时间：2023-08-24 17:18:51
【内容提要】犯罪构成是对以民众的道德价值取向为判断基础而认定的危害行为无可奈何地施以刑罚手段从而完成其“犯罪化”过程后在法律上刑构的犯罪之模型或规格——其适用是内缩的而非外张的。它是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性的必然要求，其基本意义在于指导、约束和规制司法裁判行为。
【关 键 词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型
我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。
刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。
现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！
二
上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。
即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而
关键词 新媒体 未成年人犯罪 法律规制
作者简介：苏婉婷，燕山大学硕士研究生，研究方向：诉讼法学。
公众对当年闹得沸沸扬扬，目前还记忆犹新的李天一案件的熟知是通过新闻媒体，媒体在整个过程中扮演着重要的角色。在媒体报道案情时，也将李天一的出生年月、家庭状况、学校班级、犯罪前科等等个人资料展现在世人面前，这对一个未成年人而言无疑会对他的身心健康引起重大影响。当人们在关注案件进程，指责李天一时，又有没有想过李天一作为一个未成年人而应有的权利和应得到的保护呢，这一问题引发了我的思考。本文将先从新媒体和报道未成年人犯罪的概念入手来探讨这一问题。
一、基本概念的界定
随着科技和网络的发展，新媒体成为了新的媒体形式，并发展迅速的融入了我们的生活。说到新媒体，我们可能联想到移动电视、网络、数字电视、数字电影、触摸媒体等。对于新媒体的定义，国内还没有明确的界定。应从它的特点上入手，交互性，快速性，多样性，时间性，技术性等方面入手。本文大致将新媒体界定为，建立在计算机信息处理技术和互联网基础之上的，能够发挥传播功能的媒介。
未成年人犯罪的概念有广义和狭义两种。这里所说的未成年人犯罪主要指的是狭义的概念，指未成年人实施的触犯刑法，危害社会并依法应受刑罚处罚的行为。我国的未成年人犯罪应界定为：已满14周岁未满18周岁的人所实施的触犯刑法，危害社会并依法应受刑罚处罚的行为。
因此未成年人犯罪报道的概念，我认为是指新闻媒体对已满14周岁未满18周岁的人所实施的触犯刑法，危害社会并依法应受刑罚的行为及其相关情况的报道。
综合上述概念，总结新媒体下报道未成年人犯罪的概念是，建立在计算机信息处理技术和互联网基础之上的媒介，发挥传播功能，对已满14周岁未满18周岁的人所实施的触犯刑法，危害社会并依法应受刑罚的行为及其相关情况的报道。
二、新媒体下报道未成年人犯罪法律规制的现状和问题
（一）法律条文的疏漏
我国关于新媒体环境下的对报道未成年人犯罪并没有专门性的立法，而是散见于各种法规和规章当中，并且法律效力位阶较低，并且针对侵害未成年人权利的行为也缺乏相应的制裁措施，很多仅仅停留于理论层面，实际操作起来比较困难。
未成年人保护法上，规定了应保护未成年人的个人隐私，对未成年人犯罪案件的报道不得披露能推断出未成年人身份的资料。这对于未成年人人身的保护有一定的作用，但是也没有专门详细的报道未成年人犯罪的规定，只是简单的一句话，对于不能报道的内容，报道的时间和责任追究等都没有规定。
民法上，只是规定了公民的隐私权应该得到保护，而对于报道犯罪案件对被害人的保护问题则没有涉及。侵权责任法中，对网络侵权规定的很模糊，对于侵犯什么样的主体，什么样的权利，应负什么样的法律责任都没有具体规定。
刑事诉讼法上，没有对司法人员在保守职务秘密上面做出具体规定，司法人员大多是遵循着职业道德基本准则来进行自我约束，没有法律上的强制力保障，更没有制裁措施。着对于司法人员的职务秘密保守是不能提供法律保障的，对未成年被告人的保护是十分不利的。
网络监管法上，我国的法条保护的是网络用户的个人信息安全，同时也规定了网络信息不能侵害其他公民的合法权益，而对于新闻报道侵害被害人，侵害未成年人的规定则是空白，并且也没有规定侵犯了公民权益之后应负的法律责任。
（二） 新制度产生对媒体报道的影响
刑事诉讼法的修订对报道未成年人犯罪产生了一定影响，如果报道不注意就会违反刑事诉讼法对未成年人犯罪方面的规定。例如，新修订的增加的附条件不起诉制度，其适用于涉嫌侵犯公民人身权利、财产权利或者妨害社会管理秩序的轻微犯罪的犯罪，依法可能被判处一年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金处罚的犯罪，并且行为人有悔罪表现的未成年人犯罪案件。这就对媒体在报道这方面时有了一定的影响，如果媒体报道了在侦查阶段的未成年人犯罪案件，经审查发现时符合附条件不起诉，那么媒体就需要对案件的结果进行解释，并且对于未成年人的个人信息保护要求也更为严格。
再如，犯罪记录封存制度，对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的犯罪未成年人，在刑罚执行完毕后其犯罪记录将封存，对未成年人累犯的，犯罪记录不封存。并且对涉及危害国家安全的犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪的首要分子、主犯等主观恶性程度较深的犯罪，也不封存。媒体在报道侦查阶段的未成年人犯罪案件时，并不知道是否符合前科消灭制度，同样对媒体报道有了一定的限制影响。
三、对新媒体报道未成年人犯罪法律规制的必要性
（一）在新媒体环境下媒体新闻报道出现新特点
媒体主体多样化，传播渠道多样化，信息的及时性强，传播行为更具主动性、交互性，个人评论色彩浓重，这些特点都是传统媒体所不具有的。新媒体的出现使新闻的影响范围和影响力有了质的飞跃，对控制新闻传播范围和速度有了新的更高难度的要求。
（二）新闻自由是一种相对权利
新闻自由是公民言论自由的延伸，但在行使新闻自由时，应当尊重他人的权利和名誉，保障国家安全、公共秩序、公共卫生或道德。在任何时候、任何情况下都不得滥用。我国《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 （三）未成年人应该得到保护
由于犯罪嫌疑人尚未成年，其心理、生理等方面容易在受到外界不良影响而犯错。这时我们要做的是对他们及时的教育、改正和挽救，而不是对他们无尽的批评和指责。新闻媒介作为社会的重要组成部分， 应为保护未成年人承担社会责任。其中重要的一项就是报道未成年人犯罪时对未成年人的保护。报到时，应充分注意到未成年人的特点，对报道的内容，时间和方式有一定的特殊限制。
四、具体法律规制
（一）加强对互联网新闻主体的管理
互联网、移动手机、微信、微博等新媒体具有速度快、多样性、传播面广等特点，在案件报道中的成为了新的力量。应加强对网上案件报道的规范和管理，有关未成年人犯罪的消息时不能披露未成年人的个人信息，不能未成年人的照片。规范网上案件报道的新闻来源，不得将博客、播客、微博、论坛等未证实的内容作为新闻进行报道、刊载。制定专门的法律规制网络媒体和公民有关于未成年人犯罪的新闻。
制定对违法主体的惩罚措施，若媒体了能体现未成年人身份的信息，相应网站应立即删除该信息；如果报道了虚假的信息，则相应网站应删除错误新闻，并正确的新闻纠正错误，同时对未成年人及其家属公开道歉。以上行为情节严重的，由于侵犯了未成年人的隐私权，应通过类推认定其触犯侮辱、诽谤罪。如果犯罪主体是网络媒体，则应由其负责人和新闻撰稿人承担连带责任。如果犯罪主体为一般公民，则应由其承担相应法律后果。
（二）完善在新闻发言人制度中关于未成年人犯罪报道的规定
在审判程序阶段，由于审判公开制度，对一般案件的公布也就顺理成章，在这里就不加以累述了。我们主要讨论的是对于未成年人犯罪的案件，我国实行的审判不公开制度，义在保护未成年人的权利，为其以后的身心成长提供保障。这也就决定了不能有关庭审过程的一切信息。对于审判结果的公布，也应该注意未成年人犯罪案件是否符合犯罪记录封存的情况，如果符合自然不能公布任何信息。如果不符合，在公布结果时应注意，不能公布任何能辨识出该未成年人的个人信息及其作案的具体细节，以保护未成年人的利益。
（三）明确附条件不起诉制度对未成年人犯罪案件报道的限制
由于符合这一条件的未成年人犯罪案件只存在侦查阶段，所以这个制度主要是对在侦查阶段对未成年人犯罪报道有一定的限制。新闻方，无论是网络媒体还是公民，在公布案件之前应该预先判断该案件是否符合附条件不起诉的情况，如果是则应不仅只报道案件大致情况，还要将案件的结果进行后续报道。同时也应注意，在报道案件时不能有任何能暴露未成年人身份的信息，来保护未成年人的权利。也不可过分详细的描述和渲染犯罪经过和细节，以免引起较大的社会影响。
国家工作人员作为贪污、受贿犯罪主体的演变经历了四个发展阶段。（1）1979年刑法对贪污、受贿罪主体规定，仅限于国家工作人员。1982年3 月全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定：“本规定所称国家工作人员包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这两部法律对贪污、受贿罪主体的规定从内涵到外延都是一致的。（2）以1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》为标志，把主体扩大为国家、集体经济组织人员、其他经手、管理公共财物人员，即除国家工作人员外，集体、其他经手、管理公共财务的人员，都可以构成贪污罪主体。（3）1995年2月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》把贪污、受贿发生在公司、 企业内的规定为， 只有国家工作人员才适用1988年的《补充规定》，非国家工作人员只适用该《决定》来定罪。特别是最高人民法院针对该《决定》所作的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对国家工作人员作了进一步限定，要求一要有国家干部身份，二要行使管理职权，二者缺一不可。从而形成了两高对“国家工作人员”认定上的严重分岐，在司法实践中也造成了检察机关与审判机关对贪污、受贿罪主体界定上的不协调。（4）1997年3月修订后刑法第93条对“国家工作人员”概念及范围进行了重新界定。同时为保护国有资产，防止国有资产的流失，新刑法第382条规定贪污罪主体除国家工作人员外，还包括受委托管理、 经营国有财产的人员。受贿罪的主体仅限于新刑法第93条规定的国家工作人员。可以看出修订后刑法对贪污、受贿等职务犯罪主体范围的界定较之1995年2月的《决定》要宽，但比《补充规定》又缩小了。 正是由于立法上的不断调整，对国家工作人员的定义、范围界定不断变化，加之立法上的不明确，甚至立法上的缺陷，造成了实践中对国家工作人员主体认定的难度加大，尤其是在刑法适用中，一些特殊情况下对国家工作人员的主体性质理解更是有较大分歧。
（一）《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中“国家工作人员”的范围认定
全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条规定的国家工作人员范围，在理论上和实践中存有三种不同的观点。一种意见认为该《决定》中所规定的国家工作人员应包括：（1 ）国家机关工作人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国有企业中的管理人员；（4）公司、企业中政府主管部门任命或者委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司中行使管理职能的人员；（6）其他依法从事公务的人员。这种观点与1979年刑法第83条规定的国家工作人员范围是基本吻合的。另一种观点认为，该《决定》第12条所说的国家工作人员仅限于国家公职人员。这种观点不符合立法愿意。根据公司法第58条规定，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理，据此，国家公职人员就不可能成为《决定》所规定的犯罪主体。第三种观点认为，国家工作人员是指在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。这种观点主张适用《决定》第12条所说的国家工作人员主要有三大类：一类是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。所谓“国家工作人员身份”，就是经过国家人事部门（主要是指县级以上政府人事部门）正式办理了国家干部审批手续，在编在册的干部。因此以下三种情况不应当认定为国家工作人员：（1）虽然在国有公司、 企业中行使管理职权，但不具备国家工作人员身份的人；（2）原具有国家干部身份， 但后来在聘任或选举过程中落聘，不再行使管理职权的人；（3 ）国有公司、企业中的普通职工，有时虽经手一定的公共财物，但都属于从事服务性的劳动。第二类是在集体经济组织中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人；第三类是受国有公司、企业的委派或者聘请作为国家公司、企业的代表在中外合资、合作、股份有限公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。对此，有人认为这种国家工作人员的身份论，有悖于1979年刑法对国家工作人员主体身份的公务性的立法界定。按照刑法规定，国有公司、企业中从事公务的人员，不论是正式在编职工，还是聘用人员，只要其从事公务，即有组织、领导、监督、管理职责均应以国家工作人员论。
（二）审计、会计事务所的工作人员利用审计等职务之便收受贿赂的主体认定
对于审计、会计事务所的工作人员利用审计等职务之便收受贿赂，其犯罪性质的界定、主体的确认主要有以下几种意见：有的认为审计、会计事务所是中介组织，审计、会计人员既不属于国家工作人员，也不是公司、企业人员，其收受贿赂如没有刑法第229 条规定的故意提供虚假证明文件行为，不构成犯罪；另一种意见认为中介组织是企业的一种，其收受贿赂的行为，构成刑法第163条规定的公司、 企业人员受贿罪；还有一种观点认为，审计、会计事务所是中介组织又是国有事业单位，可以适用国家工作人员的规定。倾向性意见认为：首先刑法第229 条所指的中介组织，是指完全实行规范建制的企业性组织，是“独立经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”并实行严格行业自律的经营性、服务性组织。符合此条件的审计、会计事务所的工作人员，利用职务之便收受贿赂，应按刑法第163条规定处理。收受贿赂， 故意提供虚假证明文件的，应按刑法第229条规定从重处罚。其次， 目前仍属于国家投资设立的，或直接附属于国家机关的审计、会计事务所的工作人员，应认定为国家工作人员，其利用职务之便收受贿赂的，应按刑法第385 条规定定罪处罚。
