机构，两个合同则是劳动者与派遣机构签订的劳动合同和用工单位与派遣机构签订的劳务派遣协议。从而劳动力的使用和劳动者的雇佣彼此分离，雇主是派遣单位，劳力使用方是用工单位，此为劳务派遣最大特征所在。
劳务派遣制度总体上经历了由否认到认可的过程，1919年《国际劳工组织宪章》规定：“在法律和事实上，人的劳动不应视为商品”。从而全面禁止了劳务派遣模式。但是伴随市场经济的快速发展，特别是大企业要求降低用工成本，提高市场竞争力的呼声越来越高，由美国开其先河，率先承认劳务派遣模式，至今已为多数国家所接受。中国的劳务派遣发端于20世纪70年代末，起步很晚但发展迅速，目前我国已有约2700万受派员工，其中大型国有企业所占比重很大。仅以华北电网北京超高压公司为例，截止到2009年4月16日该公司现有员工956人，其中462人为在编人员，494人为劳务派遣机构输入的劳务人员，受派人员占全体职工的50%以上。可见受派员工不但是大型国企人力资源管理的重要环节之一，更是《劳动合同法》重点规制对象。
但是遗憾的是虽然2008年实施的《劳动合同法》设专节从57条到67条，及92条作了许多有关劳务派遣的规定，但仍然存在许多不足之处，问题的焦点主要集中在派遣机构的设立与监管，劳务派遣的适用范围，雇主责任，同工同酬如何明确等方面。
一、派遣行业的准入与监管
1．问题的提出。《劳动合同法》第57条对劳务派遣机构的准入机制有明确规定。劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。由此可知劳务派遣机构要实行公司化运作，要求财产独立和责任独立。但是通过实践不难发现：首先，该规定无法保护受派员工权益。由于劳务派遣公司的注册资本门槛非常低——仅要求50万元。然而现实当中，一家劳务派遣机构管理的员工数目达千人以上的不在少数，作为受派劳动者的薪水发放者，区区50万元根本无法达到保护员工权益的基本要求。其次，滥竽充数的派遣机构不在少数。由于劳务派遣行业利润较高，而准入门槛过低，导致我国各类派遣机构滥竽充数现象普遍存在，“目前我国劳务派遣公司有26158 家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010 家，接近70%”。②不但造成监管上的极大困难，而且许多派遣机构资不抵债时便申请破产，一散了之，使广大员工维权难度加大。最后，缺乏后续监管体制。按照现在的法律规定，派遣机构一旦设立几乎等于放任自流，这就直接导致了对员工的劳动安全卫生、社会保险责任的监管成为空白。
2．问题的对策。就劳务派遣行业的准入机制而言，首先，笔者认为要提高注册资本的数额，以提高其资本的安全性。如果没有强大的员工工资支付能力，则企业的安全稳定无从谈起。其次，提高行政审批的门槛。通过行政审批手段甄别派遣机构的风险控制能力，董事，监事和高级管理人员的任职资格，并根据受派员工的主要行业流向对派遣机构实施专业化分类。前两点旨在使派遣机构的数目降下来，以避免鱼目混珠鱼龙混杂现象的恶化，进而走向专业化和规模化经营。最后，及时跟进后续监管。为防止派遣机构抽逃资本和不必要的破产，应当对其实施财务和税务年度审查并规定派遣机构按时汇报的义务。另外，为保护员工的合法权益，法律可以建立劳动合同和劳务派遣协议双备案制度，以便对派遣机构员工福利，社会保险，工资支付情况做定期检查和不定期抽查。总之，对劳务派遣行业的准入不能简单的一刀切。
二、劳务派遣的时空范围
1．问题的提出。我国《劳动合同法》第66条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。26个字就规定了我国劳务派遣的适用范围，终归只起到一个宣示的作用。到底何谓“临时”？何谓“辅助”？何谓“替代”？则法律根本没有一个统一的标准和解释。这样就导致了解释权和标准制定权的峰回路转，落入用工单位手中。首先，对临时性如何解释，2006年《劳动合同法(草案)》第40条曾给出了明确的时间界限：“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”但是《劳动合同法》第66条还是否认了“1年”的限制。目前我国用工单位并没有按照立法者的意图将“临时性”解释为非长期和非稳定性工作，而事实上将其理解为非正式编制员工。按照《劳动合同法》的立法本意，正式员工应当成为雇佣工人的主流，派遣员工只起辅助作用，但是由于该法规定的模糊化，反而使劳务派遣用工模式急速扩大，大有反客为主之势，例如“工会组织的调查发现，目前大量企业在使用劳务派遣工，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务派遣工就超过一千万人”。替代性工作是指工作并不具有专属性。然而现实情况是，受派员工做的已经是主要业务，仅以中平能化集团为例，原煤一线的长期生产人员中劳务派遣工占8成以上，且已成为熟练工人和中坚力量，其重要性无可替代。最后，临时，辅助，替代三者的关系究竟是“并”的关系还是“或”的关系法律没有直言，实践当中，用工单位更愿意理解为“ 或”，因为这样可以扩大受派员工的数量，进而节约成本，同时也为逃避社会责任找到了出路。
