时间：2023-05-30 10:16:42
一、预防未成年人犯罪的基本原则，是指体现预防未成年人犯罪的指导思想，贯穿于预防未成年人犯罪工作始终的基本准则。根据《预防未成年人犯罪法》第2条、第3条、第5条的规定，预防未成年人犯罪的基本原则有四项，即教育保护原则，及时防治原则，综合治理原则，科学性原则。 （一）教育保护原则 预防未成年人犯罪的教育保护原则，是指预防未成年人犯罪应当立足于教育和保护，以教育未成年人，保护未成年人的合法权益，保护未成年人的身心健康为出发点，通过教育和保护，达到预防未成年人犯罪的目的。这一原则是根据未成年人的特点和未成年人犯罪的主客观原因而提出的。未成年人最显著的特点是处于成长阶段、知识不多，是非模糊、可塑性大。未成年人的这一特点决定了未成年时期是一个自我抑制能力薄弱时期，是真、善、美与假、丑、恶的争夺期，是一个需要塑造、教育、保护的时期。未成年人走上违法犯罪道路，除了自身主观原因外，客观外界环境的好坏对于未成年人的成长也有着十分重大的影响。家庭、学校、社会对于未成年人违法犯罪负有不可推卸的责任。因此，无论从未成年人的特点来看，还是从未成年人犯罪的主客观原因来看，在制定和实施预防未成年人犯罪法时，都应强调对未成年人的教育和保护。
教育保护原则包括教育和保护两方面内容。《预防未成年人犯罪法》充分体现了对未成年人的教育和保护。该法第二章专章规定了“预防未成年人犯罪的教育”，就预防未成年人犯罪的教育的内容、教育的目的、不同教育主体在对未成年进行预防犯罪教育的责任作了具体规定；第三章“对未成年人不良行为的预防”，第四章“对未成年人严重不良行为的矫治”，第六章“对未成年人重新犯罪的预防”等部分在强调对未成年不良行为以及违法犯罪行为的预防和矫治的同时，突出了对未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护。
教育和保护是相辅相成的，教育是为了保护，保护必须进行教育，只有将两者有机结合起来，才能达到预防未成年人犯罪的目的。预防未成年人犯罪的教育保护原则是社会主义、人道主义原则的具体体现，也是一项符合未成年人成长特点的科学原则，它的确立为预防未成年人犯罪开辟了一条新的途径。
（二）及时防治原则
预防未成年人犯罪的及时防治原则，是指根据未成年人生理、心理尚未成熟的特点，坚持治本和疏导，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。任何一种犯罪行为的发生，都会给国家和人民利益造成一定的损害，甚至会造成难以弥补的损失。犯罪行为所具有的严重危害性表明了预防犯罪的重要性。及时做好防治工作，就能够有效地制止哪些处在犯罪边缘的人，使其不去犯罪，从而达到防患于未然的目的。
及时防治原则可分为两个方面内容：一是采取积极预防的措施，整顿包围未成年人的不良社会环境，消除产生犯罪的原因和条件；二是对未成年人的不良行为及时进行矫治。
《预防未成年人犯罪法》充分体现了对未成年人犯罪的及时防治原则。该法第29条规定，任何人不得教唆、胁迫、引诱末成年人实施本法规定的不良行为，或者为未成年人实施不良行为提供条件；第26条规定，禁止在中学学校附近开办营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所以及其他未成年人不适宜进入的场所；第27条规定，公安机关应当加强中小学校周围环境的治安管理，及时制止、处理中小学校周围发生的违法犯罪行为：第30条规定，以未成年人为对象的出版物不得含有渲染暴力、色清、、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容；第对条规定，任何组织和；个人不得向未成年人出售、出租含有诱发未成年人违法犯罪以及渲染暴力、色情、、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容的读物、音像制品或者电子出版物；第32条规定，广播、电影、电视、戏剧节目，不得有渲染暴力、色情、、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容；第33条规定，营业性歌舞厅以及其他未成年人不适宜进入的场所，应当设置明显的未成年人禁止进入标志。营业性电子游戏场所在国家法定节假日外，不得允许未成年人进入等。该法第52条、第53条、第54条、第55条分别规定了违反第30条、第引条、第32条、第33条所应承担的法律责任。所有这些规定旨在整顿包围未成年人的不良社会环境，消除产生犯罪的原因和条件。对未成年人的不良行为采取多种多样的方式进行矫治，早已成为未成年人立法的一种发展趋势。许多国家在青少年法规中，都对青少年的不良行为进行种种限制，并采取相应的保护处分。如埃及青少年法规定：年龄不满18周岁的青少年，品行不好，不听父亲、抚养人、监护人的管教，与不正经的人或有嫌疑的人鬼混在一起，参与伤风败俗、、、贩毒活动等等，皆被认定是不轨行为和对社会构成危害，应给予训诫、交保人管教、强行职业训练、施加必要的限制、实行司法考验、放置社会管教所、送往专业医院等等。我国《预防未成年人犯罪法》在“对未成年人严重不良行为的矫治”一章中，也规定了严加管教、训诫、送工读学校、收容教养、治安处罚等多种对未成年人严重不良行为的矫治方式。
及时防治原则的积极意义在于把预防未成年人犯罪的着眼放在消除犯罪的原因和条件方面，放在预防和矫治本成年人的不良行为方面，从而使刑罚的目的由事后的消极惩罚转向事前的积极预防。这种抓早、抓小、抓苗头、抓原因的立法思想，有利于把未成年人犯罪消灭在萌芽状态，从而达到预防犯罪的目的。
（三）综合治理原则 预防末成年人犯罪的综合治理原则，是指在各级人民政府组织领导下，政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、城市居民委员会、农村村民委员会等各方面共同参与，各负其责，做好预防未成年人犯罪工作，为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境。这一原则是根据未成年人犯罪原因的复杂性、未成年人犯罪的多样性、未成年人自身的特殊性以及为了加强各行各业、各方面人士的社会责任而提出来的。
[关键词]犯罪行为; 犯罪人; 刑罚运用
一
在犯罪同刑罚量的关系问题上，西方新旧两派刑法学提出了两种对立的原则。旧派(刑事古典学派) 客观主义刑法学立足犯罪行为，以客观的犯罪事实为论罪科刑的基础，主张罪刑相适应。新派(刑事实证学派) 主观主义刑法学着眼于犯罪人，主张根据人身危险性的大小决定刑罚轻重，实行刑罚个别化。罪刑相适应原则和刑罚个别化原则立足点与价值取向不同，都包含着科学的内容，但也都带有片面性的缺陷。
罪刑相适应原则，即根据犯罪的社会危害程度确定刑罚的轻重，重罪重罚，轻罪轻罚，同罪同罚，罚当其罪。它是资产阶级旧派刑法学者在反对中世纪封建刑罚罪刑擅断、严刑峻罚的斗争中提出的刑法原则。其理论根据是旧派刑法学关于刑罚目的的报应论和功利论。报应论从刑罚维护社会正义的伦理属性出发，认为犯罪是对社会的害恶，刑罚是对犯罪者的害恶，犯罪同刑罚之间是一种因果报应关系。刑罚的正当根据和全部意义仅在于，通过使犯罪人忍受刑罚的痛苦来平衡他的罪责，恢复被犯罪破坏的社会正义。日本学者木龟村二将报应的概念归纳为三个要素: (1) 报应是对一定动的“反动”; (2) 报应是与动相当的“反动”; (3) 报应的内容是“害恶”或“痛苦”[1 ] (P256) 。根据报应论，刑罚要完成维护正义的使命，就必须与犯罪相当。因为过轻的刑罚不足以均衡犯罪人的罪责，过重的刑罚缺乏正当的根据。
功利论立足刑罚一般威慑的目的性，认为犯罪人之所以犯罪，是追求犯罪的“快乐”，避免守法导致的“不快”。刑罚的目的在于把犯罪的“快乐”与一定的痛苦相联系，使人通过对“快乐”与“痛苦”的利弊权衡消除犯罪动机。他们认为，犯罪人犯罪动机的强弱同犯罪的危害大小成正比，这样，制止不同程度的犯罪，就需要不同程度的刑罚与之相对应。贝卡利亚曾指出“， 犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应越有力⋯⋯如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”[2 ] (P65) 。因此，刑罚的轻重必须同犯罪的危害相适应。
罪刑相适应原则以犯罪制约刑罚，限制了国家刑罚权的滥用，具有保障人权、维护刑罚公正和一般预防的价值。但这一原则并非完美无缺，它抑制了刑罚特殊预防功能的发挥。首先，理论上，旧派刑法学以唯心主义的“非决定论”为哲学根据，认为人具有完全理性和绝对的意志自由，犯罪纯粹是犯罪人根据自己的意志而实施的危害行为，将刑事责任的根据片面地求诸犯罪人有意为恶的自由意志，而不去研究导致犯罪发生的实在原因。把刑法评价和非难的对象仅仅局限于客观的犯罪行为，而看不到行为背后的犯罪人。这就根本否定了人身危险性问题在刑法中的存在，使特殊预防没有立足之地。其次，实践上，罪刑相适应原则片面地强调犯罪与刑罚的内在比例关系，刑罚完全成为犯罪消极被动的法律后果，全然不顾犯罪人自身情况的差异，这就必然导致刑罚的机械与僵硬。根据这一原则，对初犯、累犯、惯犯、少年犯都必须“同罪同罚”，并排斥了自首、立功、减刑等制度的存在，使刑罚不能根据犯罪人自身情况灵活运用，从而限制了刑罚特殊预防功能的发挥。
刑罚个别化原则，即根据犯罪人人身危险性大小和改造的难易程度决定刑罚的轻重英语论文 ，对不同的犯罪人处以不同的刑罚，使刑罚最大限度地满足改造犯罪人的需要。1869 年德国学者沃尔伯格(W. E.Wahlberg) 首先提出该原则，后得到新派学者的大力支持。新派囿于其机械唯物主义哲学观，完全否定人的意志自由，认为犯罪的发生不是犯罪人自由意志的决定，而是取决于犯罪人的“反社会倾向性”或“危险性格”，即人身危险性。犯罪的本质不在于犯罪行为本身的危害，而在于它所反映出的犯罪人的人身危险性。刑罚不是对已然犯罪的报应，也不是对他人的威慑，刑罚的目的在于通过“矫治”、“改善”等方式消除犯罪人的人身危险性，使其不再犯罪。由此，新派将刑法的中心由犯罪行为转移到犯罪人，提出“应处罚者非行为而是行为人”(Nicht die Tat ， sondern der Taterist zu bestrafen) 的口号[3 ] (P131) ，将犯罪人的人身危险性作为定罪科刑的基础。他们认为，改造犯罪人对刑罚的需要量是由人身危险性的大小和改造难易决定的，因此，刑罚的轻重应当根据人身危险状况而定，对不同的人处以不同的刑罚。
刑罚个别化原则要求根据改造犯罪人的需要灵活运用刑罚，克服了罪刑相适应原则造成的刑罚机械与僵硬，无疑具有科学的内容。但它在克服前者缺陷的同时又走向了另一个极端，同样是片面的。首先，理论上，新派认为犯罪行为的意义仅在于证明人身危险性的存在，排除了犯罪行为在刑法中的独立地位，把刑法评价和非难的对象片面地限定在犯罪人，进而完全撇开犯罪事实，单纯根据人身危险性大小决定刑罚轻重。这就违背了罪刑运动的基本规律，造成刑罚脱节，破坏刑罚的公正性和一般预防功能。其次，实践上，在当今科技条件下，对人身危险性尚无客观、科学的测定方法。人身危险性的大小很大程度上要依靠法官根据个别事实做出主观推断。这就使得定罪量刑丧失了客观标准，从而为司法擅断大开了方便之门，完全破坏了早期资产阶级刑法学者所追求的刑法的民主性与公正性。
二
在罪刑相适应原则和刑罚个别化原则之间，中国刑法显然不能倒向一边走极端，而必须既注重已然的犯罪行为，又兼顾犯罪人的人身危险性，把罪刑相适应原则和刑罚个别化原则有机统一起来，其理论模式是:刑罚的轻重同犯罪行为和刑事责任程度相适应，即罪责刑相适应原则。
罪责刑相适应原则以刑事责任为纽带，实现了罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的统一。在罪责刑相适应原则中，犯罪行为是指以危害行为及其结果为中心的整个犯罪事实，有别于作为犯罪构成基底的行为概念。犯罪行为的本质特征是社会危害性。犯罪的社会危害性是客观危害和主观恶性的统一。客观危害是犯罪行为在客观上对犯罪客体造成的物质或非物质损害。主观恶性是犯罪人支配其客观行为的主观心理上的悖理性和可责性。由于各国刑法理论和犯罪构成模式的不同，主观恶性在不同的刑法中有不同的表现形式。在我国刑法中，主观恶性集中体现在犯罪的主观方面，包括犯罪的故意和过失，犯罪的动机和目的等。社会危害性的大小是由犯罪的性质、对象、手段、结果以及犯罪的时间、地点等行为特征决定的。犯罪人，即实施犯罪行为的人，是除犯罪事实以外刑法评价和非难的又一对象，具有独立的刑法意义，不同于作为犯罪构成要件之一的犯罪主体概念。犯罪人的本质属性是人身危险性，即犯罪人再次实施犯罪的可能性。人身危险性是刑罚矫治、改造的对象。
犯罪是犯罪人的行为。犯罪行为是犯罪人人身危险性的表现，是认定人身危险性存在的重要根据。犯罪行为的社会危害程度一定程度上反硕士论文 映人身危险性的大小。一般而言，犯罪人胆敢实施严重的犯罪，表明他对法律秩序的蔑视程度高，因而使其自觉守法的可能性就小，再次实施犯罪的可能性就大。但这不是绝对的，因为人具有相对意志自由，犯罪是犯罪人的危险性格和意志自由交互作用的产物，不单纯是人身危险性消极被动的外在表露。这决定了犯罪的危害程度并不同犯罪人的人身危险性大小成正比。有时尽管犯罪人实施了很严重的犯罪，但他再次犯罪的可能性并不大，反之亦然。这样，同一案件，根据犯罪行为和犯罪人会得出不同的量刑结论，罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的差别由此产生。根据犯罪学原理和司法经验，人身危险性必须结合犯罪人在犯罪前后的一系列行为、表现、态度(如有无前科、是否累犯、有无自首立功表现、是否悔罪等) 进行全面考察和综合分析，才能作出较为准确的判断。要使刑罚的裁量兼顾犯罪的社会危害性和改造犯罪人的需要，就必须把犯罪行为以外反映人身危险性状况的诸事实纳入处刑情节的范围，而能担当这一作用的就是刑事责任。我国刑法中刑事责任概念的含义不同于德日刑法学中的同名概念。我国刑法学中，刑事责任“是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪) 所引起的刑事法律后果(刑罚) 能提供衡量标准的，体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务”[4 ] (P382) 。犯罪事实是刑事责任的基础，它既决定着刑事责任的有无，又是决定刑事责任程度的主导因素。除犯罪事实以外，犯罪人在犯罪前后的行为、表现、态度如累犯、自首、立功等反映人身危险性大小的事实和情节，也影响着刑事责任的程度。刑事责任是犯罪和刑罚的中介，罪、责、刑的逻辑顺序是:犯罪引起刑事责任，刑事责任大小决定刑罚的轻重。刑事责任在犯罪和刑罚之间起综合和调节作用。综合作用是指刑事责任的最终程度，实际上是对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的综合评价结果。调节作用，是指由于犯罪人人身危险性因素对刑事责任程度的影响，使得犯罪与刑罚之间不再是一种直接、机械的对等关系，两者之间可以出现一定程度的“偏离”。
在罪责刑相适应原则中，刑罚的轻重与犯罪分子所犯“罪行”相适应，使得刑罚轻重与犯罪行为的社会危害程度之间保持一种大致的对等关系，肯定了罪刑相适应原则的基本内容，吸纳了它保障人权、公正、一般预防的法律价值。刑罚的轻重同犯罪分子所承担的“刑事责任”相适应，则通过刑事责任的综合调节功能，吸收了刑罚个别化原则的合理成分，使刑罚的轻重兼顾犯罪人的人身危险性。“刑事责任”的介入，打破了犯罪同刑罚的机械对等关系，克服了单纯罪刑相适应原则造成的刑罚的死板与僵硬，加强了刑罚对犯罪人的改造作用。可见，罪责刑相适应原则正是运用刑事责任的综合调节功能，把罪刑相适应原则和刑罚个别化原则有机统一起来，集两者之长，使刑法做到了公正与功利、一般预防与特殊预防、打击犯罪与保障人权的统一。
三
罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的统一，并不是两者机械相加或简单折中，这种有机的统一性体现在两者之间有主次之分。笔者认为，罪责刑相适应原则兼顾犯罪行为和犯罪人，但并不对两者等量齐观。前者是主，后者是次。刑罚的运用首先注重犯罪行为的社会危害程度，在此基础上兼顾犯罪人的人身危险性大小。这是因为:
1. 犯罪是刑罚的根据。犯罪引起刑罚，刑罚是犯罪的法律后果，这是现代刑法的一条公理。只有当一个人实施了刑法规定的犯罪行为时，国家才能对他科处刑罚。刑罚对人身危险性的关注，以犯罪发生为前提。只有当人身危险性表现为犯罪行为时，才能对它采取刑罚措施。任何法制国家都不允许在一个人没有犯罪的情况下，单纯根据对他人身危险性的推断而对其科处刑罚。
2. 公正是预防的基础。刑罚的公正性与目的性是形式与内容、手段与目的的关系。罪刑均衡代表了刑罚的公正，只有通过公正的刑罚才能达到预防犯罪的目的。首先，在我国，人民群众是预防犯罪的主体，只有公正的刑罚才能得到人民的理解、拥护和支持，调动起揭露、防范犯罪的积极性。不公正的刑罚则会引起人民的厌恶、不满甚至敌视，从而破坏预防犯罪的社会基础。其次，从一般预防而言，刑罚的威慑力既来源于刑罚的痛苦所造成的心理恐惧，也来源于刑罚所体现的社会对犯罪的公开伦理非难，“并不是尽可能严厉的刑罚，而是尽可能与犯罪人的罪责相称的公正刑罚，才能发挥高度的刑罚效果”[5 ] (P70) 。公正的刑罚会得到社会舆论的支持而具有强大的威慑力，使犯罪人不敢冒天下之大不韪。不公正的刑罚则会丧失伦理的支持，不可能产生长久的威慑力。再次，就特殊预防而言，只有公正的刑罚才能使犯罪人认罪服法，真心悔悟。过轻的刑罚不足以消除犯罪人的犯罪心理，过重的刑罚则可能引起不必要的申诉、上访，甚至诱发新的犯罪。因此，要进行犯罪预防，刑罚首先应当是公正的。
3. 犯罪人的改造效果不完全取决于刑罚的轻重。改造犯罪人是刑罚的重要功能，但是犯罪人的改造有其自身的规律性，改造效果的好坏并不完全取决于刑罚的轻重与刑期的长短，还要受到改造方法等多方面因素的制约。至于自由刑的执行应当注重特殊预防，那是另外一个问题。因此，刑罚的裁量不应苛求对犯罪人的改造。
4. 人身危险性无客观、科学的测定方法。硕士论文 人身危险性作为犯罪人的—种主观心理特征，无法做出客观、科学的测定，过分强调人身危险性在量刑中的作用，会破坏刑法的人权保障机能。这一点前文业已论及，此不赘述。
综上所述，在罪责刑相适应原则中，犯罪行为、犯罪人、刑罚之间的关系表现为:犯罪行为决定一个与其危害程度相适应的公正的刑罚幅度，犯罪人的人身危险性大小，在此幅度内调节刑罚的轻重。 [参 考 文 献]
[1 ]冯军. 刑事责任论[M] . 北京:法律出版社，1996.