（三）供销社等集体经济组织中的工作人员工作严重不负责任，造成公共财产重大损失行为的主体性质认定
对供销社等集体经济组织负责人工作中严重不负责任，造成公共财产重大损失行为的主体认定，有以下几种观点：一种意见是对供销社的主要负责人，如果属于政府或主管部门批准、任命、委任产生的，应以国家工作人员论；第二种观点认为，供销社具有部分行政管理权，且这种权限是由法律、国家政策赋予的，对供销社的负责人员应认定为“依照法律从事公务的人员”；第三种观点认为，对直接隶属于国家行政机关、行使部分行政管理权限的人员，不但应认定为国家工作人员，而且应认定为国家机关工作人员。较为集中且达成共识的意见认为：因供销系统的特殊地位和作用，由政府（或党委）任命、委任产生的供销社主要负责人，实际上体现了政府加强对非国有企业的管理，他们符合刑法关于“委派人员”的规定，应视为国家工作人员，而不能认定为国家机关工作人员。供销社其他工作人员不属于国家工作人员范畴。
（四） 村（居）民委员会的组成人员应属国家工作人员
村（居）民委员会的工作人员能否具有国家工作人员身份，要视其所从事的公务性质而定，如果是代表国家从事国家公务，其主体身份就是国家工作人员；统一的观点是，村（居）民委员会是依据宪法的规定设立的基层群众性自治组织，依照村（居）民委员会工作条例（组织法）的规定，办理社区内的社会公共事务和公益事务，符合从事公务的属性，对其中依法经选举产生或政府部门批准产生的人员，符合刑法“依照法律从事公务人员”的规定，应以国家工作人员论。对于村（居）民委员会党支部书记的主体身份亦倾向于认定为国家工作人员，而对村民小组长是否可以国家工作人员论存有争议。
此外，对国家事业单位的职工（有些实行企业化管理，但仍是事业单位，如计划生育服务站、人防办下属的设计室等），利用职务之便进行的犯罪，其主体身份应认定为国家工作人员。而对于离退休的国家工作员和停薪留职后被非国有公司、企业聘请的国家工作人员，因其所从事的工作与原来的职务身份已没有任何联系，对于他们在公司、企业中的职务犯罪，就不宜再认定其为国家工作人员。但对于国家工作人员到企业承包，如果是经组织批准的，那么其利用职权进行的贪污、贿赂、挪用，以国家工作人员主体认定无疑，如果是私自受聘，其犯罪行为就该另当别论。而对铁路、邮电、供电等部门的职工侵占、受贿、挪用应具体问题，具体分析。一种观点主张，如果上述部门已经实行企业化了，其职工的上述犯罪主体就不能再认定为国家工作人员，只能适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》进行处理。倘若还是事业单位，则仍然适用国家工作人员主体的规定定罪处罚；另一种观点则认为，铁路、邮电、供电等部门无论是否企业化，其职工侵占、受贿、挪用等职务犯罪行为，都应适用1988年的《补充规定》，以国家工作人员主体身份定性处理。原因在于即使上述部门实行企业化，从中国的国情看，它们仍然属于国有企业，其企业职工从事公务仍适用国家工作人员的有关法律规定。
二 国家机关工作人员的概念及范围界定
司法实践中，对于国家机关列入干部序列从事公务的人员是国家机关工作人员已达成共识，而对于国家机关聘用从事国家职能活动和在国家机关设立的事业单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员，与会人员有以下几种不同意见：一种观点认为刑法所规定的国家机关工作人员是一专有概念，它是指经地市以上人事部门批准在国家机关中从事公务的人员，不能随意扩大范围；另一种观点主张，对于国家机关聘用从事国家职能活动和在国家机关设立的事业单位里从事公务的人员，其利用职权渎职行为，刑法中有法律规定的按规定执行，如没有规定且社会危害性较大，可以有条件地适用刑法第397条规定， 原因在于该条就是立法上保留的一个“小口袋”；还有一种具有代表性的观点，认为经依法选举产生或由国家机关任命、委托、聘用在乡、镇以上国家机关以及国家机关下设的事业单位中从事国家职能的人员，应认定为国家机关工作人员， 适用渎职罪犯罪主体的规定。因为， 国家机关工作人员的本质特征是依法从事国家管理活动，担负着国家机关管理社会公务的职能。依照《国家公务员条例》第8条之规定， 国家机关下设的事业单位是否具有从事国家机关的职能，就决定了该事业单位工作人员是否具有国家机关工作人员资格。因此，由法律、法规赋予行使国家管理职能的事业单位（如卫生防疫站从事卫生防疫）中的人员，在行使国家管理职能时，应认定为国家机关工作人员。由国家机关依照《行政处罚法》授权行使行政管理职能，享有行政处罚权的事业单位（如林木检查站、环境监测站）中的人员，其公务活动附属于与之相联系的国家机关，公务活动所产生的后果具有法定效力，且由国家强制力作保障。所以他们执行公务时，应认定为国家机关工作人员。同时，在国家机关中虽不具有机关序列干部身份的被聘人员，只要其从事国家机关的活动有合法的依据，也应实事求是地认定为国家机关工作人员，根据权利与义务相一致的原则，他们亦应成为渎职罪的犯罪主体。
三 受贿罪中“利用职务之便”的内涵及其具体表现形式
（一）对“利用职务之便”的理解
有人认为现行刑法受贿罪中“利用职务上的便利”，仍是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。实践中，利用本人职务范围内的权力有两种情况。一是不违背职责的受贿，即“贪赃不枉法”，指行为人利用职务之便非法收受他人财物并为其谋利，但这种谋利的行为只是一种职务内应为之事，也就是“正确履行职责的行为”。另一种则是违背职责的受贿，即“贪赃又枉法”，指行为人利用职务之便非法收受贿赂，在为他人谋取利益时，违背职责实施职务上不应为的行为或不实施职务上应为的行为。这两种情况均可构成犯罪。也有人对受贿罪中“正确履行职责”的情况作了具体分析。认为在贿赂犯罪中，行贿人之所以行贿，受贿人得以受贿，双方关系赖以建立的关键在于受贿人利用职权为请托人谋取利益。因此，正确地、合法地履行职责对于受贿人来说虽然是正常性的，但对其他人来说，接受其工作成果却有不特定性、机遇性或时间差异性。行贿人通过行贿将这种不特定的机遇及时地落在自己身上，受贿人只要收受了财物，就使得其履行职责的行为带有被收买性，即符合受贿罪“权钱交易”的本质特征。从受贿罪侵犯的客体来看，由于收受贿赂使得职权被收买，即使行为人正确地履行职责，正常执行公务，也同样败坏了国家工作人员职务的廉洁性。还有人对此提出了不同看法。这种观点认为，若没有任何请托人和请托事项，行为人只是纯正地执行公务，（即“正确履行职责”）此行为的客观受益人向国家工作人员给付财物，国家工作人员予以收受，不是受贿罪。因为行为人根本就没有为他人谋利的故意，不能因其行为使他人客观获利而认为其职务行为是谋利行为，否则是典型的客观归罪。
（二）对请托事项与利用职务之便的认定
“对请托事项是否拥有最终决定权才属利用职务之便”问题。大致有三种情况。一种情况是，请托事项虽属于行为人职权范围内的事项，但必须是行使决定权才属于利用职务上的便利，这是受贿罪中利用职务之便最典型的形式。第二种情况是，请托事项不属于行为人职权范围内的事项，而行为人只是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过第三人职务行为实现了请托人请托的事项。这种情况下行为人的行为也是利用了其职务上的便利。行为人虽不具备最终决定权，但行为人拥有对第三人职务行为的制约权。第三种情况是，对一个大的请托事项，行为人没有最终决定权，但大的请托事项的实现是建立在一个个小的请托事项实现的基础上的，行为人对某一个小的请托事项拥有决定权，那么行为人也是利用了职务上的便利。如某市政府决定建造一项市政工程，委托某设计方负责工程图纸设计。设计方委托某设计人员进行安装中央空调的暖通图纸设计，该设计人员即拥有了设计权，他有选用产品进入图纸的权力，这种权力对最终选用产品有很大影响，因此是一种职务权力。即使设计人员无最终选用产品的决定权，若其选用了某种产品标入图纸，亦应认定其在设计过程中，利用了职务上的便利。
此外，针对“科技人员的职务技术服务能否视为利用职务之便”问题，有人认为应分清三方面情况：一是要分清行为是职务行为还是非职务行为。对非职务行为的技术咨询、技术服务，不属于利用职务之便。二是在职务行为中如提供了他本人专利技术，为服务对象带来了额外经济利益，亦不能视为利用职务之便。三是即使在业余时间，如行为人提供了属于其单位所有的技术，或者是利用单位器材为他人提供技术服务，又未经单位许可，应视为利用职务上的便利。
（三）“利用职务之便”的具体表现形式
对“利用职务之便”的具体表现形式，有人认为根据是否正确履行职责，可分为枉法和不枉法；根据利用职权的行为特征，可分为作为和不作为；根据利用职权的范围，可分为利用本人的职权和利用他人的职权等等。其中利用他人职权实际上是利用本人职权或地位对他人职务的制约关系。这种制约关系表现为两个方面，一是纵向制约关系，存在职务上的上下级关系，即职务上的从属关系。二是横向的制约关系，即无隶属关系的同级国家工作人员职务之间的制约关系。如审计、财政、公安部门对同级单位的制约关系。利用他人职权，有时也表现为利用影响或协作关系。利用影响关系，如利用在领导身边工作或担负特殊职责的工作岗位，求助、说服领导作出一定的职务行为，以满足请托人的利益要求。协作关系指同单位的部门之间或同级单位之间的关系，这种协作关系也是由职权和地位形成的。如某国有企业总经理要求另一国有公司的经理接收某一大专毕业生为该国有公司职员，并从中索取该大专生的巨款贿赂，即为利用协作关系的受贿。
四 如何理解受贿罪的“为他人谋取利益”
构成受贿罪，除索贿情况外，非法收受他人贿赂，需要具备“为他人谋取利益”的条件。“为他人谋取利益”包括谋取物质利益或非物质利益。在利用第三人职权的情况下受贿或索贿，都要求有为请托人谋取不正当利益的条件。不正当利益，指依照法律或有关规定，请托人不应当得到的利益。
（一）“为他人谋取利益”的犯罪构成要件属性
有观点认为，受贿罪要有为他人谋取利益的故意。如果行为人在行使职权时没有为他人谋取利益的故意，只是正确行使职权，在客观上为他人谋取了利益，事后接受当事人以感谢等名义送予的财物，则不构成受贿罪。针对这一观点，有人提出了不同意见，并作了深入细致的分析：①受贿的行为人只要在收受贿赂的时候，明知行贿人送予的财物是因为本人的职务行为为某谋取了利益的结果，就可以认定其具有受贿罪的主观故意。至于其对受贿的结果是积极希望，还是消极认可，不影响受贿罪主观要件的成立。受贿罪主观要件的内容有两个方面：一是非法收受他人财物的故意；二是为他人谋取利益并以此作为非法收受他人财物的交换条件，即权钱交易的故意。受贿罪主观要件表现形式具有多样性和复杂性，决定了主观故意产生阶段的多样性。这种主观故意可以产生于谋取利益之前，也可产生于谋取利益之后，即可以是事前主动索要、收受，又可以是相互约定，暗示约定、心照不宣的主观期待，谋取利益在前，收受财物在后。不管是哪一种方式，只要行为人明知自己的职务行为给他人谋取了利益，明知给予的财物是针对谋利行为的报答，明知收受此财物的不合法性，就应该认定为具有受贿故意。此种受贿故意，既包括收受财物的故意，又包括权钱交易的故意。对于谋取利益在前，收受财物在后的这种主观故意，即属于受贿罪表现形式多样性中较为典型的被动受贿在现实生活中受贿的主观故意表现为从反复推拒，到最终收取财物的主观意图的逐步强化，凡此种种，只是受贿故意的强弱不同，并不影响受贿罪的成立，只是法庭量刑时应予考虑的情节，而不是影响犯罪构成的因素。②从证据收集的现实性和可能性来看，由于受贿犯罪是行贿、受贿双方的对合行为，证明主观故意的证据，主要依靠言辞证据。言辞证据难以收集，而其他证据又不能证明主观故意存在的状况，直接导致了为数较多的贿赂犯罪得不到法律的有效惩罚。因此，将贿赂约定或主观期待作为受贿犯罪主观方面的必要条件，显然有其认识上的不科学性和证据收集上的不现实性。即使在侦查阶段经过法律、政策教育，行为人交待主观故意，在庭审中也极可能发生变化，造成证据认定上的不确定。根据刑法对受贿罪的规定以及刑诉法第46条对证据认定的规定，对受贿罪的主观故意，应把握在行为人收受财物阶段的主观意图，其他阶段的一些主观意图，如事先索要、贿赂约定、主观期待等只应是受贿故意情节的附属要件。
大多数人认为，“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件。除索贿的情况下，一般受贿罪的客观要件是指行为人利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。这三个方面的行为特征是密切联系的有机统一体，缺少任何行为都不构成受贿罪。“为他人谋取利益”作为客观要件的行为特征之一，一般认为应是行为犯。非法收受他人财物，只要实施了谋利的行为，尚未为他人谋取到利益，亦应构成受贿罪既遂，而不是未遂。非法收受他人财物，未为他人谋利，就不构成受贿罪。在刑法修改前后，均有人对后一种观点提出尖锐的批评和修改意见。认为将“为他人谋取利益”作为受贿罪行为特征之一，违背受贿罪“权钱交易”的本质特征，不利于体现“从严治吏”的精神，不利于打击受贿犯罪。有人为了将“非法收受他人财物，未为他人谋取利益”作为受贿罪处理，就认为“为他人谋取利益”是主观要件。认为行为人只要非法收受他人财物，并有为他人谋取利益的故意，（如答应为他人办事）即使没有实施为他人谋利的行为，也构成受贿罪。这也是将“为他人谋取利益”作为主观要件或客观要件来认识的实质之所在。因此，在讨论中，有位教授最后指出，在以后的刑法修正中，只要将受贿罪“为他人谋取利益”要件去掉，就不会导致对受贿罪这一构成要件的二难认识了。我国1979年刑法第185条就没有“为他人谋取利益”这一要件。但是，现行刑法规定了这一要件，我们就应严格依法办事，不能随意扩大解释。
（二）国家工作人员收受亲属财物并利用职务为其谋利的行为性质认定
对于收受亲属财物并利用职务之便为其谋利行为的定性问题，有人认为这一问题性质是明确的，即属受贿，它与收受非亲属贿赂没有本质区别。但要分清此种情形的受贿与正常礼尚往来的界限，在司法实践中应注意以下几点：①从礼与利的关联性看，要分清亲属送礼是基于亲情友谊，还是基于国家工作人员先前的谋利行为，或请托国家工作人员为其谋利。属于后一种情况，则成立贿赂。②从钱物的数额上看，礼尚往来财物的数额相对较小。在贿赂犯罪中许多行贿人在财产方面并不占优势，只是为了谋取利益而行贿数额较大的财物。③从行为方式来看，正当的馈赠具有公开性的特点，当行为人涉嫌贿赂犯罪，司法机关向其调查时，双方一般都很坦然，对送钱与收钱行为予以承认，并辩解属馈赠的理由，而不是遮遮掩掩，转移钱财，伪造或毁灭有关证据材料。
对收受他人基于“感情投资”所送财物如何定性问题，有人认为，在司法实践中，相当一部分案件的行贿人为了谋取某种特定的、不特定的利益，利用国家工作人员逢年过节、婚丧嫁娶之机，向他们公开、大量的赠送钱物。对此应区别是私人间的赠予，还是贿赂。区别的关键应抓住受贿罪权钱交易的特征，并根据案发前是否为他人谋利来确定罪与非罪。与其相联系的观点是接受“感情投资”应视为对不确定请托事由的承诺，应以受贿罪来处罚，以确保国家工作人员职务的廉洁性，维护国家机关的正常活动。有人对这一观点提出了反对意见，认为请托事项必须是明确的，具体的，否则很难予以认定并处罚。
