时间：2023-06-14 16:19:08
休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问，面对形式与内容关系的辩证考量，价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持，尤其是在中国，由于传统型社会思维方式的延续与渗透，形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境，法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移，在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标；隹，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。
所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。
1传统法律规范结构观分析
1．1传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1．2传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：
(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”
2法律规范逻辑结构分析
由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)
在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：
三者的关系是～种递进关系，可分析如下
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）
下面对此作出具体说明：
第一次逻辑关系：
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系：
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系：
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2．2实例分析
以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下：
第一次逻辑关系：
行为条件——公民个人；
行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；
第二次逻辑关系：
适用主体——公民个人；
行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；
行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：
第三次逻辑关系：
适用主体——司法裁审人员
适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：
关键字： 民法典结构 序编 总则 小总则
随着民法理论研究的不断深入和我国社会条件的渐趋成熟，制定一部科学、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望，我们应该对事关民法典的诸问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。在这些问题中，首当其冲的是：在民法典模式上，对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容，究竟是采用序编形式还是总则形式，抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题，已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。
一、 序编和总则问题之缘起追溯法典体系化之渊源，就不能不回溯到罗马法。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时，还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合，从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。尽管从今人目光来检视，这种体例有失粗糙、流于繁杂，并且很难谓之现代意义上的法典体系，但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。
“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象，并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。至于在形式上采取总则还是序编，则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异：法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯，而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系；概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系，甚至不惜伤及民法体系的内在脉络，将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致，其显例即为民法总则。申言之，在民法体系的建构上，无论是采用序编形式还是总则形式，都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。
序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓；实质序编是指包含在首编之中（通常由首编开宗明义地规定），实际上起了序编的作用，但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款。总则则相对于分则而言，并且在逻辑上直接统率各分则，乃概念法学之结晶。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在形式结构上的分歧，首先表现在对序编或总则的取舍态度上。法国民法典采取了序编形式，在第一编之前就法律效力、裁判规则和基本原则等问题进行了概括性的规定，而德国民法典极尽抽象之能事，弃序编而设总则，用七章分别规定了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等问题。
当然，总则和序编这两种体系化构造程度的分野尚有其历史的、法哲学立场方面的深层次原因。可以说，由海塞创设的、并在19世纪被民法学和法典编纂奉为模式的潘德克吞体系，完全可以溯及至沃尔夫的抽象的、封闭的体系。潘德克吞法学中的“概念金字塔”（普赫塔语）的形成，取决于沃尔夫的阐明性方法。这种概念体系首先是从公理到一般概念，然后再从一般概念到各种具体的概念和理论命题而构建起来的。〔5〕这种源于沃尔夫的概念体系，其自身的效力基础当然来自终极命题的不证自明和体系本身的逻辑一致。潘德克吞法学正是通过这种方法，首先在对一国的历史和立法资料进行研究的基础上获得有关的原理与概念，然后通过这些原理解释并推导出具体的规范性后果。具体来说，潘德克吞法学认为，法律是一个金字塔式的封闭体系，即由一系列经过严密定义的分层次的概念组成的体系，人们借此可从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则，这些正确的、从而也是公正的规则使整个体系臻于完善和严谨。并且，这一体系不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律意识”中的新规则。至于法律的适用，则使用三段论法寻找答案，以避免伦理的、政治的和经济方面的考虑带来的不确定性。显然，植根于法文化中的原理借助形式上的逻辑演绎，确保了法学家在提出这些原理时，并非按照其哲学、道德或政治观点武断地创造，而仅仅是中立地证明和描述这些原理。换言之，法学就是通过这种形式主义来确保其科学性，以避免在法律构建中超越概念严谨性的关注，而置身于有关结果的实质公正的背景思考之中。因此，潘德克吞体系之集大成者温特夏德（Bernhard Windscheid）说：“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事情。”〔6〕在论证了抽象概念体系本身的正当性后，概念法学更是以形式逻辑来保证法学本身的科学性，从而为法律规范之体系化找到了存在论上的基础：法律概念的位阶关系。借此，概念法学之开创者普赫塔认为，为将所有的法律规定纳入体系，必须从个别的规定中舍弃其特征，将其抽象化，然后逐步归向一个基本的概念，以构成一个类似于金字塔的统一体，而其最高概念立于该金字塔的顶端。于是，在该体系中，自多数同阶之下位概念中抽象化成共同的上位概念，自一个上位概念，则经由附加不同的特征，演绎成不同的下位概念。〔7〕这种体系表现在实证法上，就是多层次的总则—分则模式，而居于整个体系之最上端者，即为整个民法典的总则。
相反，在沿袭法学阶梯模式的国家，由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度，因而也未把基于形式逻辑的概念位阶关系完全贯彻于其民法体系的构建。于是，他们并不需要完全按照概念位阶关系构建一个抽象的概念体系，并就居于顶端的法律概念制定所谓的总则，而是按照《法学阶梯》之朴素的“人—物—取得方式”世界观，设定三个主题，然后把相关的制度分别纳入各主题中，而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。由此，尽管这些国家的民法典也遵循“提取公因式”的体系构造方法，但由于其体系构造的出发点不同，加之用以提炼抽象概念的素材不足，导致了一种截然不同的体系结构。
针对民法典体系的两种编排体例，后世民法典在权衡其各自得失利弊的基础上，或取序编，或取总则，或折衷揉合二者，这种差异性形成了整个民法体系不同的结构编排。
二、 序编和总则问题之细考根据笔者目前所掌握的资料，大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式，只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势所趋，而总则日渐式微呢？结论似乎言之尚早。虽然采纳总则立法体例的只有德国、日本、俄罗斯、乌克兰、越南、蒙古、我国台湾、澳门地区等屈指可数的民法典，但是总—分模式仍不失为一种建构和解读民法体系的理想工具，自有其可取之处。而采用序编体例、作为法学阶梯式代表作的法国民法典，即使是在其本土也面临学者们的微词，勒内？达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世，它就完全可能与德国民法典相同。〔8〕另外，一个似乎能够调和二者分歧的现象是，在一些设序编的民法典中并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构；同样地，一些采总则的民法典在其总则中也不拒绝实质序编。
瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即为序编。颇具特色的是，该序编分五个主题，下辖法条有十；主题统摄其相应法条，并与法条同生效力。法典的正文部分沿用这一做法，每一节都依内容分成若干主题，每一主题涵盖若干条文。
荷兰民法典。荷兰民法典因九编制而著称于世。该法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但一改法学阶梯之遗风，别具一格地创造了一种多层次、复合式的总分结构。这种兼采序编和总则之长并熔铸一炉的体系，无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。
荷兰人在吸取概念法学之精髓的同时，对概念体系的弊端有着深刻的了解。他们认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了血肉———物和时效，还缺失了灵魂———法律行为。面对一个徒有其名的空架子“总则”，最好的办法莫过于将剩下的那些一般性条款和技术性规范用序编予以集中规定。此应为其序编之由来。
阿根廷民法典也将序编分为两章。第一章包罗了法律效力、裁判规则、法律解释、法源、基本原则等林林总总的问题；第二章是计算期间的方法。在基本原则中，阿根廷民法典除明文规定公序良俗原则外，又规定：“对权利的概括抛弃不具任何效力；但只要法律赋予的权利仅涉及私人利益并且其抛弃不被禁止，得予抛弃。”这一条实际上确立了禁止权利滥用原则。像这种将诚信原则和权利不得滥用原则同时规定的国家不在少数。〔14〕（二） 实质序编体例：总则之上嫁接序编潘德克吞式民法典往往采纳实质序编体例，在结构上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。如俄罗斯、越南、乌克兰、蒙古、我国台湾和澳门地区等。他们在推崇概念体系的同时，看到了概念精准、逻辑严密的背后，是体系的封闭和结构的龃龉，而要尽可能地克服此弊病，就必须采用一种更有弹性和张力的立法技术。实质序编可谓一个从法学阶梯式下载而来的“补丁”。潘德克吞式民法典中没有运用序编技术的主要是德国、日本、埃塞俄比亚和加拿大的魁北克省民法典。
俄罗斯民法典。俄罗斯民法典的序编性内容和总则性内容都置于总则编。其序编在形式和内容上都颇有特色。法典首编总则中的第一分编“一般规定”即为实质序编，以下各分编依次为：人，民事权利的客体，法律行为与，期间与诉讼时效。第一分编分为两章：第一章，民事立法。规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。对于调整对象，俄罗斯民法典采取了具体列举与抽象概括相结合的方法来界定，周详而不失明了。〔15〕在总则性内容上，该法典有几处颇为引人注目。首先，仍旧沿用公民的旧称；其次，将俄联邦、联邦的各成员及地方自治组织这类公法人独立规定；第三分编冠以“民事权利的客体”而非“物”的称谓，使之涵摄面更广，与其逻辑位阶也更相称，此堪称俄罗斯民法典的一个创新。第三分编共分三章：一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类；非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。
&nbs; 越南民法典。越南民法典总则的第一章为“基本原则”，即实质上的序编。规定了民法典的任务及调整范围，尊重国家、公众、他人的权益，遵守法律，尊重公德与良俗，尊重和保护人身权、财产权，自愿，平等，善意诚实，承担民事责任，和解，保护民事权利，适用习惯与类推诸原则，并规定了民事权利义务的根据及民法的效力。此间规定多为价值宣示而缺少实质内容。
第二章以后依次是：自然人、法人、家庭户合伙、民事交易、、期限、时效。在篇章结构上，越南民法典与日本民法典相同，分自然人、法人两章。在结构上不无新颖的是，人格权与身份权合为一节在自然人章中规定（这可能与越南民法典没有亲属编有直接关系），对人格权的规定内容也堪称进步；在法人章中，按机关、政治组织、经济组织、社会组织的分类方法进行编排；把家庭户与合伙单独作为一类民事主体，与自然人、法人并列。该法典未设权利客体章，物的规定见于所有权，另外，用“民事交易”的概念代替法律行为。
蒙古国民法典总则的第一章也是“基本原则”，其内容包括：民法的任务与调整范围，民法规范的构成与适用，权利义务的发生根据，权利行使，权利保护，法律类推，名誉、荣誉与商誉的保护。该民法典引人注目之处在于，将名誉、荣誉与商誉这样并非总揽全局的内容置于十分显赫的位置。
一、引 言
现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用论文联盟以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。
法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。
由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。
在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。
二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行
卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。
(一)法律的“实证性”基础
首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。
在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”
但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。
(二)法律的“自我生效”