[2 ][意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M] . 黄风. 北京:中国大百科全书出版社，1993.
[3 ]蔡墩铭. 现代刑法思潮与刑事立法[M] . 台北:汉林出版社，1977.
关键字：罪刑相适应原则罪与刑适应性适用规则
正文：
一、罪刑相适应原则的理论基础
关于罪刑相适应原则的理论基础，西方主要有两种学说，一是报应主义，二是功利主义。两种学派虽然都主张罪刑相适应，但其出发点却大相径庭。由于他们得出罪刑相适应结论所基于的理论不同，对于罪刑相适应的作用、意义、内容的认识也就不尽相同。
报应主义认为，恶有恶报，善有善报。刑罚是犯罪的报应，这是尊崇普遍观念和自然法则的。对于已然之罪，犯罪事实是刑罚的绝对原因，刑罚是犯罪的必然结果。
从犯罪学的角度来讲，功利主义认为施加刑罚的目的在于预防犯罪。犯罪人犯罪的动机是为了满足其自身某方面的需求和欲望，而往往对社会危害性越强的犯罪对犯罪人的回报越大，越能使犯罪人得到更大的和满足，也就越能激发犯罪的欲望，相应的，就越促使犯罪动机的产生和将其付诸实践的可能性。
虽然报应主义和功利主义的观点不同，但两者都同时遵循着“犯罪与刑罚阶梯式一一对应”的理论。不论是以“伸张被犯罪行为所践踏的社会正义”为目的的报应主义，还是用罪刑相适应原则来达到刑罚的特殊预防或一般预防目的的功利主义，也都同时都依赖着刑罚的确定性和及时性这两个要素。“迟来的正义为非正义。”没有及时性和确定性，那么不论是报应主义的正义价值还是功利主义的预防价值都将不复存在。
二、罪刑相适应原则的实践意义
（一）预防犯罪
刑罚的本质是对受刑者施加一种剥夺性痛苦，作为趋利避害的人类自然会惧怕这样的痛苦。刑罚是犯罪的必然结果，当刑罚具有及时性、明确性和公开性时，社会上的一般人就会受到刑罚所带来的痛苦的震慑，具有犯罪动机的人会权衡其中的利弊得失，结果大都是因为惧怕刑罚所带来的痛苦而远离犯罪。
（二）打破统治者和裁判者对法律的干预和操纵。
历史上的很多时期，法都被拿来当作奴隶制下的各级贵族和封建统治者维护其专制统治的工具，法的存在状态也曾经一度趋于神秘。只有从近代开始，法律才由专断走向公开。人们大力提倡罪刑相适应、罪刑法定和司法平等。任何罪行都会受到法律明确规定的，并且与其罪行相对应的刑罚。司法专横遭到了猛烈的抨击和反对，统治阶级对法律的专擅由此逐渐被打破。因此，法律的运行更加公开、明确、公平，任何人都无法干预和操纵。
（三）维护社会主义法制统一。
我国是法制高度统一的国家，法制统一的两个基本要求就是立法统一以及司法统一。司法统一这一原则要求了法律在适用上应具有一致性、平等性。刑法作为保护公民基本生命健康权和财产权的大法，以罪刑相适应原则为依据正确施用刑罚，是保障这种一致性和平等性实现的重要手段，更是维护社会主义法制统一的重要保障。
（四）维护司法公正和权威的重要保障。
司法活动的基本要求就是公正和权威，这是由司法的本质特征决定的。 即所谓“裁判应求其公正，也即应顾及公信、公平与公允。公信者，社会一般之信任。公平者，当事人之间之平衡。公允者，各事之妥适解决。” 司法的公正和权威是司法活动得以维继的前提。因此，罪刑平衡，同罪同判，轻罪轻罚，重罪重罚，有利于实现司法公正，增加公众对司法活动的认同感，从而维护司法的权威。
三、罪刑相适应的具体适用
罪刑相适应原则在刑法总则理论中的适用广泛。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”罪行轻重即是社会危害性的大小，是确定量刑幅度的基本因素。
根据刑法的规定，犯罪行为情节的轻重一共分为五个等级：情节显著轻微、情节轻微、情节一般、情节严重，情节特别严重。犯罪行为情节的轻重将会直接影响到量刑的幅度。
将犯罪分子人身危害性纳入考量，规定了如过失犯罪、累犯犯罪等的处罚原则。在刑罚的考量中，犯罪人的主观恶性大，人身危险性大，所承受的刑罚也就重，如惯犯、累犯的犯罪。主观恶性较小的犯罪，比如过失犯罪，比起主观恶性大的犯罪，其人身危险性也较小。结合罪刑相适应原则中的刑罚个别化原则，人身危险性较小的犯罪，其所承受的刑罚自然也要轻一些。刑法第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”刑法第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
确定了对不同犯罪形态的处罚原则。犯罪行为根据状态和阶段的不同，分为犯罪准备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。犯罪实施的阶段和状态不同，可能直接影响到犯罪人的主观恶性大小，人身危险性大小以及所造成的社会危害性大小的体现。自然，对行为人所判处的刑罚也不同。例如，刑法第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
犯罪行为所造成的损害也有轻重之分，产生严重后果、特别严重后果以及没有造成严重后果的犯罪行为，所应承受的刑罚也不一样。刑法第二十四条规定：“……对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
明确了自首和立功的概念以及处理原则。如刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
规定了教唆犯和胁迫犯罪的处罚原则。如刑法第二十八条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。”刑法第二十九条规定：“教唆不满十八周岁人犯罪的，应当从重处罚。”
根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，刑法分则各罪中也分别规定了从重、从轻以及减轻处罚的情形。
注释：
［1］：李伟 ：“论罪刑相适应原则”
［2］：李永升：“论罪刑相适应原则的理论基础”， 载《贵州民族学院学报》2005年第2期
［3］：《罪刑相适应的心理学浅析》
［4］：梁根林：“报应主义还是功利主义？—关于刑罚根据的理论探讨”，载北大法律信息网，2002年
［5］：张屹：“罪刑相适应原则司法实现研究”，载《刑法论丛》，高铭暄， 赵秉志： (第8卷)法律出版社 2004 第1 页
［6］：史尚宽：《宪法论丛》，荣泰印书馆1973版， 第523页
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关键词：刑罚个别化；个别预防；教育刑
刑罚个别化思想在西方犯罪学史上由来已久，一般认为，是由德国学者瓦尔伯格率先于1869年提出的，后由法国学者雷蒙·萨雷伊进一步理论化。从其产生至今，对世界各国的刑法理论及其刑事司法实践都产生了深刻的影响。
对于刑罚个别化的定义，各国刑法学界有着不尽相同的认识，各国刑法典对其的规定亦有所差异。纵观各学者对于刑罚个别化的认识，笔者认为，刑罚个别化的定义是：在适用刑罚时，依据犯罪人的人身危险性，也即再犯可能性而不是其犯罪行为，有针对性的适用不同的刑罚，以使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，达到有效地教育改造犯罪分子的目的，从而预防犯罪人的再次犯罪。基于以上对刑罚个别化定义的认识，笔者认为刑罚个别化的内涵有如下几个要点：
一 刑罚个别化思想以人身危险性为核心
对犯罪分子适用刑罚时，应以其危险人格或是危险状态为考量标准的，而非其犯罪行为。简言之，即刑罚个别化是与未然的人身危险性相联系的，这一点与罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重同犯罪的社会危害性程度相适应是不同的。
刑罚个别化更加注重对犯罪人个体的关注，将刑罚的重心置于犯罪人人格的矫正之上。它不是消极的遵循罪责刑法定原则，通过对国家刑罚权的约束与限制，来保障犯罪人的权利不受非法侵害；而是以更为积极的方式，即通过探求引发犯罪的根源与原因，并运用刑罚矫正犯罪人的人格，从而更加注重对于犯罪人人权的保障。在现今各国人权保障呼声高涨的今天，不可否认，刑罚个别化思想对于刑法学的影响是巨大的、深远的。
二 刑罚个别化只存在于适用刑罚阶段，即量刑个别化和行刑个别化
有的学者认为，刑罚个别化还包括刑罚制定个别化，对此，笔者并不赞同。笔者认为，刑罚个别化只能作为一项刑罚原则，而不应将其作为一项贯穿于刑事立法、司法、执法全过程的基本原则。原因在于：
1.假设我们在立法上实现了刑罚制定个别化，那么接踵而来的问题就是——司法上的刑罚个别化还有空间吗？在一切刑罚都有了立法上的明确规定之后，法官的自由裁量权又从何谈起？基于刑罚个别化而提出的个别公正又如何实现？与此同时，如何在立法中充分考虑犯罪行为及犯罪行为人的个别情况或具体情况？可以说，要解决这一系列衍生的问题几乎是不可能的。
或许有人认为缓刑、减刑、假释、累犯制度等正是立法上刑罚个别化的具体体现，笔者认为，这只是法律规定的刑罚裁量的个别化原则，只是一项刑法司法原则，完全不同于所谓的立法上的刑罚个别化。因为这些规定只是为刑法司法提供了制度框架，即这些制度性规定仍然是对共性问题的普适性规定，也即我们通常所说的"凡此类情况都照此情况处理"。所以说，此类规定只能说是刑罚个别化的前提，以此为前提结合罪犯个体的各自情况，方能实现刑罚的个别化。
2.刑罚立法上的个别化难免有搞"特别立法"之嫌，如此一来，置立法的普遍性特性于不顾，有违立法的最基本原则。
综上所述，笔者认为刑罚个别化不应包括刑罚制定的个别化，其仅存在于量刑个别化和行刑个别化之中，也即司法上的刑罚个别化。
三 刑罚个别化以个别预防为理论基础
刑罚个别化的主张者几乎无一例外的都持个别预防的思想。所谓个别预防是指刑罚的目的在于预防特定人的犯罪，其与以行为为中心的报应刑思想是相排斥的。同时，与一般预防不同的是，两者虽同属于功利主义，但其内容却是不同的。
一般预防论者认为，对某一犯罪人适用刑罚的目的是为了防止其他社会成员犯此种犯罪，是否动刑与刑之轻重完全取决于能否禁止其他社会成员的类似行为。通俗的说，一般预防是通过对受刑人的刑罚制裁这一手段来达到预防其他社会成员犯罪的目的。任何刑罚的设立都是具有功利性的，刑罚个别化所追求的功利内容则是通过适用刑罚，消除受刑者本人的人身危险状态，同时实现对犯罪的预防。他们主张的个别预防，要求在适用刑罚时，应充分考虑个人意志自由程度、犯罪原因等因素，尽可能使刑罚的适用做到公平、公正。
四 刑罚个别化内在的包含教育刑的理念
这与古典学派的报应刑论是截然不同的。报应刑论以自由意志论为前提，主张道义责任，认为"刑罚是扬弃第一种强制（指犯罪）的第二种强制，是作为'抵抗暴力以维护我的自由的定在这件事本身乃作为外在的行为而出现的，它是扬弃上述第一种暴力的暴力'"。简言之，报应刑的观点是以暴制暴，从而维护社会的公平秩序。教育刑论，则以决定论为前提，认为社会环境是引发犯罪的重要原因之一，因此，社会也应对犯罪人承担一定的责任，即主张社会责任，同时认为刑罚的本质应该是教育而不是刑罚，对犯罪人适用刑罚只是手段，其目的在于使犯罪人受到教育，改过自新，不再犯罪。因而，为了达到更有效的教育效果，根据犯罪的不同情况施于不同的刑罚，充分考虑犯罪个体的各自情况就成为了必然，正如1882年李斯特提出教育刑理论时所提出的口号"矫正（一切）可以矫正的人"。
刑罚个别化思想自诞生之初到今天应用于司法实践中，已经走过了一个多世纪的历程，影响着许多国家的刑事司法活动。我国立法上虽然没有明确将刑罚个别化作为一项原则加以规定，但不可否认，刑罚个别化正在有意或无意地在我国的司法实践中实现着。
参考文献
[1] 贾冰一.探寻刑罚个别化的正当根据 [J]. 江苏警官学院学报. 2009 （01）
[2] 官荷芬，胡建纯，罗鹏. 试论刑罚个别化 [J]. 法制与社会. 2007 （10）
论文关键词 风险社会 刑法 功能化 发展途径
什么是社会风险意识下的刑法功能化，这里简单来说，二零零二年由Steven Spielberg指导的影片《Minority Report》（中文译名《少数派报告》）一经上映就引起了不少的社会舆论，当然有影片本身的，也有由影片引申出来的话题。影片讲述了一个科学技术及其发展的时代，执法人员已经可以在犯罪发生前就能够预知，并可以用“意识犯罪”和“意识证据”这两个概念来给刑事犯罪的犯罪定罪，并处以刑事处罚。该法律主体一出就引起了法律各界和社会中的积极讨论，且不说该种法律制裁方式是否违背了刑法的立法原则，但这种具有“预知”能力的刑法功能与社会风险下的刑法功能化具有几分“神似”。
一、风险社会意识下的刑法功能化的概念
要想弄清楚怎样使刑法在风险社会意识下形成功能化，我们就要明确两个基本概念，什么是风险社会与刑法功能化。
（一）风险社会
随着社会的发展，经济、政治、科技等内容的突飞猛进，可以说与刑法意识形成之初的社会环境有着翻天覆地般的差别，在社会发展过程中人们本想依靠科学技术进步、经济的持续发展、政治体制的不断完善来解决人类与社会之间、人类与环境之间、环境与社会之间的矛盾关系，但是实际情况是有社会进步引发的问题更多了，自然资源的枯竭、恐怖主义的产生、生态破坏的威胁等等这些危害到社会发展与人类生命财产安全的因素我们都可以称之为社会风险因素，而有这些风险因素所组成的就是风险社会。随着全球风险意识的觉醒，使人们认识到社会风险预防的重要性，而作为法治措施之一的刑法，是否可以具有“预防”能力，也就成了刑法发展过程中焦点问题。
（二）刑法功能化
刑法功能化主要包含这样两个方面的内容即：刑法罪责原则功能化、刑法法益原则功能化。相对于传统刑法的立法原则而言风险社会下的刑法功能化意识具有着极大的冲击力，刑法从其立法原则上分析，刑法的立法目由一开始的只针对据犯罪事实的罪犯，发展到对较为具体的犯罪内容进行刑罚，在进一步发展到一些抽象的犯罪概念进行刑罚，刑罚内容的变革和发展都是基于社会的重大变革之下的，而在风险社会的概念下，具有预防能力的刑法功能化内动无论是对立法的目的还是罪责的基本原则而言都是具有冲击性的。
二、刑法罪责原则功能化
刑法的一种重要的核心点就是罪责原则，罪责原则是指，一个人如果犯了罪就必须对这一犯罪行为负责，或者说这一犯罪者对罪行具有一定责任，而在对其进行刑法判决时需根据犯罪者的具体责任而定罪，总之，刑罚是与责任紧密相连的，没有责任就没有刑罚。罪责是法治审判的根本原则，如果子啊对一个犯罪者进行审判时脱离了罪责原则，那么法律的法力效力也就无从谈起，人民也就不会对法律产生认可，这样就导致法治在社会治理过程中得不相应的法治结果。所以可以这样说，罪责原则的确立是使法律刑法不能够随意实现，是保障社会公民自身合法权益不受侵犯的重要手段，能够个人权利不至于沦为国家权利的实验品。自德国在二十世纪七十年代采用刑事政策为主导以来，具有预防能力的刑法意识被逐渐唤醒，用刑法预防原则取代传统的罪责原则的呼声也此起彼伏，就此具有罪责原则的刑法意识与具有的预防意识的刑法意识陷入了一个十分尴尬的局面，此消彼长，成了一种微妙的对立关系，从深层次分析，这样现象产生的根本原因是具有罪责意识的刑法已经无法满足这个时代的发展要求，刑法功能化意识正在逐渐得从原有的刑法意识中分离出来并且逐渐壮大，是罪责刑法弄能化障碍的具体表现。但就当前的法律发展环境来看，尽管采用以刑事政策为刑法行为主要导向的目的功能化理论已经稳稳站住脚，并且已经取得了一定的影响力，但这种影响力和理论支持却仍然不足以动摇刑法中罪责原则的地位，也就是说，虽然刑法中罪责理论能够发生改变，但刑法罪责原则所体现出来的主要功能却绝不可被改变。
刑法中的罪责原则的一般表述形式为：非难的可能性，但就刑法罪责原则的发展过程来看，刑法的罪责原则并不是固定的、一成不该的，在每一不同的发展阶段罪责原则均有不同的表述概念，当然对于当今基于风险社会理论下的发展时代刑法中的罪责原则同样要做出相应的改变。但具有预防性的刑法原则却又与传统的刑法罪责原则内容相互冲突，两者的冲突具体变现在——刑法的罪责原则的目的是利用“责任”这一概念使犯罪者与犯罪行为本省产生一对一式的相连关系，但是具有预防作用的刑法原则在无法确定犯罪人或嫌疑人与犯罪行为本身具有一对一的“责任”的前提下就“提前”对嫌疑人进行刑事处罚，这样就会导致个人权利、权利的无效控制，最终使公民的个人权益无法得保护，这是具有预防性刑法原则与罪责刑法原则相抵触的根本原因。但近些年来在社会法制大力发展的情况下，具有预防性的刑法体制也已经萌出种子，就当前较有发展意义的预防罪责刑法概念做一概述，这一刑法概念是将预防意识融进刑罚的根本目的和刑罚正当性预防功能这两个概念中，在最大程度保留罪责刑法功能的基础上使刑法具有预防意识，虽然这种“预防方式”不能做到真正的预防作用，还需要有明确犯罪证据或是非常明显的犯罪意识或是犯罪预备行为，但这表明着“预防”意识在刑法之中已经种下了一颗茁壮的种子，假以时日就可以发芽滋长。要想完成刑法的功能化转变，打破传统刑法中罪责原则自身的所具有的功能化限制，使其从本质上发生能能化转变，才是必经解决之路。