五 与职务犯罪相关的其他问题
（一）关于职务犯罪的共同犯罪问题
论文关键词 民进借贷 犯罪性异化 非刑法法律规范
一、我国民间借贷的功能及其限度
（一）民间借贷的功能及其存在的必要性
第一，民间借贷在很大程度上促进了非公有制经济的发展。由于我国现有正规金融的贷款主要面对我国国有企业及民营的大型企业等有明显国家计划扶持的企业，然而占企业绝大多数的中小企业等非公有制企业却几乎得不到正规金融的借贷支持 。有关资料显示截止2004年底，我国中小企业数量已经超过全国企业总量的99%（到2008年已经超过800万家），中小企业创造了GDP的55.6%、税收的46.2%，75%的就业岗位。而我国作为目前融资重心的商业银行，近70%的贷款输出到了国有大中型企业。在这种情况下，民间借贷对正规金融起到了很大的互补效应，促进了非公有制经济的发展。
第二，民间借贷满足了农村资金不足的发展缺陷，促进了农村经济发展。对于农村，巨大的矛盾一直存在于过强的资金需求与明显弱势的资金需求之间。我们知道当时正规商业银行曾经进驻农村，但是却无法满足农村的资金需求。民间借贷供给低于借贷需求的矛盾从来不曾得到有效缓解。正规金融系统满足农村资金需求的能力非常有限 ，民间借贷有效地弥补了这个资金缺口。民间借贷的发展，给农村经济带来了进一步加快发展的契机，在缩小城乡差距，实现城乡统筹发展的进程中发挥了巨大的作用，极大促进了从村经济发展。
第三，民间借贷带动了正规金融发展 。同正规金融相比，民间借贷具有即时、便捷、灵活等特点，与正规金融一起构成了我国多元化的金融格局。相对来讲，民间借贷的条件较低，较低的门槛似的他更加适合中小企业融资；另外，民间借贷的资金使用效率较高，众所周知，银行的贷款一般以定期形式出现。民间借贷则可以即借即还，适合中小企业资金使用频率高的特点。在这种形势下，民间借贷以其上述优势对正规金融造成了不小的竞争压力，这样也促使正规金融改善经营理念，提高服务质量，从而推动了正规金融的发展。
正规金融在农村乡镇以及针对中小企业时，服务效率极低而且正规金融有效益至上的原则，对于放贷的风险评估极为严格，对象一般为国有企业，服务对象有限。而民间借贷的借款金额与借款期限、借款利率等都可以由双方商议协定，而且针对的对象十分广泛，从个人到中小企业，从乡镇到城市。总之，民间借贷以其灵活、便捷、快速等特点，形成了与正规金融既有竞争也有互补的关系。促进了非公有制经济发展，补足了农村资金不足发展缺陷，带动了正规金融发展，成为我国金融健康快速发展不可或缺的重要一环。
（二）负面影响及规范异化的必要性
2011年11月7日，浙江省丽水市中级法院对浙江银泰非法集资案做出一审判决，季文华等6名被告人分别被判处集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪。
首先，我们要看看银泰为何顷刻崩塌。首先是外因，国家宏观调控政策所导致的外部不利环境，是银泰房产资金断链的主要原因之一，低迷的房地产市场冻结了银泰房产的资金。当然还有内在原因，那就是季氏父子奢靡之极的生活。在这些集资中仅用于他们个人挥霍的就达到近8000万元，其他还有数十辆豪华轿车、跑车，多处房产。
2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对认定“以非法占有为目的”列举了8种情形，其中两种是集资后不用于生产经营活动，或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款导致集资款不能返还。很明显的，季氏父子以房地产开发为掩护，许以月息2分的高息进行非法集资，而且集资户众多达1.5万余户，人员构成则是从政要到农民极其复杂，资金来源广泛，去向复杂。
民间借贷的消极效应有许多方面，表现在削弱了正规金融及国家宏观调控的力度，造成国家税收流失 ，风险的危害性较大等。辽宁省营口市东华“养殖蚂蚁集资诈骗案”非法集资达30亿元，青岛东港投资管理有限公司非法集资达10亿元等等，以江苏省为例，2007年、2008年二年间，江苏省公安经侦部门分别立集资诈骗案件37起、91起，分别立非法吸收公众存款案件53起、99起，这两个罪种的立案数每年平均分别递增194%和145% ，还有今年一月份吴英非法集资一案中本色集团女富豪吴英被判死刑，这让民间借贷的犯罪性倾向问题更加现实严肃地摆在了我们的面前，防范民间借贷犯罪性异化十分必要。
二、正常民间借贷与非法集资的界定
目前我国现行刑法并未对其作出明确界定，现有刑法《刑法》第176条是一条简单罪状，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，该条对于罪行的客观方面的内涵没有明确规定，也没有明确的立法或司法解释。而在对集资诈骗罪的规定中“以非法占有为目的”也略显模糊，定罪弹性较大。正因为现有法律规范中关于民间借贷与非法集资的界限十分模糊。同时，合法的民间借贷与非法集资拥有相同的特定行为，即向他人吸收一定数量的资金，并且要到其支付本息 ，上述原因都导致了合法民间借贷与非法集资行为难以界定。
简单的来说，在我国当前的市场经济体制下，民间资本的流转，这种现象这种行为本身是无罪的。那么区分合法的民间借贷与非法集资的一个直观标准就是资金的使用去向是否合法，如果将筹集资金作挥霍、炒钱、等用途，那就是非法的。从法律角度看，如果集资人员以非法占有为目的，假冒民间借贷进行合同诈骗，或者巧立名目实施集资诈骗，那就是非法的。还可以看放贷、收贷的手段是否合法，如果是扰乱金融秩序非法吸收公众存款，或者是通过利诱、恫吓、人身威胁等方式进行放贷借贷，强迫对方付出高额利息，那就是非法的。
可我们在现实生活中往往还是难以区分合法民间借贷与非法集资，前者异化为后者的事屡见不鲜，其实，非法吸收公众存款罪在客观上的一个重要特征就是机构或者个人未经有权批准的机构审批，向社会上不特定的公众（较为广泛的群体）吸收存款。而合法的民间借贷则是机构或个人向特定的公民借款。在这里，“特定的”和“不特定的”对象是区分合法和非法的一个重要界限 。而且“特定”与“不特定”的区分：首先，“不特定”应该有两个方面，第一个方面是非法集资者针对广大民众的集资行为，非法集资者往往发出虚假信息或过分夸大投资回报，吸引持有资金的广大群众投资，而且将对广大群众产生何种伤害都是非法集资者自己都未知的；第二个方面是广大群众对集资者，广大民众对集资者的信息不了解，对其资产、还贷能力不清楚，甚至是谁都不知道，对可能面对的风险也缺乏承受能力。笔者认为也就是这两个方面决定了借贷对象的“不确定”。而“特定”对象则是投资者和投资对象拥有较为清晰、相对牢固的关系，投资者对投资对象经过了一定的审查，对投资对象的企业经营状况等有一个较为清晰地了解，而且有相应措施对债务资金进行追讨，即对风险有较强的防范承受能力。
三、加强民间借贷非刑法规范
（一）刑法规范的矫枉过正
从上述民间借贷现状分析来看，我国刑法层面的监管存在很多问题。一直以来，我国对金融市场、金融机构实行严格的监管政策，刑事打击上对民间借贷也采取“一刀切”严打政策。在一定的时间段以内，这种严格监管的政策促进了我国金融市场的发展，但在新的发展时期，由于政府监管的天平仍不能适应时代要求发生时代性偏移，导致国家机关对民间借贷产生政策性压制，使得正规金融始终处在一个垄断地位。对于我国市场经济体制的改革，过于严格的监管导致了我国金融市场发展的滞后性，阻碍了司法监管的进步和创新，也导致民间借贷专门立法迟缓和监管制度滞后，比如在司法程序中适用法律性文件的冲突：《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》 。
刑法的过严厉规制也导致民间借贷的“异化”问题的加重。再当前状况下只能注意对相关证据进行严格排查，对疑似以民间借贷为名掩盖非法目的的，法院应加大职权调查力度，对非法集资等案件进行严格甄别，及时将涉及非法集资或者涉嫌诈骗犯罪的民间借贷纠纷案件移送公安机关。
吴英案与季文华案两者的性质是不完全相同的，由于没有相关专门法律进行规范，所以同样是集资诈骗罪罪名，在笔者看来，两者是应该区别对待的 ，吴英有为数不多的特定放贷对象，只是这些放贷对象拥有较多下线。相比吴英，季文华一案更加符合我们所认为的非法集资。很多集资户在发现问题的时候，往往选择在观望一段时间，实在没有获得本息资金的情况下，才会需要公安机关介入调查，原因是就是，国家不加判别的追究集资者的刑事责任。而且在公安机关介入之后，集资户的资金不仅不能讨还，反而要被没收，自行承担后果。过强的刑事规范使得国家对集资盲目打击，对社会安定无法做出有力维护 。所以，在使用刑法对民间借贷进行规范可能会矫枉过正，要慎用刑法。
（二）鼓励并加强非刑法规范
日前，鄂尔多斯市人民政府已经了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（下称《暂行办法》），对泛滥的民间借贷进行系统性的规范。这是政府旗帜鲜明的承认民间借贷的合法性。这也为鄂尔多斯地区民间借贷提供了行为依据、法律依据，虽然没有太多内容创新，但更多的是《暂行办法》是第一个对现有法律全面系统的梳理，这也是其最大意义所在。
(一)犯罪构成的法定性
尽管我国刑事法律中没有出现“犯罪构成”这一术语，但刑法确实规定了构成各种犯罪必须具备的要件，刑法理论也正是将刑法的这种规定概括为犯罪构成，所以，刑法实际上规定了犯罪构成。在我国，刑法总则与分则作为有机整体规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要件，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件。由于犯罪构成是刑法规定的，刑法规定犯罪构成的目的在于禁止符合犯罪构成的行为，因此，行为符合犯罪构成就表明其行为具有了刑事违法性。
(二)犯罪构成的主客观统一性
犯罪构成由一系列主客观要件所形成，其中的要件就是成立犯罪必须具备的条件。根据通说，这里的“客观”包括犯罪客体与犯罪客观要件，“主观”包括犯罪主体与犯罪主观要件。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。如果主观要件与客观要件没有内在联系，也不能形成为犯罪构成。例如，盗窃罪的客观要件与放火罪的主观要件，不可能形成为一个犯罪构成。犯罪构成的主客观统一性告诉人们：如果某种行为只是符合某个或者某几个要件，而不符合全部要件，则该行为不符合犯罪构成，因而不成立犯罪。wWW.133229.cOM例如，不满14周岁的人故意杀害他人的，不符合故意杀人罪的犯罪构成，不成立故意杀人罪，也不成立其他犯罪。
(三)犯罪构成与社会危害性的统一性
犯罪构成并不是一种抽象的法律概念，而是犯罪的社会危害性的法律标志。认定犯罪的实质标准是行为所具有的严重的社会危害性，但如果司法机关直接根据行为的社会危害性认定为犯罪，必然陷入罪刑擅断的局面。因此，必须由立法机关规定出犯罪的法律标准。犯罪构成要说明行为在何种条件下具有犯罪的社会危害性而成立犯罪，所以，必须以犯罪的社会危害性为实质依据。正因为如此，只有那些对说明社会危害性及其程度具有决定意义的因素，才会被刑法规定为构成要件；基于同样的理由，如果行为符合犯罪构成，就表明该行为具有犯罪的社会危害性。
(四)犯罪构成的重要性
由于犯罪构成是刑法规定的，是主客观要件的有机整体，是犯罪的社会危害性的法律标志，因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件。所以，犯罪构成是认定犯罪的惟一法律标准。由于犯罪构成是认定犯罪的法律标准，因而与符合犯罪构成的事实(犯罪构成事实)有别：前者是法律规定，后者是具体事实。二者的联系也显而易见：具体事实符合法定的犯罪构成时，才能称为犯罪构成事实。
犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件与法律后果，犯罪构成正是犯罪成立条件，因此，犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。罪刑法定是法治在刑法领域的体现，又是保护合法权益与保障公民自由的要求，所以，犯罪构成对实现法治、保护合法权益与保障公民自由具有重要意义。可以说，犯罪构成具有针对犯罪人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯罪人的双重保障机能。
犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：
1．它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪。
2．它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪。