2．问题的对策。首先，对临时性用工作出细致解释。此“时”何时临界，全国人大法工委对劳动和社会保障部的答复说明劳务派遣临时性岗位是指用工时间不超过6个月的岗位。但是这样一个答复的法律效力微弱，几乎所有大型国企无一执行。需要在正式的法律修改或司法解释中予以规定才真正具有强大的执行力，况且6个月的时间是否科学仍值得商榷，例如法国规定累计不得超过18个月。但总之时限不宜过长，笔者认为以2年较为科学，超过2年的则证明该岗位不具有临时性特征，应当与劳动者建立直接劳动关系从而使之转为正式员工，若不这样，为防止其规避法律，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他员工。这样做一来可以使原受派员工享有与正式员工同等的福利待遇，二来可以解决员工长期没有归属感的问题，通过努力工作回报企业，从而提高企业竞争力。其次，法律应当通过行业、工种等列举来说明哪些岗位属于临时岗，辅助岗和可替代岗。例如我国台湾地区劳务派遣法规明确列举了24种工种与岗位可以适用劳务派遣，同时列举了4类禁止适用劳务派遣的职业，又如日本《劳动者派遣法》仅直接作了除外规定，即除港口运输业、土木建筑业、保安业、医疗业务、直接制造业等行业禁止使用受派员工，其他行业一律可以适用劳务派遣。再次，应当限制受派员工的比例，比如不得超过30%，特别是我国大型国有企业已有30多家进入世界500强，而中国500强企业国企更占8成以上，这些企业资金雄厚，但员工中受派员工多占六成以上，这显然与大国企所能负，所应负的富裕员工、维持公平的社会责任不相符合。最后，临时、辅助、替代三者的关系应当是“并”的关系，因为这样解释最直接的效果是可以降低受派员工比例。
三、劳务派遣中的雇主责任
1．问题的提出。《劳动合同法》第92条规定劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。笔者认为该规定并不合理。首先，根据该法第58条和第59条之规定，我国并不存在使用工单位承担连带责任的法律基础。从法理上讲，我国劳务派遣实为一种组合式劳动关系，奉行一重劳动关系的分层运行理论，即受派员工只和派遣单位存在劳动关系，但是派遣机构管“人”而不用“工”，用工单位用“工”而不管“人”。鉴于此该法分别规定了派遣机构和用工单位的义务，“派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主,承担主要的劳动保护义务,用工单位承担与工作场所相关的部分义务”。③在义务上按单一雇主规定，而在责任上却按联合雇主处理，这显然是自相矛盾的。其次，受派劳动者受到损害的界定含糊不清。例如员工在签订，变更，解除劳动合同中所受损害是否也应由用工单位负担值得商榷。最后，是否有利于劳务派遣行业的发展。虽然确立连带责任形式上利于劳动者权利保护最大化，但是“如果不区分雇主责任的类型,一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展”。④
2．问题的对策。第一，笔者认为应当采用人事控制理论来界定责任分担方式和连带责任的大小。用工单位和派遣机构负担的连带责任应当是在受派员工处于用工单位控制过程中所产生的关于工时、工资、加班、安全、卫生、休假等和派遣机构相重叠的责任。这种划分使用工单位的风险仅存在于用工过程，而不必承担与生产经营无关的责任。这样既保护了受派员工的合法权益，也对用工单位实现预先自身风险控制和降低用人成本起到了良好作用。第二，应当尽早出台关于员工损害的司法解释，列举什么事项属于损害范畴以及损害程度大小的认定标准。
四、劳务派遣关系中同工不同酬
1．问题的提出。《劳动合同法》第63条明确规定了同工同酬，但几乎没有企业兑现，特别是社会保险等福利待遇的保障非常弱。在2010年两会《我有问题问总理》节目中谈到中国移动新政策将正式工全部安排在6至9岗，将全部受派员工安排在1至5岗，一个6岗正式员工的工资奖金加上住房公积金是一个做相同工作的劳务派遣员工的3倍，可见同工不同酬程度之严重。
2．问题的对策。第一，转换工资支付方式。由将工资先转移于派遣机构再行向员工支付转变为直接向受派员工支付，这样可使工资支付更加透明直接，并有利于对同工同酬的监督。第二，设定福利替代责任。对于社会保险的参加，在本应由派遣机构负责而未能尽责之时，应先由用工单位先行预付，如不预付则不可签劳务派遣协议，预付后可向派遣机构追偿。
为解决劳务派遣所衍生的问题，笔者意见略显单薄，但为集思广益，修缮立法，保障各方合法权益，法律界继续努力仍有必要。
参考文献：
[1]田思路,贾秀芬.契约劳动的研究——日本的理论与实践［M］.北京:法律出版社,2007,1.