三、刑法法益原则功能化
[关键词] 罪责刑相适应 确立 理论构造
修订《刑法》第五条规定，“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法的罪行责相适应原则。 它既肯定了我国刑法一贯坚持的罪行相适应原则的基本要求， 又吸纳了新派刑法学刑罚个别化思想的合理成分， 是罪行相适应原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪责行相适应原则在新《刑法》中的确立， 体现了我国刑事立法的进步与科学。
一
在犯罪同刑罚量的关系问题上， 西方新旧两派刑法学提出了两种对立的原则。旧派(刑事古典学派) 客观主义刑法学立足犯罪行为， 以客观的犯罪事实为论罪科刑的基础， 主张罪行相适应。新派(刑事实证学派) 主观主义刑法学着眼于犯罪人， 主张根据人身危险性的大小决定刑罚轻重， 实行刑罚个别化。罪行相适应原则和刑罚个别化原则立足点与价值取向不同， 都包含着科学的内容， 但也都带有片面性的缺陷。
罪行相适应原则， 即根据犯罪的社会危害程度确定刑罚的轻重， 重罪重罚， 轻罪轻罚， 同罪同罚， 罚当其罪。它是资产阶级旧派刑法学者在反对中世纪封建刑罚罪刑擅断、严峻刑罚的斗争中提出的刑法原则。其理论根据是旧派刑法学关于刑罚目的的报应论和功利论。报应论从刑罚维护社会正义的伦理属性出发， 认为犯罪是对社会的害恶， 刑罚是对犯罪者的害恶， 犯罪同刑罚之间是一种因果报应关系。刑罚的正当根据和全部意义仅在于， 通过使犯罪人忍受刑罚的痛苦来平衡他的罪责， 恢复被犯罪破坏的社会正义。日本学者木龟村二将报应的概念归纳为三个要素: (1) 报应是对一定动的“反动”; (2) 报应是与动相当的“反动”; (3) 报应的内容是“害恶”或“痛苦”[1 ] 。根据报应论， 刑罚要完成维护正义的使命， 就必须与犯罪相当。因为过轻的刑罚不足以均衡犯罪人的罪责， 过重的刑罚缺乏正当的根据。
功利论立足刑罚一般威慑的目的性， 认为犯罪人之所以犯罪， 是追求犯罪的“快乐”， 避免守法导致的“不快”。刑罚的目的在于把犯罪的“快乐”与一定的痛苦相联系， 使人通过对“快乐”与“痛苦”的利弊权衡消除犯罪动机。他们认为， 犯罪人犯罪动机的强弱同犯罪的危害大小成正比，这样，制止不同程度的犯罪，就需要不同程度的刑罚与之相对应。贝卡利亚曾指出， “犯罪对公共利益的危害越大， 促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应越有力. . . . . . 如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚， 那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了” [2 ] 。因此， 刑罚的轻重必须同犯罪的危害相适应。
罪行相适应原则以犯罪制约刑罚， 限制了国家刑罚权的滥用， 具有保障人权、维护刑罚公正和一般预防的价值。但这一原则并非完美无缺， 它抑制了刑罚特殊预防功能的发挥。首先， 理论上， 旧派刑法学以唯心主义的“非决定论”为哲学根据， 认为人具有完全理性和绝对的意志自由， 犯罪纯粹是犯罪人根据自己的意志而实施的危害行为， 将刑事责任的根据片面地求诸犯罪人有意为恶的自由意志， 而不去研究导致犯罪发生的实在原因。把刑法评价和非难的对象仅仅局限于客观的犯罪行为， 而看不到行为背后的犯罪人。这就根本否定了人身危险性问题在刑法中的存在， 使特殊预防没有立足之地。其次， 实践上， 罪行相适应原则片面的强调犯罪与刑罚的内在比例关系， 刑罚完全成为犯罪消极被动的法律后果， 全然不顾犯罪人自身情况的差异， 这就必然导致刑罚的机械与僵硬。根据这一原则， 对初犯、累犯、惯犯、少年犯都必须“同罪同罚”， 并排斥了自首、立功、减刑等制度的存在， 使刑罚不能根据犯罪人自身情况灵活运用， 从而限制了刑罚特殊预防功能的发挥。
刑罚个别化原则， 即根据犯罪人人身危险性大小和改造的难易程度决定刑罚的轻重， 对不同的犯罪人处以不同的刑罚， 使刑罚最大限度的满足改造犯罪人的需要。1869 年德国学者沃尔伯格(W. E. Wahlberg) 首先提出该原则， 后得到新派学者的大力支持。新派囿于其机械唯物主义哲学观， 完全否定人的意志自由， 认为犯罪的发生不是犯罪人自由意志的决定， 而是取决于犯罪人的“反社会倾向性”或“危险性格”， 即人身危险性。
犯罪的本质不在于犯罪行为本身的危害， 而在于它所反映出的犯罪人的人身危险性。刑罚不是对已然犯罪的报应， 也不是对他人的威慑， 刑罚的目的在于通过“矫治”、“改善”等方式消除犯罪人的人身危险性， 使其不再犯罪。由此， 新派将刑法的中心由犯罪行为转移到犯罪人， 提出“应处罚者非行为而是行为人”(Nicht die Tat ，sondern der Taterist zu bestrafen) 的口号[3 ] ， 将犯罪人的人身危险性作为定罪课刑的基础。他们认为， 改造犯罪人对刑罚的需要量是由人身危险性的大小和改造难易决定的， 因此， 刑罚的轻重应当根据人身危险状况而
定， 对不同的人处以不同的刑罚。
刑罚个别化原则要求根据改造犯罪人的需要灵活运用刑罚， 克服了罪行相适应原则造成的刑罚机械与僵硬， 无疑具有科学的内容。但它在克服前者缺陷的同时又走向了另一个极端， 同样是片面的。首先， 理论上，新派认为犯罪行为的意义仅在于证明人身危险性的存在， 排除了犯罪行为在刑法中的独立地位， 把刑法评价和非难的对象片面地限定在犯罪人， 进而完全撇开犯罪事实， 单纯根据人身危险性大小决定刑罚轻重。这就违背了罪刑运动的基本规律， 造成刑罚脱节， 破坏刑罚的公正性和一般预防功能。其次， 实践上， 在当今科技条件下， 对人身危险性尚无客观、科学的测定方法。人身危险性的大小很大程度上要依靠法官根据个别事实作出主观推断。这就使得定罪量刑丧失了客观标准， 从而为司法擅断大开了方便之门， 完全破坏了早期资产阶级刑法学者所追求的刑法的民主性与公正性。
二
罪行相适应原则和刑罚个别化原则各执真理的一端。中国刑法应作如何选择? 对此， 在刑法修订中法学界提出三种观点: 一是主张坚持罪行相适应原则， 指出“只有坚持罪行相适应原则， 才能使犯罪分子受到公平合理的处罚， 从而使刑罚达到应有的效果”[4 ] 。二是认为中国刑法应当抛弃罪行相适应原则， 采取刑罚个别化原则， 主张中国刑法应当实现“行为中心论”向“行为人中心论”的转移[5 ] 。三是提出中国刑法应当采取责行相适应原则， 即刑罚的轻重同刑事责任的大小相适应[6 ] 。
上述前两种观点的片面性是显而易见的， 值得研究的是第三种意见。持这种观点的学者认为， 确定刑罚的根据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危险性的统一。工作总结 刑事责任是国家对犯罪的社会危害性和犯罪人人身危险性的综合评价。刑罚同犯罪人的刑事责任相适应， 就能使刑罚的轻重兼顾到犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。这种意见是随着我国刑法学对刑事责任理论研究的深入而出现的一种新观点。它试图运用刑事责任的综合功能来克服罪行相适应原则的弊端， 其出发点无疑是正确的。但是， 责刑相适应的理论模式并不科学， 起码不完备。首先， 责刑相适应的模式过于简单， 反映不出罪.责.刑的辩证运动规律。按照我国刑法学的通说， 刑事责任是犯罪和刑罚的中介， 犯罪引起刑事责任， 刑事责任是犯罪和刑罚的中介， 犯罪引起刑事责任， 刑事责任决定刑罚， 罪.责.刑三个环节前后相继密不可分， 全面. 完整地反映出罪行之间的运动规律。罪.责.刑的关系说到底仍然是罪与刑的关系。责行相适应原则将罪—责—刑的关系从中间断开， 离开了犯罪事实， 责刑关系就成了无源之水， 无本之木。其次， 刑事责任作为国家对犯罪人的一种事后评价， 以具体的犯罪存在为前提， 无犯罪即无刑事责任。而立法之时犯罪事实尚未发生， 因此， 要使立法上贯彻责刑相适应与理不通。事实上， 刑法分则中法定刑轻重配置的根据只是不同犯罪的社会危害， 而不是犯罪人的刑事责任程度。所以说， 责行相适应原则最多只能作为一种量刑原则， 而不能成为事关刑法全局的基本原则。第三， 刑事责任作为一种国家的主观评价和罪、责、刑之间的逻辑中介， 没有一种客观的物质表现形式， 这又导致责刑相适应原则在司法实践中无法操作。第四， 责刑相适应原则没有指明犯罪行为和犯罪人刑法地位的差异性。
因此， 在罪行相适应原则和刑罚个别化原则之间， 中国刑法不能倒向一边走极端， 也不能将两者简单组合。中国刑法必须既注重已然的犯罪行为， 又兼顾犯罪人的人身危险性， 把刑事古典学派的罪行相适应原则和实证学派的刑罚个别化原则有机统一起来， 其理论模式是: 刑罚的轻重同犯罪行为和刑事责任程度相适应， 即罪责刑相适应原则。
三
罪责刑相适应原则以刑事责任为纽带， 实现了罪行相适应原则和刑罚个别化原则的统一， 使刑罚的运用兼顾犯罪行为和犯罪人。这里所说的犯罪行为， 是指以危害行为及其结果为中心的整个犯罪事实， 有别于作为犯罪构成基底的行为概念。犯罪行为的本质特征是社会危害性。犯罪的社会危害性是客观危害和主观恶性的统一。客观危害是犯罪行为在客观上对犯罪客体造成的物质或非物质损害。主观恶性是犯罪人支配其客观行为的主观心理上的悖理性和可责性。由于各国刑法理论和犯罪构成模式的不同， 主观恶性在不同的刑法中有不同的表现形式。在我国刑法中， 主观恶性集中体现在犯罪的主观方面， 包括犯罪的故意和过失， 犯罪的动机和目的等。社会危害性的大小是由犯罪的性质、对象、手段、结果以及犯罪的时间、地点等行为特征决定的。犯罪人， 即实施犯罪行为的人， 是除犯罪事实以外刑法评价和非难的又一对象， 具有独立的刑法意义， 不同于作为犯罪构成要件之一的犯罪主体概念。犯罪人的本质属性是人身危险性， 即犯罪人再次实施犯罪的可能性。人身危险性是刑罚矫治、改造的对象。
犯罪是犯罪人的行为。犯罪行为是犯罪人人身危险性的表现， 是认定人身危险性存在的重要根据。犯罪行为的社会危害程度一定程度上反映人身危险性的大小。一般而言， 犯罪人胆敢实施严重的犯罪， 表明他对法律秩序的蔑视程度高， 因而使其自觉守法的可能性就小， 再次实施犯罪的可能性就大。但这不是绝对的， 因为人具有相对意志自由， 犯罪是犯罪人的危险性格和意志自由交互作用的产物， 不单纯是人身危险性消极被动的外在表露。这决定了犯罪的危害程度并不同犯罪人的人身危险性大小成正比。有时尽管犯罪人实施了很严重的犯罪， 但他再次犯罪的可能性并不大， 反之亦然。这样， 同一案件， 根据犯罪行为和犯罪人会得出不同的量刑结论， 量刑相适应原则和刑罚个别化原则的差别由此产生。根据犯罪学原理和司法经验， 人身危险性必须结合犯罪人在犯罪前后的一系列行为、表现、态度(如有无前科、是否累犯、有无自首立功表现、是否悔罪等) 进行全面考察和综合分析， 才能作出较为准确的判断。要使刑罚的裁量兼顾犯罪的社会危害性和改造犯罪人的需要， 就必须把犯罪行为以外反映人身危险性状况的诸事纳入处刊情节的范围， 而能担当这一作用的就是刑事责任。
我国刑法中刑事责任概念的含义不同于德日刑法学中的同名概念。我国刑法学中， 刑事责任。“是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪) 所引起的刑事法律后果(刑罚) 能提供衡量标准的， 体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务”[7 ] 。犯罪事实是刑事责任的基础， 它既决定着刑事责任的有无， 又是决定刑事责任程度的主导因素。除犯罪事实以外， 犯罪人在犯罪前后的行为、表现、态度如累犯、自首、立功等反映人身危险性大小的事实和情节， 也影响着刑事责任的程度。刑事责任是犯罪和刑罚的中介， 罪、责、刑的逻辑顺序是: 犯罪引起刑事责任， 刑事责任大小决定刑罚的轻重。刑事责任在犯罪和刑罚之间起综合和调节作用。综合作用是指刑事责任的最终程度， 实际上是对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的综合评价结果。调节作用， 是指由于犯罪人人身危险性因素对刑事责任程度的影响， 使得犯罪与刑罚之间不再是一种直接、机械的对等关系， 两者之间可以出现一定程度的“偏离”。
在罪责刑相适应原则中， 刑罚的轻重与犯罪分子所犯“罪行”相适应， 使得刑罚轻重与犯罪行为的社会危害程度之间保持一种大致的对等关系， 肯定了罪行相适应原则的基本内容， 吸纳了它保障人权、公正、一般预防的法律价值。刑罚的轻重同犯罪分子所承担的“刑事责任”相适应， 则通过刑事责任的综合调节功能， 吸收了刑罚个别化原则的合理成份， 使刑罚的轻重兼顾犯罪人的人身危险性。“刑事责任”的介入， 打破了犯罪同刑罚的机械对等关系， 克服了单纯罪行相适应原则造成的刑罚的死板与僵硬， 加强了刑罚对犯罪人的改造作用。可见， 罪责刑相适应原则正是运用刑事责任的综合调节功能， 把罪行相适应原则和刑罚个别化原则有机统一起来， 集两者之长， 做到了公正与功利、一般预防与特殊预防、打击犯罪与保障人权的统一。
四
罪行相适应原则和刑罚个别化原则的统一， 并不是两者机械相加或简单折中， 这种有机的统一性体现在两者之间有主次之分。笔者认为。罪责相适应原则兼顾犯罪行为和犯罪人， 但并不对两者等量齐观。前者是主，后者是次。刑罚的运用首先注重犯罪行为的社会危害程度， 在此基础上兼顾犯罪人的人身危险性大小。这是因为:
1、犯罪是刑罚的根据。犯罪引起刑罚， 刑罚是犯罪的法律后果， 这是现代刑法的一条公理。只有当一个人实施了刑法规定的犯罪行为时， 国家才能对他课处刑罚。刑罚对人身危险性的关注， 以犯罪发生为前提。留学生论文 只有当人身危险性表现为犯罪行为时， 才能对它采取刑罚措施。任何法制国家都不允许在一个人没有犯罪的情况下， 单纯根据对他人身危险性的推断而对其课处刑罚。
2、公正是预防的基础。刑罚的公正性与目的性是形式与内容、手段与目的的关系。罪刑均衡代表了刑罚的公正， 只有通过公正的刑罚才能达到预防犯罪的目的。首先， 在我国， 人民群众是预防犯罪的主体， 只有公正的刑罚才能得到人民的理解、拥护和支持， 调动起揭露、防范犯罪的积极性。不公正的刑罚则会引起人民的厌恶、不满甚至敌视， 从而破坏预防犯罪的社会基础。其次， 从一般预防而言， 刑罚的威慑力既来源于刑罚的痛苦所造成的心理恐惧， 也来源于刑罚所体现的社会对犯罪的公开伦理非难， “并不是尽可能严厉的刑罚， 而是尽可能与犯罪人的罪责相称的公正刑罚， 才能发挥高度的刑罚效果” [8 ] 。公正的刑罚会得到社会舆论的支持而具有强大的威慑力， 使犯罪人不敢冒天下之大不韪。不公正的刑罚则会丧失伦理的支持， 不可能产生长久的威慑力。再次， 就特殊预防而言， 只有公正的刑罚才能使犯罪人认罪伏法， 中心悔悟。过轻的刑罚不足以消除犯罪人的犯罪心理， 过重的刑罚则可能引起不必要的申诉、上访， 甚至诱发新的犯罪。因此， 要进行犯罪预防， 刑罚首先应当是公正的。
3、犯罪人的改造效果不完全取决于刑罚的轻重。改造犯罪人是刑罚的重要功能， 但是犯罪人的改造有其自身的规律性， 改造效果的好坏并不完全取决于刑罚的轻重与刑期的长短， 还要受到改造方法等多方面因素的制约。至于自由刑的执行应当注重特殊预防， 那是另外一个问题。因此， 刑罚的裁量不应刻求对犯罪人的改造。
4、人身危险性无客观、科学的测定方法。人身危险性作为犯罪人的一种主观心理特征， 无法作出客观、科学的测定， 过分强调人身危险性在量刑中的作用， 会破坏刑法的人身保障机能。这一点前文业已论及， 此不赘述。
在罪责刑相适应原则中， 犯罪行为、犯罪人、刑罚之间的关系表现为: 犯罪行为决定一个与其危害程度相适应的公正的刑罚幅度， 犯罪人的人身危险性大小， 在此幅度内调节刑罚的轻重。 [参考文献]
[1 ] 冯军:《刑事责任论》， 法律出版社， 1996 年5 月版， 第256 页
[2 ] (意) 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》， 中国大百科全书出版社， 1993 年6 月版， 第65 页