中 文 摘 要封建制国家其权力基本是专制主义的，它能实行一定程度的吏治，但却永远消除不了因专制权力不受制约而产生的腐败。封建国家的吏治，比起真正的民主制来虽都有局限性，但是这二者毕竟也有对权力的制约与监督，是人类社会权力制约历史上的里程碑，它对于我们国家建立新型的权力制约制度，具有参考借鉴意义。几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。一、 我国古代司法审判中的职务犯罪概述（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家政务活动的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏 违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与专制政权的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书•吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书•尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、政治上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“淫风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”） 的“二愆”。“淫风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的发展变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。《周礼•秋官•大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：（一）惩治不依法判决的犯罪。通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。1．纵囚 秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。2．不直 秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。3．失刑 在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。4．出入人罪 司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪 主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议•断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。5．不具引律令格式正文 唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议•断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引 者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。 （二）惩治不依法审理的犯罪。判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：1．于本状之外别求他罪 唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议•断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减 这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。法律监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议•断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。1．拷囚过度 唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议•断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。2．有疮病不待差而拷 唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议•断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。1．不待复奏报下而辄行决 古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议•断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”2．孕妇未产而决 在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”3．领徒应役而不役 唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议•断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由 刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。1．断罪应言上而不言上,应待报而不报 古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议•断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。2．受越诉及应合为受而推抑不受 唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议•断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。1．应禁而不禁 囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。2．应请给衣食医药而不请给 古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。” 参 考 文 献1. 《唐律疏议•断狱律》2. 《唐律疏议•擅兴律》3. 皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社 4. 《唐六典•州刺史•诸县令》5. 《睡虎地秦墓竹简》6. 《十三经注疏》
关键词：变迁；内容；思想基础；体现
一、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则，是指犯罪成立所需要的法律要件以及对犯罪进行惩罚的方法等，均应由刑法加以明文的规定，若刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，无论给社会造成多大的危害，都不得认定为犯罪和处以刑罚。我国刑法第3条规定了罪刑法定的原则：“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，通俗的讲，罪刑法定原则就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
二、罪刑法定原则的思想基础
罪刑法定原则的思想基础主要是自然理论说，三权分立说，心理强制说。
1.自然理论说。自然理论以“理性”，天赋人权为基础，要求国家崇尚“人权”，“自由”，权力让渡，要求国家对犯罪的刑罚在法律上事先明文规定，从而限制国家刑罚权的任意发动。
2.三权分立说。洛克主张把国家的权力分为立法权，行政权和对外权。立法权高于其他权力，处于支配地位。三种权力必须由不同的机关行使，不能集中到君主或政府手中。孟德斯鸠则把政权分为立法权，司法权和行政权，且这三种权力应当由三个不同的机关行使，并且相互制约，因此，为了防止罪刑擅断，在立法和司法分立的情况下，犯罪与刑罚明文规定才可以保证公民的正当权益，防止权力的滥用。
3.心理强制说。费尔巴哈是心理强制说的首倡者。他认为人之所以违法是由于犯罪能够给行为人带来快乐，或者说是由于受到违法潜在快乐的诱惑。于是“使违法行为中蕴含某种痛苦，就会使已具有违法精神动向的人不得不在违法行为可能带来的痛苦和快乐之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪的行为。费氏通过法律这一途径使市民确认痛苦与犯罪不可分，即确定一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。所以，为了达到威吓的目的，费尔巴哈主张刑法必须明确和确定。这就是罪刑法定的题中之义。
三、罪刑法定的基本内容
（一）法律主义
作为处罚犯罪人的罪行规范的法律只能是由成文法规定的，不可能依照习惯来确认犯罪和进行处罚。“法律”仅指全国最高立法机关制定的规范性文件，地方立法机关无权制定此性质的规范。
（二）禁止事后法原则
法律无溯及力在刑事法律中同样适用。刑法机关不得根据行为实施后制定的刑法对行为人进行惩罚。
（三）禁止类推
类推的本质是将法律没有明文规定的犯罪当作犯罪来处罚，是法外定罪处刑。刑法是社会调整的最后一道防线。所以，在迫不得已的情况下统治阶级才会动用刑罚，故，对刑罚的适用要慎之又慎。这也就是说罪刑法定要求认定犯罪和对犯罪进行刑罚处罚必须有明确的法律依据，法律没有规定的，不得进行处罚。但是，在有利于被告人的情况下，罪刑法定也不反对类推解释，这主要是基于对人权的考虑。
（四) 明确性
要求刑事立法无论对犯罪的规定还是对刑罚处罚的规定，规定应当是文字表达确切的，意思清楚的，不得模棱不清，含糊其辞，这样可以揭开刑法的面纱，使法律不再神秘化，可以让公民预测自己的行为的后果，从而做出理性的选择，不再陷于对法律的惶恐之中；同时，使法律的稳定性和权威性得到加强，因为司法人员不能再随意解释法律。
四、罪刑法定原则在我国的体现
我国刑法是从犯罪与刑罚的具体规定中体现的。
（一）罪之法定
罪之法定是罪刑法定的前提，也是罪刑法定的根本要求之一。我国主要是通过三个层次内容来体现的。一是对犯罪概念的规定，指出：“ 刑法典规定的一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”二是对构成要件的规定。我国刑法从犯罪的主体，犯罪的客体，犯罪的主观方面，犯罪的客观方面四个方面入手，区分此罪与彼罪，给各种犯罪制定了一个明确的法律规格；三是对具体犯罪的规定。我国刑法分则条文对各种犯罪做了明确的规定，从而为司法实践的定罪工作提供了具体的标准。
（二） 刑之法定
我国刑法也是通过三个方面来体现刑之法定的。一是规定了刑罚种类，根据我国刑法规定，刑罚分为主刑与附加刑。主刑包括管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑，死刑。附加刑包括罚金，剥夺政治权利，没收财产。二是对量刑原则的规定，刑法对主犯，从犯，胁从犯，教唆犯，预备犯，未遂犯，中止犯，累犯的规定就是最好的体现；三是对犯罪的法定刑的规定，从当今世界的立法分为三种情况：一是确定的法定刑；二是绝对不确定的法定刑，即法律没有对刑罚的种类和幅度加以规定，由司法人员自由裁量；三是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种，幅度，并确定其最高和最低期限。这种做法，既可以使司法工作人员在法定刑的幅度内根据案情适当量刑，又避免了司法工作人员因无法可依而放弃刑罚，是当今世界上通行的做法。
五、罪刑法定原则的立法体现
1.1997年刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化，犯罪法定化体现在：明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪的共同构成要件；明确规定了个罪的具体犯罪构成要件。刑罚的法定化体现在：明确规定了刑罚的种类包括主刑和附加刑；明确规定了量刑原则是以事实为依据，以法律为准绳；明确规定了犯罪的法度。
2.1997刑法典废除了1979刑法典的类推制度。
3.1997刑法典重申了1979刑法在刑法溯及力问题上的从旧兼从轻原则。
4.在分则罪名的规定方面，修订的刑法已相当完备，分则条文从1979年的103条增加到350条，罪名由130个增加到413个。
5.1997刑法典在个罪构成要件及刑法规定上增强了可操作性，对于大量的犯罪尽量使用叙明罪状；在犯罪的规定上注重量刑情节的具体化。
以上就是笔者对罪刑法定原则的理解，总而言之罪刑法定不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权，是民族和法治的必然结果。
参考文献：
[1][英] 洛克.政府论[m].叶启芳，瞿菊农译，商务印书馆，1964.
行政违法与行政犯罪是两种既相区别又相联系，且存在较多衔接关系的违法现象。它们都具有行政违法性特征(违反行政法律规范) ，具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中。即行使行政职权或与行政职权有关的活动过程中。根据现行法律的规定，行政违法主体由违法行使行政权的行政机关或被授权组织承担，而代表行政机关(或被授权组织)执行行政公务的人员在与相对方之间则不能构成行政违法的主体。但是，在有关行使行政职权过程中的行政犯罪的法律规定中，却只规定了公务员或其他行政公务人员(即刑法规定的部分国家工作人员)是犯罪主体，并无有关行政机关或者被授权组织的组织体作为行政犯罪主体的规定，在理论和实践上也是不承认行政机关(作为行政主体)为行政犯罪主体。现行的行政法理论和刑法理论对这两种违法现象及其关系的涉足较少，因此对这两种违法现象及其关系进行研究，有利于丰富行政法和刑法理论，为预防和打击行政违法与行政犯罪提供适当的对策和方法。
关键词：行政违法，行政犯罪，衔接关系
一、行政违法与行政犯罪的相异
行政违法与行政犯罪既有若干共同之处，又有各自的特点。行政违法和行政犯罪的共同之处表现在：它们都具有行政违法性特征(违反行政法律规范) ，具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中。行政违法与行政犯罪的相异性具体表现在：
（一）违法性质和危害程度不同。行政犯罪属犯罪性质的行为，是一种严重的违法行为，而行政违法行为只属一般违法，在性质上虽已构成违法、且具有社会危害性，但它却不具备行政犯罪的构成要件，因而不是行政犯罪行为。二者的犯罪或非犯罪性质主要是由它们的社会危害程度不同而决定的。行政违法行为之所以还未构成行政犯罪，就是因为这种行为所造成的危害尚未达到犯罪的严重程度，而行政犯罪则是情节严重并触犯刑律的行政违法行为。因此判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析该行为的危害程度是否已经符合刑法的规定。只有行政违法行为的社会危害性达到了比较严重的危害程度，才能认为是行政犯罪行为。
（二）违反的法律规范有异。行政违法行为所违反的行政法律规范是有关行政机关(或其他行政公务组织)和行政公务人员在行使行政权过程中的权利义务规范。行政犯罪也是违反行政法律规范的行为，它所违反的法律规范同样也包括行使行政权过程中的权利义务规范以及法律对行政公务人员基于职务的一般要求或政纪要求等。因此，行政犯罪首先必然是一种行政违法行为，但并不是所有的行政违法行为都是行政犯罪。行政犯罪不仅违反行政法律规范，而且还违反刑法规范，它所违反的法律规范具有双重性，否则就不可能构成行政犯罪。
（三）违法情节的轻重有别。行政违法的危害性只有达到应承担刑事责任的程度时才构成行政犯罪，而其危害性是否达到此程度，关键取决于行政违法行为的情节是否严重。一般而言，情节严重的行政违法行为，其危害性达到应当承担刑事责任的程度时，应以行政犯罪论处；相反，如果情节不严重的行政违法行为，其危害性尚未达到应当追究刑事责任的程度时，就应以行政违法论处。
（四）构成行政违法和行政犯罪的主观要求不同。根据我国刑法规定，有些行政犯罪只能由故意构成，如徇私舞弊罪、滥用职权罪、刑讯逼供罪，有些则只能由过失构成，如玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪。在刑法中往往对行为人的主观过错作出严格区分：是故意还是过失，在故意和过失中还进一步分为直接故意、间接故意和疏忽大意的过失与过于自信的过失，以此来正确认定行政犯罪及何种犯罪并根据其主观恶性程度确立犯罪人所受的刑罚。对行政违法，法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为即可，并不是象刑法那样要对行为人的主观过错作严格的界定和区分。一般来说，主观过错是故意还是过失，并不影响到行政违法的构成，只是影响行政公务人员的责任轻重，只要主观上有过错、客观上实施了违反行政法律规范的行为，就可构成行政违法。