基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。
“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。
卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：
像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。
在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：
奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。
于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。
(三)法律规范的网状结构
正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。
根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。
“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。
卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：
有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。
于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”
三、图依布纳：对哈特的借鉴
如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。
(一)法律超循环中的“半自创生系统”
如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：
与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。
图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成
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循环，即联结成“超循环(循环的循环)”时，自创生的法律就产生了。
既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的 “循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。
于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则 (次要规则)”。哈特批判了奥斯丁的“法律即者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和 “审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”(即规定权利和义论文联盟务的强制性规范)正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是。法律科学的关键”，“法律制度的中心”。
哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则” 图依布纳对其功能进行了新的阐释：
当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则(第二性规则)”的思想……用我们的术涪来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理 ……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。
换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的 “半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为，法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环(即自创生)才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。
此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即 “‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”、“图依布纳并进而考虑 “把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。
相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会 (前法律社会)中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着 “从前法律世界走向法律世界”。。如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联(见表一)：
(二)通过反身法的社会调控
“通过反身法(reflexive recht)的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理沦下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部(包括法律程序和法律实体)的自我描述，自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统(即 “法律自创生的超循环”)；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的 ‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：
“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。
法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控(即“反身”)来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法／非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：
法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。
尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为 “纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，而这显然带有哈特“内在观点(intemal point of view)”的色彩：
哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点” 却为法学提供了一个新的视角：(1)“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；(2)“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是”观察者”又是“参与者”的自我指涉；(3)“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚(即‘内在观点’)，并相应地是稳固的”，否则便相反。
而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”。——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。
四、结语：“中心”与“边缘”
法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨(hermannkan— torowlcz)的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学(与作为意识形态的“正义理论”相对)，法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。
关键词：“的”字结构 法律文本 句法
1. 引言
汉语法律法规语言一般在用词方面具有常用专门法律术语、常见的但在法律中有其专门含义的术语及技术性术语等的特点。在使用立法句子方面，对于句法结构，具有多用并列结构和普遍使用复杂同位成分的特点；对于句式，具有多用长句、多用动词性的非主谓句、普遍使用非名词性宾语的句式、必要时用文言句(凡……的)式及一般用松散句式的特点。［1］在使用的句类方面，立法语言只能使用陈述句和祈使句，而决不会出现感叹句和疑问句。还有一点比较显著的就是频繁使用超句句型，即简单句以上的复合句和句群，如选择句（亦称“或然句”）、条件句和假设句、转折句与但书及因果句和目的句。其中有一个特殊句式――“的”字结构，前人对此结构在文学文体中和方言中的用法和特点进行了大量的研究（如吕叔湘1979，1984，1989；熙1961，1980，1993；施关淦，1988）［2］，然而对于法律文本中“的”字结构的研究暂时还是空白。由于其结构的特殊性和复杂性，英译时的句式处理就必须更加的灵活。本文将在从句法层面分析法律文本中“的”字结构的特点的基础上，提出几种英译策略。
2. 法律法规中的“的”字结构的句法特点
2.1 “的”字结构总的特点
结构助词“的”(此处不包括置于名词之前作定语的“的”字结构)在法律法规中的使用频率相当高，特别是在立法中使用率占了很大比例（见《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国民法》），其原因主要是“的”字结构是名词性的偏正词组省略了中心语的句法结构形式，具有名词性，因其中心语不受某一名词的限制，在法律语言中有较大的概括性和包容性且重点突出，［3］可以概括同一个范畴，而且具有分类作用。这种“的”字结构的“的”有时紧跟的是一个词组，有时则是一个简单句，有时却是复杂句。例如：违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以50000元以下的罚款。此处“的”字紧跟的内容很长但却是个动词词组；又如：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。此处“的”字紧跟的是一个简单句；又如：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。此处“的”字紧跟的是一个复杂句，所涵盖内容较多。
2.2 “的”字结构的名词化性质
熙（1961）把汉语的“de”分成三个：“的1”（副词后缀）、“的2”（状态词后缀）、“的3”（名词化标记）。“的3”是名词性语法单位的后附成分，一般是由形容词、动词与名词加“的”之后构成的。这类结构的功能跟名词的功能基本上相当，它能够做主语、宾语、定语和谓语。在法律法规语言中，部分“的”字结构也具有名词化的特点，且一般由动词词组加“的”之后构成，其实质为省略了“任何人”，实质上是宾语前置起强调作用。例如：《中华人民共和国合伙企业法》第67条第一款：违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以50000元以下的罚款。然而，法律法规中大多数“的”字结构的“的”紧跟的都是主谓结构或介词短语，在句中做状语。例如：出租人违反前款规定的，承租人有权解除合同，并有权要求赔偿因此遭受的损失。又如：凡有下列情况之一的，不得再次发行公司债券：……
2.3 “的”字结构的句法分析
2.3.1 非主谓结构＋“的”
这一类“的”字结构中最简单的是一些常用介词词组或近似介词词组作用的结构＋“的”的情况。例如：
（1）凡有下列情况之一的，不得再次发行公司债券：……
（2）有下列情形之一的，合同无效。
比较复杂一点的如V+O结构＋“的”字。例如：
（3）违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以50000元以下的罚款。
这里的“的”字结构由动词词组加“的”之后构成，在句中表示某一类人，具有名词性质。
2.3.2 主谓结构＋“的”
在大多数情况下，“的”字结构所包含的都是主谓结构，这些主谓结构加“的”字后在英译中一般都处理成了条件状语从句。这一类“的”字结构大体上可以分为两大类：
第一类：S+V1+O1+“的”，V2+O2，（V3+O3）……句型，例如：保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。
第二类：I. S1+V1+O1+“的”，（S2+V2+O2+“的”，）(S3)+V3+O3，（S4+V4+O4）句型，例如：出租人违反前款规定的，承租人有权解除合同，并有权要求赔偿因此遭受的损失。
又如：侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际抚养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。
II.S1，S’+V’+O’+“的”，V1+O1，(S′/S”+)V”+O”+“的”，（S2+）V2+O2……句型，例如：公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。
3. “的”字结构的英译策略
在法律法规的翻译中我们不难发现，在很多情况下，由于“的”字结构的特殊性及其所含形式的多样性，很难一概将其转化成与其语法地位和作用相对等的结构。也就是说不仅中文法律法规中名词化了的“的”字结构经常很难处理成单一的名词性结构，其他非名词化的“的”字结构也颇为复杂，翻译时对其的把握存在一定的难度。在这种情况下，适当理论的指导对于如何把握这一结构的处理就显得尤为必要了。
3.1 翻译原则
法律翻译的实践在我国历史不算悠久，但亦有不少学者尝试从理论高度对其提出一般原则，近期比较成熟的有杜金榜提出的法律交流的一般原则：（1）语言从法原则；（2）求同存异原则；（3）比照补足原则。语言从法原则是指在法律翻译中译者需要在语言和法律两个方面选择侧重点时，应遵守法律优先的原则；求同存异原则是指在不同法律体系（体制）间的法律翻译中，法律之间存在很多差异。因此，译者应该尽可能寻找两者共同点，基本保证共同认可的情况下，允许差异存在，即译者在处理法律差异时，不得已可以运用与目的语有一定差异的表达；比照补足原则是指为了顺利地交流，译者尽量用目的语（或目的法）中既有的成分进行比照，比照欠缺时，采用一定的方法进行补充。在此大原则下，杜金榜进而提出了法律法规翻译的原则：（1）将法律的表达作为主要的目标；（2）尽量遵从法律英语的表达规范；（3）译者积极参与；（4）重视翻译诸因素及其相互作用。［3］本文将主要按照法律交流三原则并结合法律法规翻译原则对法律法规中“的”字结构的英译策略进行句法层面的分析。
3.2 具体英译策略
根据语言从法的原则，我们在处理“的”字结构的英译时必须充分了解和尊重英文法律法规的语言特点，尽量在句法结构对等上求同，但如果无法达到，则应发挥译者的灵活性进行转化或是补充。作者归纳了以下几种主要的英译策略：短语的对等转换、条件句的对等转换、动宾结构转化为代词/名词＋修饰语、主动结构转化为被动结构。
3.2.1短语的对等转换
奈达的“功能对等”原则中也提到在翻译中不但要求信息内容的对等，而且尽可能的要求形式对等（Nida，1977）。［5］法律文本的英译中我们在不违反目标语的表达习惯的同时应尽量用具有对等意义的句法形式来翻译。如“的”字紧跟介词词组的情况，一般情况下我们首选对等的英语的介词词组，如“(凡)有下列情形之一的+主谓句”中的“的”字结构，一般译为in/under any of the following situations/ cases/ circumstancs，这样在结构上达到了两种语言的对等转换，也是遵从了“求同存异”中“求同”的原则。
但“有……（的）”在有些情况下却不能理解为介词词组了，例如：
有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（一） 未经著作权人许可，发表其作品的；
……
这里的“的”字结构后加的是个无主句，“的”字结构在此占据的是主语的位置，因此不能处理成介词短语，而是需要用其它方式来转化。
3.2.2 条件句的对等转换
第一类和第二类中第一个句型在法律法规语言中使用得较为普遍，对于这些句型的处理方式也相当多，关键在于对表条件的引导词的选择，主要有“if”，“where”，“should”，“in case/ in the event of”，“once”，“when”，“providing that”这七种。
A. “if……”/“should”
“的”字句中最多的情况是暗含规定权利或义务的条件的，可套用“如果……就……”或“只要……就……”句型，而在英文中最强烈表示条件的要属“if”条件句型了，因此“if……”句型在中国法律法规英译版中大量被使用。例如：