[3 ] (台) 蔡墩铭:《现代刑法思潮与刑事立法》， 汉林出版社，“民国”六十六年六月版， 第131 页
[4 ] 高铭暄主编: 高等学校法学试用教材《刑法学》， 法律出版社， 1982 年第一版， 第39 页
[5 ] 李华平:《罪行相适应与中国刑法观念的更新》， 载(沪) 《法学》1990 年第12 期， 第10 页
[6 ] 王晨:《面临冲击的罪行相适应原则》， 载(京) 《法律学习与研究》1992 年第5 期， 第45 页、46 页; 《全国刑法硕士论文荟萃》， 中国人民公安大学出版社， 1989 年版， 第21 页
一、刑罚目的的界定及与相关概念辨析
（一）刑罚目的的界定
如何界定刑罚的目的，我国刑法理论上存在着较大的争议。
有人认为，刑罚的目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。⑴
也有人认为，刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果。
还有人认为，刑罚的目的是国家刑罚活动过程中，亦即国家在制刑、量刑、行刑过程中对根本效果的最终期望。⑶
上述关于刑罚的目的的定义存在的分歧表现在以下两个方面：一是刑罚目的是仅限于人民法院对犯罪人适用刑罚所希望达到的效果，还是指国家有关机关制定、适用、执行刑罚所希望达到的效果。二是刑罚的目的是对刑罚根本效果的最终期望还是仅指刑罚预期的效果。笔者赞同上述不能将刑罚的目的界定为人民法院适用刑罚所希望达到的效果的观点，其理由是：虽然人民法院对犯罪人适用刑罚具有预防犯罪的目的，但立法机关在制定刑罚、执行机关在执行刑罚时也具有预防犯罪的目的。立法机关在其制定的刑法总则中关于刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行等方面的规定，刑法分则关于各种具体犯罪的法定刑的规定，本身都有威慑作用，从而具有一般预防的目的。执行刑罚的机关对犯罪人被判处的刑罚的执行，既具有一般预防的目的，也具有特殊预防的目的。所以，立法机关、审判机关及刑罚执行机关分别进行的制刑活动、定罪量刑活动以及刑罚执行活动，都是具有目的的。理论上那种认为“将刑罚的目的延伸到刑事立法阶段不尽合适”的观点，在笔者看来并不妥当⑷。
关于刑罚的目的究竟是对刑罚根本效果的最终期望还是仅对刑罚预期效果的期望，笔者认为，上述两种说法都不尽妥当。首先，将“对刑罚根本效果的最终期望”作为刑罚的目的，违背了关于直接目的与长远目的关系的基本原理。从两者的关系来看，应该是先有直接目的而后有长远目的，在没有论及直接目的的情况下就将刑罚的目的界定为“对刑罚根本效果的最终期望”，并不妥当。其次，虽然刑罚的最终目的是存在的，但是鉴于刑罚直接目的的实现与刑罚最终目的实现之间相互联系、相互影响的原理，刑法理论上也没有必要去研究刑罚的最终目的，因为刑罚直接目的的实现也意味着刑罚最终目的的实现。
（二）刑罚的目的与相关概念辨析
1．刑罚的目的与刑罚的属性。属性，其语词含义是指事物所具有的性质、特点。⑸根据“属性”的这一语词含义，刑罚的属性应是指刑罚的性质。那么，刑罚究竟具有何种性质呢？应该说，刑罚从它产生的那一天起就具有惩罚的性质。刑罚的惩罚性是与生俱来的，是客观的。由于作为刑罚属性的惩罚性是客观的，因此，与作为主观范畴的刑罚目的有着根本的不同。虽然作为客观范畴的刑罚属性与作为主观范畴的刑罚目的之间存在着本质上的区别，但并不意味着两者之间毫无关系，相反两者有着密切的联系，具体表现在：（1）刑罚的属性决定刑罚的目的。因为刑罚具有惩罚性，才使得刑罚的制定、适用及执行能够达到一定的目的，否则，刑罚目的的实现就无从谈起。反过来，刑罚目的的实现则是对刑罚属性的一种检验。（2）刑罚的目的不只是消极地受刑罚属性的左右，而是可以在一定程度上反作用于刑罚的属性。如基于刑罚目的的考虑而增设的新刑种可能使刑罚的属性发生一定的变化。如增设侧重于教育的刑种就会使刑罚不仅具有惩罚性，而且具有教育性。
2．刑罚的目的与刑罚的功能。功能，从语义上讲，是指事物或者方法所发挥的有利的作用。⑹据此，刑罚的功能，则是指刑罚所发挥的有利的作用。关于刑罚的目的与刑罚的功能的关系，我国刑法理论上存在着争议。一种观点认为，刑罚的目的就是要使刑罚的功能得到充分发挥，使刑罚的积极效果得以实现。⑺另一种观点则认为，刑罚的目的虽然与刑罚的功能有一定关系，但刑罚的目的不能等同于刑罚功能的发挥。⑻
笔者认为，上述第一种观点是大有疑问的。所谓刑罚的目的就是要使刑罚功能得到充分发挥，使刑罚积极效果得以实现的说法，是颠倒了手段与目的的关系。正确的表述是，刑罚的功能的充分发挥是刑罚积极效果实现的前提，因为刑罚的功能本身是指刑罚的积极作用，刑罚自身所具有的积极作用只能是为实现刑罚的目的服务的，而不能反过来说刑罚的目的就是要使刑罚的积极作用得到充分发挥。我国刑法理论一般认为，根据刑罚对社会上不同的人可能产生的积极作用不同，可将刑罚的功能分为对犯罪人的功能、对犯罪被害人的功能以及对社会上其他人的功能。其中，对犯罪人的功能包括惩罚功能、改造功能和感化功能；对犯罪被害人的功能则包括安抚功能和补偿功能；对社会上其他人的功能又包括威慑功能、教育功能和鼓励功能。⑼上述刑罚功能的实现是实现刑罚目的的前提，而不是刑罚目的的内容。
3．刑罚的目的与刑罚的本质。本质，是指事物固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。⑽据此，刑罚的本质，是指刑罚固有的，决定其性质、面貌和发展的根本属性。由此可见，刑罚的本质具有客观性、根本性，它决定着刑罚的性质、面貌。而刑罚的目的具有主观性，是一定的主体制定、适用与执行刑罚所希望达到的效果。那么，什么是刑罚的本质呢？刑罚的本质应是报应。所谓报应，是指种恶因得恶果⑾，换句话说，就是恶有恶报。犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，对犯罪人适用刑罚，就是以恶报恶，以恶报恶是刑罚固有的属性。刑罚的本质与刑罚的目的也是相互区别同时又相互联系的两个范畴。两者的区别表现在：刑罚的本质表明的是刑罚自身的内在的根本属性，是一种客观存在；刑罚的目的则是一定主体主观上所追求的结果。两者的联系表现在：报应这一刑罚的本质衍生出刑罚的目的，报应可以衍生出刑罚一般预防的目的，也能够派生出特殊预防的目的。
二、刑罚的目的的内容
（一）刑罚目的的内容的学说之争
关于刑罚的目的具体包括哪些方面的内容，我国刑法理论上也是众说纷纭，主要有以下一些观点。
1．双面预防说。此说认为，我国刑罚的目的是预防犯罪，其内容包括特殊预防与一般预防两个方面。特殊预防，是指通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防他们重新犯罪。一般预防，是指通过制定和对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒其他人，预防他们走上犯罪道路。⑿
2．报应与一般预防说。此说认为，刑罚的目的是报应与一般预防。⒀
3．报应与双面预防说。此说认为，刑罚的目的包括报应目的和预防目的。报应作为刑罚的目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达正义观念，恢复社会心理秩序。刑罚的预防目的，是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防犯罪具体包括个别预防和一般预防。个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯罪力。一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指对那些潜在的犯罪人产生阻止其犯罪的作用。⒁
4．教育改造说。此说认为，我国刑罚既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。⒂
5．惩罚、改造与保护说。此说认为，刑罚的目的包括以下三个方面的内容：（1）惩罚犯罪人；（2）改造罪犯，预防和减少犯罪；（3）保护人民、保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。⒃
6．刑罚目的三层次说。此说认为，刑罚的目的应包括三个层次：惩罚犯罪，预防犯罪，保护法益。⒄
7．直接目的、间接目的和根本目的说。此说认为，我国刑罚的目的可分为直接目的、间接目的和根本目的。直接目的，是指适用刑罚所希望达到的直接结果。直接目的包括特殊预防、一般预防和教育人民群众自觉地遵守法律，鼓励他们同犯罪作斗争。间接目的，是指借助适用刑罚所追求的附带积极效果，即堵塞漏洞，铲除诱发犯罪的外部条件。根本目的，是指通过刑罚适用所期望达到的最终目标。我国刑罚的根本目的就是《刑法》第1条规定的“惩罚犯罪，保护人民”。⒅
（二）刑罚目的的具体内容之确定
上述关于刑罚目的的具体内容的各种主张所提出的争议问题是：第一，刑罚目的是单层次还是多层次的。其中，双面预防说、报应与一般预防说、报应与双面预防说、教育改造说认为刑罚目的的层次是单一的，而惩罚、改造与保护说、刑罚目的三层次说以及直接目的、间接目的和根本目的说则认为刑罚的目的是多层次的。第二，刑罚目的中预防犯罪是指单面预防还是指双面预防，单面预防究竟是指一般预防还是指特殊预防。双面预防说、报应与双面预防说不言自明，显然既包括了一般预防，也包括了特殊预防。而报应与一般预防说则表明预防的内容是一般预防。第三，报应是否属于刑罚目的的内容之一。
笔者认为，刑法学上所研究的刑罚目的应该是人为孤立的范畴，即是将刑罚的目的从直接目的、间接目的、根本目的多层次的相互联系的范畴中抽出其直接目的进行研究，从而确定刑罚直接目的的内容，如果在普遍联系的范围内研究刑罚的目的，那么，永远也不会达成关于刑罚目的的共识。在将研究的视野确定为刑罚的直接目的之后，那些关于刑罚目的多层次的主张就不在本文所研究的范围之内。
关于刑罚目的中的预防犯罪是指单面预防还是指双面预防，笔者赞同双面预防说。单面的特殊预防说仅将刑罚的目的解读为通过对犯罪人适用、执行刑罚而使其不再犯罪，这就意味着将刑罚的目的限制在具体适用、执行刑罚的环节，而将立法机关制定刑罚的目的排除在外，这与通行的刑罚目的的定义不相符合。此外，单面的特殊预防否认刑罚具有预防社会上不稳定的人实施犯罪的目的，这是与客观实际不相符合的。一方面刑法立法规定的刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行的方式本身就是对社会上危险分子的威慑，使他们不敢以身试法，所以，作为静态的刑罚本身就具有一般预防的目的。从动态方面讲，国家对已经犯了罪的人适用刑罚、执行刑罚，就是对社会上有犯罪思想的人的一种儆戒、威慑，从而使其放弃犯罪思想，不去实施犯罪，这就是刑罚一般预防的目的。反过来，单面的一般预防也是不合情理的，因为对已经犯了罪的人适用刑罚，决不仅仅是为了威慑可能犯罪的人，使之不去犯罪，不是将已经犯了罪的人作为工具和牺牲品，相反，是通过对已经犯罪的人的惩罚、教育、改造，使其不再犯罪。所以，特殊预防与一般预防是刑罚预防目的两个不可或缺的内容。
关于报应是否刑罚的目的之一，对此，笔者在前面谈到刑罚目的与刑罚本质的时候已经作出了回答，我国台湾地区也有学者认为，报应是刑罚的本质而不是刑罚的目的。而且按照德、日刑法学的通说来看，报应是被作为刑罚的本质来理解的。⒆
综上所述，刑罚的目的就是特殊预防与一般预防。
三、刑罚目的的实现
（一）刑罚目的的实现与刑法立法
科学完备的刑法立法，是刑罚目的实现的前提，刑法立法要做到最有利于刑罚目的的实现，至少要做到以下两点。
1．立法技术的科学性。笔者认为，对刑法立法技术科学性的基本要求至少应包括以下两个方面。
（1）刑法的规定要尽量地明确；具体。刑法作为具有普遍适用性的法律规范，必须具有一定的抽象性和模糊性，但不能过于抽象、模糊，过于抽象、模糊的规定则会导致理解和适用上的混乱，从而损害刑法的权威，妨碍刑罚目的的实现。
（2）全部刑法规范之间必须协调。我国刑法的渊源包括刑法典；全国人大常委会制定的单行刑法即“决定”；刑法修正案。不同渊源的刑法规范之间必须彼此衔接、相互协调，如果刑法规范之间相互脱节、彼此矛盾，司法实践就会无所适从，刑罚目的的实现就无从谈起。
2．立法内容的完备性。立法内容完备性的具体要求有以下两点。
（1）刑法关于犯罪的规定要完备。首先，刑法总则关于犯罪的一般规定要完备。诸如犯罪的概念；犯罪构成的共同要件；故意犯罪过程中各种犯罪形态的成立条件；共同犯罪及各种共同犯罪人的成立条件等等，在刑法总则中都要作出科学而全面的规定。其次，刑法分则关于具体犯罪的规定要完备，即要尽可能地把现实生活中已经发生或可能发生的形形的具有严重社会危害性的行为规定为犯罪。
（2）刑法关于刑罚的规定要完备。首先，刑法总则要科学地确立刑罚体系、刑罚执行方法和刑罚执行制度。刑罚体系、刑罚执行方法和刑罚执行制度，与刑罚目的的实现有着直接的联系。如果刑法立法所确立的刑罚体系包含的主刑和附加刑不能适应惩罚实践中可能出现的各种犯罪的需要，是难以有效地预防犯罪的。同样，立法上关于刑罚执行方法和刑罚执行制度的规定不恰当，也会对刑罚目的的实现产生消极作用。其次，刑法总则要适当地规定各种形态、各种情形的犯罪的处罚原则，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的处罚原则；防卫过当、避险过当的处罚原则；主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则；累犯、再犯、自首犯的处罚原则等，都应在刑法总则中加以适当的规定。最后，刑法分则要合理地规定具体犯罪的种类，使那些具有严重社会危害性的行为尽收于恢恢刑法之网，同时使那些本不应该按犯罪处理的行为被排除于犯罪的范围之外。另外，对各种具体犯罪要确定适当的法定刑，即立法者要在正确估价各种具体犯罪在现实生活中可能达到的社会危害性程度的高限和低限的基础上，规定与其社会危害性程度相适应的法定刑。既要避免各种犯罪的法定刑与其社会危害性的不相适应，也要避免罪与罪之间的法定刑不相协调。否则，就会破坏刑法的公正性，影响刑罚目的的实现。
以上论述了刑罚目的的实现对刑法立法的基本要求，下面根据上述论及的要求对我国现行刑法立法作一粗略的审视。
当前我国的刑法立法包括：自1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，即1997年刑法典；1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；以及7个刑法修正案。通过检阅已有的刑法规定，笔者发现，在现行刑法立法中还存在着一些不利于刑罚目的实现的现象。
1．现行刑法规定的犯罪还不够全面。虽然近年来我国通过刑法修正案的形式增设了一些犯罪，但仍然还不够全面。例如，在道路上醉酒驾驶机动车辆，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节严重的行为；为谋取不正当利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为；组织他人出卖人体器官的行为；有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的行为，等等，都具有严重的社会危害性，但立法上均没有将这些行为规定为犯罪。