（五）违法的主体构成不同。行政违法的主体由行政机关组织体与行政公务人员个体构成，行政机关组织体在与相对方关系间，承担行政违法主体和责任主体之名，而行政公务人员则只在对内关系中作为行政违法的内部主体而存在。从有关法律、法规的规定来看，行政机关(或被授权组织)是行政违法及责任的主体。在行政犯罪中，根据我国现行法律的规定，犯罪主体只能由行政公务人员个体构成，如玩忽职守罪、受贿罪、滥用职权罪等，行政机关作为行政主体不构成行使职权中的行政犯罪主体。
（六）应受的惩罚方法不同。不同性质的违法行为将引起不同的法律后果，违法(或犯罪)者应承担相应的法律责任。行政违法的法律后果是行政责任，行政违法的行政机关(或其他行政公务组织)和行政公务人员应受行政制裁，目前的行政制裁方法主要表现为行政处分、行政赔偿。行政犯罪行为由于其违法具有双重性，它既是触犯刑律的行为同时又是一种严重违反行政法律规范的行为，因此，行政犯罪所产生的法律后果也应具有双重后果，行政犯罪人所承担的法律责任是双重的：既应承担刑事责任又应承担行政责任，其中主要是刑事责任。行政犯罪应受的法律制裁与法律责任是相一致的，应受到双重制裁，即应受刑事制裁也应受行政制裁。
二、行政违法与行政犯罪的衔接
行政违法与行政犯罪的共同和相异之处，决定了对这两种违法现象必须予以正确区分和认定，二者的关系及其现实状况要求在法律制度上将此两种违法行为及其责任机制有机地衔接起来。如何有机地衔接和协调，既是一个理论问题又是一个急需解决的法律现实问题。笔者认为，应在法律上明确二者间的衔接关系。这些衔接主要应体现在行政违法主体与行政犯罪主体、行政违法与行政犯罪的程度、相应法律规范、行政违法形式与行政犯罪种类(或罪名)及行政违法责任与行政犯罪责任等几方面。
(一)行政违法主体与行政犯罪主体相衔接
根据现行法律的规定，行政违法主体由违法行使行政权的行政机关或被授权组织承担，而代表行政机关(或被授权组织)执行行政公务的人员在与相对方之间则不能构成行政违法的主体。但是，在有关行使行政职权过程中的行政犯罪的法律规定中，却只规定了公务员或其他行政公务人员(即刑法规定的部分国家工作人员)是犯罪主体，并无有关行政机关或者被授权组织的组织体作为行政犯罪主体的规定，在理论和实践上也是不承认行政机关为行政犯罪主体。例如，《刑法》第403条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、变更、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准
或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”对该条的规定如结合行政法的理论和实践来分析的话，批准或登记行为以及上级部门的强令行为，都属于行政行为，而这些行政行为的行政主体只能是行政机关，由行政机关对这些行为负责，但一旦造成“重大损失”而构成犯罪的，就由非行政主体的工作人员或主管人员作为犯罪主体和刑事责任主体。如此，就制造了行政违法与行政犯罪在主体上存在脱节和不相一致的状况：在行政违法中作为主体的行政机关或被授权组织，在行政犯罪中却不能作为行政犯罪主体而存在，而在行政违法中不作为主体存在的公务员，在行政犯罪中却作为独立的犯罪
主体而存在。笔者认为，这种违法主体与犯罪主体不相一致的状况是不合理的。主体、行为与责任应是一个相统一、相对应的联系整体。不仅民事主体、民事行为与民事责任，行政主体、行政行为与行政责任，犯罪主体、犯罪行为与刑事责任，它们各自在本系统内是一个相对应的联系整体，而且在不同的部门之间不同性质的主体、行为与责任也应是一个衔接、对应的有机系统。因此，在行政违法与行政犯罪主体及其责任关系的问题上，也应保持二者间的一致与协调，不能仅限于公务员个体作为犯罪主体，还应将行政机关或被授权组织纳入犯罪主体范围，从而保持犯罪与违法、罪责的一致性。
将行政机关或被授权组织纳入行政犯罪主体是非常必要的。无论是行政违法行为还是行政犯罪行为，其实施的主体都是由行政机关或其他组织和公务员共同完成的，因此，行政机关既可在行政违法中成为违法主体，也可在行政犯罪中成为犯罪主体。行政机关由组织体和公务员个体构成，行政机关在行使行政权的过程中，所作出的行为是由行政机关组织体和公务员个体共同完成的，一个是对外的、整体的组织体，一个则是代表行政机关具体实施行政行为的公务员个体。在行使行政权活动中，公务员是代表行政机关作出的行政行为，因此，这种行为首先是行政机关组织体的整体行为，无论是作为还是不作为，它都不是公务员以自己名义作出的个人行为，而是行政机关的整体行为。当然这种整体行为又是通过公务员个体来实施或完成的，没有公务员以行政机关名义实施的行为，也就没有行政机关的整体行为。因此，当公务员在实施行政职务活动过程中，有故意或重大过失时也应成为行政违法或行政犯罪的主体。行政违法和行政犯罪行为的特殊性，要求我们不仅应将公务员作为行政违法或行政犯罪的主体，更应将行政机关作为行政违法和行政犯罪的主体。行政机关作为行政违法的主体，无论是在理论上和法律实践中都是被承认的，但将行政机关作为行政犯罪主体无论是理论上还是法律实践上都无明确涉及。笔者认为，行政犯罪本身就是一种严重的行政违法行为，只有先存在行政违法行为才有可能存在行政犯罪行为，因此，将行政机关纳入行政犯罪主体是非常必要的。
将行政机关纳入行政犯罪主体是可行的。行政机关作为机关单位既然可构成单位犯罪的主体，作为行政主体同样也可构成行政犯罪的主体。我们不能因为行政机关是国家机关并代表国家行使行政权力，就认为其不能够构成行政犯罪主体。以前曾有人反对将法人或组织作为犯罪的主体，但随着时势的变化和立法的演进，世界各国大多都确定了法人或组织可构成犯罪的主体，我国法律也明确规定了单位犯罪，而且我国行政机关也可构成单位犯罪的主体。如《中华人民共和国海关法》第47条的规定，就明确了行政机关可作为走私罪的主体承担相应的法律责任；《刑法》第30条、第31条明确规定了公司、企业、事业单位、机关、团体构成单位犯罪的主体。因此，在行政机关可否作为犯罪主体的问题上我们没必要顾虑重重。不仅行政机关处于管理者地位时实施的危害社会的行为为单位犯罪，而且行政机关在执行行政公务动中如违法并达到严重程度时也应构成行政犯罪的主体。
(二)二者的危害程度和情节轻重相衔接
行政违法和行政犯罪都具有危害正常行政管理活动的特征，但行政犯罪的危害性较之行政违法的危害性而言，已达到严重程度。这既是行政犯罪与行政违法的区别所在，也应是二者的相衔接之处。二者在危害程度上应相衔接，行政违法的危害性没有行政犯罪的危害性严重，行政犯罪的危害程度则已超出了行政法律规范所能调整的范围，须用追究刑事责任的方法来解决。在二者的衔接关系上，应做到较轻的危害正常行政管理活动的行为与行政违法相称，严重危害正常行政管理活动的行为则纳人行政犯罪范围，而不应将二者相等同或替代。
危害性的大小主要是通过“情节轻重”的一定量而具体表现出来的。因此，在行政违法与行政犯罪的衔接问题上，还须具体把握“情节”。情节的轻与重是行政违法与行政犯罪衔接关系的关键要素。一般来说，情节严重的行政违法行为，其危害性就达到了应当承担刑事责任的程度，应以行政犯罪论处；反之，情节不严重的行政违法行为，其危害性就没有达到应当承担刑事责任的程度，应以行政违法论处。如在玩忽职守行为与玩忽职守罪之间，不履行法定职责尚未造成严重后果的属行政违法行为，不履行或不正确履行法定职责并导致严重后果或造成重大损失的，则构成行政犯罪。情节是否严重，应依据法律的规定和事实来予以判断和考察。情节的轻重程度是可以从多方面予以考察的，它是包括对行为性质、行为人的主观恶性及所造成的危害后果等所作的综合评价。从情节方面判断某一行为是否构成行政犯罪，应具体地针对不同的法律规定和要求来确定。
(三)行政违法形式与行政犯罪罪名相衔接
行政犯罪是严重的行政违法行为，行政违法有多种多样具体表现形式，与之相对称，行政犯罪也应有相应的形式(以下以罪名代之)，如滥用职权罪与滥用职权行为、违法发放许可证罪与违法许可行为、泄露国家秘密罪与泄露国家秘密行为等相对称。从我国新刑法的规定来看，已规定了大量的新的行政犯罪罪名，但笔者认为仍是不够的。行政违法的形式多种多样，与行政违法相对应行政犯罪也应与之相一致。如在行政违法中有超越职权的行政违法形式，但在行政犯罪中并无相应的超越职权罪。笔者认为，我国至少应增设下列若干新罪名(当然目前许多新的罪名已被规定在新的刑法典中，但它更多地是关于国家机关工作人员犯罪的规定)，从而与相应的行政违法行为相衔接：其一，行政越权罪，具体包括：干预立法罪和干预司法罪(行政机关及其公务员超越行政职权范围干预立法权的犯罪行为和司法权的犯罪行为)、超越行政职权罪(超越法定的行政职权权限范围并造成严重后果的行为)，行政越权罪的设定有利于与行政越权行为保持一致和对应性。其二，曲解法律罪，即行政机关或公务员在执行公务活动中为一方当事人的利益或非法利益故意歪曲法律的行为。其三，不履行法定职责罪，即行政机关或公务员拒绝、迟延、弃置法定职责而造成严重危害后果的行为，不履行法定职责罪可与不履行法定职责的行政违法行为相衔接。《刑法》就行政机关工作人员在某些方面不履行法定职责的犯罪已有明文规定。其四，违法征收罪，即行政机关或公务员明知不应征收税费而故意征收或者应当征收而故意超征、少征或不征的行为。我国《刑法》第404条规定了违法征收税款罪，但它仅限于“不征或者少征应征税款”，并不包括超征税费和其他违法征收犯罪行为。违法征收罪的设定可以使之与行政违法征收行为相适应。
(四)行政违法责任与行政犯罪责任相衔接
任何违法行为都应受到相应的法律制裁，行政违法者应对其实施的违法行为承担相应的法律责任，行政犯罪者则更应负因犯罪而导致的法律后果。二种不同的违法行为都应有与之相配的法律责任。行政违法与行政犯罪的衔接性，决定了它们各自的责任也应保持衔接关系，而不能以刑事责任代替行政责任或者以行政责任代替刑事责任。两种不同的违法行为引起的法律责任衔接，具体表现在：其一，行政违法者对行政违法行为只承担行政法上的法律责任，主要有行政处分、行政赔偿等具体方法，不能对其适用刑罚。其二，由于行政犯罪具有双重性，因此，行政犯罪者对其犯罪行为承担的法律责任也就相应地具有双重责任的性质。行政犯罪者依据刑法必须承担刑事责任，同时行政犯罪又是种严重的行政违法行为，因此，依据行政法他还必须承担相应的行政责任。在对行政犯罪实施法律制裁时，既要防
止只追究行政责任以代替刑事责任的情况，也要防止只追究行政犯罪者的刑事责任而不追究其应承担的行政责任的现象，否则，刑罚的目的不可能实现。在刑事制裁手段上，目前只有适用公务员个体的制裁方法而无对作为行政主体的行政机关(或其他行政公务组织)的制裁手段。鉴于行政机关的组织性特征，在制裁方法上，笔者认为可借鉴党组织的纪律处分制度。如在党组织和党员的违纪查处中，不仅党员个人要受到纪律处分，而且对党组织违反纪律的，可以给予改组、解散的纪律处分，因此，对行政机关(或其他行政公务组织)在行政管理活动过程中有行政犯罪的，建议采取罚金、解散并重组行政机关等手段。否则，行政机关(或其他行政公务组织)的行政犯罪就得不到应有的惩处。
(五)行政法律规范与刑法相衔接
行政违法与行政犯罪的区分和认定及其法律责任的确定，都必须要有相应的法律规定，无论是行政违法与行政责任，还是行政犯罪与刑事责任都需要行政法律规范和刑法规范予以明确化。要保持行政违法与行政犯罪及其责任的衔接，行政法律规范和有关行政犯罪与刑事责任的刑法规范也必须保持协调性和衔接性，而不能出现空白、漏洞或冲突。如不能只有行政违法的规定而无行政犯罪的规定、只有行政责任的规定而无刑事责任的规定。二者的衔接不仅表现在不同性质的法律规范之间，而且还具体体现在法律规范的内部，如在行政法律规范中应有与行政违法相对应的责任规范，在刑法规范的内容中应当罪刑一致，对行政犯罪行为应当有相应的刑事责任规定。
参考文献：
1、中华人民共和国刑法
2、中华人民共和国刑事诉讼法
关键词：《唐律疏议》，自首制度，法条分析
1 唐律自首制度的原则规定与特殊规定
《唐律疏议・名例》总第三十七条“犯罪未发自首”规定了自首制度的基本原则。其后分别针对不同情形的自首进行了特殊规定：总第三十八条对共同犯罪逃亡者，罪人自首的量刑分别进行了规定。总第三十九条对盗窃、欺诈类财产型犯罪自首者进行了规定。总第四十一条规定官吏因缘公事犯罪自觉举者（即自首）的定罪量刑。
2 唐律自首法条的具体分析
（一）自首的主体
自首的主体是指，哪位自然人的自首行为具有法律效力。唐律将自首的主体分为四种：“身自首”“亲属首”“遣人代首”“公事首”。
第一，“身自首”即犯罪者本人亲自实施的自首行为。
第二，“遣人代首”，即犯罪者委托他人代为投案自首。遣人代首者，且积极归案的，视为“身自首”。
第三，“亲属首”，即在犯罪者本人不知情的情况下，其直系血亲或法律所规定的同居者，替犯罪者投案自首。受“父子相隐”思想的影响，总第四十六条规定“同居相为隐”1，即法律所规定的亲属范围以及部曲、奴婢对主人皆属于容隐范围，在此范围内的人出首或者相告言的，罪犯本人视同“身自首”，免于处罚。总第三十七条中规定了“即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。”但是，此条的适用有特殊规定，法律规定有容隐关系的亲属首告祖父母、父母或者部曲、奴婢首告主人，如果首告罪名不是谋反、大逆、谋叛以上罪的，首告者要处以“绞”刑，犯罪者本人则以“身自首”视之。据《唐律疏议・斗讼》规定2，如果卑幼首告尊长的罪名是谋反、大逆、谋叛以上罪时，卑幼即首告者无罪，被首告者要“听捕告”。本条疏议3也适用于部曲、奴婢首告主人犯谋反、大逆、谋叛以上罪，则首告者无罪。4其法理依据是，犯谋反、大逆、谋叛以上罪的犯罪者，适用缘坐制度，处罚范围涉及其亲属、部曲、奴婢等，即法律上认定亲属一体，犯罪后应承担相应罪责。而首告犯罪者，可视为亲属、部曲、奴婢“身自首”，按律应“原其罪”。
第四，“公事首”，指因缘公事断罪失错者，自首可原其罪。据总第四十一条规定“公事失错自觉举”，公事失错界定为过失犯罪，社会危害性较因缘私事而犯罪小，因此，对其自首原其罪，甚至一人自觉举的效力广及连坐之人。此规定旨在避免造成断罪失错的严重后果，及时消除公事处理上的失误。但是，如果因为断罪失错而判决已经执行的，由于危害结果产生，所以不适用自首原其罪的规定，仍以过失出入认罪论处。
（二）自首的时间
唐律对自首的时间有限制，总第三十七条明确规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”【疏】议曰：“……即是其事已彰，虽欲自新，不得成首。”那么认定是否成立自首，首先要注意犯罪“未发”的含义，指犯罪者是谁处于未知状态。知晓受害事实而不知犯罪者是谁的情况，不能认定为犯罪“已发”。5其次要明确犯罪“未发”和“已发”的界限。唐朝司法实践对“未发”的认定有两种情况：一是官府没有发现犯罪。如果官府自行发现并且进行抓捕缉拿的，属于已发，所以唐律中的“案问欲举”不适用自首例。二是没有人去官府告发。该条疏议曰：“若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰……”所以，只要有人控告，官府受理，即属于“已发”。6因为，自首的本质是自己检举揭发自己的犯罪行为，如果犯罪行为已经被人告发，自然就没有自首的可能性。同理，如果一人实施多个犯罪行为，一个犯罪行为被他人告发，而自首其他犯罪行为的，其他罪行可按自首规定减免7。