国有公司、企业直接负责的主管人员，，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受中的损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。If a person who is directly in charge of a State-owned company or enterprise，practices irregularities for selfish ends and causes bankruptcy or heavy losses of the interests of the State，he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than three or criminal detention.
B. “where……”
在朗文当代英语词典中，“where”有一条解释为“to，towards a particular position or situation”。在通常情况下，“where……”句型可用来代替“if……”句型表示条件关系。两个引导词在意义上的部分重合使得法律法规翻译者有了更多的选择，也使得法律法规的语言具有多样性、丰富性。但从诸多的英文原版法律文本中我们可以看出“if”所引导的通常是一般的条件，而“where”引导的可以是在一般条件下的某些特殊情况。例如：
If the distance between the low-water marks of the natural entrance points of a bay does not exceed 24 nautical miles，a closing line may be drawn between these two low-water marks，and the waters enclosed thereby shall be considered as internal waters.
Where the distance between the low-water marks of the natural entrance points of a bay exceed 24 nautical miles，a straight baseline of 24 nautical miles shall be drawn within the bay in such a manner as to enclose the maximum area of water that is possible with a line of that length.
从这两句话中我们不难分辨出二者的微妙区别。因为一般是不超过的，所以第一句选择用“if”引导，而对于特殊的超过的情况则选择了用“where”。因此我们在翻译时亦可予以借鉴。
C. “when……”/“providing that……”
在朗文当代英语词典中“when”解释为“at what time；on what occasion”，即为“当……时”，或者“since，considering that”，即为“既然，考虑到”。例如：
货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。When the goods are transported to the place of destination and the carrier knows the consignee，the carrier shall promptly notify the consignee，and the consignee shall promptly take delivery of the goods. If the consignee delays in taking delivery of the goods，the consignee shall pay storage and other fees to the carrier.
从本例中还可以看出“when”引导的是几种可能条件中的一种，且大多都是合法的条件，这与“if”和“where”引导的既可能合法也可能违法的条件是有区别的。
D. “in case……”/“in the event of……”
“in case”一般翻译为“万一”，“以防”，表明其引导情况出现的可能性较低，在法律条文中引导的一般为非法情形。例如：
“in the event of……”意义与“in case……”基本相同，在第二类的第II个句型的翻译中常用，即在表达多个条件而汉语的主语又较多变化的情况下使用较多。例如：
公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。可以翻译为：The loan among citizens shall be handled as per their agreement given there is any for the restitution period. In the event of no agreement on the restitution period，the debt side shall restitute the loan upon the request of the lender；the debt side without ability to restitute temporarily may be ordered to restitute by installment according to his actual situation.
E. “once……”
与“in case……”意义相近的还有“once……”，一般译为“一旦……”，表示在发生某些特殊情况的条件下某种结果就一定会产生，其所表达的情况较“in case……”所引导的中性一些。例如：
依照前条规定委托1名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。
Once one or more partners are authorized to manage the affairs of a partnership enterprise as provided for in the preceding paragraph，the other partners shall stop managing the affairs of the enterprise.
对于以上七种较常用的对条件句的处理应灵活运用，既要符合英文法律语言的表达习惯，又要坚持以清楚正确表达中文法律法规的意思为前提。正如Elmer Driedger 所说，法律翻译者“必须享有和艺术家同等的自由” ［4］，也就是说，译者必须享有“语言所允许范围内的最为广泛的自由”，译者可以充分发挥其能动性为两种语言的转换找到最佳的结合点。
3.2.3 动宾结构转化为代词/名词＋修饰成分的形式
在对“动宾结构＋的”进行英译时，如果表示某一类人时，我们经常将其处理为代词/名词＋修饰成分的形式，因为这样才符合英文法律文本语言中主语的逻辑表达方式。例如：
有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
(1) 未经著作权人许可，发表其作品的；
……
可译为：
Anyone who commits any of the following acts of infringement shall，depending on the circumstances，bear civil liabilities such as ceasing the infringement，eliminating the bad effects of the act，making an apology or paying compensation for damages：(1) publishing a work without permission of the copyright owner；
……
此处的“动宾结构＋的”结构被处理成了代词＋定语从句的形式就显得很流畅。但这样处理根本上是由这一类“的字结构”具有名词性决定的。因此表面上中英文所用的结构不同，实质上它们是具有对等功能的不同语言的表达形式，即为表异实同。
3.2.4 主动结构转化为被动结构
奈达对翻译中改变形式提出了五个条件，其中第五条为“形式对应违反译入语的语法或文体规范”。（Warrd & Nida，1986）［6］中文法律文本中在界定责任时很少用到被动句，而英文的正式文体中，其中包括法律文本则经常用到被动句，因而我们不能只顾及中文的语言形式而违反英文的文体规范，这也就是我们所说的“求同存异”原则中“存异”的体现。例如：
如果一方违反本合同的任何条款，并且在接到另一方的书面通知后30日内不予以补救的，未违约方有权选择向违约方书面通知终止本合同。
一般可译为：
If any terms and conditions of this Contract are breached and the breach is not corrected by the breaching party within 30 days after a written notice thereof is given by the other party，then the nonbreaching party shall have the option to terminate this Contract by giving written notice thereof to the breaching party.
此处如按中文语态翻成主动语态意思也可以表达清楚，但译成被动语态后重点更突出，在文体上也更显正式性。
3.2.5 肯定表达与否定表达之间的转换
英文法律文本中常用否定句来起强调作用，且凸显正式性，因此一般中文的否定句可对等地译为否定句，如中文中常用的“任何单位或个人如有……的，不得……”，一般都可译为“No unit or individual who ...... shall .....”。但英文中有几个表否定意义的词却往往能替代中文的否定结构，如“fail to do sth.”这一短语就就经常用来翻译否定结构“未能……的”。
4. 结语
中国在加入WTO以后，由于法律法规译文的接受者大多具有国际法律法规背景，因而对法律法规的英译也提出了更高的要求，其英译本应跟国际接轨以便于译本接受者理解中国的法律法规。当然亦不可为了符合英文法律法规的表达习惯而改变中文源本所表达的内容，也就是违反语言从法的原则。中英文法律法规虽然在表达上差异很大，但由于法律语言的相对固定性，所以也不乏共同之处和可转换之处，这就需要我们译者根据一定的准则进行灵活的处理，尽量用对等的结构进行翻译，在无法对等的情况下根据英文法律文本语言的特点进行转化，以保证法律文本得到准确而又符合英文法律文体的翻译。
参考文献：
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目前，我国立法机关正在着手中国民法典的制订。其目标，当然是要达成世界先进，即依据参与起草学者的表述应该是"适应20世纪以来的社会生活的新发展，借鉴20世纪以来的最新立法经验。"[*1]所以，这部民法典制订成功，必将实现中国法制建构的飞跃。基于此，中国民法学者踊跃参与其中，积极展开理论思考。其热点论题，既有法律内容的，例如应确立哪些类型的物权，也有形式方面的，例如应否采取民法典形式以及采取什么样的具体形式？[*2]
本文打算探讨其形式问题中的法典体系问题。所谓民法典体系问题，是指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起，即依法典外在表现的整体结构问题。我国学者目前一定程度上探讨了这一问题，提供了不少有益建议，但仍有两个方面的不足：一是研究重点还只停留在更粗略的问题上，例如还只探讨民法典的编章结构问题，即探讨民法典是采用五编制（总则、债权、物权、亲属、继承）还是七编制（总则、债权、物权、合同、侵权、亲属、继承）或者其他结构问题，以及在人法与财产法体例次序上如何处理问题；二是对民法典体系的现代转向的信息和理论方面，考察不多。这样，可能导致忽视体系问题处理中更为精神也是更为基础的一些东西。这些东西，仅仅从我国现有的有关体系的制度和理论的历史遗产中还不能直接获得，只有通过悉心考察域外基于长期体系实践所形成的理论思考，才能受到启发。
二、历史遗产中的民法体系知识
我国在清末变法之后，曾沿袭1900年德国民法的形式逻辑体系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》，不只是在体例结构上直接吸收德国的民法体系，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，而且是在体系的更内在的细微的方面，基本上遵循了概念化体系的路线，即首先形成类别法律概念，然后借着不同层次地类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。1949年以后新中国废除中华民国民法典，并再未制定民法典，这种概念化体系知识，成为我们法律界的历史遗产。1979年法制建设开始恢复后，这一遗产的继受问题也就出现了，即我国民法主流学界应如何继受这份形式遗产也就成为问题。
我国民法体系知识遗产所根基的德国法学理论，为德国早期概念法学的民法体系观。19世纪初，德国法学家萨维尼认为，法学是"彻底的历史及彻底的哲学性"之学，于此他将"哲学性"的因素与"体系性"的因素等视同观，提出在历史中逐渐成行的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，体系地进行法学也是透过它才被发现的。这样，萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[*3]萨维尼的学生普夫塔（Puchta）立即接受了这种体系思想，但是他将这种体系解释为形式体系--抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学[*4]。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次地类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。[*5]所以，民法体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。[*6]概念的划分，同层次的例如公法与私法的区分，绝对权与相对权的区分，对人的效力与对世的效力，法律行为的有效和无效等；不同层次的，如物权和所有权，法律行为和契约，债与侵权行为之债等。概念法学的体系观点，由于采取法律概念下位的隶属于适用范围较广的上位概念的方式，所以，是外在的，表现在法律的外在规定形式。所以，学者也称之为"外部的体系"[*7]。
概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。之所以产生这样的观念，在于概念法学家们受当时的绝对理性主义和自然科学神话影响，相信可以发现一个封闭完结的概念群，像精确可计算的科学那样，演绎成一个严格的公理式的体系。由纯粹的基本概念所建立的体系，取向的目标，为纯粹的基本概念，具有"价值中立"的形式特点，因此不能考虑到法律规范所具有的价值的实质因素。[*8]D·M·特鲁伯克（D.M.Trubek）认为，"法律的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先说定的法律规范或原则的特殊逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。"[*9]
概念法学的意义毋庸置疑，对其于法学及法律制度的历史贡献，很多文献做出了回答，归结起来为"结构严谨并富有表达力"，因而使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业，提供了规范精确性途径。但是，我们知道，存在是历史的，历史是我们既不能逃避又可以依存的本体性事物。概念化知识传统本身作为一个时期内暂时合理的东西，在经历长期实践之后，本身不可避免受到更合理需要的挑战。民法典的历史实践，已经在许多方面对概念法学其提出了发展要求。
三、德国现代法学的民法体系观
贯彻概念法学体系的德国自耶林转变法学立场创建利益法学以来，就不乏概念体系的批评者。这些批评重要表现在两个方面：其一，质疑概念体系所主张的完整性、逻辑上的封闭性；其二，质疑其是否适合于获取正当的法律知识并用于裁判。
现代以来，更多德国法学家提出，作为法律基础的法学不过是理解性的学术，是有限的学问，并不是那种所谓"精确"的不可动摇的学术，所以，用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的。与其对法律建以抽象概念的外在体系，毋宁同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。[*10]