2．立法技术上有不够科学之处。首先，现行刑法中存在着一些抽象、模糊的规定，突出地表现在刑法分则关于具体犯罪的规定。笔者搜索了一下，发现“情节严重”一词在刑法分则中共有143处；“情节特别严重”在刑法分则中共有49处；“情节较轻”共有16处；“情节恶劣”共有10处；“情节特别恶劣”共6处；“重大损失”共54处；“特别重大损失”共17处；“数额较大共43处；“数额巨大”共49处；“数额特别巨大”共24处；“严重后果”共64处；“特别严重后果”共10处。相比较而言，其他一些国家的刑法立法中就没有或者极少有上述我国刑法中的一些弹性用语。如日本刑法典、丹麦刑法典、瑞典刑法典、意大利刑法典中，都没有“情节严重”这种弹性的用语。上述国家的刑法典关于财产犯罪的规定中也没有“数额较大”、“数额巨大”的表述。有的国家刑法对财产犯罪中的数额只字不提，如日本刑法关于财产犯罪的规定就没有数额方面的内容，如何判决由法官根据犯罪成立的理论来进行。有的国家则明确规定了具体的数额，如根据《西班牙刑法典》的规定，盗窃、诈骗都以5万比塞塔以上作为构成犯罪的标准。由于我国刑法中过多地使用了弹性用语，导致的后果是：要么各地的司法人员掌握的标准不一，从而导致定罪量刑的后果差异悬殊；要么过分依赖于最高司法机关的司法解释，致使犯罪得不到及时的打击。上述两种情况归根到底就是没有正确地适用刑罚，不正确地适用刑罚，实际上就是对刑罚的滥用，对刑罚的滥用必然妨碍刑罚目的的实现。其次，现行刑法中存在着同一用语在不同条文中含义不同的情况。如同是“处罚”，在有的条文中应该理解为是指量刑，而在有的条文中则既包括定罪，也包括量刑。例如，《刑法》第237条第3款规定的“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”中的“处罚”仅指按上述第1、2款规定的法定刑处罚，而不包括按上述两款规定的犯罪定罪。而《刑法》第239条第3款规定：“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”这一规定中的“处罚”显然既包括按第1款规定的犯罪定罪，也包括按第1款规定的法定刑处罚。同样的“处罚”，其含义却不同。
3．立法内容不够完备。具体表现在以下两个方面。
（1）关于犯罪的规定不够完备。虽然我国现行刑法典、单行刑法、刑法修正案规定的具体犯罪达到400多种，但仍然没有全面反映现实生活中的犯罪情况。例如，现行《刑法》第329条只规定了抢夺国有档案罪而没有规定抢劫国有档案罪，这显然属于立法上应该规定为犯罪但未规定为犯罪的情形。又如，按照我国加入的《联合国反腐败公约》的要求，应增设一些新的犯罪，具体包括：影响力交易罪、向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员或者国际公共组织官员等等。
（2）关于刑罚的规定不够完备。首先，现行刑罚体系已不能完全适应现时期同犯罪作斗争的需要。现行刑罚体系由管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产三种附加刑构成。其主刑只有自由刑和生命刑，而没有财产刑。而我国现时期实行的是社会主义市场经济，在大力发展市场经济的情况下，以非法营利为目的的经济犯罪越来越多。对出于营利目的的各种经济犯罪，经济上的严厉制裁会收到良好的效果。而且根据我国现行刑法的规定，对于单位犯罪只能适用财产刑。由于现行刑罚体系中的主刑没有财产刑，因而对于那些只需要给予严厉经济制裁或者只能适用财产刑的单位犯罪，只好适用作为附加刑的财产刑，这就导致了对单位犯罪的否定性评价不够，影响了刑罚的适用效果。在1997年刑法典颁布之前，我国刑法学界已有将罚金刑确定为主刑的建议，但1997年刑法典未予采纳，应当说是一个遗憾。此外，在现时期，利用各种权利和资格进行犯罪的愈来愈多，对于这类犯罪分子剥夺其一定的权利或资格，会更加有效地预防其再次犯罪。但我国现行刑罚体系中只有剥夺政治权利，而没有剥夺其他权利或资格的刑罚。其次，现行刑法中既存在着某种犯罪的法定最高刑与其在实践中表现出的社会危害性的严重程度不相适应的现象，也存在着罪与罪之间的法定刑严重失衡的情况。例如，对一些非暴力犯罪如走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，规定死刑是与其社会危害性明显不相称的。尤其是传授犯罪方法罪的法定最高刑是死刑，更是与其社会危害性的程度相去霄壤！虽然《刑法修正案（八）草案》拟废除传授犯罪方法罪的死刑，将该罪的法定最高刑规定为无期徒刑，但该最高刑罚仍然过高，依笔者之见，传授犯罪方法罪的最高法定刑确定为10年足矣。上述是关于刑罚的严厉程度明显高于犯罪的社会危害程度的例子。反过来，刑罚的严厉程度明显低于犯罪的社会危害程度的情况也是存在的。如1997年《刑法》第395条规定的巨额财产的法定最高刑原来为5年有期徒刑，经过《刑法修正案（七）》修订后，其最高法定刑仍然只有10年，而现实生活中有些国家工作人员拥有几百万、数千万元来源不明的财产，却最多只能判10年有期徒刑，这也是不符合罪责刑相适应原则的。另外，现行刑法规定了走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开专用发票、用于骗取出口退税、抵扣退税发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石罪等13种犯罪的死刑，而即将出台的《刑法修正案（八）》将废除上述13种犯罪死刑。之所以废除上述13种犯罪的死刑，是因为这些犯罪侵犯的不是我们国家最重要的社会关系，社会危害性还没有达到应当适用死刑的程度，对实施了这些犯罪的犯罪分子适用死刑并不利于刑罚目的的实现。除上所述，现行刑法分则中关于绝对确定的死刑的规定，即第121条规定：劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑；第239条规定：绑架致人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，也不妥当。虽然《刑法修正案（七）》增加了“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，但仍然保留了“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”的规定。这种绝对确定法定刑的规定，虽然能够保证刑罚特殊预防目的的实现，但并不利于刑罚一般预防目的的实现，反而会使社会上的危险分子一不做、二不休，实施极其严重的犯罪。
上述情况表明，我国现行刑法立法中存在着一些不利于刑罚目的实现的因素。为了使刑罚目的有效地实现，立法机关应该采取相应措施，对现行刑法予以进一步的完善。如加强刑法规定的具体化，协调刑法用语，协调刑法规范，将罚金刑上升为主刑，将现实生活中一些具有严重社会危害性但目前还没有规定为犯罪的行为犯罪化，加强罪与刑之间的协调等等。
（二）刑罚目的的实现与刑法司法
完善的刑法立法只是刑罚目的实现的必要前提，要使刑罚的目的得到切实的实现，刑法司法应该做到以下几点。
1．公安、检察机关必须及时地侦破案件。刑罚的一般预防目的主要是通过刑罚的威慑力达到的，而刑罚的威慑力的大小与犯罪案件是否能够被及时侦破有关。犯罪案件被侦破得越及时，刑罚的威慑力就越大，一般预防的效果就越好。因为只有犯罪分子被及时地揭露，才能使那些社会上的不稳定分子感到我国司法机关力量的强大，从而不敢轻举妄动去实施犯罪。反之，如果犯罪分子及其罪行得不到及时揭露甚至始终得不到揭露，那就会使社会上的不稳定分子的侥幸心理得到强化，从而实施犯罪。这是及时侦破案件与一般预防的关系。事实上不仅一般预防的实现有赖于犯罪案件的及时侦破，而且特殊预防的实现也与犯罪案件能否被及时侦破戚戚相关。如果犯罪案件得不到及时侦破甚至始终得不到侦破，犯罪分子就会更加藐视法律和司法机关，继续实施犯罪。相反，如果犯罪案件被及时侦破，犯罪分子被迅速抓获，犯罪分子就不会有再次犯罪的机会。总之，及时侦破犯罪案件对于刑罚目的的实现有着至关重要的作用。在我国，刑事案件的侦查任务主要由公安机关承担，人民检察院也承担着部分刑事案件的侦查任务，因此，公安、检察机关及时侦破案件乃是刑罚目的实现的重要一环。
2．人民法院必须对犯罪分子及时、准确地适用刑罚。首先，人民法院必须对犯罪分子及时地适用刑罚。适用刑罚的及时性，一方面可使犯罪分子得到及时的惩罚和改造，有利于特殊预防的实现。另一方面可进一步增强刑罚的威慑力，有利于一般预防的实现。其次，人民法院必须对犯罪分子准确地适用刑罚。准确地适用刑罚，就是要求人民法院根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性程度，对其处以适当的刑罚或者非刑罚制裁措施。只有对犯罪分子的量刑适当，才能使其真正地认罪服法，从而好好地改造自己，不至于再次犯罪，这就实现了刑罚特殊预防的目的。同时，对犯罪分子量刑适当，也会使社会上的不稳定分子心存惧怕，从而不敢重蹈他人之覆辙。对犯罪分子判处适当的刑罚，还能够使广大的公民认为法院的审判体现和伸张了正义，从而信赖审判机关，积极同犯罪分子作斗争，预防犯罪的发生，这就使刑罚一般预防的目的得以实现。如果审判机关对犯罪分子处刑不当，重罪轻判或者轻罪重判，就会影响刑罚目的的实现。重罪轻判，就会使犯罪分子感受不到刑罚的威力，从而再次犯罪。
重罪轻判也会使社会上的不稳定分子藐视刑法的威严，因而走上犯罪道路。重罪轻判，还会影响广大公民同犯罪作斗争的积极性。总之，重罪轻判既不利于特殊预防，也不利于一般预防。轻罪重判，会使犯罪分子不服判决，对司法机关产生对抗情绪，并且在执行刑罚的过程中抵制改造，刑满释放后会报复社会，再次犯罪。轻罪重判，也会使社会上的不稳定分子产生逆反心理，从而铤而走险，实施犯罪。轻罪重判，还会使守法的公民产生反感情绪，不再积极同犯罪作斗争。总之，轻罪重判同样不利于特殊预防和一般预防。
3．监狱必须对罪犯实行有效的改造。我国的行刑机关是监狱，特殊预防目的的实现表现为犯罪分子不再实施犯罪，而犯罪分子不再实施犯罪，主要依靠改造罪犯机关也就是监狱对罪犯的改造。只有改造罪犯的机关对罪犯进行了有效的改造，罪犯才不至于再次犯罪。如果犯罪分子只是服满了刑期，并没有得到有效的改造，其再次犯罪的可能性就不能排除，刑罚特殊预防的目的也就难以达到。
纵观我国目前的刑法司法，应该说各职能机关为打击和预防犯罪作出了重要的贡献，但勿庸讳言，现实的刑法司法工作的各个环节，都还存在着不利于刑罚目的实现的情况。
关键词：惩治腐败预防职务犯罪
职务犯罪是一种严重的腐败现象，它不仅侵犯了国家和人民的利益，还损害了党和政府的形象和威信，败坏了社会风气和社会道德，是一种多方面危害社会的犯罪类型。当前，我国正处在社会主义市场经济发展时期，国家的主要经济活动已成为公务人员重要的、甚至是主要的职务行为，为此，预防职务犯罪。显得尤为重要。
一、预防职务犯罪的重要意义
职务犯罪是腐败最严重的表现，开展预防职务犯罪对于反对腐败，维护党的威信，巩固国家政权，维护政治、经济、文化和人民生活各个领域的正常秩序具有重要意义。
预防职务犯罪有利于党风、政风和社会风气的根本好转。预防职务犯罪，就是从端正党风、政风入手，通过加强党员干部特别是领导干部的党风廉政教育，使他们能够继续和发扬党的优良传统和作风，坚持全心全意为人民服务的宗旨，实实在在地为人民群众办实事、办好事。这样既达到了减少和遏制职务犯罪的目的，又能够带动社会风气的根本好转，促进社会主义建设事业的顺利进行。
预防职务犯罪有利于创造良好的经济秩序。职务犯罪在经济领域中的肆意泛滥就会使国家的各项经济政策、法制、调控方案无法实施，市场“杠杆”就无法按经济规律发挥调节作用，就不能给进入市场的主体提供公平竞争的环境，社会主义市场经济秩序就无法维持。预防职务犯罪通过控制和降低犯罪牢，直接减少职务犯罪给社会和企业造成的损灾。
预防职务犯罪有利于推进依法治国进程。依法治国就是要求国家机关行使国家权力、处理国家事务必须按照既定的法律程序和规定来进行。开展预防职务犯罪，首先能够通过宣传教育的方法，促使各级政府机关和党政干部树立法制观念和依法行政、依法办事的法律意识。其次，通过预防职务犯罪措施的实施，可以从预防犯罪的角度，来完善公兆权力的管理和运行机制，加强监督和制约，促进国家机关和工作人员依照完善、科学和具有预防职务犯罪机制的制度、程序依法行政，依法办事，不断推进依法治国方略的进程。
二、职务犯罪的原因探寻
任何事物的形成和发展，都具有一定的条件和原因。职务犯罪的产生，有思想方面的原因，有政治方面的原因，有经济方面的原因。思想、政治属于上层建筑，是由社会经济基础决定的，因此，研究职务犯罪产生的最根本原因，归根到底，要从社会经济关系中去寻找。在职务犯罪产生的各种原因中。经济原因起决定性的作用。当然，在一定条件下，政治原因、思想原因也会起决定性作用。
封建主义、资本主义的消极影响，是职务犯罪产生的思想原因。我国是一个封建社会历史长久的国家，几千年封建专制社会形成的腐朽思想的残余还存在。邓小平同志说过，旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统比较少。同时，我国现在处于并将长期处于社会主义初期阶段，对外开放也使国外资本主义的利己主义、个人主义、拜金主义、享乐主义等腐朽思想乘隙而入。正是由于这些因素影响，才使职务犯罪不断呈现上升趋势。
经济制度、经济体制不完善，是职务犯罪产生的经济原因。
我国尚处于社会主义初期阶段，社会主义经济制度和社会主义经济基础尚不完全成熟，经济体制尚不完善。体制的漏洞大量存在，这就给思想意志薄弱的国家工作人员提供了职务犯罪的温床。同时，由于市场经济在发挥积极作用的同时，还存在消极的一面，商品交换原则会侵入国家政治生活中来，在公有制为主体，多种所有制经济共同发展的情况下，一些不法商人以拉拢国家工作人员、腐蚀公共权力为手段，通过非法竞争达到个人目的。从根本上说，这些因素就是我国现阶段产生职务犯罪的经济原因。
社会主义民主政治制度不完善、不健全，是职务犯罪的政治原因。社会主义民主的发展是一个长期的、渐进的过程。虽然在宪法上有明文规定，但由于有关的具体法律法规不完善和其他保障条件不充足，人民群众的民利未得到充分行使，因而造成一些国家工作人员、的职务犯罪行为发生。这是职务犯罪产生的政治原因。
三、预防职务犯罪的对策措施
预防职务犯罪涉及思想、经济、政治等因素，是一项系统工程，因此，预防工作必须实现从分散状态到集中管理，从初级形式的预防到系统全面预防，从专门机关部门的预防向社会预防相结合的转变，运用各种手段，割断、消除职务犯罪产生的因果链条，努力实现预防职务犯罪的社会化和法制化。
加强理想信念和廉洁从政的教育。在市场经济条件下，人性的物欲充分释放，“一切向钱看”的思潮加之社会分配不公，诱发和刺激了利用职务贪财玩权的动机。因此，必须不断加强廉洁从政教育，使他们树立正确的权力观、地位观、利益观；继续保持谦虚、谨慎、不骄、不躁的作风，继续保持艰苦奋斗的作风，反对享乐主义，真正做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋。只有这样，才能筑牢思想道德防线，彻底解决职务犯罪的思想原因。
深化改革，创新机制，从根本上铲除职务犯罪的土壤和条件。深化改革，创新机制，从源头上堵塞职务犯罪的漏洞，是预防职务犯罪的根本保证。首先，在领导决策权方面，要坚持民主集中制原则，防止一人说了算，加强领导班子的内部监督，坚持和完善集体讨论、民主生活会、重大事项报告等制度，认真贯彻落实党风廉政建设责任制，大力推行政务公开，让群众参与监督。其次，在业务执法权和行政管理权方面，按照权力分解的原则，深入到执法管理工作的每一个细节，使每一项行为的履行主体、执法环节、执法程序、责任追究等方面都有严格的制度规范，保证权力沿着制度化和规范化的轨道运行，从而彻底解决职务犯罪的经济原因。
加快预防职务犯罪立法，推进民主与法制的进程。遏制已经出现和今后可能出现的职务犯罪现象，就要尽快制定《预防职务犯罪法》。通过立法，统一预防、监督、教育机构的设置，规范监督教育职能和权力运作方式，使预防职务犯罪工作既具有社会性，又具有专门性，既具有普遍性，又具有权威性，逐步走向法制化的轨道，推进民主与法制的进程。只有这样，才能完善依法治国方略，从源头上解决职务犯罪的政治原因。