总第三十七条8还规定了对于知人欲告及亡叛而自首者的处罚。值得说明的是此类情形罪犯除犯本罪外，还犯了逃亡罪，自首不对本罪减免，只能针对逃亡罪减二等处罚。
对自首时间的规定，唐律将自首和自新区别开来。即在不知犯罪者的情况下向官府如实交待犯罪事实的称为自首，官府已经知道犯罪者是谁后，罪犯主动向官府交待犯罪事实的为自新。二者最大的不同在于，自首是罪犯的罪行未被他人揭发或者官府不知晓案情前主动到官府交待罪行。自新是罪行已被他人揭发或者官府已经查案后到官府交待所犯罪行的。量刑不同，自首者予以免罪，自新者在原罪基础上减等处罚。
（三）自首的对象
自首的对象是指依照法律的规定，罪犯应该向哪一个机构自首。总第三百五十三条的规定9，说明可以接受自首的机构是所在地非军事的官府。
唐律还规定了一个例外，即“于财主处首露”10。此条规定犯盗罪、诈骗罪的罪犯在财务主人处归还所盗、诈的财物，视同其到官府自首。但是给受性质之脏，即取、与二者俱有罪之脏（包括枉法受财、不枉法受财、受所监临财物、坐赃等“彼此俱罪之脏”，强市或和市有剩利、强率敛或和率敛、去官受旧官属士庶馈与等“取与之物”，以及强乞索和乞索等“乞索之脏”）与取方有罪之脏（如盗、诈所得赃物）自首的处罚不同，“听减本罪三等坐之”。11
（四）自首的情形及处罚
自首的适用原则是“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”此处的“原”应做“免除”之意，即唐律规定的自首原则为，犯罪行为尚未被司法机关发现，犯罪者主动到司法机关供述犯罪事实的，免除其刑事责任。
同时，唐律又规定有自首的特殊情形，根据自首的不同程度，自首的动机以及所犯罪行的性质等，决定其刑罚处罚的程度不同。唐朝刑罚重在认定犯罪者的主观动机，因此，是否有悔过之心很大程度上决定定何罪以及量刑多少。具体而言，可以分为四种情形：
第一，除犯亡、叛之罪的罪犯，能够主动自首，并且如实供述全部罪行，称“完全自首”，应“原其罪”，也就是免除刑事处罚（包括主刑和从刑）。刑罚可以免除，但是所得赃物是非法利益，必须退还。即总第三十七条“正脏犹征如法”12。
第二，除犯亡、叛之罪的罪犯，虽然主动自首，但是自首不实不尽的，是不完全自首，应不完全免罪。具体处罚方式是，免除其自首之罪，不实不尽部分仍“以不实不尽之罪罪之”13。
第三，除犯亡、叛之罪的罪犯，在听闻他人欲告其罪，或者官司“案问欲举”14时自首的，视为被动自首，其量刑上应该和主动自首相区别，因此不免除其刑罚，“减罪二等坐之”15。
第四，如果是犯亡、叛但是回来自首的罪犯，视为事发自首。依照原则规定，事发后自首的不能免除处罚。但是为了分化瓦解犯罪团伙，鼓励罪犯悔过自新，特规定犯亡、叛之罪的罪犯自首的，“减罪二等坐之”。而且其自首行为不仅限于向官府自首，“还归本所”的，客观效果因为和“归首”的效果相同，所以视为“同归首”，“减罪二等坐之”。
3 结论与借鉴
古代自首制度自西周时起源，经秦汉、魏晋南北朝及隋朝的发展，到唐朝时趋于完善。《唐律疏议》中关于自首制度既有原则性规定又有特殊规定，原则性规定着重论述自首的构成要件以及禁止适用的情形。特殊规定主要具体论述逃亡及叛逃后自首制度、公职犯罪自首制度、首露制度、数罪自首制度等四大类特殊自首。
唐律的自首制度其详细复杂程度超过我国现今的自首规定，对我国自首制度的完善提供了一定的借鉴意义。例如，犯罪分子向受害者悔过的行为如何处理，犯罪分子的亲友以捆绑、麻醉等强制措施强迫犯罪分子投案的能否视为自首等。唐律将这些行为分别以首露、捕告论处，认为属于自首，可以从宽从轻。放宽自首成立条件的直接益处是有利于鼓励犯罪人悔过自新，同时减轻了司法机关的工作压力。
注释
[1]《唐律疏议・名例》总第四十六条：诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏露其事及`语消息亦不坐。
[2]《唐律疏议・斗讼》总第三百四十五条：告祖父母、父母者，处绞；谋反、大逆、谋叛以上之罪，虽父祖听捕告；告余罪者，父祖得同首例。
[3]《唐律疏议・斗讼》总第三百四十五条【疏】议曰：谓谋反、大逆、谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪，缘坐同首法，故虽祖父听捕告。
[4]付传军：《我国古代刑法中的自首制度初探》，载《中州大学学报》2014年12月第6期。
[5]宁汉林，魏克家.中国刑法简史[M].北京：中国检察出版社1997年版，第324页。
[6]钱大群.《唐律研究》[M].北京：法律出版社2000年版，第147页。
[7]《唐律疏议・名例》总第三十七条：“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪；即因问所劾之事，而别言余罪者，亦如之。”
[8]《唐律疏议・名例》总第三十七条：其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之；【疏】议曰：犯罪之徒知人欲告，及案问欲举而自首陈；及逃亡之人并叛已上道，此类事发归首者：各得减罪二等坐之。 即亡叛者虽不自首，能还归本所者，亦同。【疏】议曰：“虽不自首”，谓不经官司首陈。“能还归本所者”，谓归初逃、叛之所，亦同自首之法，减罪二等坐之。若本所移改，还归移改之所，亦同。
[9]《唐律疏议・斗讼》总第三百五十三条：诸犯罪欲陈首者，皆经所在官司申牒，军府之官不得辄受。其谋叛以上及盗者，听受，随送随近官司。【疏】议曰：但非官府，此外曹局，并是所在官司。
[10]《唐律疏议・名例》总第三十九条：诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。其于余赃应坐之属，悔过还主者，听减本罪三等坐之；即财主应坐者，减罪亦准此。
[11]刘俊文：《唐律疏议笺释》，中华书局出版社1996年6月第一版，第392-393页。
[12]《唐律疏议・名例》总第三十七条：注：正脏犹征如法。【疏】议曰：称正脏者，谓盗者自首，不征倍脏。称如法者，同未首前法，征还官、主；枉法之类，彼此俱罪，犹征没官；取与不和及乞索之类，犹征还主。
[13]《唐律疏议・名例》总第三十七条：即自首不实不尽者，以不实不尽之罪罪之，至死者听减一等。自首脏数不尽者，止记不尽之数科之。【疏】议曰：“自首不实”，谓强盗得脏，首云窃盗脏，虽首尽，仍以强盗不得财科罪之类。“及不尽者”，谓枉法取材十五疋，虽首十四疋，是为不尽之罪。称“罪之”者，不在除、免、倍脏、监主加罪、加役流之例。假有人强盗二十疋，自首十疋，余有十疋不首，本法尚合死罪，为其自有悔心，罪状因首而发，故至死听减一等。按语：不实，指自首的犯罪性质与事实不符，比如强盗罪自首为窃盗罪。不尽，指自首的犯罪性质与事实一致，但是程度不同，比如自首的脏数少于实际获得的脏数。
[14]案问者，亦是追究审问之意。案问与推问之别，在推者已有人告言，而案者乃无人告言，仅风闻有罪，即行审问。《诈伪律》“对制上书不以实”条注云：未有告言谓之案，已有告言谓之推。――刘俊文，《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第375页。
[15]《唐律疏议・名例》总第三十七条：其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之；【疏】议曰：犯罪之徒知人欲告，及案问欲举而自首陈；及逃亡之人并叛已上道，此类事发归首者：各得减罪二等坐之。
参考文献
[1]宁汉林，魏克家：《中国刑法简史》，中国检察出版社1997年版。
[2]钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版。
[3]曹坚，“唐律自首制度研究”，载《福建公安高等专科学校学报》，2000年第14卷第3期。
一、罪犯与罪犯权利
在我国，法学理论中对罪犯的定义有广义和狭义之分。广义的罪犯是指被人民法院发生法律效力的判决判处刑罚的人，即触犯刑法、危害社会、受到刑法处罚的人。狭义的罪犯是指被人民法院生效判决判处刑罚并送交监狱执行的人，即服刑犯或者在押犯。罪犯权利指的是罪犯这种特殊身份的人所享有的权利。《中华人民共和国监狱法》第七条规定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”该法同时还规定未被剥夺政治权利的罪犯有选举的权利，有维护身体健康、有病得到诊治的权利，有按规定通信、会见的权利，有依法获取奖励的权利，有刑满依法获取按期释放的权利以及法律未剥夺或限制的其他权利等。
二、目前我国罪犯应当享有的权利
生存权，在我国《监狱法》中有关于罪犯生存权的规定，主要体现在从吃、穿、住等。人身权与财产权，罪犯的合法财产不得侵犯，监狱的人民警察不得索要、侵占罪犯的财物是我国《监狱法》对罪犯的财产权利方面规定。社会、经济、文化权利，主要体现在我国法律规定的罪犯的劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权、文化娱乐权等。政治权利及，虽然我国罪犯也享有自由权，但在现实状况下，我国罪犯的这种权利往往受到限制。婚姻家庭权利，主要体现在罪犯有离婚和结婚的自由，罪犯的合法婚姻不受侵犯等。
三、保护罪犯人权的必要性
中国社会经历了长期的封建统治，传统思想根深蒂固，很多人的意识仍然停留于“罪犯不是人”的阶段，对罪犯恨之入骨，没有意识到罪犯也有人权，导致罪犯不仅在服刑时人权不能充分受到保护，而且在刑满释放踏入社会后受到不平等的待遇。不利于社会的和谐，无疑为社会蒙上了不安定的因素。笔者认为，假设罪犯没有了人权，就等于说罪犯不是人，否定了罪犯首先是作为一个人在世界上存在的事实。如果从人们一般传统观念中的罪犯角度，认为罪犯是罪不可恕，限制罪犯的一切权利的话，显然是忽略了罪犯原本的“人”的身份。罪犯作为人而存在，其首先就应当享有作为人所应当有的最基本的权利：罪犯作为一个公民，理所应当地享有宪法和法律规定的权利，承担宪法和法律规定的义务。保护罪犯的人权更有利于感化和教育罪犯。
四、罪犯权利的保护
1、加大普法力度，解放思想，增强人权意识
受到传统思想的影响和束缚，很多人不理解罪犯为什么要有人权以及为什么要保护罪犯的人权。加大普法力度，使人们能够解放思想，意识到人人都有人权，每个人享有的人权之间只是范围不同而已。如果全社会成员确立了应有的人权意识，尊重罪犯的人权，不歧视刑满释放的人员，我国的罪犯人权保障事业就会大大向前推进。同时对罪犯的人权教育同样不能忽视，使罪犯意识到自己有人权，并且这种人权受到具有最高法律效力的宪法的保障，能够帮助罪犯树立正确的世界观和人生观。当其权利受到侵犯时敢于通过正确渠道主张权利，维护自己的合法利益，防止公权力对自己合法权利的随意限制或剥夺。
2、通过加强立法，健全罪犯权利的立法保护
我国法律对罪犯权利保护方面的规定停留于原则化、抽象化。要解决好这些问题，在以后的立法中就要做到：（1）关于把罪犯权利保护写入宪法问题（2）监狱管理的公权力不得随意限制或者剥夺罪犯应当享有的私权利。（3）应具体、明确、详细的规定罪犯的基本权利增强法律的可操作性。（4）吸收和借鉴联合国制定的有关公约和规则以及其他国家的法律规定，制定出适合我国国情的有关法律、法规，建立完善的罪犯人权保障体制。（本文作者：石慧单位：南京工业大学）
一
犯罪概念的形式化，是随着资产阶级近代刑事立法活动而提出的，确立犯罪的形式概念，主张刑法典中的犯罪概念仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式方面即以刑事违法性界定犯罪。1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”这是最早出现在刑法典中的形式化的犯罪概念。随后大陆法系国家刑法典纷纷采纳此种模式。例如，1871年《德国刑法典》第1条之规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时，或任何数额罚金的行为）。（三）违警罪，指”处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。“1903年《俄国刑法典》第1条之规定，犯罪是”在现行法上，以刑罚威吓所禁止的行为“；1937年《瑞士刑法典》第9条之规定，”犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁人行为“；等等。
上述犯罪概念的立法模式被社会主义法学家们斥之为“形式定义”，称其没有也不可能揭示犯罪的阶级实质，因此，社会主义国家刑法典不能采取此种模式。M·A·切利佐夫—别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”（4）我们认为，社会主义学者揭示出犯罪的阶级特征是应予以肯定的。但是，有些学者对形式化的犯罪概念的驳斥未免武断，可以说误读了当时的历史。资产阶级法学家们之所以提出犯罪概念形式定义，应当说是同他们所处历史时代的要求、同他们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接的却是受大陆法系制定法法系方法的制约—严格限定只能以法定的要件形式去判断行为，具体表现为倡导和奉行“无法无罪、无法无刑”的罪刑法定原则（1）。具体来说，资产阶级刑法典规定形式化的犯罪概念，主要有以下几方面原因：（1）历史原因。法国大革命前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑暗腐朽。因此，新兴资产阶级提出“罪刑法定主义”、“严格规则主义”、“刑罚人道主义”等原则。（2）思想原因，启蒙思想家一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是违反法律的行为。霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。”（2）（3）认识原因。法国人狂热崇尚理性主义，在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，自信仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，资产阶级国家刑法所规定的犯罪概念必须是法律形式主义（3），以区别犯罪行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能（4）。由此可见，对于犯罪形式概念的立法模式如果仅从政治上加以斥责，不从法律文化的背景上加以考察，因而予以简单的否定，很难说是公允之论。