[2]曹海东. 劳务派遣的非正常繁荣［N］. 南方周末,2007-12-13.
[关键词]劳务派遣；三定；业务外包
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2013）48-0056-02
1 管理目标描述
1.1 管理理念
为深入贯彻落实公司中长期发展战略，确保员工队伍稳定，确保满足企业人力资源需求，锦州供电公司高度重视劳务派遣用工规范问题，正确分析和把握当前劳务派遣用工管理存在的矛盾和问题，同时在综合考虑改革成本和企业承受能力的基础上，加强政策研究，加强沟通解释和宣传引导。结合新形势下国网公司、省网公司对劳务派遣用工的总体要求以及企业内部实际状况，锦州供电公司明确了规范劳务派遣用工管理应遵循的理念。
1.2 管理范围和目标
“三定，三提，一外包”创新方式的提出就是基于以上理念，建立起了一个参与人员涵盖一线员工、管理人员和中层干部三个层面，包含多专业、多岗位，实施过程涉及了人才考察、调动、培养、淘汰、使用等多个环节和整个过程，建立了一个具有科学方案、精细流程、规范管理、高效运作的专业用工体系，使规范劳务派遣用工管理更具科学性、合理性和可操作性。
1.3 管理指标体系及目标值
在“三定，三提，一外包”创新体系的实施中，公司为真正落实对工作岗位的“定岗，定时，定量”，对员工提高技能素质，提高工作积极性，提高企业文化的认同感和对服务岗位最终实现业务外包的方案，注重把企业管理水平提升、培训水平提升、人才队伍整体素质提升相结合，引入了同业对标指标、培训指标和岗位指标三大类指标。
2 主要管理做法
2.1 “三定，三提，一外包”建设实施方案
“三定，三提，一外包”是以规范岗位和员工管理为核心、以最终实现对服务岗位的业务外包为目标的渐进式、周期型的实施流程。
2.2 主要方案说明
首先，针对《劳动合同法》修正案中对辅、临时性和替代性岗位的严格界定和锦州供电公司现有的劳务派遣员工的情况，以“定岗，定时，定量”的“三定”政策为主导，以提高员工技能素质、积极性和企业文化的认同感为有力保证，以业务外包为最终目标形成初步实施的方案。把初步形成的实施方案，向各部门、各单位广泛征求意见，确保方案切实可行，具备可操作性和合理性。各部门、各单位根据自己的实际情况提出具有建设性的反馈意见。将实施方案交给公司领导审核考查。
其次，在公司内部召开全员大会，认真解读《劳动合同法》修正案对公司用人成本和法律风险的增加等一系列影响，让各单位、各部门负责人充分了解并支持和配合，并在公司内部形成自觉遵守的良好氛围。对于涉及核心业务的岗位，如果修正案公布前已依法签约的劳务派遣业务继续履行至期限届满。之后依法取消其岗位上的劳务派遣用工形式。对于服务类的辅助岗位，应该逐步减少正式用工的比例。人力资源部根据各岗位的劳务派遣用工管理处理情况和方式进行考核和评定。
2.3 关键方案说明
第一，在《劳动合同法》修正案中，对三性岗位做了明确的说明。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅和可替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；可替代性岗位是指用工单位的劳动者在因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以有其他劳动者替代工作的岗位。此外，还要使时间在临时性岗位上做到严格按照修正案中六个月的期限执行，做到定时。在用工数量的方面也要遵循修正案中的人数比例情况，做到定量。
第二，由培训中心细化“三三一”标准，着重避免正式用工与劳务派遣用工混岗的情况，明确“三提”中对于全面提升员工综合素质的着力点，激发全体员工的生产力和创造力。涉及核心业务的岗位如管理岗位和技能岗位，涉及服务岗位的例如后勤、司机组等依据罗列出的关键岗位素质，结合公司实际需求，明确每个关键岗位素质应达到的程度和水平。
第三，人力资源部在“三定”的原则下采取积极措施，减少混岗作业，对于不能混岗的，应该通过有区别的岗位职责，不同的绩效考核，特别是合同中薪酬条款的约定，解决一些岗位中涉及同工同酬的问题。
第四，对于服务岗位的正式员工采取技能岗位即生产一线的岗前培训，提高其技能水平，既符合企业生产经营发展和人力资源成长的要求，又能更好发挥人才长处，增强员工的相对稳定性，减少风险产生的可能性。
第五，进一步开发业务外包模式，经过几年消化，服务岗位的正式员工全部转岗以后，用业务外包代替劳务派遣。业务外包成本低廉，可以提高企业效益。通过外包，可以为企业节省大量办公费用，降低企业软硬件资源支出。
2.4 保证流程运转的人力资源保障
为了确保管理新机制的顺利进行，确保用工规范计划精确实施工作目标的全面实现，鉴于此项工作存在跨专业、跨部门等特点，公司将组建专项工作领导小组，负责各项工作的宏观管理和监督检查，加强执行力度，提高管理水平，改进管理方法，最终达到完善机制、实施人才强企的战略目的。由公司机关各主要职能部门的主要负责人以及各基层单位的主要负责人来参与实施“三三一”的开展和运行。
办公室设在公司人力资源部。人力资源部在员工内部明确分工，由人力资源部专业人员及公司相关管理人员组成专家小组，针对公司现在各岗位的岗位职责说明书和岗位要求，通过深入细致的梳理，全面掌握各类人员的用工形式和劳动合同签订情况。根据实际用工需求、用工岗位性质和工作内容，以有利于发展生产为原则，合理确定适用于不同岗位用工的劳动合同签订期限。
3 评估与改进
锦州供电公司“三定，三提，一外包”创新模式的实践，重点解决了以下几个方面的问题。
3.1 发挥了对所有员工的激励作用
通过对所有员工企业文化的培训，充分调动了大家工作的积极性，对劳务派遣员工在管理上也采取统一有效的激励制度，避免队伍出现良莠不齐的状态。
3.2 提高了劳动生产率
在对不同岗位合理的规划配置的基础上，对员工进行一系列的技能培训，提升了员工的综合素质，从而增加了公司的竞争力，形成了良性循环。
3.3 提高了基础管理工作的扎实性
通过整体的用工策略，对不同用工方式的适用范围、用工风险、管理模式等问题都进行了全面系统的研究。
基于以上问题所在，锦州供电公司计划从两个方面进行改进。首先积极加强公司内部的岗位流动，同时重视正式员工的培训机制，在合理合法的情况下加快辞退不符合修正案新规的劳务派遣员工的进度；其次完善解聘手续，简化复杂流程。参考文献：
[1]董来英.贯彻落实《劳动合同法》构建和谐劳动关系[J].中国市场，2008（31）.
[经典案例：]