摘要：减刑假释是完成罪恶的预防犯法目标的有效手腕。但在本国当前的减刑假释运作中，却存在着“唯分是举”的一元化把持、避重就轻的客观学说、人造规定减刑比例、申述不减刑、假释实用率相对较低、减刑假释审计机制有失公温和频率等弊病。为了优化减刑假释政策的运作机制，应当树立以计酬评议和综合评定相联合的减刑假释启动机制；果断禁止和消灭人造规定减刑比例、申述不减刑的准确做法；健全假释政策的监督和保障机制；构建减刑诉讼机制；树立健全检察院的行全球律运作机制。 关键词：减刑假释犯法预防弊病机制优化 行刑，别称罪恶履行，是指关于公安机关将刑事审讯所规定的罪恶付诸实行的刑事公安活动。由此可见，行刑是刑事公安活动中的最后一度阶段和环节。因此，行刑法律的运作机制如何，直接关专业到刑法功效和罪恶目标的终极完成。由于减刑假释政策集中体现了行刑法律机制的运作状态和特征，因此，本文以减刑假释政策为基点，超出对减刑假释政策的考核来揭示和完善本国行刑法律的运作机制，以期更好地完成罪恶的报应和预防犯法的目标。 一、减刑假释政策的刑法基础减刑是对被判处特定罪恶的犯法成员，由于其在罪恶履行期限的悔改或立功表示，将原判罪恶予以适当减免的一种政策。减刑来源于犯法成员在罪恶履行期限的表示。确有悔改或立功表示的，性情取得减刑。对此，本国刑法第五十八条规定，“被判处管保、拘役、活期刑罚、无限刑罚的犯法成员，在履行期限，假如认真遵照监规，接收文化改建，确有悔改表示的，或者有立功表示的，象样减刑；有下列重大立功表示之一的，应当减刑：（一）禁止他人重大犯法活动的；（二）揭发检察院内外重大犯法活动，经查证属实的；（三）有阐明发明或者重大技巧改革的；（四）在日常生产、性命中舍己救命的；（五）在抵抗当然灾祸或者消除重要事故中，有突出表示的；（六）对国度和全球有其他重大功劳的。”“减刑以后客观履行的刑期，判处管保、拘役、活期刑罚的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无限刑罚的，不能少于十年。”证据《最君子民法院对于办理减刑、假释事例具体应用法律*个题目标规定》，“确有悔改表示”是指同时具备以下四个范畴事情：认罪服法；认真遵照监规，接收文化改建；积极从事政治、文化、技巧学习；积极从事工作，完成生产任务。“立功表示”是指具有下列事情之一：揭发、揭发监内外犯法活动，或者需要重要的破案线索，经查证属实；禁止他人犯法活动；在生产、科研中进行技巧改革，成绩突出；在抢险救灾或者消除重要事故中表示积极；有其他有有利国度和全球的突失遗事。减刑政策为本国所独创，这一政策对于安顿和鼓励罪犯积极接收文化改建，下降其再犯可能性具有较强的鼓励和增进功效。 二、减刑假释政策运作中存在的重要题目和其剖析证据前文所述，主宰着行刑的是罪恶的预防犯法的目标。罪恶的预防目标容纳少数预防和一般预防，少数预防和一般预防之间既有相对性又有同一性。因此，“在罪恶履行阶段，文化和改建犯法犯是重要的任务，所以无疑应当以少数预防为主。但在罪恶履行阶段，也要统筹一般预防的请求，这重要表示在刑事审讯所规定的宣布刑制约着行刑期限对宣布刑的调动。”预防在押罪犯再次犯法是超出对罪犯的改建来完成的。改建容纳文化改建和工作改建。本国减刑假释政策的目标就取决以缩短宣布刑和附环境地提前释放为嘉奖，充分安顿罪犯接收改建的积极性，从而完成预防犯法的目标。超出实地考核，作者认为，本国检察院机关对超出减刑和假释政策的把持来完成罪恶的预防犯法目标是高度器重的，本国减刑假释政策的运作是较为符合罪恶理性的，能够较好地完成罪恶的少数预防和一般预防的目标，从而完成全球防卫。但是，同时我们也会觉察，本国的减刑假释政策在运作进程中，还存在一些不容疏忽的题目。这些题目严重制约和阻力着罪恶的预防目标的完成，必需引起我们的高度器重。 1、“唯分是举”的一元化把持模式减刑假释的实用以检察院启动减刑假释建议为出发点，而检察院启动减刑假释建议的证据是罪犯的评议得分以和证据评议得分所获得的授奖事情。由此象样看出，建议罪犯是不是能被减刑假释的关头因素除非一度，那就是罪犯的评议得分。评议得分高，等次靠前，就能被减刑假释。否则，就无法被减刑假释。这就是在减刑假释运作中存在多年的“唯分是举”的一元化把持模式。以“以分计奖、以分折刑”为证据的启动减刑假释建议的做法，固然具有将“确有悔改表示”具体化、形象化、客观化，并能较好地体现公平公平原则的长处，但是，这种做法的弊病更令我们担心。这种做法对罪犯所直接引起的反应就是“唯分是举”。在检察院，象样说，“分，分，犯人的命根”。为了取得更多的分数，罪犯更愿望在狱警目前表示自己，甚至于投机取巧。由于思想改建的不易量化，这种“唯分是举”的一元化把持模式过于集中于较易量化的范畴，如生产工作的完成评定。据某检察院长体现，生产工作在评议计酬中的份量占到80％以上。这就大大反应了对罪犯主观状态的准确评定。过于量化的计酬评定也极易流于情势，使罪犯和罪犯之间的表示特征减小。单纯的计酬并不能全面体现一度罪犯的工作改建成绩，仅以此作为减刑假释根据是不充分的，甚至会引起老弱病残罪犯的一种不公平待遇。思想的转化、行动的改正和单纯的完成任务，在体现一度罪犯改建结果上是有特征的，由于改建进程中限制罪犯自由促使其工作但是手腕，而转化其思想、改正其陋习，以准确的思想领导其举动、以全球广泛的行动准则桎梏其行动才是目标。一度罪犯的生产工作成绩好并不意味着其“确有悔改表示”。只管多年来，各中央检察院的评议计酬措施和尺度不断修正和完善，但这些弊病仍无法基本消灭。2、避重就轻的客观学说偏向计酬评议反照见来的另一度题目是避重就轻的客观学说偏向。这一题目和“唯分是举”的一元化把持模式相伴而生。叫做客观学说偏向，是指在计酬评议的范畴构造过于集中在生产工作、性命干净、集体活动等客观内在的行动范畴，而真正体现罪犯的主观思想状态的指标比率不足。之因为说这种客观学说偏向“避重就轻”，是由于对减刑假释而言，其基本环境是罪犯的犯法意识的淡化、人身安全性的下降；而计酬评议过于重视罪犯的客观内在行动表示，计酬评议原因不能准确全面地体现罪犯的思想改建质量，不可以表明罪犯的犯法意识是不是淡化，人身安全性是不是下降。在定罪量刑阶段，保持从客观到主观的客观学说态度是正义的。但在行刑阶段，由于面临的突出任务是在处分罪犯的同时，改建罪犯，使其弃恶迁善，重新回回全球。因此，在减刑假释题目上，应当立项于抓好罪犯的思想改建，保持“主观学说”的基本态度。 3、人造规定减刑比例据调查，我们觉察，在本国很多中央都存在人造规定减刑比例的景象。不同的中央规定的减刑比例各有不同，一般在20％—30％之间。这种减刑比例部分是省高级法院编成的，部分是省公安行政机关编成的，违背则不予审计。潮白检察院的减刑启用率较高，为50％，内中又分成三等：第一等为改建积极成员，占10％，请示减刑宽度为8－10个月；第二等为褒奖，占20％，请示减刑宽度为5－7个月；第三等为嘉奖，占20％，请示减刑宽度为2－4个月。对减刑比例的见解和态度，部分中央把规定减刑比例作为一项重要职业来抓，认为“若记功数过高，减刑（期）额达缺席，则有损于计酬评议的严格性；若记功数偏低，减刑额过少，或无功拔高环境减刑（期），则容易挫伤罪犯和劳教职员服法改建的积极性。从实践事情看，年记功减刑（期）的比例在25％内外为宜。”由此可见，检察院机关对规定减刑比例是极为器重的。但是，作者认为，人造规定减刑比例的做法，是不科学的，是严重违背刑法对于减刑的规定和立宪实质的。本国刑法规定的减刑环境是：被判处管保、拘役、活期刑罚、无限刑罚的犯法成员，在履行期限，认真遵照监规，接收文化改建，确有悔改或者立功表示。其立宪目标取决超出减免罪犯的宣布刑这种嘉奖措施来鼓励和安顿罪犯接收文化和改建的积极性，增进其早日回回全球，进而早日完成预防其再次犯法的少数预防目标。而这种人造限制减刑比例的做法，就象部分中央公安机关抓人罚金下指标一样，使减刑失往了原来意义。作者允许这样的角度，“按照事先规定的比例建议对罪犯的减刑，势必呈现和法律请求不相符合的事情，或者是应当取得减刑的罪犯由于比例和”名额“有限而没有取得减刑，或者不合合减刑环境的罪犯，由于减刑比例或者”名额“的充裕而取得减刑，存在这种事情的检察院应当果断赐和改正。”4、申述不减刑 在本国刑事诉讼法对于上告的规定中，有一项原则被称为“上告不加刑”。这项原则对于确保被告人守法行使上告权起着重要的保障作用。在对检察院的减刑运作事情进行考核中，我们觉察一度长期存在的题目，即“部分检察院固然按照法律规定治理罪犯的申述，但同时以罪犯申述为由而使申述的罪犯不得获得减刑、假释和嘉奖、记功等和罪犯服刑关于的‘政治性’嘉奖”，作者称之为“申述不减刑”。“申述不减刑”这一做法的理论根据取决：罪犯获得减刑等嘉奖的基本环境是认罪服法，而罪犯申述介绍其没有认罪服法，或者只认罪而不服法。显然，“申述不减刑”的做法，是不能成立的。为此，最君子民法院在《对于办理减刑、假释事例具体应用法律*个题目标规定》第1条中专门编成了如下规定：对罪犯在罪恶履行期限提出申述的，要守法保护其申述权利。对罪犯申述应当具体事情具体剖析，不应当一概认为是不认罪服法。但是，遗憾的是，最君子民法院的这一规定并未能改正这一做法，一些检察院仍然保持“申述不减刑”。对此，作者认为，之因为会呈现“申述不减刑”的准确做法并且难以有效掉转，是出于以下两范畴的原因。首先，最君子民法院简略地将“确有悔改”的基本环境说明为“认罪服法”并不准确。难道认罪服法就表明罪犯对所犯法行有所悔改了吗？事实上，认罪服法并不即是悔改，不认罪服法的罪犯也可能性对自己犯下的罪恶懊悔不已。象样说，最君子民法院的这一说明直接约束了检察院对罪犯申述权的准确熟悉，在特定水平上引起了“申述不减刑”的做法，实属庸人自扰。事实上，减刑政策中的“确有悔改”和缓刑政策中的“悔罪表示”并无二致。其次，申述行动只能介绍罪犯“不服判”，而“不服判”显然并不完整即是不认罪服法。由于，审讯既包括了对犯法事实的认定，也包括了对法律根据的实用；既包括了定罪题目，也包括了量刑题目（内中包括了法官的自由裁量权的应用）；既包括了实体法律题目，也包括了程序法律题目。而认罪服法所能体现的则只应是对自己的犯法事实的承认，即承认该犯法行动是自己编成的，不否定，不承认，不回避；和对自己所犯法行所实用的实体法律规定的认同。总之，“确有悔改”应当请求“认罪”，但不应请求“服法”。同时，认罪但是“确有悔改”的一度环境，认罪了还不即是“确有悔改”。有学者认为，“〈检察院法〉和〈刑法〉对刑罚罪犯服刑期限的任务都有明白的规定，这就是严格遵遵法律、法规和监规法律，服从治理，接收文化，从事工作。罪犯是不是履行了法律规定的各项任务，是衡量其是不是认罪服法，以和是不是应当获得嘉奖的客观尺度。”显然，罪犯对法律规定的任务的履行，还不能认为是“确有悔改”
[关键词]未成年人犯罪罪行法定原则法律面前人人平等原则罪行相适应原则
由于未成年人在心理成熟度和环境辨别度上不及成年人,目前,我国诸多的法律制度和工作机制多方面地保护着未成年人的权利。我国的刑法制度本身对于未成年人犯罪就更多的体现了宽容与关怀,《中华人民共和国刑法》对犯罪的未成年人规定不适用死刑、不适用无期徒刑(规定对犯罪的未成年人应当从轻、减轻处罚,实则要求在法定刑以下进行处罚)、不适用剥夺政治权利、不适用没收财产、慎用强制措施、严格执行分管分押制度;《中华人民共和国未成年人保护法》规定了对未成年人贯彻“教育为主,惩罚为辅”的原则;为了保障未成年人身心健康,培养未成年人良好品行,有效地预防未成年人犯罪而制定的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定,预防未成年人犯罪,立足于教育和保护,从小抓起,对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。我国法院系统已经初步建立少年审判庭制度,从诉讼程序开始,少年审判庭专门化职能能够充分保障未成年人的权利。
但现实状况是,未成年人犯罪数量急剧增加,犯罪成员在大案总数中所占比例大幅度上升,犯罪年龄相对提前,并呈现出蔓延快、手段凶狠、团伙作案突出、反复性强,重新犯罪率高,在社会上造成严重损害。未成年人犯罪问题十分严重,成为当前刑事犯罪活动的热点问题。在部分未成年人犯罪案件中出现未成年人明知自己的年龄不到刑事责任年龄,不能追究其刑事责任,而故意违法犯罪;知道现有法律制度不能对其进行依法打击,而肆意作案,甚至手段更残忍、情节更恶劣的现象,这部分未成年人视未成年为其实施违法犯罪的保护屏障。如此,达不到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的,不利于有效地保护被害人的利益,也不利于对成年犯的教育和改造。对未年人的关爱,不能转而为纵容。这些现象给社会稳定造成严重损害,也不利于和谐社会的营造,同时这也是与刑法中的罪行法定原则、罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则相背离,也与刑法的立法目的不一致。
罪刑法定原则是现代刑法的“铁则”,即第一原则。我国对罪刑法定原则的规定是:“法律明文规定为犯罪行为的,依照犯罪定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚,当法律作出了明文规定,则必须以事实为根据、以法律为准绳予以处罚。在我国刑法中明确规定了犯罪的概念,认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为;明确规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了量刑的原则,即对犯罪人裁量决定刑罚,必须以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳;明确规定了各种具体犯罪的法定刑,为司法机关正确量刑提供了法定标准。罪刑法定原则的真正实现,还有赖于罪刑法定原则的司法化,也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要强调在司法实务中勿做有罪推定、勿做扩大解释以外,认为还应尊重法律的严肃性、威严性,勿重但也勿轻。罪行法定使刑事处罚有了确定性,从而强化刑罚的威慑力量、法律的严肃性。而现状却有刑罚的威慑力在未成年人中弱化的现象。法律面前人人平等,是对社会上的每一公民的要求,是公平、正义观念在刑法中得以贯彻的具体体现。平等适用刑法,也即刑法面前人人平等,刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合,都予以严格适用。对任何人犯罪,再定罪上、量刑上、行刑上都须平等。对于事实犯罪的任何人,都必须严格依照法律认定犯罪;对于任何犯罪人,都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑;对于被判处刑罚的任何人,都必须严格按照法律的规定执行刑罚。
罪刑均衡原则是“罪当其罪”准则的设置,刑事司法故应依此原则重罪重罚,轻罪轻罚。罪刑相适应是罪与刑的基本关系决定的,是预防犯罪的需要。该原则要求以客观行为的侵犯性与主观一致的罪过性相结合的犯罪社会危害程度,以及犯罪主体再次犯罪的危险程度,作为刑罚的尺度;即是刑罚既要与犯罪性质相适应,又要与犯罪情节相适应。在立法上实现罪刑相适应原则,要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及,确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑;在量刑方面实现罪刑相适应原则,要求将量刑与定罪置于同等重要地位,强化量刑公正的执法观念,实现刑与罪的均衡协调。
惩罚犯罪,保护人民是刑法制定的目的。放纵犯罪,必会造成对其他合法权利的损害。刑法具有教育功能,但同时也具有惩罚功能,刑法本身的性质也是通过其惩罚功能达到警示、教育的目的。失去惩罚性,刑法的教育功能势必会减弱。仅仅口头式的教育后放,必不能达到打击犯罪的目的。这不仅不利于这部分未成年人的成长,也不利于社会的长治久安与和谐稳定。现行的法律制度,强调对未成年人的保护,抓好其惩治与矫治工作,找准防治对策,不仅有利于未成年人的健康成长,而且对于搞好社会治安,构建和谐社会,也有重要意义。法律在保护未成年人合法权利的同时,也得对他们的行为及心理进行必要的矫正。遏制未成年人犯罪必须作为一项重点工作来抓,严打威慑,打消犯罪意图,消除侥幸心理;营造良好法制环境,做好法制宣传、教育工作;做好考察帮教工作。
未成年人是祖国的未来、民族的希望,是社会主义现代化建设的后备军。未成年人的生理和心理确需特殊保护,对犯罪的未成年人的处理确应宽严相济。仅仅在立法上降低刑事责任年龄,并不能从根本上达到遏止未成年人犯罪,教育未成年人的目的。完善未成年人司法制度,有效预防和矫治未成年人犯罪。建立针对未成年人特点的惩罚执行机制,例如建立区别于监狱的工读学校,通过强制学习达到教育的目的;建立社区教育制度,通过社区义务强制劳动达到惩戒作用。在立法上,建立前科消灭制度、刑事犹豫制度、附条件不起诉制度、辩诉交易制度、暂缓起诉制度等,既能通过处罚达到惩罚、遏止犯罪,又能符合未成年人成长需要给予犯罪的未成年人以改过自新的机会,以适应少年犯罪“自动愈合”的成长规律,有利于消除刑罚所带来的“烙印效应”,在报应与功利之间找到了较为恰当的结合点,在适当的惩罚的基础上为未成年人回归社会寻找到了契合,利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底地摆脱出来,为其改过自新创造有利的客观外部条件,帮助犯罪少年回归社会。我国部分地区实行的轻罪有条件消灭制度,在实践中取得了较好效果。
参考文献:
[1]《刑法学》高铭暄主编,北京大学出版社,北京,1998年.