从理论逻辑上而言，大陆法系国家刑法学者关于犯罪概念的表述也或多或少的被误解。在大陆法系的刑法学理论中，得到最广泛承认的犯罪概念为“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”。这种表述不仅较清晰地反映了犯罪的外部规范结构及内部价值蕴含，而且也与采制定法法系的国家刑事审判中的定罪判断过程相一致（5）。正如日本学者所言：然而不管怎么说，以客观的、记叙性的构成要件概念为基本，首先把握住符合构成要件的行为，进而再去考虑它的违法性和责任。这种思考过程，与现代刑事审判中的审理过程是一致的，是反映了构成要件理论的实践品格的（6）。显然，此种表述仅从字面上来看确实完全避开了对犯罪的社会危害性的表述问题，而主要是从法律确认犯罪的过程及形式方面来进行概括的。但是，从实质内容而言，此种表述并非仅是纯形式的，而是具有丰富内容的，也即形式与内容达到了完整的统一。因为，其中的违法性实质上包含了法益侵害的内容。（刑事）违法性在我国刑法理论与大陆法系刑法理论中的地位是完全不同的。在前苏联及我国刑法理论中，（刑事）违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概念中加以研究的，但由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的实质特征，因此，（刑事）违法性自身缺乏实体内容，仅是社会危害性在刑法上的表现。在大陆法系刑法理论中，违法性不是作为犯罪特征，而是作为犯罪成立条件加以确立。违法性包括形式违法性和实质违法性两个层面，形式违法性是指违反法的规范，即违法性的形式概念，实质违法性是指违法性的实质内容。就形式违法性的判断而言，存在客观的违法性与主观的违法性之争（7），前者将法的规范的首要作用理解为客观评价规范，凡是违反规范的就是违法，后者将法的规范本质理解为对人的意思的命令禁止（命令说），违反这种命令禁止的就是违法，就实质违法性的内容而言，存在侵害法益说与侵害规范说之争，前者认为违法性的实质在于对法益所造成的侵害，后者认为犯罪并非侵害主观上作为法的权利，而是在客观上侵害法的本身，即违反法秩序。其中，主观违法性致使犯罪成立三大要件体系紊乱，违反规范中“法秩序”本身，内容含混，因此，客观违法性成为形式违法性判断的通说，法益侵犯说成为实质违法性内容的通说。由此可见，我国刑法理论中的刑事违法性只是相当于大陆法系刑法理论中的形式违法性，而大陆法系刑法理论中的实质违法性则相当于我国刑法理论中的“社会危害性”（仅从功能上而言，其实两者的理论体系地位、判断依据等都存在本质区别（1））。法益概念的确立和引入，使刑法中的犯罪概念实质化，法益侵害成为犯罪的实质内容。正如德国学者宾丁在其规范论的视野中揭示与把握法益的规范机能时所指出的，“规范”处于优先地位，法益只是附体于“规范”并支持其“规范理论”的一个概念：规范基于立法者的意志而制定，其本身具有一定的完整性和体系性，行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果，犯罪在实质上侵害了法益，在形式上违反了规范，但是这对于规范本身权威并未削弱，因为规范先于法益而存在，受制于立法机关“主观上的决定”（2）。也就是说，法益即刑法所保护的利益，不仅自身以利益这一实体内容为基础，同时也作为“规范”（刑法规范-笔者注）的附体而具有突出的刑事法律特征，因此，奠基于法益之上的实质违法性使得在大陆法系刑法理论中蕴含三大要件的犯罪概念成为一个形式层面与实质层面相统一规范内概念，而不是像我国现行犯罪概念中形式层面与实质层面相脱离的规范外概念。
由此可见，大陆法系国家刑法典中形式化的犯罪概念并未使注释刑法学堕入形式法学的泥潭。相反，它使法益实质内容有机会受到规范内的重视与关照。其实，国外学者并非“片面主义者”或“形式主义者”，而总是在寻求形式层面与实质层面的统一与平衡。就以“罪刑法定原则”（法制原则）的理解为例，国外刑法学界也就存在形式主义和实质主义两种观点，前者崇拜法律的确定性，忽视法律的内在价值，强调从技术上追求法律的尽善尽美，以达到限制司法权的目的，后者反对将法律视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂，显然，前者的极端将导致法律万能主义，后者的极端将导致法律虚无主义，因此，如何寻求两者的平衡就成为刑法学者孜孜以求的目标。
二
前苏联在批判资产阶级关于犯罪的形式概念的基础上，在刑事立法中确立了犯罪的实质概念，例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”最初，这一犯罪的实质概念被认为是社会主义刑法典区别于资产阶级刑法典的根本标志。但这一立法模式导致法律虚无主义，在认定犯罪上只根据行为的阶级-社会危害性，而完全忽视了犯罪的刑事违法性，在这种情况下，随着社会主义国家法制的加强，出现了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，主张犯罪概念的规定应兼顾形式与实质两个层面。1960年的《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”该规定就是典型的形式与实质相统一的犯罪概念。该规定是对反映法律虚无主义的犯罪实质概念的扬弃的结果。此种立法模式得到了许多社会主义国家的认同，例如1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第2条规定：“有罪过地实施的为法律所规定的一切危害社会的行为（作为或者不作为），都是犯罪”。1976年《南斯拉夫刑法典》第8条规定，“犯罪是由法律规定为犯罪构成要件的危害社会的行为”。我国1997年刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”一般认为，我国刑法典中的犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事违法性）与实质特征（社会危害性）的统一。
在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中，实质特征处于主导地位。按照H·I·杜尔曼诺夫的观点，犯罪的形式特征就是以违法性-罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性，犯罪的实质特征是行为的社会危害性（1）。前苏联学者同时认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征。不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展（2）。换言之，犯罪概念作为矛盾的存在物，形式特征与实质特征既对立又统一，其中的实质特征又是矛盾的主要方面，居于主导地位，而形式特征是矛盾的次要方面，处在从属地位。因此，社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位，而刑事违法性只是社会危害性的法律反映，不具有决定性的作用。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时，即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，应以社会危害性为最高的标准。借用韦伯的合理性分析框架（3），形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。
我们认为，在我国刑法确定罪刑法定原则的情形下，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念会受到多方面的诘难。具体来说，首先，两者的相统一使得刑法第13条和第3条不协调。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”显然，该规定明显强调刑事违法性具有评判和决定是否构成犯罪的功能，但刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”和“危害不大”的字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。可见，该规定中就同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准。一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣（4）。其次，形式与实质相统一的选择不符合罪刑法定原则的基本要求。其选择的是实质合理性，而罪刑法定原则要求的则是形式合理性，因此，两者必然存在着矛盾。刑法实行罪刑法定原则，是刑事法适应人治社会向法治社会进化的结果。在人治社会，罪刑擅断主义盛行，因而犯罪概念大多是模糊的，犯罪的标准是混乱的，“不确定”被认为是这一时期刑法的主要特征。在法治社会，罪刑法定主义处于主导地位，因而法律成为区分罪与非罪的唯一标准，也就是说，只有法律才能设置犯罪，也只有根据法律规定才能认定犯罪。在人治社会，刑法主要是以镇压犯罪、维护统治为使命的。因而，刑法仅被视为国家统治的工具，刑法没有自身的独立的合理性，而只能从工具（手段）的合理性中寻找存在的根据。因而，那些被统治阶级认为具有严重程度的社会危害性的行为，即使没有被刑法所规定，也应被类推作为犯罪处理，否则不能充分保护统治阶级的社会秩序。在法治社会，刑法在维护社会保护机能的同时，重视人权保障机能。刑法不仅是公民大宪章，同时也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。刑法针对的是犯罪人，但规制的主要是国家公权力。立法机关划定犯罪圈和配置法定刑应事先加以明文规定，司法机关只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，而不能以法律以外的其他因素，例如是否道德、是否对社会具有危害性作为认定犯罪的标准。否则，公民个人的自由社会因标准本身的不确切而处于萎缩状态（刑法规范作为行为规定的功能丧失的结果，公民事先不敢能动活动）或危险情景（刑法规范行为裁判规范功能丧失的结果，司法机关主观擅断出入人罪）。第三，形式与实质相统一难以处理好法的一般公正与个别公正的关系。刑事法律也存在追求一般公正与个别公正的冲突选择。刑事违法性易于体现一般公正，而社会危害性更易于追求个别公正。刑事法律确定犯罪的一般概念和具体刑法规范时追求的应是一般公正，而司法机关在具体适用刑事法律时则可以考虑犯罪人的人身危险性和反映犯罪行为社会危害性的具体事实以实现个别公正。但是，公正的追求又不是毫无限制的，而只能是相对的。因此，认定犯罪时以法律作为最高标准，以是否具有刑事违法性为根据，尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。
由此可见，刑法第13条的规定，其实是很难兼顾犯罪形式特征与实质特征的。正如韦伯所说的，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”（1）。两者统一的最后立足点仍然是实质合理性。但是，罪刑法定原则的最终确立，犯罪概念必须放弃实质合理性，转而采纳形式合理性，从而真正使理念中的罪刑法定原则成为制度中的罪刑法定原则。
三
正是考虑到犯罪概念在形式特征与实质特征之间的冲突。我国学者提出了分解犯罪概念的观点，主张犯罪概念应当由立法概念与司法概念组成。立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑罚予以处罚的行为（2）。犯罪的立法概念将承担以下功能：（1）揭示犯罪的本质属性，说明某种行为之所以在我国被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会危害性，即危害了我国国家和人民在政治、经济文化、道德等方面的利益，因此揭示了把该种行为规定为犯罪的原因。（2）为中国的刑法立法提供了确定犯罪与非犯罪的标准，指出只有具有严重的社会危害性的行为，才能被我国刑法宣布为犯罪。（3）犯罪的立法概念中揭示的社会危害性的程度，为确定刑罚的轻重提供了标准与基础。犯罪的司法概念将承担以下功能：（1）坚持“罪刑法定”，“禁止类推”。（2）为划分犯罪与非犯罪的界限，此罪与彼罪的界限提供具体的、具有可操作性的法定界限与标准。（3）为分析研究中国刑法理论中的各种基本问题和具体问题，划定了范围并奠定了基础。（4）为刑事立法中确定犯罪的工作，提供了应当考虑的基本构成要素与条件（3）。毫无疑问，犯罪概念的双重结构的提出，不失为深化对犯罪概念理解的一条新思路。从刑法规范的功能和刑事一体化中学科分工的角度考察，犯罪概念在刑事立法与刑事司法这两个环节具有不同的功能，在刑法学与犯罪学这两个学科具有不同的意义，不可混为一谈。因此，一种科学的犯罪概念应当区分不同的层面，满足各种不同的理论与实践的需求。
刑法规范的制度（包括立、改、废）是享有刑事立法权的主体将具体的社会关系上升为抽象规定的一个过程。至于立法者具体将哪些危害社会行为纳入到刑法典，立法者只能以犯罪的立法概念加以指导，而犯罪的司法概念对立法者来说是“后来”的事，不具有规范功能与作用。同时，刑法规范也只有在立法者根据犯罪的立法概念加以制定才能具体的存在，因此，刑法规范的功能不是针对立法者的，而只能针对其他主体。此种意义上的刑法规范的功能又是以犯罪的司法概念为指导的。具体来说，刑法规范作为行为规范，普通公民就可以借此预测自己的行动范围，哪些行为是许可的，哪些行为是禁止的，哪些行为是命令的，从而不致于因总是担心自己的行为将被司法机关定罪量刑出现行动萎缩的结果。刑法规范作为裁判规范，司法机关就可以据此正确地定罪量刑，哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、哪些行为构成重罪、哪些行为构成轻罪、哪些行为构成此罪、那些行为构成彼罪，以及各自应判处何种刑罚或多少刑罚量，从而不致于因没有明确的法律标准而随意出入人罪、侵害公民的合法权益。由此可见，只有犯罪的司法概念才是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念只是刑法典之前的概念，也就是说，刑法典作为立法者制定的关于犯罪、刑事责任与刑罚的规范性文件，其中的所有具体规定（包括犯罪的概念）都不能约束和规范立法者，而只能约束和规范司法机关和普通公民。因此，犯罪的立法概念只能是刑法典之前的概念、理论层面的概念，犯罪的司法概念才是刑法典中的概念、制度（或规范）层面的概念。