法学家恩吉斯（Engisch）是首先对概念体系作批评讨论的学者之一，他反对法律可以有所谓"公理式体系"。他认为，概念数量之多，会一如自然以及社会的世界所能提供给我们的一样多，所以，封闭的概念群是不可能的，法律不能是一个封闭的形式体系，而应该是一个以法律指导原则所构成的体系。现存秩序多少是学术所强加的，任何时候都不能主张法秩序已经完足，总还会有一些不一致的情况、尚未考虑的情况以及有意突破体系关联的情况。[*11]阿瑟（Esser）倾向于判例法和"问题思考"，提出"开放的体系"的概念，认为早期法典化理念主张的是"封闭的体系"。他认为，法律是在历史中以借助一个既有的推理体系的方式逐案发展的，是一个"发现问题、形成原则和巩固体系三者间的循环"的过程。因此，法律体系应该是：将价值用一个体系排列起来，为解决具体个案提供一个法秩序整体的标准。这些标准也用概念加以掌握，但不是那种穷尽定义用以单纯涵摄的概念，而是有些尚需司法裁判予以填补的"框架概念"。[*12]科因（Coing）也主张法体系必须保持开放，是透过研究个别问题所获取的认识状况的概括总结，它包括：被认识的法律原则及其之间的相互关系，以及在我们在个案，在规定的客体中所认识的事物结构。没有一种体系可以演绎地支配全部问题，每一个现有体系都只是暂时的总结。[*13]
一些法学家在民法概念体系中，主张引入评价机制，以使法律在形式之下也可以保持其伦理功能。卡拿雷斯（Canaris）认为，逻辑上的公理式的演绎体系不适合于法律，由于作为法秩序的法律评价原则作用，法律体系不可能是逻辑的，而是评价上的。他还指出法律原则具有历史的可变性，不是静止不动的，而是"只能借着与特定
历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容。"[*14]荷克（Heck）也指出，概念发挥涵摄作用，是有评价基础的，具有目的性，在有疑问时必须回到包含其中的评价，即回到法律原则中去寻找。[*15]朴罗斯基（Pawlowski）也将规范所构成的体系与原则构成的体系加以区分，并赞成体系只能是开放的，而且只能是部分的。[*16]克里尔勒（Kriele）反对严格区分法规范和法伦理的做法，认为它切断了法规范与正当性根据之间的联系，使法规范不须作伦理上的说明。他的目标是要论证在法律适用中，如何融法规范与法伦理为一体而加以思考。[*17]拉伦茨也认为，严格区分法规范与伦理的立场，实在不能维持。他主张，法律体系是二者交互作用的关系，根据这种体系观点，法官不能单纯通过解释规则，以形式逻辑的结论，推得裁判，也不可以采取可疑的直接诉诸最终最一般的原则的方法，以寻求正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式：他必须同时努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想的正确意思，以便能够对待判案件作进一步的彻底思考。[*18]
另外一些德国法学家甚至否定法律体系存在的可能性。裴那（Peine）就对将法秩序解释为统一的体系表示怀疑，他认为，被寻求的法体系，其构成要素为法价值以及被法价值所确定的法规范，但是实际上法规范追求的目的不是除最高目的之外，每一个目的均由另一目的推论出来，所以，法秩序并非体系，至多可想象为多数的部分体系。[*19]费威格（Viehweg）在其1952年的著作中提出了类观点学，他认为概念法学的做法根本是误入歧途，主张应完全放弃建立法律体系的方法。类观点学的思考方式是问题，而不是某种抽象的事物关联观念。依类观点学的理解，生活世界是多元的，解决问题的法律思考也应该是多元的，所以无法形成统一的体系，法律只能以类观点的方式呈现，法律人也只能以类观点的方式进行论证。[*20]
四、制订中的中国民法典体系思考
德国19世纪的主流学说，对民法持外在体系的观点，提出以抽象概念为基础的演绎体系主张，但20世纪以来的现代法学因为实践理性的启发，更强调民法的内在体系和实践空间。上述德国现代法学关于民法制订体系的反思，表明关于民法体系问题的法学理论已经进入了新的时代。过去那种迷恋绝对概念体系的做法，在滋生传统概念法学的德国，已经基本上被抛弃。撇开极端的完全否定法律体系性的观点不算，仅就主流学者而言，我们可以认定，坚持法律体系的学者已经从精确主义转向，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系。这一点，英美法系无独有偶，它通过特有的判例法的实践历史，通过强化司法论证功能，实现了法律的开放体系。所以，在中国今天，我们如果仍然固守传统概念体系知识，显然有刻舟求剑之嫌。我们有理由质疑：旧有的绝对概念化体系是否可以不加变化地仍然适用于未来中国民法典？民法体系是否应在历史的经验中与时俱进？
回答当然应该是肯定的：中国未来民法典的体系的确没有必要陷入绝对概念化之中，而应在追求民法体系结构的形式逻辑化同时，也为内在的法律目的体系以及为实践理性广开门路。在我们这部立法，体系化和概念明晰是必要的，因为中国过去习惯于政策而轻视于法制，现在要推行法治，形式主义有它的好处。但是我们今天所要走的过程，不应是去简单重复西方国家的法治路径，而是要两步做一步走。我们在制订民法典时，要同时考虑法规定和法伦理的关系，即在以概念体系搭建民法典编章结构同时，也建立一个有机的目的体系，并预留实践理性空间。总的来说，达到了形式体系和价值体系互补，规范假定与实践灵活相谐。
后面一点即体系的实践理性空间预留问题需要特别强调。我们过去在思考法制问题时，往往是在静态的规则意义上加以关注。但是我们现在已经清楚地意识到法律的确不是到规则为止，它有规则内的，也有规则外的，有规则前的，也有规则后的。所以，麦考密克和魏因贝格尔在思考英美分析法学相似的处境时，提出了制度法论观点，以对分析法学加以发展，他们认为，那种只把法律能动性看成是规范性体系的远离社会过程的一个内在过程的思想是不对的，社会上存在的规范与社会生活的看得见的特点具有相互关系并构成法律能动性的基础。换言之，法律不是简单的假定要求，而是一个在实现中的制度事实，是实际存在于社会现实中的事物，[*21]正是从这样的实践理性视角，我们对中国当代民法规范体系的追求应该是：从精确开始，到开放为止。
[*1] 梁慧星: 《关于制定中国民法典的思考》，载[人民法院报]， 2000年2月5日，12日.
[*2] 1998年9月3日，中国民法起草工作小组召开专题会议，讨论中国民法典的编纂问题，核心争论之一，就是民法典的体系。参见梁慧星主编：《民商法论丛》第13期，卷首语，第3页。
[*3] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第53页。
[*4] Dazu das Kap. 2, Nr, 1 des ersten Teils der vollstaendigen Ausgabe, S. 19ff. 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第53页。
[*5] 拉伦茨：《法学方法论》，第356页。
[*6] Badura, Grenzen und Moeglichkeiten des Richterrechts, in: Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes, Bd. X, 1973; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977; JZ 78, S.361,428,465; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978. 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第46页。
[*7] 拉伦茨：《法学方法论》，第356页。
[*8] Stammler, Rechtsphilosophie, 1928, S.278f. 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第461页。
[*9] Max weber on law and the rise of capitalim, Wisconsin law review,1972, P730.
[*10] 拉伦茨：《法学方法论》，第356-357页。
[*11] Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83. 拉伦茨：《法学方法论》，第47-48页。
[*12] Esser, Grundsatz und Norm, S. 44,239,7. 拉伦茨：《法学方法论》，第48-49页。
[*13] 拉伦茨：《法学方法论》，第49页。
[*14] Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. 拉伦茨：《法学方法论》，第51页。
[*15] 拉伦茨：《法学方法论》，第49-50页。
[*16] 拉伦茨：《法学方法论》，第51页。
[*17] Martin Kriele, Theorie der Rechtgewinnung, 2. Aufl. 1976, S. 167. 拉伦茨：《法学方法论》，第29-30页。
[*18] 拉伦茨：《法学方法论》，第31-32页。
[*19] Franz Joseph Peine, Das Recht als System, 1983.
答：宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合和排列。从广义上说，宪法结构属于宪法形式范畴，因而可以将宪法结构归并为宪法形式的一个方面。但从严格意义上说，宪法结构与宪法形式并非等同的概念，两者之间存在着显著区别。
(1)二者的内涵和外延不同。宪法结构和宪法形式都是宪法内容的表征状态。但宪法结构的内涵包括宪法的内容要素、形式要素及其排列组合的方式和方法等问题，这是“宪法形式”难以涵盖的，而宪法形式不仅包括宪法的结构形式，还包括宪法的渊源形式。也就是说，宪法结构侧重于宪法内容的内部组合方式，而宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。
(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。
2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。
答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。
3.谈谈宪法序言的功能。
答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：
(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。
(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。
(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。
论述题
试述宪法典的形式结构和内容结构。
答：宪法典的结构可分为形式结构与内容结构。
关键词:陕甘宁边区;国民政府;法律;“一国两制”;法制协调
抗日战争时期，陕甘宁边区是新民主主义政权，国民政府是地主官僚买办资产阶级专政，二者在本质上是对立的，法律制度也不尽相同。然而，在抗日战争、国共合作的特定历史条件下，基于抗日民族统一战线的政治基础和中华民族的整体利益，边区政府接受中华民国国民政府的行政管辖，成为国民政府领导的“特别行政区”。由此，援用国民政府的某些法律就不可避免。这样，出现了两种在本质上不同的法律基于“国共合作”大局的法制协调。这种法制协调，是抗战时期形成的“一国两制”模式的结果。其对于新时期“一国两制”模式下，正确认识港、澳、台乃至资本主义国家的法律制度，都将提供有益的历史借鉴。
一、“一国两制”模式是实现祖国和平统一的优选模式
1937年，中共中央向国民政府提出了联合抗日的五项要求和四项保证。其中，“四项保证”从理论上看，已经具备了“一国两制”思想的雏形:第1项“在全国范围内停止推翻国民政府之武装暴动方针”、第2项“工农政府改名为中华民国特区政府，红军改名为国民革命军，直接受南京中央政府与军事委员会之指导”体现了“一国”思想，即中国共产党承认国民政府是代表中国的合法政府。第3项“在特区政府区域内，实施普选的彻底民主制度”、第4项“停止没收地主土地之政策，坚决执行抗日民族统一战线之共同纲领”体现了“两制”思想。其中第3项是政治制度，第4项是经济制度，是在“一国”之下实行“特区”制度。这表明了中国共产党取消两个政权对立状态，在+国家内实行两种不同社会制度、共同抗日救国的主张。这一主张也是以毛泽东为首的中国共产党依据马克思主义理论，结合中国的国情和传统，本着一个中国的原则，根据全国各阶级团结抗日的普遍要求和中华民族的根本利益主动提出的。同年国民政府对陕甘宁边区政府的承认，使得通过一国两种不同制度的方式实现第二次国共合作成为现实，这既是中国共产党尊重历史和实际，坚持马克思主义实事求是、一切从实际出发的思想路线的结果，也是国共合作历史经验的结晶。虽然在当时并没有使用“一国两制”的概念，但这种一国两种不同制度的践行保证了抗战取得最终胜利。
众所周知的原因，新中国成立后，中国大陆和台湾处于事实上的分离状态。两岸采取的是不同的社会制度。要实现祖国统一，是利用战争方式解决，还是开诚布公地进行谈判和平解决，是摆在中国共产党面前的现实问题。1981年8月26日，邓小平在北京会见港台知名人士傅朝枢时，首次公开提出解决台湾问题的“一国两制”构想。“一国两制”构想的提出，创造了一种新的国家结构模式，是对马克思国家学说的丰富和发展。相对于“一国一制”(主权与治权相统一，权力高度集中)与“两国两制”(主权和治权相分离，导致国家分裂)，“一国两制”主张在主权统一下，治权相对分开，实行高度自治，以避免权力过度集中或国家分裂。“一国两制”将单一的国家结构形式和复合的国家结构形式有机地结合起来，既避免了各种“邦联制”之短，又比目前已经提出的各种“联邦制”更符合中国的实际。
“一国两制”的构想是针对解决台湾问题提出的，但在香港、澳门地区先予践行，从实施的情况来看，“一国两制”模式的确立是成功的。台湾与香港、澳门地区虽然有许多不同，不能完全照搬，但毕竟它们都是中国领土不可分割的组成部分，都实行与中国大陆不同的社会制度，“一国两制”的基本原则同样适用于台湾。基于“九二共识”，2005年4月，胡锦涛总书记与时任国民党主席连战先生举行了具有划时代意义的会谈，发表了“两岸和平发展共同愿景”，揭开了两党关系新的一页。此后，“共同愿景”列入了国民党的政纲，连战、吴伯雄主席致力贯彻落实。2009年7月26日，马英九先生当选国民党主席，明确表示，将建议把“共同愿景”继续列入国民党的政纲。
在新的历史条件下，“一国两制”的提出，是对抗战时期一国两种不同制度模式的继承和发展，是建设有中国特色的社会主义理论的一个重要组成部分。它有利于保证台湾的繁荣和稳定，是和平解决台湾问题的必要前提，也是国际形势发展的客观要求，为和平解决台湾问题确立了一条现实可行的道路，为实现祖国和平统一奠定了坚实的基础。
二、“一国两制”对国家法制的发展和变化具有深刻影响
抗战时期，国共两党确立了“一国两制”的合作方式，对当时国家法制，无论是基本性质、构成还是解释、适用都产生了深刻影响。在当前新形势下，“一国两制”对国家法制的发展和变化仍然有着重要的影响。
1 “一国两制”对法制基本性质的影响。“一国两制”下，两种不同的法律制度并存，无论哪种法律制度居于主导地位，都已经给国家法制的基本性质带来了变化和发展。不同性质的法律制度在“一国两制”下已经不再是对抗和排斥的关系，而是彼此相容、相互借鉴。抗战时期的“一国两制”，作为“特别行政区”的边区法律与国统区的法律并存，而且边区的法律是局部的;当前新形势下的“一国两制”，作为“特别行政区”的台湾法律与大陆法律并存，而且台湾的法律是局部的。不同时期“一国两制”下的法制并存都是在尊重历史和现实的基础上，从和平统一大局出发，以协议或法律的形式产生的，这不仅有利于不同法域间的交流合作，也有利于共同推进法制现代化进程。
2 “一国两制”对法律构成的影响。无论是抗战时期还是解放以后，中国的国家结构形式都是单一制。在单一制的国家结构形式下，法制统一是应有之义。而“一国两制”的施行，不同性质法律制度并存，使得原有单一制下的法律构成体系被打破，“一国两制”下的法律构成呈现出多样化的特点，更趋于复杂化。既有一系列适用于主导地区的法律制度，又有适用于“特别行政IX"的法律制度，形成了法律构成一元化双轨制、多层次多样化的体系。在抗战时期，“一国两制”下的法律构成表现为国民党制定的一系列维护其统治的法律法规和共产党在抗日边区内制定的巩固新民主主义政权的一系列法律法规同时存在，而且代表着不同的法系文化;当前新形势下的“一国两制”，既有适用于大陆地区的社会主义法律，还有特别行政区修正保留的原有适合其稳定和繁荣的法律以及特别行政区立法机关制定的有关方面的法律。在“一国两制”下，特别行政区的法律构成自成一体，与国家内的其
他法律共同构成一个整体，协调共进。
3 “一国两制”对法律解释的影响。在“一国一制”下，表现为“一元多级”的法律解释体系。其中“一元”体现为法律解释权属于中央立法机关;“多级”体现为地方立法机关的法律解释、行政机关的行政解释和司法机关的司法解释。而“一国两制”的施行，在法律解释上就需要既坚持“一国”原则，又要充分体现“两制”特点;既要体现中央的权力，又要尊重特别行政区的高度自治权，只有这样才能更好地解决可能出现的法律冲突。抗战时期，“一国两制”下的法律解释，在边区都由边区政府来负责，对某些条文的理解和解释可以参照国民政府颁布的相关法律;当前新形势下的“一国两制”，既不是完全依照“一元多级”模式去确立特别行政区法律方面的解释权限及其具体制度，也不是完全保留原有的法律解释制度，而是以国内最高立法机关的立法解释为主，以授权特别行政区关于法律的立法、司法、行政解释为辅。这样更有利于体现特别行政区的高度自治性，也有助于通过法律适用去更好地解决区际法律冲突。