杨某与甲劳务派遣公司签订了2011年4月26日至2014年4月25日为期三年的派遣类劳动合同书，试用期六个月，甲劳务派遣公司安排杨某至乙公司担任工程万能工，月薪2，800元。劳动合同第二条工作内容、工作地点第（一）款约定，工作地点为上海。杨某派遣期限届满或被用工单位退回，但本合同未终止或解除的，甲劳务派遣公司有权再派遣至其他用工单位，再派遣相关事宜以甲劳务派遣公司书面通知为准。第（四）款约定，杨某同意，甲劳务派遣公司可以将杨某从用工单位撤回。用工单位将杨某退回甲劳务派遣公司，或甲劳务派遣公司将杨某撤回时，甲劳务派遣公司除可按法律规定或本合同约定与杨某解除、终止合同或再派出外，亦可安排杨某在甲劳务派遣公司待岗。第四条劳动报酬第（二）款第3项约定，杨某与用工单位发生争议期间，杨某未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，甲劳务派遣公司可按杨某工作地最低工资标准支付工资。第5项约定，杨某在甲劳务派遣公司待岗期间的工资按甲劳务派遣公司所在地最低工资标准支付。但杨某未遵守甲劳务派遣公司待岗规定，不享受上述待遇。第七条劳动纪律第（一）款规定，杨某已知悉并详细阅读甲劳务派遣公司及乙公司的规章制度及劳动纪律。第（三）款第10项规定，杨某在与甲劳务派遣公司维持劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上，或旷工受到书面警告又犯同样错误，甲劳务派遣公司可立即与杨某解除劳动合同并不支付任何补偿。
2011年5月24日，乙公司以杨某在试用期工作表现未能达到公司的要求为由将杨某退回甲劳务派遣公司。甲劳务派遣公司以相同理由向杨某发出解除劳动合同通知。同年5月27日，杨某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：①甲劳务派遣公司撤销退工，恢复与甲劳务派遣公司的劳动关系以及与乙公司的派遣关系；②乙公司以每月2，800元为基数支付2011年5月24日至裁决之日工资。2011年7月15日，仲裁裁决如下：①撤销甲劳务派遣公司2011年5月25日对杨某所作解除劳动合同决定，双方恢复劳动关系；②甲劳务派遣公司于本裁决书生效之日起七日内支付杨某2011年5月25日至2011年7月15日期间工资2，162.76元；③不支持杨某其他请求。仲裁裁决后双方均未。
2011年7月20日，乙公司发邮件给杨某：“杨某，我司已收到劳动仲裁的判决书，与你恢复劳动关系，现通知你2011年7月21日早上9∶00到我司上班。”杨某通过电话回复乙公司，认为仲裁裁决是恢复杨某与甲劳务派遣公司的劳动合同关系，并未恢复杨某与乙公司的劳务派遣关系，故乙公司通知恢复派遣关系无依据。7月21日，甲劳务派遣公司电话通知杨某到乙公司上班，并要求杨某到甲劳务派遣公司签订劳动合同，杨某认为，若为重新派遣，工资问题需重新协商，若恢复派遣，仲裁期间的工资要按原合同工资2，800元计算，工龄连续计算。7月22日，杨某到甲劳务派遣公司，双方为签订劳动合同的期限，恢复派遣还是重新派遣，工资问题未达成一致，杨某未到乙公司报到。8月2日上午，甲劳务派遣公司通过电子邮件通知杨某：于下午1点前到乙公司报到上班，否则将以旷工处理。另，请准确告知工资账号，方便结算工资。杨某未报到，甲劳务派遣公司在8月2日下班前再次发邮件最后一次通知杨某：8月3日9点前到乙公司报到上班，否则将以旷工处理。另，请准确告知工资账号，方便结算工资。杨某8月3日至5日均未到乙公司报到。2011年8月8日，甲劳务派遣公司向杨某发出劳动合同解除通知书：“鉴于我司于8月2日已正式通知你入职，但你至今仍未去报到就职，已造成旷工3天以上，属于严重违纪立即予以辞退的情形，现我公司正式通知你，你与我司签订的劳动合同立即解除。”
2011年10月9日，杨某申请仲裁，要求撤销甲劳务派遣公司2011年8月8日作出的解除劳动合同决定，恢复劳动关系，并按每月1，280元标准支付杨某至恢复劳动关系日的工资及缴纳社会保险；支付2011年5月25日至7月15日工资2，162.76元的25%补偿540.69元；支付2011年8月1日至8日工资353.10元。仲裁裁决不支持杨某的全部仲裁请求。杨某不服遂诉诸法院。
[审理过程：]
杨某诉称：因另案生效裁决确认，2011年7月15日，甲劳务派遣公司与杨某恢复劳动关系，但未支持恢复杨某与乙公司的派遣关系。之后，甲劳务派遣公司重新派遣杨某至乙公司工作，杨某认为，既然是重新派遣，那工资、工龄、合同起始日期等问题应重新协商，甲劳务派遣公司在未与杨某谈妥派遣条件的情况下，以杨某未到用工单位处报到构成旷工为由解除劳动合同不合理。
甲劳务派遣公司辩称：根据仲裁裁决，双方恢复劳动关系及仲裁期间杨某要求恢复与乙公司派遣关系的意愿，甲劳务派遣公司在2011年7月18日至8月8日期间多次以电话邮件方式与杨某沟通，告知可以履行原合同，待遇不变。但杨某却要求增加工资，并以此为由未到乙公司上班，也未到甲劳务派遣公司处报到。在双方劳动关系履行期间累计旷工3天，甲劳务派遣公司可以据此按照劳动合同约定与杨某立即解除劳动合同。杨某的工资原由乙公司发放，仲裁裁决后杨某一直未按甲劳务派遣公司要求确认其工资账号，造成甲劳务派遣公司未能及时打款，责任不在于甲劳务派遣公司。故不同意杨某的诉请。
[审理结果：]
内容提要: 在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益;另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容,应允许被派遣劳动者发表意见。
劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。
一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析
(一)不完全的劳动合同关系
1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系
在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在‘派遣契约’中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。
2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系
《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派 企业 是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]
在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括: 1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。
(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系
劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。