[2]《刑法总论》,汪力、高飞主编,重庆大学出版社,重庆,2002年.
关键词法律信仰 规范意识 伦理性
中图分类号：d920.4 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-009-02
报应刑论与目的刑论是刑法旧派与新派关于刑法本质的见解。报应刑论认为，刑罚正当化的根据在于报应的正义性。自古以来在人们长期生活中所形成的普遍的正义观念为“善有善报，恶有恶报”。刑罚是基于正义报应的要求而产生的。新派则认为刑罚正当化的根据在于刑罚的合目的性与有效性，刑罚的目的在于预防犯罪，即通过刑法对刑罚的规定以及现实的刑罚权的产生来起到预防犯罪的作用。刑罚的范围是从对犯罪威慑作用的无到改善作用的有。自目的刑论产生以来，两者的争论从未停止过。但到了20世纪中后期，两者的思想出现了融合，以正义性和合目的性共同作为刑罚权的根据，刑罚必须是既能满足正义的需求又能有效防止犯罪的刑罚，应在公正报应的基础上实现一般预防与特殊预防的目的。理论上分析这种融合是有可能的。由于报应刑与目的刑是从不同角度说明刑罚正当化根据的，故二者并不完全排斥，而可以结合成为相对报应刑，因为承认刑罚功能或本质的人也承认刑罚的目的，反之亦然。①然而是否关于刑罚本质的见解，因为出现了报应刑与目的刑的融合而停止不前了呢？其实不然，在对目的刑论的批评上，刑罚理论家并没有采取更新报应刑论的做法，而是对目的刑论自身进行反思，从目的刑的一般预防的思想中发展出了规范预防论的思想。
一、威慑论之弊端
传统上目的论中的预防分为一般预防与特殊预防。这里的预防所说的是一种消极预防。费尔巴哈提出的心理强制说为一般预防论奠定了理论基础。通说认为费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定原则的思想渊源。费氏指出：人们犯罪时，是受一种欲望的驱使，这个欲望就是从犯罪中所产生的的欲望，为了抑制这种的产生，刑法必须确立犯罪与刑罚之间的必然联系——科处刑罚。当人们基于对从犯罪中所产生的与犯罪后所受到的刑罚的痛苦的衡量，前者小于后者时，人们便放弃实施犯罪行为。这里的衡量过程实际上是刑罚的威慑力发挥作用的过程。所以一般预防是这样运行的：通过科处刑罚的文本规定以及对犯罪行为的适用产生一种威慑效力，行为人基于这种威慑力而不去实施犯罪行为，因此，传统的一般预防论也称为威慑预防论。
威慑预防论存在许多弊端。按照费氏的理论，如果刑罚所产生的痛苦小于从犯罪中得到的，行为人便去实施犯罪行为。erikwolf从实证方法的角度对之进行了批判，他通过对犯罪原因的调查得出了这样一个结论：行为人基于痛苦与快乐的比较而实施犯罪的情形极为罕见。他们之所以去实施犯罪是因为存在一种犯罪后不被发现的侥幸心理。按照wolf的调查来分析，事先规定一定的刑罚根本起不到威慑作用，行为人不去实施犯罪并非因为痛苦大而小，而是因为侥幸心理的阙如。如果人们去实施犯罪是因为痛苦小而大，那么立法者便会作出越来越重的立法去抑制，无疑极刑是最理想的刑种。我们的刑法典将是一部贯彻重刑主义的充满死亡恐惧的重典，这在倡导尊重人权以及刑法谦抑主义的今天是行不通的。
刑罚的威慑作用是建立在以刑罚作为威慑手段，而能改变人的意图的假定之上，其认为刑罚的设置足以威慑那些具有犯罪意图者放弃犯罪计划。②但是，现实生活中大量存在着一种血腥、残忍而又孤注一掷的亡命之徒。比如说被某种政治信仰充溢头脑的极端主义者，他们明知犯罪后会受到重刑之处罚，可刑罚之恐惧却无法触动他们被奴役的神经，他们把犯罪当成完成任务的手段而不惜一切代价。基于目的刑论而设定的刑法规范将自己假定成一种决定规范。然而对于无责任能力者，如何要求他们去理解刑法的法律条件及法律后果，威慑对于他们来说是效力上的空白。
此外，通过威慑进行一般预防意味着不是因为犯罪而受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严。③康德指出：禁止把犯罪人作为达到刑罚目的的工具。他认为每个人都应该被尊重，不可把一个人当作实现某种目的的手段而加以利用。运用到刑罚上就是，犯罪人虽然因犯罪而受到惩罚，但其在刑事司法上仍具有独立的人格，而不能被当作警戒社会大众的工具。把个案中的行为当作威吓大众的工具与法治国家的原则相悖。
实证派代表人物菲利在《实证犯罪学》一书中提出了犯罪饱和论和犯罪三元论，“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。这一规律导致了犯罪饱和论即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会的集体的发展相应的。”④也就是说单凭刑罚的威慑力来预防犯罪其作用是微妙的，它只能消减犯罪却不能消除犯罪的原因。所以说李斯特提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断，力主从制定合适的社会政策，铲除滋生犯罪的土壤入手探寻解决犯罪的治本之道。“苛不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动催刑纲，求世休和，焉得哉。”所以我们不能仅依靠因时地而异治标不治本的刑罚威慑来预防犯罪。
二、规范预防论的含义
鉴于消极预防的诸多弊端，有学者提出了积极预防论，即规范预防论。其内容是通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序存在力与贯彻力的信赖，即通过形成一种规范意识来预防犯罪。积极预防论的提出与对违法性的认识有关。违法性整体上可分为形式违法性与实质违法性。形式的违法性是指行为违反法规范、违反法的禁止和命令。binding指出：“规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚的法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为……规范即对于个人来说，便是必须为和不行为。”⑤法作为一种行为规范，它要求人们在行为时树立这样一种意识，即这个行为是被法所禁止的，或这个行为是被法所允许的，或这个行为是必须实施的。这就是刑罚积极预防论所说的规范意识。他不要求人们在行为时考虑更深层次的东西，只要求人们知道违法是否定法，即违反客观的法秩序自身。积极预防见解的主要思维出发点是认为：法规范是人类行为的指导标准，它应当被遵守并且是不容破坏的。而刑罚的作用就在于维护规范的被遵守，以确保社会大众确信法规范的不容破坏性，通过对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达规范信赖的目的。⑥
三、规范意识之解读
法规范禁止什么、允许什么、命令什么，人们具备了这三者便具有了规范意识，是否就是说规范预防论中的规范意识是一种超伦理的意识。如果这样的话，那么学者们所倡导的积极预防论会成为国家集权统治的理论武器。如德国纳粹统治时代的口号是这样的：“法律是有利于民族与政党的所有一切规定”。在这样的思想指导下才会出现违背伦理观念的刑罚处罚。如集中营屠杀、强制等。所以在积极预防论提出的同时，我们还要对其进行积极的纠偏。也就是说积极预防论要求人们树立一种规范意识，与此同时它还得要求人们考虑规范意识背后的内容。涉及到行为的违法性上便是实质的违法性。如mayer指出：“违法性是与国家承认的文化规范不相容的态度。文化规范是作为宗教的、风俗的命令与禁止以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范。⑦所以规范意思不应该只停留在法律文本上。笔者认为规范意识应是一种基于对原生意义的伦理与伦理规范化后的衡量所产生的一种折中意识。
立法者对伦理进行抽丝剥茧，归纳出的是形式性的规范。如果这种规范不被适用，它本身就带着伦理性，因为它的出身是伦理。问题就在于它要运作。一旦运作起来，形式的规范就更具形式性。法规范禁止什么、允许什么、命令什么，这就是积极预防理论对人们所要求的初步的规范意识。可是平民大众只要不是法学家就不可能对法律规范有完全的认识，他们具有这样一种思维惯性，以社会伦理为出发点思考问题。法律职业者则不同，他们是社会的精英，思考问题总是从形式法律的角度。肖永灵案是一个例子。按照法律职业者的思维习惯，肖永灵投寄的虚假炭疽杆菌本身不具有社会危害性。可是平民大众都不这样认为，他们只知道肖的做法引起了人们的恐慌，不处罚肖自己不会有安全感。于是普通大众的情感宣泄压倒了职业法律人的判断，也成为司法机关判决的勇气来源。在这里笔者并不想评判判决的合理性，只是看来了伦理与纯文本的规范意识的融合。
许多学者抨击长期以来我们对法律缺少一种“伯尔曼式”的法律信仰，法律规范意识无法构建起来。可是马克斯韦伯却指出“法律本土化强调生活经验、历史传统、道德秩序、民族意识、风俗道德等内生于社会的本土资源对法律制度与规则生成的作用与意义。他非常关注制定的法律是否反映了公众所普遍认同的价值观念和行为准则，是否符合民情民意，是否符合本国国情。”⑧所以我们并不倡导纯文本意义上的初步的规范意识，那种做法很容易导致国家的专断主义。积极的预防论所倡导的规范意识应该是这样的，规范意识是伦理性的规范意识，我们强调人们应对法律树立信仰的同时也要把这种信仰同具有社会相当性的道义秩序、文化规范相结合。只有这样才能完成从消极预防到积极预防的过渡而又不至于把积极预防推向极端。
注释：
①张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007．365．
②李英．死刑的存费——基于死刑威慑论的再思考．河南司法警官职业学院学报．2009（6）．
「关 键 词预防之刑/积极目的/正义/非道德
「 正 文
如果说刑罚的报应论是从刑罚回顾性的角度出发来论证刑罚之正当性的话，那么刑罚之预防论则是从刑罚目的正当性的角度论证刑罚存在之合理性的。
由于报应的观念根植于人性深处不可动摇的本能冲动，因此，与其相比，预防观念的历史似乎短一些。预防论的最早表述见之于柏拉图的《法律篇》，他指出：“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做了的事是不可能再勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少他们的旧习。”［1］在刑罚预防论者看来， 惩罚本身并不具有积极的作用，因为犯罪行为一经实施，其所造成的损害通过惩罚难以勾销和弥补。其实，刑罚权的发动是根据有可能产生积极的结果而具有了正当性。由此，刑事惩罚就成为促进社会利益的手段。
预防论者以功利主义为哲学基础，对刑罚能够促进社会利益的多寡给予了深切的关怀。美国学者戈尔丁指出：“威慑论之正当性的最热忱的支持者曾是享乐主义的功利论者。享乐主义功利论是一种伦理学说，它认为（只有）快乐才是真正的好事，而（只有）痛苦才是真正的坏事。一个特定行为的正确与否——或者按照某种说法——一种行为类型的正确与否，取决于它倾向于维持或者增加该社会中快乐对痛苦的有利平衡。遭受痛苦的惟一正当理由是，若非如此就会有更多的痛苦或更少的快乐。刑罚本身虽然是不愉快的，但只要它通过遏阻有害的（产生痛苦的）行为而维持或增加了快乐对痛苦的有利平衡，它就可以是正当的。……简而言之，个人受惩罚是为了社会利益（普遍幸福）。 ”［1］（P146）由此可见，在功利主义者看来，一个行为是否正当，就看它促进快乐或幸福的多寡，刑罚权的发动与行使也因此在其目的中找到了正当的根据。
刑罚的预防论在其发展过程中先后经历了双面预防论、一般预防论和特殊预防论三种形态。
双面预防论，作为一种比较系统的刑罚理论，在享有“近代之父”厚誉的意大利学者贝卡里亚的成名作《论犯罪与刑罚》中已初露端倪［2］。 贝卡里亚认为，从历史上看，“作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定的了的，这种考察者把人的繁多行为加以综合，并仅仅根据这个观点进行研究：最大多数人分享最大幸福。”［3］而这正是法律的惟一目的， 以此为理论奠基点，刑罚的目的“既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”［3］（P42）贝卡里亚尖锐地指出：“一个并不为所欲为的政治实体平稳地控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热，为虚弱的暴君充当工具吗？难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的犯罪行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”［3］（P42）所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是我们通常所说的特殊预防；所谓“规诫其他人不要重蹈覆辙”，则体现了一般预防的要求。然而，作为规范功利主义者的贝卡里亚更注重刑罚的一般预防，这源于保护“集存利益”的需要。
如果说刑罚的正当性在于预防犯罪，那么，立法者究竟投入多大的刑罚量才能真正预防犯罪则是贝卡里亚不能回避的问题。在贝卡里亚之前，孟德斯鸠对这个问题曾有过只言片语的论述，他指出：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”［4］ 然而，孟德斯鸠并未深入论及，而贝卡里亚则向前迈了一大步。他指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”［3］（P65）至此，贝卡里亚并未仅仅满足于命题的提出，他还为犯罪者开出了一份“价目表”，即提出了罪刑阶梯论。他指出，我们可以找到“一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”［3］（P66）与犯罪的阶梯相对应，贝卡里亚指出：“也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”［3］（P66）至于如何衡量罪重或罪轻，孟德斯鸠并未提出明确的答案，而贝卡里亚则鲜明地指出，我们不能以犯罪意图作为衡量犯罪轻重的标尺，因为犯罪意图只是作为人对客观对象瞬间的印象，而这种印象会因思想、欲望和环境的不同而在每个人身上表现各异。所以，缺乏稳定性和普遍性的犯罪意图并不能真正地衡量罪重或罪轻。在衡量犯罪的轻重时，我们也不应对被害者的地位予以更多的考虑。因为“如果说这是衡量犯罪的真正标尺，那么，同谋杀帝王的行为相比，对大自然的失敬行为就应该受到更为严厉的惩罚，因为自然的至高无尚性完全足以弥补罪行间的差别。”［3］（P67）衡量犯罪的真正标尺在于犯罪对社会的危害，所以，犯罪对社会所造成的危害是安排犯罪阶梯的真正标准。
贝卡里亚的刑罚理论经由边沁而发扬光大，边沁明确指出，作为一种必要之恶的刑罚的首要目标在于防止发生类似的犯罪。因为业已发生的毕竟只是一个犯罪行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪可能对整个社会发生影响。这里所谓类似的犯罪就是我们通常而言的一般预防。在边沁看来，一般预防的实现须借助刑罚的威吓作用。同时，他还指出了刑罚的特殊预防目的，这种目的的实现取决于三项因素，即禁闭犯罪人于一定的场所，使其丧失实施犯罪的能力；消除犯罪人的犯罪欲念；借助法律的威慑使犯罪人对刑罚产生畏惧而不敢再犯。与贝卡里亚不同，边沁认为，刑罚目的的实现，不要求刑罚的份量与犯罪的客观危害相适应，而要求刑罚与犯罪的诱发成正比。边沁指出，对犯罪者来说，内心存在着相互对立的动机。如果制止动机大于驱使动机，犯罪就不会发生，如果驱使动机大于制止动机，就会诱发犯罪。他指出：“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”［5］ 同时，边沁指出，刑罚“绝不应超过一定的限度。绝不可使用造成超过预防犯罪所需要的痛苦的预防方法。”［5］（P28）也就是说，“刑罚的严厉程度只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过份的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”［5］（P78）总之，诚如戈尔丁所言，“用不多于也不少于必要限度的刑罚来预防一种侵害行为（且假定所说侵害行为是可以有效预防的）。……刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。边沁坚持要尽可能以‘最低的代价’来预防犯罪这一向前看的目标。”［1］（P151）