4 “一国两制”对法律适用的影响。“一国两制”下，存在一国内部适用不同法律的法域，这些法域间既没有层级的关系，也没有法律上的制约关系，在法律的适用上拥有充分和完整的独立性和自主性。在不同法域共存的情况下，只要彼此间不与总的法律适用原则相抵触，其适用就会依法保障其独立性和自主性，并依照“一国两制”方式寻求其共同和共通之处，以便能够求同存异、缩小分歧、扩大共识、避免冲突、减少矛盾、和睦相处。抗战时期，“一国两制”下，国共两党共守孙中山的三民主义与抗战建国纲领的原则，根据各自的环境与条件，制定其独立的法律和政策并予以适用;新形势下的“一国两制”，形成了一国下适用不同法律的若干法域(大陆、港、澳、台)，在坚持国家主权原则的前提下，确保不同法域的法律适用及其适用的普遍性、权威性和自主性，有利于不同法域相互竞争与交流并使其法律得以不断健全和完善。
三、“一国两制”对法制协调的要求
“一国两制”下，不同区域由于其传统和文化的差异，矛盾和冲突在所难免，就需要不断协调和磨合。在协调和磨合的过程中，法制协调是基础和根本。
1 法制协调的基本原则和机制。法制协调的基本原则主要有三点:第一是“民主平等”原则。不同区域的联合应以自愿、平等为基础。对重大事项采取民主协商一致的议事规则等。第二是“互利互惠”原则。由于不同区域问经济社会发展水平的差别，容易造成由于某一政策的实施而导致不同区域利益的不均衡，就需要采取补偿等机制，以使不同区域在政策实施下均衡受益。第三是“灵活性”原则，即允许不同区域援用“例外权”来维护自身的利益，在一些不十分重要的政策领域方面尊重其自主性。
法制协调机制实质上就是协调原则的具体体现和协调机构的运作规则。具体表现为:第一，共享机制。从某种意义上说，“一国两制”本身就是古老中国文化求同存异、互利共赢理念在新形势下的集中发扬，其利益的共享性，是保证特区成功发展的关键因素。大陆对台湾做出的允许台湾派人参加中央政府，中央政府会给台湾留出一定名额的承诺就体现了“共同分享”机构席位与权力，共策国家大业的机制;第二，法制机制。“一国两制”下的不同法域，拥有各自的立法、司法、行政等机构，这些机构拥有法定职权，其制定的每一项法律、法规都具有规范性和权威性并能直接作用于相应法域及其法域成员;第三，权衡机制。“一国两制”下的不同法域基于合作交流的需要，在一个中国原则下，权衡利弊，“克减”或“让渡”某些权利(或权力)，以使各方利益都尽量得以实现。
2 “一国两制”下法制协调的根本原则——求同存异。“求同存异”是中国共产党历来处理统一战线问题上的一条重要原则，也是“一国两制”下法制协调的根本原则。“求同存异”的意思是寻求共同之处，保留不同意见。求同存异的目的，是要在不同力量之间达到某种和谐共处的局面，组成一定的联合体。求同存异建立起了不同力量之间的合作关系，保证了不同方面的利益诉求，使各方面的关系达到了和谐。从哲学方面来看，求同存异的原则，也是体现对立统一规律的原则。“对立”即客观事物中存在的“异”;“统一”即客观事物中存在的“同”。“对立统一”表明，任何事物都是“同”与“异”之间相反相成的对立统一物，任何客观事物都存在“同”与“异”两种因素，事物就是在“异”“同”之间的矛盾运动中向前发展的。
一切革命的、进步的政党，必须遵循“对立统一”的规律和“求同存异”的原则，加强自身的团结和统一，争取团结一切可以团结的力量，去完成共同的目标。“一国两制”的构想，是求同存异思想的体现。要实现“一国两制”的构想，就要处理好“求同”与“存异”的关系。求同存异间的辩证关系，在统一战线中表现为，求同是前提和基础，是目的要求;存异是求同的条件，不能离开条件去求同，但条件又要服务于求同。“一国两制”下，“一国”是求同的根本目的，“两制”是存异的表现形式，是在承认差别基础上统一的基本条件。“一国两制”，就是求“一国”之同，存“两制”之异。
3 “一国两制”下法制协调的推进。在“一国两制”“多法域”的情况下，在一国之内，在同一个中央政府之下，中国内地、香港、澳门和台湾是四个法律制度互不相同，分别施行各自法律制度的单独法域。当前，中国内地、香港、澳门和台湾相互往来十分频繁和活跃，但是，由于四地施行互不相同的法律，是互为独立的法域，法律冲突的现象难以避免，这就迫切需要进行法律的协调，在“一国两制”、平等互利和保证正常的区际交往的原则下，各法域可以分别制定各自的区际冲突法来解决区际法律冲突。目前，台湾已有解决区际法律冲突的规范性文件，如1992年9月18日施行的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(行政院台八十一法字第三一六六九号令)，此条例将海峡两岸法律冲突定位于区际法律冲突。条例共6章96条，包括总则、行政、民事、刑事、罚则及附则。其中从第41条至74条规定了台湾与大陆的民事法律冲突问题的处理办法，包括民事法律适用的总则问题(第41-46条)，物权、债权的法律适用(第47-51条)，婚姻、家庭、亲权、继承的法律适用(第52-68条)，对大陆地区人民、法人、团体的地位，以及大陆地区法院判决的认可的规定(第69-74条)。条例中有关民事法律冲突方面的规定，有些是具有进步意义，值得肯定的。而有些规定，如第57条关于赘夫的规定，第67条关于大陆地区人民依法继承被继承人在台湾地区遗产的限制规定，第69条关于大陆地区人民不得在台湾地区取得或设定不动产物权的规定等又过于保守、陈旧，甚至违背人之常情，并带有很强的政治色彩。
中国内地目前还没有制定专门的区际冲突法，可以参照《中华人民共和国民法通则》第八章以及一些单行法律法规中涉及到的相关法律适用规定。如《中华人民共和国民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”即规定了涉外民事关系法律适用的依据以及公民、物权、债权、婚姻、扶养、继承等法律适用规定。当然，大陆方面还没有制定出像台湾地区制定的专门的解决两岸区际冲突的法律，这也是大陆方面今后需要做的一项重要工作。
参考文献
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由美国次贷危机引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危机使人们对政府与市场的关系进行了重新思考。在危机的爆发、扩展、抵御以及全面控制中，监管当局的努力很大程度上都是围绕利率展开的。利率的“降低—上调—再降低—再上调”过程地昭示着，政府的宏观调控总是与经济的周期波动相伴而生。从经济法角度看，每一次的利率调控都必然是在现行法律制度下的一种政府与市场的“辨证施治”。这里产生了两对矛盾：一是法律的稳定性与经济的变易性之间如何协调；二是法律如何对失当或失败的调控进行救济。例如，经济法制度如何为政府的调控活动提供保障而非束缚？如何保证调控活动沿循正常轨道？如何在调控失效时进行责任清算？换言之，相对稳定的经济法制度如何应对经济的大幅波动？这是新经济形势下各国经济法面临的共同挑战。这涉及到经济法制度设计、法律运作等相对“宏观”的问题，但构成法律制度的“细胞”是法律规范，我们可以从经济法的规范结构入手。同时，法的规范结构与其功能有关，因此，在金融危机的背景之下，我们有必要检视一下经济法有无危机调控功能，以及在这种功能之下，经济法应具备怎样的规范结构论文下载。
二、经济法功能的两个维度
经济法的直接功能是保障并规范政府的宏观调控与市场规制（以下简称调制）活动。调制活动的主要对象是市场经济，而一国的经济形势总处于不断变化之中，经济学家从历史的角度把经济的交替繁荣和衰退视为一种“经济周期”，从这个角度看，调制活动的开展必须有助于缓解经济波幅、熨平经济周期。
因为经济周期的存在，政府的调控活动也就具有了一定的周期性，进而要求经济法的制度运作也应进行周期变易。“经济周期—政府调控周期—经济法周期”的内在逻辑关系要求经济法应当对经济的周期波动有所预计，并在执行中允许执法机关根据经济形势变化实施差异性的调控制度。基于此，我们会认识到，经济法的功能应当是复合型的——不仅要为经济平稳时的常规性调制提供支持，也要对经济波动时的对策性调制加以保障。
换言之，在经济运行的不同时期，经济法的功能体现是有差异的。当一国经济发展较为平稳或波动不大时，经济法的功能主要是保障正常调制活动的进行；但如果经济波动迅速，陷入过冷或过热的不正常状态，这时就难以再依赖于一些常规性的调制措施，而应当大力救市，甚至不惜以“重典”治“乱世”。如果我们把经济运行正常时的经济法功能称为常规化调制功能或“常态功能”的话，则在经济出现较大波动或发生危机时，经济法的功能便是一种危机调控功能或“异态功能”。
常态功能是经济法在大多情况下所呈现出的功能，是经济法的最基本功能。经济法的主要常态功能，是保障并约束常规化调制行为，是在一国经济按正常轨道运行时经济法所体现的保驾护航功能。经济法的异态功能也可看作是在常规调制失效或失败时经济法所具备的自我施救功能。常规调制活动的失败并不会导致经济法自身陷入危机，因固有的动态性、回应性存在，经济法能迅速对客观经济形势予以重新判断，并据此确立有针对性的特别调制措施。
三、功能视角下的经济法规范结构
（一）经济法的规范类型
经济法功能由其规范结构决定。从功能角度看，经济法必须同时具有保障常态功能的规范类型与保障异态功能的规范类型。由于常态功能体现于经济发展平稳获波动不大时，这时的经济形势一般可通过经验予以预见，与之相对应的法律规范，其适用对象及适用范围大致是确定的，因而可以通过较为具体的形式规定于法律之中。这类规范的特点是具有明确的行为模式、内容相对稳定，我们可以称其为“规则性规范”。
异态功能是经济大幅波动时的经济法功能，这种情况在法律制定时很难预见，因而与之相对应的法律规范，其适用对象与适用范围都具有较大的不确定性，这类规范也就很难在法律中以明确的内容规定下来。而且既然是具有“救市”使命的异态功能，就必须强调“相机抉择”、因势而变，法律过多的限制反而不利于其功能的发挥。但同时，现代市场经济都是一种法制经济，任何情况下的政府调制行为都不应脱离法律的限制，“相机抉择”绝非随意而为，经济法自然也会对这种情况下的调制行为设置规范约束。一方面需要约束，另一方面又不能规定过细，这就决定了这类法律规范必然是内容相对抽象、具有较大弹性，且存在可变因素。这类规范我们可称之为“标准性规范”。
与常态功能相对应的“规则性规范”，以及与异态功能相对应的“标准性规范”，共同构成了经济法规范类型上的一对“二元结构”。由常态功能的基础性地位决定，“规则性规范”构成了经济法规范结构的主体框架，具有相对稳定性，属于“内核性规范”，而“标准性规范”则主要是调控性规范，大多情况下是一些“裁量性规范”，具有较强的灵活性，在经济法规范体系中属于“边缘性规范”。在经济发展的不同时期，或者不同国家中，“内核性规范”的种类差异并不明显，而“边缘性规范”则无一定之规，且要随着经济和社会的发展而适时适度地变化，其目的就是有针对性地对经济波动或经济周期进行“逆向调整”。
（二）经济法上的行为及程序问题
在市场已经无法自救，常规化的调控手段也已失效的时候，经济法的异态功能就直观地表现为“政府救市”。但另一方面，不论何种形式、何种程度的国家干预，都有一个“法定性”问题。政府出钱救助市场，无论是提供贴息贷款，还是购买不良债务，起码需要经过国会或议会的审批，这是“议会保留原则”的必然要求。这就意味着，经济法异态功能的实现依赖于政府干预，但干预不是没有条件的，这种干预必须是一种合法性或正当性的调制。合法的调控行为必须同时满足实质与形式两个要素。政府该不该救市、何时救市、救市的程度等属于实质性问题，而救市计划制定、审批与实施程序等则是形式上问题。由于政府救市多是市场极度不稳定时的极端或应急性措施，将其实质合法性的评判标准明确规定于法律之中显然不合适也不可能，因而就产生评判标准多元化的难题。从各国历史看，不论哪种救市计划出台，褒贬不一的声音总会出现。这是一个单靠法律很难解决的问题，尤其对经济法来说，如果它还要致力于处理好政府与市场的关系，并对市场自身不抱绝对信心的话，它就必须相信政府的行为。因而这里的合法性更多地是一个正当性问题，具体到经济法中，则主要是调制是否适度、是否有效的问题。也就是说，作为危机调控手段的政府救市，其实质合法性的判断，更多地依赖于经济法的基本原则而非具体规则。
在更加关注目的、实行结果导向的时候，形式往往容易被忽视，但在经济法中，形式恰恰是决定政府行为合法性的关键因素。如果说政府调控的时机、手段、程度、范围等实体内容需要政府自身进行裁量的话，那么调控计划的制定、审批、调整、监督等程序内容则应严格遵循法定原则。经济法对非常规化调制行为的控制，主要是一种程序控制，体现为经济法上的各种程序制度。
具体来说，危机调控程序法定化的基本要求是，涉及社会公众利益的政府救市措施，其决策与执行都应在一种公开、公平的情况下进行，并允许相关主体的参与、监督；在制度层面，危机调控程序法定化又体现为一系列符合程序正义要求的程序性制度，其中最重要的是参与制度，在经济法上的典型表现是“议会保留原则”。
在危机已经全面爆发、市场调节及常规调制均告无效的时候，解决上述问题的关键不在于是否应当救市，而是如何保证救市行为正当性主要是公平性的问题。法律制度对公平的保障，形式上只能是一种价值表达，是否实现了公平的目的，不同主体的感知可能会出现差异。因而，强调公平，主要是将那些被公认为有助于保障公平的要素或机制吸纳到制度运行或行为运作过程之中。也即说，公平价值很难进行结果判断，它更多地存在于程序之中，通过程序过程体现。因此在保障公平方面，典型的能被直接感知的仪式性特征就显得非常重要。从这个角度看，不论最终的救市计划内容怎样，只要是拿到国会讨论并获通过的计划，都应当认定是不存在公平性问题的。因为有了表达意见的途径，是否公平可以自由讨论，如果救市计划不公平，在国会讨论中就应否决它。这正是强调程序法定化的重要意义所在。
（三）危机调控权及相应的责任承担
在危机调控情况下，增大调制主体的权限是必要的。因为法律制定出来是用来指导未来的，人们对未来的预见能力大小直接决定了法律内容的粗细。经济危机具有不可预测性，危机调控必须反周期而行，因而危机调控的时机、手段、幅度、频率等也都是不可预测的。从这个角度看，要想使得经济法的危机调控功能切实有效，经济法的总体任务应当是授权而非限权。这是作为现代公法的经济法与传统公法的重要区别之一。
当然，限制危机调控权也是必要的，但这种限制并不应通过规则控制的方式，即不能将危机调控权的运作牢牢控制在具有明确内容的法律规则之下，不能通过设定具体的权利、义务以及责任的方式来达到控制的目的。如果说非要建立一种控制方式，那么这种控制更多地只能是程序性的，而非实体性的。但是，仅有这种控制显然是不够的。例如，在政府救市中，一项被国会或议会通过的救市计划，在形式上已满足了法定化的要求，但计划内容是否最为恰当、具体措施能否尽数实施、资金流向能否保证公平，以及救市效果如何检验、计划失败时的责任承担等种种实质性问题，因其专业性、复杂性较强，势必难以依靠法律控制。
事实上，在专业性较强的经济法发展到今天，寻求控制调控权的方式不能再是经验主义的，传统公法所建立的一整套控制公权的方法、技术并不一定适合经济法领域，甚至在危机调控的背景之下，传统控权方式的适用，还可能会限制调控功能的正常发挥。在经济法中，最有效的权力控制机制应当是提高调制主体的专业化水平与独立化程度。
在危机调控过程中，还有一个与权力的授予与控制密切相关的问题，即调制主体的责任问题。法律上的责任来源于权利（力）的不当行使或对义务的违反。但正如前面所说，危机调控权主要是一种自由裁量权，其所依据的法律规范也都是内容不完整的“标准性规范”，这种情况下，法律责任的设置无疑是困难的。即使把危机调控权看作是调制主体的职责，这种职责严格来说也不同于法律义务，在调制主体不履行这些职责的情况下，将难以进行法律责任追究。此外，危机调控权的行使很多情况下并不针对特定主体，也就难以表现为具体的行政行为。在抽象行政行为的责任追究体制在我国还未完全建立时，经济法自然很难对这些行为设置明确的、严格的法律责任。
因为上述原因存在，以法律手段追究危机调控过程中的政府责任必然是不现实的。但是，没有法律责任并不意味着不需要承担其他责任。如果将将责任的含义扩大化，包含政治责任、道德责任等各种责任，那么，经济危机下的责任清算，就不再单纯是一个法律问题，政府的责任追究也就有了可能。具体而言，在危机调控中，可能存在两种需要问责政府的情况：一是政府的不当行为导致危机的发生；二是政府危机调控措施不当、无效或失败。作为法律责任的替代，在这两种情况下，完全可以要求调制主体承担政治责任。如果官员问责制的运行能够体系化与制度化，在危机调控中缺少法律责任，或许并不会妨碍经济法功能的实现。
四、经济法规范结构上的“非均衡性原理”
上述分析表明，经济法功能的层级性决定了经济法规范结构的非均衡性。这种非均衡性与经济法上的多种“二元结构”[6]是紧密相联的，是经济法规范结构的必然表现。具体而言，经济法规范结构的非均衡性主要体现在主体、行为、程序、权义及责任各个方面，广义上还包括规范类型。由于这种非均衡性是普遍存在的，并构成了经济法制度设置与制度运作的基础，很大程度上也决定着经济法功能的实现，我们可以把这种独特现象称为经济法规范结构上的“非均衡性原理”。对这一原理，我们可以作如下理解：