合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会 经济 发展 和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利义务,第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任,合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的,一般而言,为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同),由于不增加第三人的负担,并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂,如果合同为第三人设定义务,第三人必须履行,在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担,合理性则存在问题,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同,而成为了三方之间的合同,因此,《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的”,合同的约定也“不约束该第三人,但第三人拒绝履行合同时,合同债务人负责履行。”[8]
由此可以发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征,被派遣劳动者只能亲自从事劳动,因此,劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者,被派遣劳动者拒绝履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。
二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边 法律 关系的分析
(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系
“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系,是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言,法律关系的当事人多为两方,法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系,这一点在民事法律领域表现得尤为明显,如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系,但这并不排除法律关系的多方性,即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上,这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂,劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系,但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如,国家权力、共有的不动产等),所以,在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上,在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系,彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。
在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本,减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司,取得 经济 效益是其重要的目标,其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者没有被派遣出去,其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣,其可能与用工单位形成利益同盟,压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求,否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势,无法找到合适的被派遣劳动者,因此,在保护被派遣劳动者合法权益的时候,劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟,共同对抗用工单位。从用工单位角度分析,一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”,其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动,“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”,但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动,这样,用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性,共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中,三方主体各自有着利益要求,因此并不能相互“”。
(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护
1.共同约定的可能性与障碍
既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容,被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定,那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下,三方可以进行协商,将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一,如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同,那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一,削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下,用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商,并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二,劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”,失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二,这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间,并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时,三方才可能共同协商。