刑事一体化的概念来源于李斯特的全体刑法学的理念。随着刑事法的学科分化，作为刑事法本体学科的刑法学越来越演变成为一门规范学科，从而与作为经验（事实）学科的犯罪学分道扬镳，日益疏远。鉴于此种现状，德国著名学者李斯特提出了全体刑法学的概念。李斯特主张把刑事关系的各个部门综合成为全体刑法学，意即真正的整体的刑法学，内容包括犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等。全体刑法学概念的确立，不仅使刑法学这门学科得以充实与膨胀，使之在一定程度上突破注释刑法学的狭窄学术藩篱，而且在此基础上形成刑事法的一体化研究格局，将与刑事相关的学科纳入刑事法的研究视野（1）。我国著名刑法学家储槐植教授较早提出建立刑事一体化思想，指出：刑事一体化内涵是刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的（2）。显然，刑事一体化是以刑事为中心展开其理论体系的相关学科的有机统一体。这里的刑事也就是犯罪（3）。但是，刑事一体化中的相关学科又是具有相对的独立性的，各自并不能相互代替，这是由各学科都有自己的研究对象所决定的，其中，研究对象的不同又具体表现在各自对犯罪概念的理解上。例如，刑法学和犯罪学，虽然都以犯罪为研究对象，但两者对犯罪的理解就存在重大差别，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪，而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。借用瑞士学者皮亚杰关于人文科区分为正题法则科学和法律科学的观点（4），犯罪学大体上属于正题法则科学，而刑法学属于法律科学。也就是说，刑法学是将犯罪视为一种法律现象，即规范加以研究的，而犯罪学则是把犯罪作为一种规范性事实加以考察的，犯罪学不仅仅以研究作为规范的犯罪为目标的，因而其研究总是超越刑法的具体规定。总之，刑法学决定犯罪学的犯罪概念，犯罪学不可能存在完全脱离刑法之外的犯罪概念，但犯罪学又不拘泥于刑法学的犯罪概念。由此推知，犯罪概念是一个多层次的、可作不同学科语境界定的概念。其实，犯罪的立法概念和犯罪的司法概念也是在不同语境中加以界定的。犯罪的立法概念主要是为立法机关在按照我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性作法律评价提供标准，犯罪的司法概念则是为司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序与刑法的规定对具体行为进行认定提供标准。借用我国学者冯亚东关于刑法学三个门类的划分方法，即具体条文规范中的模型形式存在的静态的犯罪是注释刑法学的研究对象，而立法观念上存在的应然的犯罪，则是理论刑法学的研究对象，法律关系中动态存在的突然的犯罪，则是概念刑法学的研究对象（5）。显然，犯罪的立法概念只能在理论刑法学中生存，而犯罪的司法概念则是注释刑法学与概念刑法学关注的对象。正如刑法学和犯罪学中犯罪概念的关系一样，犯罪的立法概念和司法概念也存在既相联系又相区别的关系。犯罪的立法概念决定着刑法规范的结构，从而也就决定着司法概念的存在，但是犯罪的司法概念一旦表现为立法过程的结果，就具有自身的独立性，司法概念中的犯罪就只局限于刑法规定中的犯罪，是一种法律现象，而不是像立法概念中的犯罪首先作为一种社会现象然后才作为一种法律现象。
由此可见，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念未能正确区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念，理论刑法学上的犯罪概念与注释（概念）刑法学上的犯罪概念、刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念，因此，致使各种犯罪概念的特性混淆，关系紊乱，功能未能最大程度发挥。正如德国学者施奈德在批判犯罪学沦为刑法学的“辅助科学”所说的，犯罪学不可能调查刑法的形成、适用及其效果，而必须作为刑法的“仆从”，把已经确立的刑法规范作为起点，从刑法科学手中接受研究对象。于是犯罪学就被置于这样一种境地：既不能批判地分析一种邪恶制度（例如纳粹主义）下的刑法立法和适用，也不能调查在民主法治国家里刑法立法和适用对犯罪监督起的作用（1）。也就是说，犯罪学的犯罪概念如果只局限于刑法学的犯罪概念，就不能充分发挥其应有的社会批判功能。同时，立法中的犯罪概念如不形式化，极易出现如下二种结果：一是不能充分发挥其反指导立法者制定刑法规范和司法者适用刑法规范的功能，二是过分干扰和阻碍司法概念的功能发挥，前者是“该为而不为”，后者是“不该为而为之”，从而致使两者的功能都不能在最佳程度上实现。
【论文摘要】犯罪构成理论要求重视犯罪概念的意义。实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是相互补充的关系。实质的犯罪概念以对犯罪的实质合理性的定义为追求目标，因此，它是一个不断变化的概念，而形式的犯罪概念以对犯罪的形式合理性的定义为追求目标，因此它是一个相对确定的概念。
【论文关键词】犯罪概念；事实判断；价值判断
犯罪概念是要解决“什么是犯罪”的问题，也就是犯罪的一般概念，而不是指具体犯罪如故意杀人罪、盗窃罪、放火罪等等的具体概念。¨与之相对，犯罪构成理论(犯罪论)“研究的是一行为可罚性的一般之法律要件。……犯罪论探讨的不是个别犯罪类型的特征，而是所有犯罪行为都具有的犯罪概念的组成部分。”因此，我国学者认为“我国刑法学中的犯罪构成理论是以我国刑法关于犯罪的概念为基础的，它的主要任务就是要研究对我国社会主义社会有危害性的犯罪是由哪些必不可少的要件构成的。换句话说，也就是要通过对犯罪构成要件的认定，使犯罪概念中所揭示的犯罪的本质特征和法律特征具体化。因此，犯罪构成理论，不仅要重视犯罪构成要件在法律上是如何规定的，还必须研究法律所规定的构成要件是如何反映犯罪的社会危害性的。”
一、犯罪的实质概念与形式概念
在刑法学中存在着三种犯罪的概念，即实质的犯罪概念、形式的犯罪概念以及形式与实质相结合的犯罪概念。
所谓实质的犯罪概念，就是不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。如在日本刑法学中，犯罪的实质概念存在两种定义方式：一种是从法益侵害的意义上来理解犯罪，认为犯罪的本质就是侵害法益的行为；另一种是从规范违反的意义上来理解犯罪，认为犯罪的本质就是违反规范的行为。
所谓形式的犯罪概念，是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪。总的来说，就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受刑法处罚的行为。如在日本刑法学中，形式的犯罪概念就是犯罪是符合构成要件该当性、违法性、有责性的行为。
而所谓形式与实质相结合的犯罪概念，是指犯罪的实质概念和形式概念合而为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。如中国刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会主义秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
在刑法学中，从同时态的角度来说，实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是相互补充的关系。
从历时态的角度来说，经历了一个由实质的犯罪概念到形式的犯罪概念的发展过程，这个转变过程是以罪刑法定原则的提出为契机。对犯罪的实质的定义以刑法典为载体转化为对犯罪的形式的定义。
这个过程正如我国刑法学者李海东所认为的那样，“对犯罪进行实质的定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。几乎在刑法产生的同时，就有了对犯罪进行超规范的‘本质’解释现象，因为任何刑罚权的行使，哪怕是在奴隶社会或者中世纪的专制国家里，都需要其合理性的根据。我们打开十九世纪前的刑法或法律书籍，几乎在每一本书里，都可以找到对犯罪今昔概念的政治的、社会的、道德的、宗教的等等所谓‘实质性’的评价。这类对犯罪的‘实质评价’所导致的是，由此而建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。它是早期社会科学分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。在人类法律文化的发展史上，对于这类纯形式的、形而上学的刑法理论方式的批判和否定，至少在一百多年前，随着近代社会科学的进一步分工与发展，尤其是实证主义刑法理论的贡献与刑事社会学派卓越的理论建树，已经从根本上完成了。”
那么，实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是如何发挥其作为犯罪构成理论研究的基础作用的呢?这个问题在刑法学中并不是一个引人关注的问题，几乎没有相关的论述，但是笔者认为透过这个问题却恰恰可以反映出犯罪构成理论研究的一些倾向。
二、实质的犯罪概念与面向立法的犯罪构成理论
德国刑法学者罗克辛认为，实体的犯罪概念(materiellenVerbrechensbegrif)，即应受刑事惩罚的行为在内容方面的内在规定性。“实体的犯罪概念是位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，是为解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚(straflos)的问题。”
实质的犯罪概念是前刑法的存在，它是从前法律的立场揭示行为可罚性的最根本原因，是作为刑事违法性前提的存在或者说是刑事违法性的本原。由于实质的犯罪概念并不具有统一的标准，因此就可能存在多种关于犯罪的概念，这些概念都是定义主体的价值取向的反应。以实质的犯罪概念为基础的犯罪构成理论研究(必须要注意，各种不同的关于犯罪的实质的概念背后的价值取向进行选择，以决定某行为是否可罚以及是否应该被规定在刑法典中，这种犯罪构成理论的研究以价值判断问题为研究核心。
一般认为，所谓价值判断，就是“应该”的判断，是一种解释性判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断，主要回答“有什么意义”的问题；对于价值判断来说，通常是取决于判断者主观的偏好、性格和欲望，并非以该判断是否符合客观事实为标准。在价值判断中，理性因素和情感因素都会起作用，但是，前者的影响力是很有限的，相对而言，信念、态度、愿望、兴趣、目的和偏好等情感因素所起的作用会远远超过理性和逻辑的力量。因此，面向立法的犯罪构成理论的研究就是针对某行为在多种关于犯罪的实质性概念之间进行价值判断和取舍，并在此基础上决定某一行为是否可罚以及是否应该被规定在刑法典中。例如，在我国刑法学中，“社会危害性”就是作为判断某一行为是否可罚、并且是否应该被规定在刑法典中的终极理由。
但是，实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论存在致命弱点，它们都不能作为认定犯罪的标准。因为，实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论主要是具体主体的不同的价值取向的反映，如果以它们为标准来进行犯罪认定就是罪刑擅断，就会导致对罪刑法定原则精神的最大破坏。历史的发展证明，这些不同的价值取向只有经过立法的严格程序，在得到了国民的认同后才能够成为犯罪认定的标准。也就是说，价值判断的问题必须严格限制在立法阶段，当法律成立以后，实质的犯罪概念要转变为形式的犯罪概念；对犯罪认定的价值判断要转变为事实判断；面向立法的犯罪构成理论研究要转变为面向司法的犯罪构成理论的研究。
正如我国刑法学者李海东所认为的那样，“社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑罚是否禁止这个行为，也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。至于到底什么是违法的本质、到底什么叫危害社会、什么是危害了社会、以怎样的客观具体的标准来认定是不是危害了社会等实质违法的问题，在社会危害性理论中，都是不用回答的，因为他们全部都是规范性的，即只要看这个行为是不是形式上违法就可以了。”
三、形式的犯罪概念与面向司法的犯罪构成理论
罗克辛认为，“形式的犯罪概念(formellenVer—brechensbegrif)中讨论应受刑事惩罚的行为时，仅仅在制定法(daspositiveRecht)的范围内取得了一个定义。”也就是说，形式的犯罪概念是以刑法规定为前提的犯罪概念，是揭示犯罪法律特征的概念。以形式的犯罪概念为基础的犯罪构成理论研究就是面向司法的犯罪构成理论的研究。
面向司法的犯罪构成理论的研究以刑法规定的犯罪构成为对象而进行的合目的的法律解释，通过对刑法中规定的犯罪构成的解释来对现实中的行为是否构成犯罪进行判断，这个判断是某一个行为是否符合刑法典规定的事实判断，也就是说，面向司法的犯罪构成理论的研究主要以事实判断问题为研究的核心。因为，行为是否构成犯罪的价值判断问题已经在立法过程中被实质的犯罪概念和以及为基础构建的犯罪构成理论研究解决了，而且，刑法的司法适用过程是以形式合理性为价值追求。
所谓事实判断，就是“是”的判断，是一种描述性的判断，是指对应于发生在世界上的真实事件所作的客观的描述，主要解决的是“是什么”的问题；对于事实判断来说，所描述的事实是否能够与现实世界的客观事实相对应是该判断正确与否的标准，这个判断和判断者的主观偏好、性格以及欲望没有关系。刑法典关于犯罪的规定为犯罪的认定提供了统一、确定的标准，因此，形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论才能够成为犯罪认定的标准，才是真正落实罪刑法定主义精神的做法。
在德国和日本刑法学中，三阶层犯罪论体系就是建立在形式的犯罪概念基础上，这个犯罪构成理论对一个行为是否构成犯罪的判断分为三个步骤：
首先是判断其是否符合构成要件该当性，即行为是否符合刑法分则规定的法律条件，如果行为符合刑法分则规定的法律条件，那么从原则上来说，行为就构成犯罪，但是如果存在例外情况的时候，它就不构成犯罪；第二个判断步骤即违法性的判断与第三个判断步骤即有责性的判断就是例外判断，如果存在违法阻却事由、责任阻却事由的话，行为虽然符合构成要件该当性也仍然不构成犯罪。其中，对于构成要件该当性的判断是行为是否符合刑法分则规定的判断，是一个事实判断，而违法性和有责性的判断也主要是判断是否存在违法阻却事由和责任阻却事由，很明显也是事实判断。
形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论就是为刑法适用提供确定的标准，在犯罪认定中落实罪刑法定主义的精神。当然，形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论所能够实现的仅仅是法律之内的有限的正义，它的前提是现存法律规定的当然的合理性，但是，法律的规定是否合理就有赖于实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论的判断了。
四、结语
首先，实质的犯罪概念以对犯罪的实质合理性的定义为追求目标，因此是一个不断变化的概念；而形式的犯罪概念以对犯罪的形式合理性的定义为追求目标，因此是一个相对确定的概念。形式的犯罪概念是和罪刑法定原则相联系的犯罪概念，是法治主义的形式合理性价值追求的表现，而我国刑法中规定的形式与实质相结合的犯罪概念并不是什么值得我们骄傲的思想成果，因为实质的犯罪概念是前刑法的存在，在刑法中规定这样的犯罪概念是反法治主义精神的。