第一，规范类型结构的非均衡性。从内容的确定性程度看，经济法规范主要有两类：一是具有明确行为模式、内容相对稳定的“规则性规范”，二是内容相对抽象、具有较大弹性、存在可变因素的“标准性规范”。两种规范的功能不同，它们在经济法中的地位也就有别。“规则性规范”构成了经济法规范的主体，属于“内核性规范”，而“标准性规范”则处于边缘地位，属于“边缘性规范”。
第二，行为结构的非均衡性。经济法上的行为主要有调制行为与对策行为两类，但这两类行为的地位是不同的。在经济法行为体系中，调制行为始终居于核心地位和主导地位，对经济法功能实现具有最为重要的作用，而对策行为的采取，一般情况下需以调制行为为前提和基础，因而处于从属地位。
第三，权义结构的非均衡性。经济法上的权义结构非均衡性体现在两大方面：一是同一主体的权义在经济法不同部门中的分布具有非均衡性，即调制主体在宏观调控法中权力较多、义务较少，在市场规制法中则既有权力也有义务，甚至更多地强调法律对规制权的限制，而调制受体在市场规制法中义务多于权利，在宏观调控法中权利多于义务；二是作为整体，经济法上两类主体之间的权利或义务分布也是非均衡的，即权力（利）规范的分布主要向调制主体倾斜，而义务规范的分布则主要集中于调制受体。
第四，责任结构的非均衡性。责任与权义相联，权义结构的非均衡性使得经济法上的责任设置也具有偏在性。总体而言，经济法对调制受体的责任规定较多，对调制主体的责任规定较少，甚至很多领域没有调制主体实体责任的规定。
五、结语
一、研究宪法概念的必要性
在法学研究领域，概念是法律思想的基本构成要素，是将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础，反映客观事物一般、本质的特征。“法律概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚的和理性的思考法律问题。没有概念，我们便将无法将我们对法律问题的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方法把这些思考传达给他人。”[2](P486)因此，宪法概念应当是人们对宪法这一客观事物的反映，应当反映宪法的本质，是主客观的统一，具有综合性、概括性、普适性，贯穿宪法发展历史。宪法概念的产生是人类文明发展的基本要求与标志。在人类文明发展的过程中，宪法概念逐步演变为整个宪法学理论基础与逻辑基础。它经历的不同历史背景是我们认识现代社会宪法概念内涵的基本资料，能够使我们认识到宪法在不同时期所展现的不同的终极关怀目标和社会价值期待。“宪法是什么”这个命题，在应然中，是整个宪法学理论逻辑的一个基本的出发点，关系到人们对宪法实质和功能的认定；在实然中，特别是在今天提倡建设法治国家，要求宪法至上的时代，“宪法是什么”不明确往往会影响法治工程的基础性工作，同时很大程度上影响宪法学科的体系和研究方法。
二、中国已有宪法概念及评析
我国宪法学界，学者们对宪法概念的认识不尽相同，莫衷一是，笔者试图将已有的观点类型化，着重介绍一些代表性观点：
（一）以宪法的某一方面的属性来界定宪法概念
“宪法是统治阶级的重要工具，是国家根本法，具有一般法的本质特征，同时又具有不同于普通法律的实质上的特点和形式上的特点。”[3](P7)“宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法。”[4](P17)“宪法是国家的根本大法，民主制度的法律化，是阶级力量对比关系的表现。”[5](P46)宪法是集中体现统治阶级意志，确认国家根本制度，规定公民基本权利义务，具有最高法律效力的国家根本法。”[6](P35)笔者认为，以上这些宪法概念虽然从不同的角度揭示了宪法的工具属性、政治属性、阶级属性、民主属性和根本属性，有合理之处，但这些都只是宪法概念某一方面具有的属性，展示的只是宪法属性的多重性，并没有突出宪法的特有品性和本质的唯一性，冲淡了宪法作为“法”的意义，使得宪法有着浓厚的政治色彩，具有很大局限性。
（二）以社会权利为基本范畴来界定宪法概念
“宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法”，“所谓社会权利，指的是一定社会内一切权利和权力的总和，它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成。”[7]该观点以社会权利为核心范畴和逻辑基础来界定宪法概念，论证宪法概念的理性和科学性。从中看出这种概念借用“法权关系”调和“权利”和“权力”内在矛盾，强调两者的统一性，在一定领域内解决长期存在的描述宪法各种属性和特质的概念的问题，使宪法的概念从抽象迈向具体、从一般迈向个别，“根本上改造宪法学原有的阶级分析方法和相关基础理论，具体是用社会权利为核心概念或基石范畴，建立社会权利分析方法，作为宪法学的学科专门分析方法，进而以这种新方法为核心。”[8]但此概念界定有主观性，社会权利这个概念，逻辑上也无法推演出来，仅是一种“个人意识”，是个“虚幻门”，建立在这种逻辑起点上分解规律自然也只能漏洞百出[9]，“社会权利”作为宪法学体系的逻辑起点，主要缺陷是：既不是从实践中归纳出来的，也不是从宪法学理论中推演出来，而是作者将国家权力和公民权利简单相加得到的。其他学者认为“社会权利概念是真实和有内涵的，不足在于没有揭示出社会权利的本质特征。”[10]“童之伟先生在没有对‘权利’与‘利益’、‘财富’与‘自由’、‘权力’与‘权利’系进行详细分析的情况下，直接将‘公民权利’与‘国家权力’两个范畴通过同一性的逻辑简单地相加起来而不对其它关系的可能性作出任何说明，无论如何，这样的推理方法在学理上是缺乏严密性的。”[11](P48-51)笔者认为“社会权利”是无限扩大的，用西方的宪法来建构中国式的宪法概念，用这个带用歧义的概念界定宪法概念的范围和对象是值得商榷的。
（三）以研究对象为标准来界定宪法概念
“保障公民基本权利与使国家权力制度化，以及由这两者决定并表现它们的法制原则，就成为近代国家统治的原理，这也同时是宪法的基本原理。国民权力与国家权力的关系问题就成了宪法学的基本问题”；[12]“宪法是调整公民和国家两者之间权利义务关系及其他政治关系的法律”；[13]“宪法是调整国家机关与公民之间的权利义务关系和国家机关之间关系的国家根本法。”[14](P9)以公民权利与国家权力为基本范畴来界定宪法概念，在西方近代以后已经成为通说，这些观点既分析公民权利与国家权力两者的统一性，又阐释公民权利与国家权力的斗争性。但忽视了一个根本问题，即宪法在一个国家的法律体系中到底是何种性质、何种地位？将宪法划分为公法还是私法？显然，以上观点将宪法划分为公法领域，是“调整公民权利和国家权力”。假如按这种理解，那就意味着宪法不调整公民和公民之间的权利，但这又会和宪法是“国家根本法”产生严重的逻辑悖论。“国家根本法”本应该调整共同体基本关系的规则，“这些规则不仅包括‘主体间性”（即平等主体之间的‘合意’）规则，还包括‘从属性’（即不平等主体之间建立起来的层级正当性）规则，这是构成一个社会共同体的两类最基本的社会规则。”[15]这类宪法概念将宪法归于公法观点，“一是人为地限制了宪法的发展前景”，“二是降低了宪法在实践中的根本法的权威地位”，“这两点都限制了宪法在私法领域中的理论与实践价值。”[16](P272)
三、新宪法概念及评析
“宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。”[17]“宪法是人类为了自己的生存和发展有目的地建立共同体的规则，是这样的一种规则。”[18]“宪法不是别的，它就是组织共同体的规则。人的生存与发展是宪法的逻辑起点，宪法贯穿着人类历史的源与流。”[19]这种宪法概念是著名宪法学者刘茂林教授倡导的，此观点认为“宪法是组织政治共同体的规则”，笔者称为新宪法概念。因其和传统观点比较，以新视角概括宪法概念，同时也产生了新影响。刘教授对此问题作了深入的研究，连续在相关期刊上发表不少文章。研读文章，笔者倾向于刘教授的宪法概念，不仅语言精辟，具有较强的概括性和前瞻性，不局限于历史宪法和现代宪法的抽象，而且认为宪法并不仅仅是“法”，也是一种秩序。新宪法概念的提出，为更好地把握宪法的逻辑起点指明了方向，突破了传统宪法概念的历史局限性、文化局限性、逻辑局限性，避免传统宪法概念的缺陷，是宪法概念的理性之回归。对于这种新观点，笔者将从其逻辑起点、核心内涵、规范体系、最高形式等方面阐释自己的看法。
（一）宪法概念的逻辑起点——人的生存和发展
人类生存的第一个前提，也就是人们为了能够“创造历史”，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一些东西。几千年发展历史中，人类应当享有维持正常生活所必须的基本条件。这基本条件使个人生命在生理意义上得以延续，使一个国家、民族及其人民在社会意义上得以存在，这就是生存。人类创造和超越自身生存，并在生存基础上才获得发展，发展便成了生存的延伸。人生存和发展的需求得以满足后，才会追求平等和自由。这反映人类不仅是一种有生命的个体存在物，也是社会的存在物，是自然属性和社会属性的统一体。这个统一体必须不断地摆脱自然、社会和自身的束缚，逐步走向平等和自由，这将是形成、丰富、实现自己的本质和自由的历程和事实，它是任何国家、政府、社会、家庭、个人都逃避不了的，是一个循序渐进的对自身生存环境逐步适应和改变的过程，一个由量变到质变的过程，一个谋求生存和发展、实现价值和意义的过程。于是人的生存和发展才是最根本性的问题，象征着人类的优良的生活方式，是人权的具体化。
在古希腊，人类表现出趋向并追求共同生活，凝聚一种生活方式，它以人与自然的关系和人类社会的内部关系为主。在人类社会内部，每个人的生存与发展离不开他人的存在，人与人之间存在着天然的不可分割的联系纽带，生存与发展使我们走在一起。共同的生活让我们获得足够的生活资料，从而实现其一定程度的自足性。这种诉求是宪法得以产生的先决条件，它在历史发展的视野中，在通向人类社会和文明境界中架起了一座进步的桥梁，回归于我们的真实生活。正如所言：“宪法不仅是为着人的生活而存在，而且实在应该是为着人的优良的生活而存在。”[20]笔者认为，新宪法概念强调人的生存和发展是宪法的目的和终极追求，未把宪法逻辑起点定格于社会权利或人民，而定格于人的生存和发展。这是从生活中出发，概括宪法共性，明确宪法时代精神。此逻辑起点是历史角度审视和揭示宪法现象，虽是最普适语言，但却表达出一个最深刻的理念和认知，突破宪法是“统治阶级的重要工具”、“反映统治阶级的意志和利益”等政治话语。让我们明白，“宪法是法律，但更是一种生活理念。在法律生长中，宪法是一根脐带一根连着‘母体’和‘婴儿’的脐带,它源源不断地汲取着文明的成果,滋养着法律的完善。”[21]
同时，此逻辑起点，更具有现实意义。2005年胡总书记曾在研讨班上指出：社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，构建和谐社会的根本是“以人为本”，它反映了党中央坚持科学发展观、构建和谐社会的重要执政理念，而“以人为本”就是一切都是为了人，为了人的生存和发展、为了人的幸福和美好、为了人的需求。新宪法概念逻辑起点——人的生存和发展，无疑也体现在现实生活中。
（二）宪法概念的核心内涵——政治共同体的规则
人类诞生后，存在着部落、氏族、联盟，但真正共同体的出现却有着历史性。在政治哲学上，共同体可溯源自亚里士多德的政治共同体，其是为达到某些善之目的所形成的共同关系或团体。亚氏谈及的共同体，折射出人类从善本性和追求自由天性，由具有共同政治追求和特定居住区域的人们所构成的社会集合体。古人荀子也论及，“故人生不能无群，群而无分则争。争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物。”“君者，善群也。群道当，则万物皆得其宜，六畜皆得其长，群生皆得其命。”但大都着眼于“胜物”这一目的。
共同体是相当宽泛的范畴，由相关个体按照区域、经济状况、政治主张和文化思想等要素而组合成不同层次、不同性质以保障和发展自己的最大利益的共同体。历史上的城邦、城市、王国、民族、国家是独立的个人在一定地域内基于共享的观念和文化而通过参与形成的共同体。当共同体的政治追求更多是作为一种共同的政治规则而存在时，成员们意识到共同体必须具备互和自足性，并以武力为后盾维持有秩序的规则。政治共同体，它具有共同的政治利益、公认的政治机构和特定的居住区域的人们所构成的社会集合体，从而与其它“经济共同体”、“文化共同体”等有本质差异。政治共同体以共同体成员的政治利益共识为基础，并且拥有共同的政治机构，不单单以城邦、民族、国家等形式出现，而会以“超国家”（欧共体或欧盟等）组织形式展示于世，因为不同经济利益的人们也可以组成政治共同体。同时，政治共同体是存在规则，它深刻影响着政治共同体内公民的生活，涉及个人生活和社会生活。规则具体有三个部分“一是以市民社会为基础的私人生活规则，在宪法上体现为公民基本权利相互之间的关系；二是以“市民社会”为基础衍生出来的具有相对独立性的“政治国家”的生活规则，在宪法上体现为国家权力的配置及其运行；三是以市民社会与政治国家之间的关系为基础衍生出来的“第三域”的生活规则。”[22]
新宪法概念涉及宪法发展的趋势，其认为国家并不是宪法存在的必然空间，宪法与国家是没有必然的联系。在国家之前，还存在大量的共同体的组织形式。当国家消灭后（虽是一种假设，但有其合理性——在共产主义社会就可能就没有所谓的国家的概念，或许会出现“后国家”的概念），人类社会为了生存发展的需求，仍会以“超国家”组织形式来制定、颁布和实施宪法，比如欧盟宪法的发展趋势。此外，新宪法概念中的“规则”范畴，在范围上不仅涉及涉及私人生活规则、“政治国家”的生活规则和“第三域”的生活规则三个领域，而且也涉及一种合乎秩序善的规则。随着世界经济和政治一体化的发展，人类将会打破原有地域的限制而走向“大同”，形成共同生活的群体，构建共同体的规则。我们在不断地为共同的生活制定规则，而规则就是今天所说的宪法。
（三）宪法作为政治共同体规则的规范体系——宪法结构
宪法作为组织政治共同体的规则，具有严格和根本法的规范体系，即宪法结构。宪法结构是单一宪法文件的成文宪法在内容上的体系和安排，其实质是“成典宪法内容的相互关系及其外在的表现形式”。宪法结构是内部要素和外部要素以及相互关系，也正是通过宪法的内外结构反应出宪法作为规则的系统性、整体性和转换性，而“宪法内部结构是构成宪法的若干要素及其相互关系，宪法的外部结构是指宪法与其他要素在组成更大社会系统中的相互关系。”[23](P23)
宪法作为政治共同体规则的规范体系，从内在表现形式来看，宪法规范是宪法结构的实质要素之一，是宪法的核心和基础内容，能够独立调整一定社会关系、规范一定政治共同体行为并能够独立存在的规则。凡调整有关政治共同体根本的政治、经济、文化等问题的规则，都由宪法规范进行规定和制约；宪法原则是宪法结构另一实质要素，以宪法规范为前提，是宪法在调整某一类社会关系时所持有的基本立场和倾向，主要是以调整政治关系的“社会原则”、以调整经济关系的“社会主义公有制原则”等，反映宪法作为政治共同体规则的灵魂；宪法精神，以宪法规范和宪法原则为内容，体现和反映一定占统治地位的政治共同体的意识形态和特定时代的精神，具体为“四项基本原则”、“改革开放”、“以经济为中心”，反映宪法作为政治共同体规则的意思形态。从外在表现形式来看，有些宪法规范以宪法典的形式表现出来，有些宪法规范则以其他法律文件(或称为宪法性法律)的形式表现出来，还有些宪法规范以创制它们的惯例、习惯和判例的形式存在。为此，在宪法作为共同体规则的规则体系中，就宪法外部结构而言，“宪法是由宪法典、宪法性法律和宪法惯例和判例等构成的结构体系。”[24](P37)
这是宪法作为共同体规则的规则体系在宪法渊源的表征，是特定时期宪法的时代特征与历史使命的表征。笔者认为，新宪法概念具有严格的规范体系，并不是泛泛而谈，这个规范体系有助于理解宪法条文的内容和含义，并在正确理解的基础上遵守宪法和监督宪法实施；有助于分析宪法内部结构与外部结构之间的异同，掌握宪法结构的发展变化规律和宪法结构的发展趋势，以指导立宪实践。这些或许是其它任何宪法概念无法解释的。新宪法概念的规范体系是必然涉及成文宪法与不成文宪法。“对成文宪法国家宪法结构的研究，却不能局限于仅对宪法典的章节条款结构进行研究，还应对宪法性法律、宪法惯例给予应有的重视，否则不能真正理解宪法。”[25](P38)
（四）宪法概念的最高形式——宪法秩序
秩序是人类活动的基础，从不同的角度分析，可以得出不同的理解，但是必须肯定的是，秩序是静态秩序和动态秩序的统一。所谓静态秩序是自然、社会的人和事物处于各自适当的位置，形成固定的、有规则的、合理的关系；动态秩序是自然、社会运动过程的一致性、连续性、确定性、可预测性和可控制性。宪法秩序作为最基本的一种社会秩序，是指通过宪法调整而形成的社会关系的有序化状态。它在整个法律秩序体系中处于最高的地位，因为其规制和统领着其他法律秩序，是其他法律秩序产生、存在和消灭的依据。没有宪法秩序，其它基本法律秩序。同时，其他法律秩序又是对宪法秩序的具体展开和体现。新宪法概念指出“宪法同时是一种社会秩序——宪法秩序”，它是建构现代法治社会的根本属性和价值目标之一，是“基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对该社会所需要的‘一致性、连续性和确定性’进行确认，形成一种宪法上的（应然）秩序，再通过宪法的各种调整手段，将宪法上的（应然）秩序变成实际的社会秩序。”[26](P50)宪法是人为了自己生存和发展有意识地组织政治共同体的规则，它所形成的宪法秩序是应然宪法秩序和实然宪法秩序的统一体，是宪法规范指导、约束人们行为之后所形成的有序的社会关系状态，是成文宪法、现实宪法和观念宪法的协调与和谐，是一种宪法化的社会秩序，其实质是成文宪法、现实宪法和观念宪法相互协调的运动过程，是三者有机耦合的结果。