但是实际情况下,这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差,并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议,或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供,需要进行招用;在时间上,这两个合同之间总会存在先后的次序。另外,即使在按照某个特定用工单位的用人条件,劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位,当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时,为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商,新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题,特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时,不同的被派遣劳动者之间要求不同,用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。
2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务
在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订,但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”,告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息,如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容,劳动的地点,工资报酬的领取时间、地点,社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括: (1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明); (2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付; (3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的,以被派遣劳动者的报酬为例,《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利,但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言,不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利,还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此,用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬,还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平,从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。
3.被派遣劳动者的参与权
在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中,关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定,即该劳动者是属于“被派遣劳动者”,是需要被派遣出去的,在有工作期间,其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容,允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意,而不可强制劳动者的意志,矮化被派遣劳动者人格,强迫劳动者成为被派遣劳动者”,[12]而且,在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所,即派遣到要派机构工作,该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷,如该阶段亦需征得劳动者同意,派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中,应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。
注释:
[关键词]劳务派遣；三方法律关系
劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，根据其与用工单位之间的劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位，劳动者向用工单位提供劳动的用工方式。劳务派遣与传统劳动关系只有两方主体不同，存在着三方主体，即劳务派遣单位、要派单位和派遣劳动者，它们彼此之间是怎样的一种关系，需要进一步分析才能厘清。
一、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，因此，双方之间是劳动关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，当履行用人单位对劳动者的义务。”该条款明确规定了派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系。但双方之间的这种劳动关系与传统的劳动关系有所不同。首先，《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”派遣单位与派遣劳动者之间是一种规定了最低期限的劳动合同关系，这与一般的劳动关系不同。在双方合同存续期间，即使劳动者没有被派遣出去工作，派遣单位也必须向劳动者支付工资。这是与传统的按劳取酬是完全相背的。