双面预防论者对一般预防的格外钟情导致后来一般预防论的异军突起。一般预防论认为，刑罚之所以对社会发生一般性的作用，是经由法律的明确规定以及刑罚的裁量和执行所产生的对社会的威慑性所致。费尔巴哈从立法的角度来论证刑罚的威慑性。他认为，任何一种“法律破坏”的行为都表明该行为与“国家目的”不相容的事实，所以，国家就有权利且有义务遏制这种“法律破坏”行为。“物理强制”并不足以有效，因此尚须加以“心理强制”。因为所有的犯罪行为都有其出于欲望诱惑的心理形成因素，而这种欲望的本能冲动是可以通过心理的强制予以排除的。换言之，犯罪行为是无可避免地带来痛苦的，而此痛苦是比不为犯罪行为而招致的本能冲动未获满足时的痛苦还要大的痛苦。一个心智正常的人基于其舍小趋大的本能，经过细致的权衡计算与分析后，会作出必须忍受本能冲动未得满足而产生的不愉快的决定，从而不致受到较大的潜藏于刑罚之中的痛苦，如此而来，具有犯罪倾向的人就会在心理上产生一种抑制力，从而产生一般预防作用。与费尔巴哈的立论不同，菲兰吉利主张行刑威慑论。他指出，刑罚的目的不在于法律中所确定的刑罚可能产生的纸上谈兵式的威慑作用，而在于执行刑罚时的活生生的场面所产生的令人望而生畏的作用。“刑罚的执行给公众以恐怖，使之目击犯罪所应得的惩罚而生戒心，进而防止一般人犯罪。”［2 ］（P41）显而易见，菲兰吉利是在通过刑罚的适用来锻炼无辜者， 然而，这种刑罚的伦理基础是什么？受锻炼的一般民众的人格又何在呢？看来，菲兰吉利之见，易遭到正义浪潮的冲击。
在一般预防论占统治地位的时期，正是西方国家的社会矛盾得以凸现和尖锐化的时期，社会矛盾激化引发的诸如惯犯、累犯的激增等社会问题在一定程度上对一般预防论提出了巨大的挑战，加之一般预防论者研究刑罚问题时在前提中加入了虚拟因素，从而失之空洞。由此，在这种深刻的社会背景之下，以实证方法研究犯罪和刑罚问题之风刮起。这不仅标志着方法论上的革命，更标志着特别预防论的诞生。
龙布罗梭作为刑事人类学派鼻祖，其刑罚观奠基于依据不同的标准对犯罪分类的基础之上。他认为，犯罪可以分为三类：其一，天生犯罪人。这种犯罪人从解剖学和生理学上看具有不正的特质，而此种特质，与犯罪之间具有因果相依的关系；其二，偶发性犯罪人。龙布罗梭认为，偶然犯罪者，非真罪犯。这种人不觅犯罪机会，而是因小事故而落入犯罪的陷阱之中。龙氏指出，罪犯中惟此种人与癫痫遗传毫无关系 ［6］；其三，激情犯。这类犯罪是在“不可抗拒的力量”支配之下实施，该类犯罪人体质正常，精神饱满，神经和情绪均灵敏，其犯罪并不是出于机体的本性，而是情感等因素所致。
犯罪分类的本身，并非一种目的，而是达到目的的一种手段［7］。龙布罗梭对犯罪分类的主要目的在于使刑罚适于不同罪犯的不同情状以达特别预防之功效。他指出，对于先天犯罪人，尚未犯罪但有犯罪倾向的采取保安处分；具有特异的生理特征的予以生理矫治；危险性很大的予以流放荒岛，终身监禁乃至排害。对于偶然犯罪人和激情犯罪人依不同情状适用不定期刑、罚金刑、缓刑（附保护观察）等。由此可见，从传统的重视人的行为的研究到深切关注犯罪人标志着刑法理论研究视角的转换。
菲利与其师龙布罗梭一样，主张特别预防论，认为一般预防是古典学派的幻想而非刑罚的现实功能。他指出，“对犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因为有完全不同的原因，而不是畏惧刑罚，这些强有力的基本原因并非立法者的威吓所具备的。”［8］ 菲利认为，对于预谋犯罪和激情犯罪非刑罚的威吓所能遏制的。“因为火山爆发般的激情不允许他进行思考。在行为人经过预谋和准备之后而犯罪的案件中，刑罚更无力阻止他去实施犯罪，因为他希望犯罪之后能够逃脱惩罚。”［8］所以，预防犯罪不能仅仅依赖刑罚的威慑力， 根本出路在于革除社会痈弊从而来改变促使人们犯罪的地理因素和人类自身因素的影响。菲利认为，通过改良社会环境，大部分犯罪是可以控制和预防的，但不能消除社会中的全部犯罪，由非社会性因素所致的犯罪仍存在。对这类犯罪应针对不同的原因和个性特征施以不同的矫治。不能象古典学派那样，认为盗窃犯就是盗窃犯，杀人犯就是杀人犯，刑罚成了永恒的处方。应当指出的是，菲利在对犯罪进行实证研究以后，对刑罚完全绝望了，他指出，“在犯罪领域，因为经验使我们确信刑罚几乎完全失去了威慑作用……我们必须求助于最有效的替代手段。”［9］ 这种断然否定刑罚存在的积极价值的看法显然走上了极端。
如果说龙布罗梭和菲利的特别预防论还不成体系甚至失之偏颇的话，那么，经由李斯特的发扬光大，特别预防论才具有了完备的理论体系。
李斯特指出，为了预防犯罪，必须探究犯罪原因，进而针对不同的原因来矫治罪犯。在李斯特看来，犯罪是犯罪人的个人因素与社会环境交互影响的产物。依据犯罪人的个人因素与周围环境交互结合的不同情状，可把犯罪分为两类：其一，偶发犯，即受外界环境的影响而偶然实施犯罪者；其二，情况犯，即由于内在不良性格而导致犯罪的人。情况犯又可分为矫治可能者和习惯犯。李斯特对犯罪的分类根植于他对犯罪原因的理解。他认为，犯罪是受素质、环境的支配而不得不陷于犯罪的宿命的存在，在犯罪的诱发因素中，尽管人的素质对人的行为会产生重要的影响，但是促使人们犯罪的决定性因素在于社会本身。他指出：“大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液。改善劳动阶级境况是最好的和最有效的刑事政策。”［10］所谓刑事政策，是指“要根据把刑罚和与刑罚相类似的处分加诸犯罪者人格中，以求克服犯罪的原则总体。”［11］所以，最好的刑事方略就是根据每个罪犯的人格倾向来分别处理。由此主张刑罚的个别化是很有必要的。所以，李斯特指出，对于偶犯，要施以威吓并加以改造从而使其不致再犯；对于矫治可能的情况犯，通过科处自由刑，进行教育改造，最终使其复归社会；对于矫治可能的惯犯，必须实行不定期的或终身监禁，使其永久隔离。
由以上可知，预防论者以功利主义观念为基础给我们设定了威慑、剥夺犯罪能力和矫正等极富魅力的目标。然而经过立法及司法实践的检验，“近年来，对功利主义刑罚的无法控制的特征的一定认识，使人们重新又转到了报应主义的立场”［12］，预防论者为刑罚预设的目标越来越受到人们的怀疑。对此，我们需要冷静审慎地看待。
任何一种理论的提出，都可能在一定程度上包含有合理的成份，预防论也不例外。首先，预防论的提出，使刑罚演变成有目的之物，从而使刑罚具有了积极的存在价值。在预防论产生之前很长一段时间，刑罚一直被视为是对付犯罪的惟一手段。而预防论立足于向前看的目标，认为刑罚的存在根据不应在已然之罪中寻找，即刑罚不应为报应而报应，而应有其遏制未然之罪的功利意义。于是，功利性刑罚“改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。”［13］其次，特别预防论的倡行，引导着人们将视角由人的行为转向行为人。报应论强调刑罚是对犯罪的一种反应，报应的量应适于犯罪行为的危害严重性，应受惩罚的是人的行为。而特别预防论则认为，刑罚不是对犯罪的机械性的因果报应，刑罚的量应适于行为人反社会的性格，由此，刑罚的对象是行为人而非人的行为。所以，应重视研究行为人的人身危险性，并根据人身危险性的大小来决定适用刑罚的量，从而有助于实现刑罚的分配正义。最后，从价值观上看，预防论关注人的社会性，从而完成了由自由价值到秩序价值的转换。报应论主张人本身是目的而非促进善的目的手段，由此首肯人的个体性，在一定程度上有利于保障人的自由权利。然而，所谓的自由在一定的社会关系中总是以否定的方式证明它是自由的，“任何社会都不会允许其成员有不受人类自制的完全自由。……如果每一个人都可以不顾其他人的利益而自由地追求自身利益，那么一些人就会征服另一些人，并把自由作为一种压迫其他人的手段。”［14］而报应论则似乎将人的自由要求推向了极端。预防论则不然，不论是贝卡里亚“保护集存利益”的预防论还是费尔巴哈的一般威慑论，抑或是实证学派的特别预防论，都关注人的社会性，由此肯定秩序的价值，有可取之处。
然而，预防论却把报应论矫枉过正，具有一定的片面性。
首先，预防论将刑罚视为促进善的目的手段，以目的正当证明手段的合理，会走向完全以“目的证明手段”的非道德主义，由此，可能导致惩罚无辜，严刑峻罚，从而为了某种社会的利益，神圣的正义不得不退让于不正义。
贝卡里亚是一个功利主义者，他提出了“刑罚预防犯罪”这样一个充满功利意蕴的口号；同时，他是一个有限的功利论者，他以社会契约论为理论基础，推导出了刑罚权的渊源。他指出，离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来，就形成了一个国家的君权。君主就是一份份自由的合法保存者和管理者。但是，实行这种保管还不够，还必须保卫它不受每个私人的侵犯，这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由，还极力想霸占别人的那份自由。需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新论入古时的混乱之中。“［3］（P8 ）在贝卡里亚看来，这种”易感触的力量“就是刑罚。刑罚的作用在于保护集存利益，如果刑罚超过了保护集存的公共利益的需要，就是不公正的。由此可见，在提倡刑罚的功利性时，贝卡里亚还是有所保留的。难怪我国有学者称之为”温和的预防论“［13］。而且，这一点在贝卡里亚极力反对酷刑的主张里表现得极为明显。他指出：”目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官、因而也是具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢“？［3］（P42）由此，贝卡里亚反对残酷而又无益的刑罚从而力主刑罚的人道主义。然而，当刑罚的人道性和功利性发生冲突时，孰者优先呢？在贝卡里亚看来，刑罚的功利性始终要处于优先考虑的地位，而人道对功利的制约仅表现在刑罚不得超过制止人们犯罪的程度。由此而来，贝卡里亚并未堵死通向不人道之路，因为所谓的功利，依贝氏之见，是指最大多数人的最大幸福，这意味着这个原则容许对个人权利，尤其是犯罪者的权利的严重侵犯，因此，为防止个人权利被侵犯的后果，就有必要在刑罚的正当性领域内明确地提出真正道德的基础，而不是仅仅以仁爱和同情来提供弥补。费尔巴哈的法律威吓论也不无矛盾。因为依费尔巴哈之见，国家的目的在于所有市民的相互自由。换言之，各人可以充分行使自己权利的状态，各人又得到免遭权利侵害之保护的状态［15］。刑罚的目的服务于国家目的，为保证权利侵害的绝对不发生，其最终结果是制定严刑峻法。同时，将一般市民作为威吓的对象，无论如何也潜藏了使民众自由和尊严丧失殆尽的危险。对此，黑格尔不无嘲弄地指出：”法和正义必然在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他。威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。“［16］由此可见，确如美国学者戈尔丁所指出的那样：”功利主义威慑论似乎以威慑之名‘锻炼’无辜者。而且，尽管它可能承认刑法最初就是为了以刑罚相威胁来制止潜在的犯罪人而制定的，然而如果我们全部兴趣只在于威慑的话，为什么还要对它的施用限于实际的犯罪人？如果大多数家长知道威胁性后果会施加于孩子们而不是落到自己头上，他们不就会不去犯罪了吗？根据功利主义威慑论观点，看到野蛮的父亲对于无辜的儿子施加暴虐这种现象，似乎并没有什么错处。“［1］（P147）而且， 如果认为”惩罚无辜者有时在实际上可以是正当的——例如有时通过陷害一个无辜者可以避免一场大灾难，“但是，”某种罪恶必须到怎样严重的程度才能允许惩罚无辜者呢？不管怎么说，这个论据都明显地包含着对一项重要的正义原则的牺牲。“［1］（P156） 功利主义对人的要求很高，它可能要求一个人为了多数人的利益和幸福而牺牲自己的权利，可是以功利主义为基础的刑罚能得到社会伦理的支持吗？显然不大容易。”梅尔维尔使无罪的比利·巴德接受了船长维尔判决的死刑，船长知道他是无罪的，但是他畏于刚出现的叛变，可能相信比利必须被处死。船继续航行着，它的绳索和滑车嘎吱作响，但船员们是完全服从了。对个人的正义让位于统治者存在所需的法律和秩序这社会的最高需要。“［12］（P99 ）所以，”以未来的目标确定刑罚正义性常常伤害了我们的正义感，如果功利主义的目标被接受为确定刑罚的基础，那就等于打开了潘朵拉之盒。“［12］事实上，功利主义往往服从于某种政治目的，为了这种政治目的，犯轻罪的人在一片喊杀声中不得不死。而且，功利与利益相关联常常只能使法律充满了政治的和常常是观念形态的内容；它们在正义的正规而抽象的尺度上增添了灵活性和相对性。”［17］所以如果功利的相对性和灵活性不加以有效的节制，其结果必将导致而不是抑制混乱。
其次，预防论需要大量的计算或测定，在现实生活中缺乏可能性，最终会导致同罪的处罚过于悬殊。
贝卡里亚认为，欲使刑罚成为公正的，就不应当超过足以制止人们犯罪的程度。但是，人们不免提出疑问，预防犯罪是一个可能实现的目标吗？若非如此，聪明而又有才智的法官面对审判席上的罪犯，怎样才能决定多大的刑罚才足以预防犯罪？看来问题颇难对付，其根源在于预防犯罪并非一个现实的目标。诚如丹麦医生塔格·凯姆普指出的那样：“这个玄而又假的想法将使多少人在监禁中虚度年华，又将使多少人断送本可得救的生命！我相信，如果我们能下决心不再肤浅地观察罪犯，不再在无益的非现实的法律形式主义的术语之间兜圈子，……那么，我们就会认为一般预防已经不大必要了。”［18］塔格·凯姆普医生是一位矫正论者，他对一般预防的批评未免有点儿夸张，但不乏值得我们深思的东西，毕竟依照一般预防的需要量定刑罚，如果要避免被人指责侵犯人权的话，这样的计算恐怕不太容易。
边沁也没有很好地解决他惯常喜好的苦与乐的计算问题。在边沁看来，所谓的罪刑相对称意味着我们必须用不多于也不少于必要限度的刑罚来预防犯罪。但是，“边沁的方法中一个根本性困难就是，它需要大量的而又不可能的计算与计划。而且我们似乎也不可能作出必要的各种比较：在甲的快乐与痛苦和乙的快乐与痛苦之间作定量比较，甚至在甲的快乐与痛苦之间作比较。……除非凭直觉，我猜想。”［1］（P153）
特别预防论者主张刑罚应与行为人的人身危险性相适应，人身危险性大的适用重刑，轻刑适用于人身危险性小的犯人。但是，犯罪人的人身危险性表现为犯罪人的再犯可能性，代表着一种未然的主观状态，所以，如果将行为人的行为及其对社会造成的危害抛在一边而一味热衷于对行为人的再犯可能性的推断、猜测并完全依这种猜想对行为人适用刑罚，势必既是刑法的不幸，也是公民的不幸。
最后，从预防之刑的实效上看，由于受多方面因素的影响，使得预防犯罪的效果在某种程度上大打折扣。
如果说刑罚的正当性在于一般预防，那么，仅凭刑罚的威慑是不足以使现在正站在法官面前等候判决的罪犯在此之前奉公守法的；如果说刑罚的正当性是遏制再犯，那么，极高的再犯率即是反证；如果说刑罚的目的在于使罪犯复归社会，那么，美国学者雷若的见解却颇耐人寻味，他指出：“我们对使罪犯复归社会的了解的现今状况引起了严重的关注，尤其是考虑到这个问题的显然重要性。在经过四十年以及确确实实数百次研究以后，几乎所有可以得出的结论都不得不是我们不知道。一个实证的结论令人灰心丧气：关于谋求使罪犯再度社会化的诸种方式的研究所引入的方法，一般而言如此不充分，以致于有相当一些研究仅提供了一些模棱两可的解释。全部的研究看来只有这一结论是适当的：我们不了解能确保减少刑满释放者再犯的任何复归的计划或方法。”［19］的确如此，国外单纯依预防论进行的大规模的社会性实验，确确实实是倾注了他们的智慧、热情、真挚和善意，然而“在否定功利主义的基础上，矫正已不再被视为有效的了。”［12］
事实上，威慑论如果不与刑罚的确定性冶于一炉，其威力将大打折扣。诚如列宁所指出的那样，惩罚的警戒作用不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白（《列宁全集》第4卷，第356页）。对于矫正论，如果没有仁慈和人道并完全出于公心地确定为复归社会所必要的刑罚的立法者和司法者，怎能保证它不侵犯人权呢？如果缺乏一套科学完备的再犯可能性的测定手段，又怎么能保证刑罚既不多于也不少于矫正的需要呢？
「参考文献
［1］［美］戈尔丁。法律哲学［M］。北京：三联书店，1987.141
［2］邱兴隆，许章润。刑罚学［M］。北京：群众出版社，1988.38.
［3］［意］贝卡里亚。论犯罪与刑罚［M］。北京：中国大百科全书出版社，1993.5.
［4］［法］孟德斯鸠。论法的精神（上册）［M］。 北京： 商务印书馆，1963.91.
［5］［英］边沁。立法理论——刑法典原理［M］。北京：中国人民公安大学出版社，1993.69.
［6］陈兴良。刑法的启蒙［M］。北京：法律出版社，183.
［7］万荣华，等。现代刑法基本问题［M］。汉林出版社，140.
［8］［意］菲利。实证派犯罪学［M］。北京：中国政法大学出版社，1987.26.
［9］［意］菲利。犯罪社会学［M］。 北京： 中国人民公安大学出版社，1990.80.
［10］马克昌。近代西方刑法学史略 ［M］。 北京： 中国检察出版社，1996.185.
［11］北京政法学院刑法教研室。外国刑法研究资料（第3辑）［ Z］。22.
［12］［美］理查德·霍金斯等。美国监狱制度——刑罚与正义［M］。 北京：中国人民公安大学出版社，1991.100.
［13］陈兴良。刑法公正论［J］。法学研究，19，（3）。
［14］［英］彼得·斯坦等。西方社会的法律价值［M］。北京： 中国人民公安大学出版社，1990.173.
［15］张卫平，邱兴隆。费尔巴哈早期刑法思想剖析［J］。 外国法学研究，1986，（1）。
［16］［德］黑格尔。法哲学原理［M］。北京：商务印书馆，1961.102.
［17］［美］埃尔曼。比较法律文化［M］。北京：三联书店，1990.67.