这一运动过程中，成文宪法是宪法秩序的的保障，它是有大量的宪法规范存在其中并以法律文件和法律条文形式表现出来的宪法，以宪法典、宪法性法律等为存在方式；现实宪法是宪法秩序的基础和核心，是“活”的宪法，它回应了现实生活对宪法的追求，以宪法判例、宪法惯例、党的政策等为存在方式；观念宪法是宪法秩序的关键因素，是人类以某种标准来表达宪法的认知和宪法需求，以及对宪法进行的定性，以宪法知识、宪法要求、宪法评价等为存在方式。这一运动过程是一个成文宪法反映现实宪法和现实宪法适应成文宪法的不断循环上升的过程，其中，观念宪法起着桥梁的作用。这一运动过程中，形成的“宪法秩序及其理论可以有效指引中国宪法文本的完善、公民宪法观念的培育、宪法权威的树立和现实宪法的良性运作，并通过三者的有机协调，在中国实现良好的宪法秩序。这种宪法秩序将可以超越传统的秩序，在中国建成至少涵盖政治领域、经济领域和文化领域的更加健全的公共治理秩序。”[27]新宪法从多维角度出发，认为宪法是一种宪法秩序，让我们明白，宪法存在于多维的空间：存在于法律文本之中，这是对成文宪法的概括；存在于现实生活之中，这是对运行中现实宪法的浓缩；存在于社会成员头脑之中，这是对观念宪法的抽象。
编者按：本论文主要从证券法律责任概述；中国证券法律体系存在的问题；国内外法律对比等进行讲述，包括了较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则、较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看、立法过程的市场化和国际化、证券市场投资者所有成本最终都要由投资者承担等，具体资料请见：
论文关键词：证券法律体系证券法律体系内幕交易行政制裁法律模式
论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。
一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。
二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。
三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。
否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。
四完善中国证券法律体系的几点建议。第一、全面清理现行证券法律法规体系，重新设计一个科学合理的证券法律法规体系。如前所述，现行体系存在的问题很大一部分是由于“应急立法”造成的，本质上还是一个缺乏预先规划、科学设计的问题。
因此，应当重新审视现行证券法律法规体系，深入研究现行体系的框架和内容，在全面清理现行法律法规的基础上，根据中国证券市场发展的实际情况，设计一个科学合理的新的证券法律法规体系，彻底改变以危机为导向立法模式，以创新为导向来构建现代化的证券法律法规体系。在新体系的设计中，应当注意以下几个问题：一是科学构建证券法律法规的结构，严格划分立法权限，尤其是明确法律规则和合同规则的界限；二是法律的稳定性和灵活性相结合，如何协调这两个表面上互相矛盾的两方面，是新体系的重要任务；三是建立制度化的检t楫日创新机制，使现行法律法规能不断完善，新的法律法规能及时制定。第二、促进证券立法的市场化和国际化进程，降低制度的经济成本。市场化和国际化从总体上说中国证券市场发展的基本目标，也是中国证券法律体系的基本目标。证券立法的市场化和国际化事实上包括两方面的含义，一是立法过程的市场化和国际化；二是立法内容的市场化和国际化。要充分借鉴成熟市场的成功经验，在证券立法中尽可能采用国际惯例。证券市场投资者所有成本最终都要由投资者承担，在证券法律制度的设计中，有必要对制度的经济成本作一个全面的评估，尽可能降低制度成本。第三、严格执行立法法》的规定，提高证券法律法规的透明度。在新体系的建设中，要严格执行立法法》，明确立法权限，规范立法程序，减少和消除“依文件治市”的现象，尽可能采用法规、规章的形式，一般不要采用法规l生文件和规章性文件的形式，提高法规、规章本身的规范化程度，加强法规、规章的透明度。第四、立法重心应当以监管为主，具体法律规定应当具有可行陛和可操作性。行政性强和重审批、轻监管是现行体系存在的不足。在新体系中，应当改变这一现象。证券立法的重心应是确立监管标准和规则，而不是制定审批规定。可行陛和可操作性是立法的基本要求。现行体系存在的问题主要是有些规定已经不适应市场实际情况，如《公司法》的有些规定已经明显不能适用，如证券法关于股票发行审核制度的规定；还有的则是互相有冲突，难以执行，都应当加以修改和补充。
一、国际法的实施：强制执行与非强制执行
执行是英美国际法学界关于国际法实施问题最常用的术语。［1］（p13）根据布莱克法律词典的解释，执行是“强迫遵守（法律等）的行为或程序”。［2］在国内法上，法的执行在狭义上通常指行政机关的执法活动，不涉及法律适用活动。因此，普遍接受的观点似乎是，执行是由外在的力量（警察、军队、政府部门）来保证法律的实施。国际法的执行在一般意义上指强制执行。正是在这种意义上，国际法被认为由于缺乏一般性的强制执行机制而不具有法律属性，或只是“弱法”。长期以来，国际法学者为了反驳这种观点，提出国际法具有强制执行力的主张，他们认为，自卫、反措施、集体制裁是强制执行的形式。这种观点是基于国际社会与国内社会的不同而提出的。
国际社会不存在类似于国内社会的行政机构和警察系统，因而缺乏有组织的制裁机制，不存在一般性的执行，强制执行仅针对特别重大的违法事件，例如战争、恐怖主义等。然而，国际法具有强制执行力才能被实施的主张，只论证了问题的一个方面，而未能注意到国际法执行制度具有特殊性的另一方面。首先，并非所有的国际法规则都需要以强制执行为后盾，这与国内法规则相同。虽然几乎所有的国内法规则都有强制力作为最终保障，但对于大多数的规则而言是不必要的。日常性的国际法规则一般都能得到国家的自愿遵守，因而强制执行措施在通常情形下是不需要采取的。其次，二战以来，国际法的执行出现了新的趋势。在新兴的国际法领域，如国际贸易、国际环境法等，以国际组织和国内行政机构为执行主体的执行模式开始盛行，并有向其他一些国际法领域扩散的趋势。其特点是：该领域内的国际法规则通常较为详细地规定了国际义务或条约目标的实现方式，并规定由专门的机构予以执行。例如，世界贸易组织“贸易政策评审机制”规定，在贸易政策评审机构的组织下，定期对成员的贸易政策和实践及其对多边贸易体制功能所产生的影响进行评估。
再如，国际环境条约中的“报告机制”要求，缔约方应将履行公约而采取的措施以及履行效果等定期向条约全体成员或组织提供。这些执行模式是整个国际法履行机制的一部分。与传统的强制执行方式不同，新的执行方式将国际法的目标进行量化，不依赖于一次性地强制成员遵守，而是强调对条约履行的各个环节积极介入，对执行过程进行全盘管理，从履行的最初环节一直到最后遵守，随时对成员方可能发生的违反行为进行纠正。世界银行副总裁依布拉希姆•沙哈塔在分析国际环境条约的实施、执行和遵守时指出，这种执行方式是一种“组织程度较低的执行方式”。①然而，长期以来，国际法在这一层面的执行并未引起学者的重视。但事实上，很多国际法学者都认为执行一词具有两种含义：强制措施和非强制措施。②出于对战争的恐惧和对和平的向往，强制执行在战争时期以及冷战时期受到学者的广泛关注。而在和平与合作时期，非强制性执行措施在管制性的条约履行中发挥了重要作用。
确切地说，这种执行方式更类似于一种组织或管理方式。它是强制执行的替代。有学者称之为“软执行”。［3］法律的生命力在于执行。执行问题对于国际法的存在和发展至关重要。传统国际法的关注在于国际法的强制执行，现代国际法则侧重于研究国际法的非强制性执行措施。非强制性执行措施将重点放在国家的自愿遵守上，因此，在某种程度上，非强制执行措施的发展也是遵守机制的发展。
二、非强制执行的规范性条件：从消极性义务到积极性义务
国际法规范与其功能的实现紧密相关。国际法的功能是调整国际关系。从国际法的性质和功能可以看出，国际法既是“规范秩序”，也是“社会组织的要素”，且两者相互依存。国际法作为规范秩序的产生是由于履行特定职能的需要；而能否实际履行则依赖于规范质量的提高。简言之，国际法律秩序能否实现其目标在很大程度上取决于其规范的质量。没有高质量的法律规范，国际法的功能发挥将受影响。［4］国际法作为法律的分支，其规范具有一般法律规范的特点。国际法规范依其义务性质的不同，也可以分为命令性规范（必须做）、禁止性规范（不得做）、允许性规范（可以做）。
然而，由于国际社会的结构因素使国际法呈现出规范结构发展不完善的特点。巴黎第二大学国际法教授普劳斯伯•威尔指出，国际法存在结构性的缺陷。这种结构性缺陷不仅表现为制裁机制的不充分，而且体现在其多数规范的平淡无奇上。在特定领域，国际法甚至呈现空白，无任何规范。在另一些领域，规则的实际内容太过于争议，以至于无法有效地调整国家行为。而在某些领域，规范仍停留在抽象的、一般的阶段，需要国际法的缓慢发展才能赋予其具体内容和准确含义。［5］哈特也认为，国际法律秩序是简单社会结构的典型体现。其仅包含首要规范。因为其缺少集权式的立法机构，有强制管辖权的法律体系以及有组织的执行方式。因此，还没有形成可以确认、发展国际法规则，或是检验其他所有规则有效性的次要规则。因此，国际法规则并没有构成一个“体系”，而仅是“一套规则”。［6］（p228－233）毫无疑问，哈特和威尔关于国际法规范的认识都是建立在将国际法作为一个规范整体进行认识的基础上得出的。实际上，在个别领域，国际法规范结构同传统国际法规范相比已经发生明显变化，突出表现在以下三个方面。首先，国际法规范的行为模式结构复杂化倾向越来越明显。威尔教授所提出的“规范仍停留在抽象、一般的阶段”不能作为对国际法规范的一般看法。在贸易、环境保护、人权、海洋法等领域，尤其是在贸易领域，规范对于事实和行为的规定已经相当系统全面，例如，GATT关于要求缔约方不得对进口产品实施数量限制的规定，不仅明确规定了限制的类型，而且考虑到在特殊情形下进行限制的需要又规定了六项例外。作为首要规则，此类规则在当代国际立法中非常普遍。
其特点是通过在立法环节将所规范的行为可能涉及到的各种情形都考虑进去，一方面可以尽可能地确保规范具有较强的适应性，另一方面也避免了司法的自由裁量对规范的客观性造成影响。规范的行为模式由简单到复杂的转变是立法技术的提高，反映了立法者对于规范要适用的事实的认识深入而具体。这一做法实际上来源于国内立法实践，以欧美国家为典型。因此，哈特所提出的首要规则具有的不确定性的缺点在一些“政治性程度”较低的领域得到了很好的克服。其次，国际法的责任机制与裁判机制正逐渐形成。哈特所提出的“国际法规则并没有构成一个体系”的看法也是不充分的。哥伦比亚大学法学院国际法学教授奥斯卡•沙赫特尔曾提出，国际法不仅存在首要规则和次要规则，而且还有第三类规则。国际法的首要规则是确定行为合法与否以及义务内容的规则；次要规则是确定违反行为存在及其法律后果的规则；第三类规则是关于义务的实施以及由此产生的其他法律后果的规则。不过，沙赫特尔认为这些规则并非在同一法律规范或法律部门中同时存在。首要的规则存在于任何实体法领域；次要规则构成国际责任法，适用于国际法行为，而不论其产生何处；第三类规则是关于义务的实施，包括处理国际诉讼的规则和实践、争端解决程序，国际仲裁庭以及其他机构的管辖、执行和制裁。［7］这些领域都是在二战之后逐渐发展起来的，尽管关于国家责任和国际争端解决的制度并非适用于一切国际法领域，但在特定领域，国家对其认同的加强以及机制效力的增强，无疑也是国际法规则“体系化”的一种方向或形式。最后，国际法规范的义务积极化日益明显，并由管制性条约向双边条约渗透。国际义务的积极化是20世纪后半期以来逐渐发展起来的。
这一发展是与国际关系的发展主题紧密相连的。传统上，国际法以禁止性和消极性义务为主要内容，国家在对外关系中要“克制”自己的欲望，“不得”实施侵略行为，“不得”干涉他国内政，“放弃”对不正当利益或法律所禁止的利益追求。即便是在贸易等管制性条约中，国家的义务也至多以“配合”性为补充。而在上世纪末期，在知识产权、环境保护、人权保护等领域，国家根据国际条约所承担的义务不再是“不作为”义务，而是被要求积极地作为。在这些领域，国际义务都有一个共同点，即：国家是否履行了其国际义务，最终取决于国内的政府机构、商业组织、甚至个人。例如，在国家知识产权保护领域，如果一国根据《知识产权协定》承担了对他国企业或个人知识产权保护的义务，则这种保护已经不再限于司法救济，即：国家通过立法、行政或司法机构对争议中的权利进行确认并给予救济，要求国家对本国企业、国民侵犯另一国知识产权的行为进行积极地管理和惩治。并且，这一义务也不是停留在抽象的一般性规定的层面，而是在条约中规定具体的实施机制，如机构设立、信息收集和报告、监督检查机制等。
在环境领域，义务积极化也表现为一系列的机制建设，如协商、公共参与、项目建设和研究等，也表现为国家通过“积极行为”控制国内污染。例如，国际环境条约是国家之间的协议，尽管其义务也是施加于国家的，如在特定时期内消减30％的SO2排放。但是，协议真正的目的不是影响国家行为，而是调整排放SO2的非国家主体的行为，如发电厂、汽车使用人等。［8］值得注意的是，在21世纪以来，一些国家在双边自由贸易协定中对知识产权、环境保护、劳工标准等进行规定，从而将国际义务积极化由多边层面推向较为激进的双边层面。①
三、非强制执行的制度保障：国际法遵守机制的发展
法律的发展并非在所有领域都齐头并进，一些领域的法律规范发展得较快，而在另一些领域，规范仍因各种原因保留其原始性或不确定性。试图对所有领域的规范都得出同一结论，已经越来越困难了。正如马尔科姆．N．肖教授指出：“国际社会的发展以及对不同文化和传统进行认可的需要，导致了普遍性的衰落，从而突显出侧重特定问题的具体场景的必要。［9］（p62）法律具有适应性与稳定性的特点。即便是现在，也并不是所有的法律都具有较明显的“命令”加“制裁”的特征。
对各种社会关系设置不同的调控力度的需要，决定了法律规范的弹性。如果将法律的功能设置为长久地确认权利或事实，法律的调整对象是静态的物或权利，则简单而明确的权利义务的规定足矣。例如，在国内法有关财产权、公民基本权利的规定；在国际法关于国家在地域界限（领土、海洋）的权利的规定。然而，如果法律被作为一种长期的管理和规范体制，法律的调整对象是动态的行为，则不仅要明确权利，规定救济途径，而且需要实施机制。例如，在国内法关于金融监管的规定；在国际法上关于贸易政策的规定。人类已经进入21世纪，在国内社会与国际社会都面临着政府低效或是政府失灵的问题。对于国内社会而言，腐败、社会治安、失业、野蛮执法等社会黑暗面通过网络被迅速扩大，导致民众对政府的信任度持续降低。近几年，日本首相的任期都不足一年，充分暴露出政府在国内社会治理方面面临的问题。
而埃及、利比亚的局势演变之快大有剧变重演之势。任何国家的政府都在警惕国内的不稳定因素。对于国际社会而言，9．11、美伊之战、空袭利比亚、朝核问题等无不反映出国际社会在应对传统与非传统安全威胁上的不足之处。在网络与通讯时代，无政府状态正在以新形式侵蚀着国内和国际。这些问题的解决，从根本上涉及国内和国际两个层面的管理者的重新定位以及管理方式的转变。在国际社会，管理者包括国际组织和条约机制，管理方式主要是国际法。管理方式的转变即法律调整手段的转变。从社会发展的不同时期以及社会问题的解决途径可知，法律在现代社会已经偏重于社会治理的属性。如果基本权利只是受到偶尔的侵犯，司法救济可能是有效的。然而，当侵犯具有长期性，则司法救济就显现出不足。因此，即便是一些传统的私法领域，在近年来也呈现出很强的公法化趋势。其原因是，当权利的反复侵犯使单独的司法救济低效时，制度性的行政救济是必然的选择。②在国际社会，一些领域的国际合作是以成员遵守国际法为前提的，法律所担负的职能主要不在于对违反行为施加制裁，或是对受害者进行救济，而在于维护体制的正常运行。在这些领域，国际法的实施制度获得了较大发展，从而有效促进了国家对国际法的遵守。
奥斯卡•沙赫特尔提出了六种遵守和执行国际法的方式：⑴报告监督机制；⑵帮助激励机制；⑶惩罚机制；⑷非军事行动；⑸军事行动；⑹司法执行。［10］查伊斯在《新》提到了报告和数据收集机制、检查和监督机制、能力建设机制、争端解决机制、政策评审和评估机制等“管理”机制。［11］就这些机制存在及运行的领域而言，通常在环境、人权、知识产权等公约中。许多环境条约包含了实施和遵守审查机制，这些机制通常包括定期收集相关信息（经常是政府部门自我报告），履行审查以及根据新信息调整机制义务的程序等。很多环境条约设有持续性的履行评估机制，如蒙特利尔议定书的机构包括实施委员会、不遵守程序、发展中国家成员多边基金以及各种专家评估组，通过创设这些机制，实现对复杂的规制性义务的遵守的管理。人权条约也采用了类似的评估机制，如联合国人权委员会将其功能界定为“帮助成员国履行《公民权利和政治权利国际公约》下的义务，使其可以获得委员会在检查其他报告中得出的经验，以及与成员国讨论与公约中规定的权利行使有关的各种问题”。［12］这些审查机制，以其非对抗式和前瞻式的方法，在集中监督和促进履行方面发挥作用，因而处于管理理论的中心位置。［13］
四、国际法的新发展：从权利体系到救济机制