其此，在传统的劳动关系中，用人单位招聘劳动者就是为了使用他们的劳动力，雇佣与使用是统一的。而在这里，派遣单位本身没有任何生产资料，派遣单位招聘劳动者是为了把他们派遣到第三人处，供第三人使用。派遣单位只享受了部分劳动法权利，劳动者也只承担劳动关系中的部分义务，派遣单位与劳动者之间的劳动关系是不完整的。因此，这种劳动关系也可被认为是形式上的劳动关系。
二、派遣单位与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与要派单位之间签订劳务派遣协议，确定双方之间的权利义务。一般认为，派遣单位与要派单位作为独立、平等的主体，通过平等协商，订立合同，在合同中，派遣单位承担的义务是把符合要派单位要求的合格劳动者提供给要派单位，要派单位则负有就此向派遣单位支付服务费用的义务，该合同具备民事合同的基本特征，该协议属于民事协议，因此，双方形成民事合同关系。对于该合同，有人认为类似于民事合同中的租赁合同，只不过租赁的对象是劳动力，不是一般的民法上的物：有人认为在协议中，要派单位将部分的人力资源管理职能委托给劳务派遣单位，因此属于民事合同中的委托合同。我国《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”从该规定来看，劳务派遣协议与一般的民事合同并不完全相同，该协议需要对派遣劳动者的劳动报酬等内容进行约定，必须符合劳动基准法的规定，即协议的内容是涉及第三人的，且不能违反劳动基准法关于最低工资的规定，因此，是一种特殊的民事合同。
基于劳务派遣协议内容受到劳动基准法限制的特点，有学者认为，劳务派遣协议从形式上符合民事合同的特征，但不属于民事合同，不可归类于任何一种有名合同或无名合同。其认为，劳务派遣协议是劳动法上的特殊合同，但由于双方主体均非劳动者，也不是劳动合同。
对此，笔者认为，劳务派遣协议应属于民事合同，其属于有偿、双务的无名合同。因为其符合民事合同的基本特征，且将其定性为民事合同，有利于简化劳务派遣的法律关系。派遣单位与要派单位之间是民事合同关系。
三、派遣劳动者与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣劳动者在要派单位处向其提供劳动，要派单位负有实现劳动基准的义务，双方之间并无任何合同关系的存在。对于两者之间究竟为何关系，一重劳动关系说与双重劳动关系说的回答并不相同。根据一重劳动关系说，其认为派遣劳动者与要派单位之间并无劳动关系的存在，双方之间存在指挥命令关系与劳务提供关系。其认为，派遣劳动者与要派单位之间的关系，虽然与劳动关系较为类似，但存在区别。要派单位并不向派遣劳动者支付工资，也不为其缴纳社会保险，派遣劳动者也没有成为要派单位的正式成员，其只是为要派单位提供劳务。对于要派单位而言，其承担的责任，是基于直接使用劳动者而产生的附随义务，并不是真正的雇主责任。要派单位对于劳动者的指挥命令，来自于劳务派遣协议和派遣单位与劳动者的劳动合同的授权。根据双重劳动关系说，认为要派单位与派遣劳动者之间存在特殊的劳动关系。虽然两者之间并无任何书面形式的劳动合同，但要派单位享有指挥命令的权利，劳动者也是向要派单位提供劳动，符合劳动关系的实质特征，是实际意义上的劳动关系。认为派遣劳动者与要派单位之间存在劳动关系，为劳动者对要派单位承担诚信义务、要派单位承担劳动法雇主责任等问题提供了理论基础。我国《劳动合同法》第九十二条规定的被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位要承担连带责任，在此也得到了很好的解释。
笔者是认可劳务派遣双重劳动关系学，认为派遣劳动者与要派单位之间的关系应为特殊劳动关系，这也是有利于保护派遣劳动者权益的。
参考文献
[1]王桦宇，万江：《劳务派遣法律实务操作指引》，中国法制出版社，200(11)
[2]丁薛祥：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社，2006
[3]，黎建飞：《劳动合同法条文讲解与案例分析》，人民法院出版社，2007
一、劳务派遣概述
所谓劳务派遣，是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位根据用人单位的要求将与其建立有劳动关系的劳动者派遣至用工单位，从事用工单位安排的工作任务所形成的一种新型的劳动用工方式。
可见，劳务派遣中涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。三方主体之间的法律关系如下：劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是基于劳动合同而形成的雇佣关系；劳务派遣单位与用工单位之间是基于劳务派遣协议所形成的劳务上的合作关系；用工单位与被派遣劳动者之间并没有雇佣关系，双方之间是基于劳务派遣所形成的劳务关系。
从劳务派遣的内涵来看，与传统的劳动关系相比，劳务派遣最显著的特征在于劳动力的雇佣和使用相分离，具体而言就是，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立了劳动关系，但并不实际地使用被派遣劳动者；用工单位实际使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者并不存在雇佣与被雇佣的关系。
劳务派遣协议，就是劳务派遣单位与用工单位签订的有关劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者事宜的书面文件，它通常约定有派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等事项。
近年来，劳务派遣在我国发展异常迅猛，甚至出现了不正常的局面，越来越多的企业开始采用劳务派遣的用工形式。劳务派遣之所以受到企业的青睐，从根本上说，节省成本是最大的驱动力。长期以来我国对劳务派遣缺乏完善的法律规制，对被派遣劳动者的合法权益的保护力度不够，即使是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》实施以后，这种状况亦未能完全改变。正如中国劳动关系学院劳动关系主任乔健在接受《瞭望东方周刊》的采访时所说的：“劳务派遣制度已成为《劳动合同法》最大的漏洞，是长在《劳动合同法》身上的毒瘤”。正是基于这种状况，相当多的企业为了规避或减轻在直接用工形式下对员工承担的相对比较多的义务，于是纷纷采用劳务派遣，以节省企业的成本支出。
二、劳务派遣形式下企业的风险防范
尽管在新的劳动关系法律背景下，劳务派遣的法律规制仍不完善，但是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》毕竟用专门章节对劳务派遣作了规定，客观的说，在新的劳动关系法律背景下，采用劳务派遣的企业再也没法继续像以前那样行事了。正如中国人民大学劳动人事学院程延园教授所说的：“在《劳动合同法》的规范下，用工单位采用劳务派遣的法律风险加大了。”那么，在当前新的劳动法律背景下，采用劳务派遣用工形式的企业应如何加强人力资源管理应对，有效的防范和减少法律风险呢？笔者认为，除了企业应依法履行义务，避免因自身违法而发生法律风险之外，还应主要做好如下几方面的工作。
（一）选用适当的劳务派遣单位
作为防范法律风险的第一步，企业应重视劳务派遣合作单位的选择，按照如下标准来选择适当的劳务派遣单位：首先，具有合法的劳务派遣资质。根据当前的法律规定，如果劳务派遣单位不具备劳务派遣的资质，那么这将有可能导致用工单位与其签订的劳务派遣协议被认定为无效，进而导致用工单位被认定与被派遣劳动者建立了直接的劳动关系，这样不仅企业原本希望通过采用劳务派遣用工来达到的目的全部落空，而且还会遭受额外的损失。所以，企业在选择劳务派遣合作单位时，务必对劳务派遣单位的资质进行审查。
根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。在具体的操作上，企业可以通过审查劳务派遣单位的企业法人营业执照，以确认其是否是依法设立，是否具备劳务派遣的资质。实践中，企业应特别注意的是，有些机构实际上只是一些仅能从事职业介绍或人事的中介机构，没有从事劳务派遣业务的法定资质，企业一定不能使用这些机构派遣的劳动者。
其次，具有良好的信誉、较大的规模和较强的实力。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，……；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”根据该条的规定，即使企业自身遵纪守法，严格履行其各项义务，但是如果因为劳务派遣单位的原因，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位也要与劳务派遣单位承担连带责任。正是基于该条的规定，所以选择信誉良好、规模较大、实力比较雄厚的劳务派遣单位就显得尤为重要。因为通常情况下，这样的劳务派遣单位比较注重自身在业界的形象和本企业的长远发展，一般不会随意侵害被派遣劳动者合法权益。企业选择跟这样的劳务派遣单位合作，面临的潜在风险要小很多。退一步讲，即使该劳务派遣单位出现损害被派遣劳动者的合法权益的情况，由于它具有较强的实力，因此，它有能力去承担责任，而不至于发生因劳务派遣单位无力承担责任而导致由用工单位实际承担责任的后果。
实践中，为了了解劳务派遣单位的信誉、规模和实力，企业可以对劳务派遣单位的注册资本、投资总额、财产状况、业务网络覆盖情况、企业声誉、品牌知名度、客户数量、处罚记录、纠纷记录、化解劳动争议的能力等信息进行了解，必要的时候可以请专业的调查公司进行调查。
最后，还必须具有较强的业务能力。主要包括其招工途径和招工能力、对员工的培训和管理、工资发放、社会保险的办理和缴纳、派遣手续的办理等。
（二）加强对劳务派遣单位的监督和管理
如上所述，很多情况下，用工单位本身并无任何过错，但是因为派遣单位的原因而被卷入纠纷。因此，对劳务派遣单位的监督和管理也是十分必要的。
就监督的内容而言，主要是监督劳务派遣单位依法为被派遣劳动者办理和缴纳社会保险，按时足额发放工资等。当前，劳务派遣单位不依法为被派遣劳动者缴纳各项社会保险费，违法拖欠甚至克扣工资等严重侵害被派遣劳动者的合法权益的现象还比较多，一旦出现劳动争议，用工单位就只能被迫卷入仲裁或诉讼，轻则给用工单位带来不必要的麻烦，重则有可能给用工单位造成比较大的损失。比如，劳务派遣单位未为被派遣劳动者办理工伤保险，被派遣劳动者在派遣期间发生工伤而发生高额的医疗费、赔偿金等费用，由于这种情况下，用工单位要承担连带责任，用工单位可能需要向被派遣劳动者支付一部分费用，更糟糕的情况是，如果这时劳务派遣单位丧失偿债能力，那么用工单位就不得不成为全部费用的最终承担者，因为用工单位在承担责任后已经无法从劳务派遣单位那里获得追偿。
在操作层面上，可以要求劳务派遣单位按月提供证明其已经为被派遣劳动者足额缴纳社会保险费以及支付工资的凭证，比如社会保险缴纳情况网上打印件、工资领取签收单或者银行回单复印件等。
（三）完善重要环节的手续
第一，在被派遣劳动者的接收手续上，应要求派遣单位提供其与被派遣劳动者之间的劳动合同原件、写有被派遣劳动者身份信息的劳务派遣介绍信、被派遣劳动者的身份证复印件以及体检证明等材料，审核被派遣劳动者是否符合派遣岗位的任职条件，对审核合格的被派遣劳动者进行必要的安全、技能以及企业规章制度的培训，做好培训记录，将企业规章制度、岗位任职条件以及考核制度分发给被派遣劳动者并让他们签收，做好劳务工登记手续。这些手续的主要目的在于保留用工单位与劳务派遣单位之间有关劳务派遣的证据，防止将来出现被认定用工单位与被派遣劳动者建立了直接的劳动关系的后果，同时，留下用工单位已经告知被派遣劳动者本企业的规章制度和考核制度的证据，为将来可能的退回被派遣劳动者留下依据。
第二，派遣期间保留好被派遣劳动者的辞职书、严重违反企业规章制度的证据、给企业造成损失的证据以及被派遣劳动者不胜任岗位的证据等。退回被派遣劳动者时提前通知派遣单位，以便派遣单位及时对他们另行派遣或者办理解除劳动合同手续。这些做法的目的在于留下用工单位有权将被派遣劳动者退回的证据，并不给派遣单位以索赔借口。
第三，做好被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同的期限登记工作，在劳动合同期限即将届满前通知派遣单位，并根据合同到期后是否续签而对被派遣劳动者相应采取续用或退回派遣单位的处理措施。这是为了防止在被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同到期不再续签的情况下，因用工单位继续留用被派遣劳动者而造成用工单位与被派遣劳动者之间形成事实劳动关系的后果。
（四）有效的设计劳务派遣协议
对于劳务派遣协议，用工单位除了应注意一般合同的基本问题以及《劳动合同法》第五十九条的规定之外，还应特别注意在如下问题上设计对自身有利的条款：
第一，有关被派遣劳动者的退回问题，除了《劳动合同法》第六十五条规定的内容外，进一步明确其他情况下的退回，比如根据用工单位的经营状况的需要，在提前一段时间书面通知的情况下的退回机制。
第二，明确被派遣劳动者在患病或非因工负伤、工伤、死亡、年休假等情况下，劳务派遣单位与用工单位各自对被派遣劳动者承担的责任。
第三，明确派遣的流程和各项手续，约定派遣单位应按月向用工单位提供证明其已向被派遣劳动者支付工资并为他们缴纳社会保险费的凭证，明确派遣单位在其与被派遣劳动者变更、终止、解除、延续劳动合同之前须向用工单位履行告知义务，以及违反此规定应承担的责任。
第四，明确在劳务派遣协议终止、解除时对被派遣劳动者的安排以及协议双方各自对被派遣劳动者承担的责任。
第五，明确原有被派遣劳动者流失或用工单位有新的劳务岗位需求情况下劳务派遣单位补充新的劳务工的流程和时限。