几乎大多数法律的演进都是非激进的，总在不经意间。从人类社会的历史维度看，从古代法到现代法的转变，是人类社会从身份到契约、从等级依附到自由民主的明显转折。然而，在特定时期，法律是否取得较大的发展，却总是能引起学者的注意。对于国内法而言，法律的发展是从简单到复杂、从原始到现代、由自力救济向公力救济转变的过程。在这一过程中，法律规则的演进似乎是自然而然的，而法律功能的转变也与社会发展保持着高度一致。国家在不同的社会形态下所担负的职能因而也随之变化。在法律产生的早期，习惯或国家制定的法律主要以“定分止争”为主要目的，确认权利从而维护社会秩序是立法的主要任务，19世纪的资本主义国家两大民法典之所以能在世界范围内广泛传播，其中包含了该特定时期法律的基本功能。进入20世纪以来，科技进步导致以城市为中心的社会形态形成，公共领域逐渐成为国家事务的重心。
经济、行政、邮政、通讯、公路、气象、医院、教育、社会保障等在国家事务中的位置愈来愈突出。经济与行政领域的立法与民事立法并驾齐驱，自由与干预的手段并重。而进入21世纪以来，一方面，公共领域的事务持续增多，国家对该领域的管理和立法继续加强，另一方面，对于私人领域，此前的“自治”式立法逐渐呈现出问题，以“权利”为中心的立法普遍面临着执行难的问题。由此，国家对平等主体之间相互关系的积极干预成为新时期立法的发展趋势，私法的公法化倾向已经越来越明显。其与之前的立法存在着较为明显的不同，突出的表现是在同一法律部门中，公私法出现交融的现象。而不是各行其是，重叠调整。国内法规范内部的执行机制在一些领域已经初现端倪。对于国际法而言，从近代国际法产生到现在，虽然发展时间不过四百年，但国际法制度也经历了与国内法类似的发展历程。只不过由于国际社会的特殊性，国际法规范发展的程度相比国内法要缓慢一些，而且在形式上主要表现为法律形式的改变。
具体表现为从习惯、双边条约、多边条约、管制性条约的转变。早期的国际法以习惯和基本原则为主，这些规范确立了国家的基本权利和义务，也对国际交往的规则做了最基本的规定。在国际法产生的初期，国家利益主要表现在政治和军事为主的安全方面。后来，随着各国及其人民交往的频繁，国家在国际舞台上的作用逐渐由政治和军事职能扩展至经济和社会领域，通过双边条约的方式来规定彼此之间在领土、外交、司法、通商、侨民保护等事项，在18、19世纪以来成为欧洲国家通行的做法。在这一时期，国际法基本上是国家对外政策的工具。19世纪末期以来，一些重大事项需要多国共同参与或协调彼此立场，多边条约逐渐被用于战争、争端解决、国际组织与国际机构等领域，国际法独立于各国外交政策的“本体性”特征开始显现。20世纪中期以后，国家利益由抽象到具体，由政治到经济、社会，由特定阶层利益到多数群体，具体表现为国家安全、公民权利、商业团体利益等。国际法一方面在编纂中逐渐完善传统制度，一方面在经济与社会领域迅速发展出以管制性条约为特征的国际规范。
这些条约在聚合国家利益、凝结国际社会多元结构的过程中发挥了关键性的作用。20世纪末期至今，国际社会面临来自各个领域的挑战，改革传统国际法制度的呼声持续高涨，诸如恐怖主义、海盗、全球环境等国际性问题对国际法提出更高的要求，国际法作为国际社会治理工具的属性日益体现。由此可见，无论是国内法还是国际法，在现代社会，仅有完善的“权利”体系是不够的，“徒法不足以自行”，法律如欲发挥其预定功能，不能仅依赖于外在的“救济”机制，还要依靠内设的“实施”机制。
五、结论
国际法仍处于发展过程中。哈特称国际法为“原始法”。显然，这一提法在有意无意地类比国内法，不符合国际法的特殊属性。并且，当代国际法在很多领域的纵深发展已经形成较为系统的法律体系，这使国际法成为调整和塑造国际关系的重要工具。经历近四百年的发展，今日之国际法已经从关于正义战争学说的探索，走向谋求国际社会合作发展之路。任何制度都要经过产生、发展到相对完善的过程。权利确认———认定违法———提供救济这一过程是法制完善的必经阶段。
关键词：金融生态；金融综合化经营；法律机制
中图分类号：DF438文献标识码：A
金融生态作为对金融的一种拟生化概括，涵括了金融运行的一系列环境要素，包括宏观经济环境、法律环境、信用环境、市场环境等
[注：金融生态，是指金融与其环境之间相互关系的总和，是各种金融组织为了生存和发展，与其生存环境之间及内部金融组织相互之间在长期的密切联系和相互作用过程中，通过分工、合作所形成的具有一定结构特征、执行一定功能作用的动态平衡系统。参见徐诺金：“论我国的金融生态问题”，载于《金融研究》2005年第2期。]。在金融生态的诸要素中，法律制度是最核心和最基础的金融生态环境构成要素，影响着金融交易主体对利益和风险的分配路径的选择。
金融综合化经营作为银行业、证券业、保险业、信托业等金融业之间实行跨业经营的一种金融制度或经营模式，是金融全球一体化和金融自由化趋势的要求，深刻改变着金融业的生态环境，亦由此滋生新的金融风险，使得金融生态的动态平衡系统失序。
金融综合化经营和谐生态环境的基础与核心是法律机制的构建，以及构建后的法律对金融综合化经营生态环境的有效性及适应性。
一、法律影响金融生态的不同视角解读
视角一：新制度经济学
新制度经济学以制度作为其研究对象的经济理论，以交易成本为核心范畴，分析和研究制度性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志。根据制度经济学的研究成果，法律制度直接影响金融生态。首先，法律制度是金融生态的基础与核心环境；其次，法律制度决定金融活动的交易费用；第三，法律制度的良性与否会明显改变金融主体的预期。
视角二：法律经济学
法律经济学以个人理性作为其研究方法基础，以经济学的效率作为核心概念，以成本――收益及收益最大化方法作为基本衡量标准，认为所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上发挥着分配稀缺资源的作用。法律经济学强调法律制度的“效益”，即法律规则的制定和执行都要以资源的有效配置和利用，即效率最大化为目的。根据法律经济学的研究成果，首先，法律制度是制约或改善金融生态的基础及核心要素，在金融生态体系中，法律环境对金融生态主体的行为及运行情况具有至关重要的影响；其次，法律制度的存在之所以必要，关键在于它能节约金融交易成本。不同的法律制度下，交易成本的高低不同；第三，法律应该明确界定和维护金融主体的权利，使社会资源配置达到最优点；第四，法律制度环境直接界定了金融主体的可能收益和成本，从而决定了金融主体作出各种行为的可能性。
视角三：法与金融学
法与金融学是法律经济学在金融学领域的运用和发展，属于法律经济学研究的前沿分支领域。它应用金融经济学方法分析和探究法律和金融的关系、法律制度对金融体系的形成、金融体系配置资源的效率的影响[注：法律金融学在金融法律制度领域已经取得的成就可以分成两个层面：一是宏观法律金融学，即研究法律和金融的关系、法律起源、法律移植与金融发展、法系与金融发展、司法效率与金融发展，投资者保护、债权保护与金融发展等问题；二是微观法律金融学，即研究法律与企业融资成本，法律体制的质量与企业所有权和企业规模，投资者保护与企业公司治理、公司价值等问题。参见曾康霖，余保福：“法律与金融发展”，载于《经济学动态》，2005年第6期。]。
法与金融学的研究认为，不同的法律体系对投资者的保护程度不同导致了金融体系的发展和金融结构的特征存在差异。这一代表性研究的共同分析逻辑在于：一国金融结构与金融体系的形成事实上受到该国法律体系的制约。法律的完善程度决定了金融主体的权利保护，决定了金融体制的差异。研究指出，评价一国金融环境与金融法律的相关性，仅研究正式法律条文是不够的，应关注正式法律和非正式规则之间的相互影响[注：最早提出法律制度对金融发展有重要影响的是La Porla，Lopez-de-Silanes，Shleifer和Vishny(简称LLSV)。LLSV以投资者保护、法律起源与金融的关系为研究出发点，对49个国家样本进行研究，分析了在不同法律体系下这些指标与公司治理和企业融资结构之间的关系。研究显示，国家间金融结构的差别在某种程度上可以归结为法律模式的不同，正是国家的法律体系，形成了金融模式的基础。对法律起源的划分有助于解释金融机构、证券市场和产权保护程度的不同。See La Porla．R.．Lopez-de-Silanes．F．Shleifer．A．Vishny．R．W, Law and Finance, Journal of Political Economy, 1998,106, P1113-1155。]。
二、金融综合化经营生态环境的格局与风险的形成
金融综合化经营是银行业、证券业、保险业、信托业等金融业之间实行跨业经营的一种金融制度或经营模式。综合经营下的不同类型的金融机构之间可实现金融业务的相互交叉、渗透和融合，如银行、保险、证券、期货、信托机构等都可以相互进入对方业务领域甚至非金融领域，进行业务多元化经营。
综合经营下的金融主体及金融行为的急剧变化，金融传统的业务界限和行业分工日渐模糊，以及随之产生的金融风险及金融监管模式的变化，深刻而广泛地改变着中国的金融生态环境：
一是金融综合化经营的环境要素对金融生态主体产生不同的环境约束和选择空间，随着环境条件的变化，金融生态主体随之作出相应的行为调整。金融市场多层次和主体多元化的趋势日益明显，金融市场多元主体之间相互依存、相互制衡的程度正在加深。中国金融业从分业经营走向综合化经营的演变中出现的多元主体或组织模式主要有：由非银行金融机构形成的金融控股公司、由国有商业银行或股份制商业银行独资或合资成立的金融控股公司，由实业公司直接参股、控股两个或两个以上行业所形成的金融控股公司，形成多重利益博弈格局［1］。
二是在金融综合化经营的不同环境条件中，产生不同的金融主体的行为特征，最终形成不同的金融生态样态。综合化经营下，金融市场多层次的趋势、金融行为的相互交叉渗透日益明显，大量涌现跨市场、跨行业金融行为，如金融跨行业、跨部门经营，金融业务组合交叉。银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具。
金融综合化经营在深刻改变着金融生态环境的同时，亦由此滋生新的金融风险，金融跨行业、跨部门经营，金融业务组合交叉，关联交易增多，引起风险传递和风险聚集等金融综合化经营等风险。随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融生态稳定的新的因素［2］。
综合化经营已成中国金融业的大势。在金融业缺乏相关行业指引和法律规制不健全的情况下，金融综合化经营是传递、放大金融风险的主要途径之一，可能形成金融垄断、传递风险甚至引发金融危机。
总结与反思我国金融综合化经营生态环境的法律制度存在的重大局限，探讨完善我国金融综合化经营谐生态环境的法律预控体系，已是当务之急。
三、金融综合化经营生态环境之法律制度存在的问题辨析
（一）现行法律制度的薄弱，是金融综合化经营生态环境自发调节机制失序的重要原因。
中国金融法制建设虽已取得较大成就，建立了以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》等以规范金融主体、金融行为、金融监管为主要内容的基本金融法律制度，但现有的金融法律制度在相当程度上尚未实现体系化，大量的金融法律仍属于框架性文件，缺乏可操作性的具体规则指引。面对综合化经营下金融机构组织形态、金融模式及金融工具的变革与创新，现行的金融法律制度已经难以适应金融综合化经营生态环境的需要。
1相对于金融综合化经营风险的多元复杂样态，我国金融法律缺乏对金融综合化经营和监管的清晰界定，国内相关法律制度显得比较薄弱。
尽管我国目前对于金融综合化经营风险已有初步的法律规制，但尚未能形成全面的、专门的法律规制体系，相关立法存在较多真空，法律规则较笼统，缺乏具体的衡量标准和相关的法律解释，这不仅使金融综合化经营的相关概念非常模糊，而且也削弱了监管的实效性［3］。
2市场准入方面，法律设置了高门槛，尤其是对不同所有制的金融主体采取歧视性态度，使非公有制的金融主体发育很不健全，金融生态主体的多元化和生命力受到严重影响。市场退出方面，至今没有一部符合市场化要求的完整法律制度，因而在实际操作中，金融机构依然难以按市场化要求实施市场退出。
3维系金融综合化经营风险控制系统的，是比较零散、相对陈旧、执行力差的规章制度，而不是动力充足、传导有效、运作良好的控制机制，与金融综合化经营风险控制需要和外部风险监管要求相距甚远。
一是跨市场、跨行业金融行为的规范不完备。目前跨市场、跨行业的金融风险增加正成为影响中国金融体系稳定的新因素，法律制度对新的金融主体和金融业务未能及时进行规范，如对金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定；对综合化经营趋势下金融集团内、外部信息的不完全性，缺乏信息披露制度；对综合化经营下金融集团内部交易的风险传播，缺乏限制性的“防火墙”制度；对综合化经营趋势下金融集团各子公司和不同业务之间的利益冲突，缺乏市场性的原则与约束。法律制度的阙如与不完备，使潜在的金融风险必然加大，并极易在不同金融市场之间传播扩散。
二是没有明确及时矫正措施，市场风险得不到及时处置，金融机构出了问题由中央银行实施救助，导致金融机构的预算约束机制软化，使得金融资源没有得到有效、合理使用。
4欠缺有效的金融监管机制。我国金融监管机构的监管水平较低，监管机构之间的协调合作机制尚无法律规范，监管机构之间的合作有待加强。大量的监管法规渊源是行政规章和部门立法，在立法中过分强调部门利益和监管权力，对监管主体监管职权的规定过于原则和宽泛化，监管权力的运作缺乏有效监督，缺乏严格的问责制度。
（二）正式制度与非正式制度的冲突，使金融综合化经营生态环境的有效性和适应性失衡［4］。
按照新制度经济学的观点，制度是约束人们行为及其相互关系的一套行为规则。它包括正式制度和非正式制度。正式制度是指人们有意识创造出来并以正式方式加以确立的成文规则，包括宪法、成文法、正式合约等。非正式制度则是指在人们长期的社会交往中逐步形成，并得到社会认可的一系列约束，包括价值信念、伦理道德、文化传统、风俗习惯、意识形态等。
金融生态环境作为一套界定金融生态主体的选择空间、影响和约束其选择行为的制度结构，分为硬环境（正式制度）和软环境（非正式制度）。作为金融生态环境中的最基础和最核心要素的金融法律生态环境，亦分为显性法律制度（正式制度）与隐性法律制度（非正式制度）。金融法律制度依赖的基础是正式制度和非正式制度安排的成熟程度。正式制度安排从总体上看是对非正式制度安排的理性肯定，非正式制度安排的私人非理性又从微观上逐渐地排斥和否定正式制度安排的社会理性，二者之间总是存在着理性与非理性的制度博弈。
正式法律制度对金融市场潜规则的回避与不回应，正式制度与非正式制度的冲突，使得现行金融法律制度的运行缺乏多元化和开放性，从而使金融综合化经营生态环境的有效性和适应性失衡。
新制度经济学和法律经济学的研究指出，法律制度的供给要与社会对法律的有效需求相一致，越能采用满足市场交易或符合市场主体行为模式的方式来制定规则，人们信仰和遵守法律的可能性就越大。换言之，正式制度越能与非正式制度处于兼容而非冲突的态势与格局，制度的运行越显现出对环境的有效性与适应性。
（三）法律规则运作的低效与及时反馈机制的缺乏，破坏了金融综合化经营生态环境的生命性与竞争性机制。
法律制度的完善与否，除具体规则的构建外，关键是构建后的法律对金融生态环境的有效性、适应性与生命性。
有学者借助生态理念思考金融法制功能，提出金融法律生态分析方法，包括：从生态的有机性看法律结构的适用性，从生态的系统性看法律的完整性，从生态的灵敏性看执法的有效性，从生态的自组织性看法律的秩序性。这一分析进路为构建和谐金融生态提供了新的视角和理念[注：
作为最核心和最基础金融生态环境构成要素的法律制度，本身亦是一个自足的生态环境，可从适用性、完整性、有效性及秩序性等角度进行考量。参见李晓西：“借助生态理念来思考金融法制环境的功能”，载于《金融管理与研究》，2006年第4期。]。
目前，中国金融法律的运作或执行效果极不理想，刚性有余而弹性不足，亦徒损法律权威。此外，法律的超级稳定造成法律对金融市场动态缺乏及时反馈机制，损害了金融市场的可预期性，亦催生了大量的体制性违法违规行为。法律的适用性与执法的有效性处于低效状态，破坏了金融综合化经营生态环境的生命性与竞争性机制。
（四）完善金融综合化经营和谐生态环境之法律构建
面对金融全球一体化和金融自由化示范和牵引效应下的中国金融综合化经营，中国现行金融法律制度面临着较严峻的挑战，亟需制度方面的完善与创新。
中国金融综合化经营和谐生态环境法治框架的构建，亟需关注三大问题：一是具体金融法律制度的构建，二是金融法律制度变迁背后的路径依赖与约束条件，三是中国的正式金融法律、可选择的制度安排与非正式规则的兼容。
1完善具体法律制度的构建，为金融综合化经营生态环境提供坚实的制度保障。
金融综合化经营风险防范的价值目标不是静止的、单一的，而是一个动态的、由多要素构成的有机组合的体系，是多元目标的冲突和协调统一。金融综合化经营风险防范法律规制包括四大子系统：立法规制、政府监管、内控机制、行业自律，实现其动态平衡是金融综合化经营风险防范法律规制的关键。因而，应从立法规制、政府监管、内控机制、行业自律四个层面构建中国金融综合化经营风险防范全方位、全流程的法律预控体系。
(1) 立法规制
一是金融综合化经营平台（主体）的法律设计，重点是金融控股集团，包括外资金融集团在我国构建综合经营架构的风险防范的法律机制。学界和业界的主流观点倾向于认为，遵守子公司准则并和资本市场良性互动的金融控股公司将是中国金融走向综合化经营的主流模式。我国当前阶段应以建立金融控股公司监管法律制度为起点，逐步引导金融集团化和金融业务综合经营稳步发展。应通过监管法律制度的建立，将金融控股公司及其各金融性子公司正式纳入监管视野，设定各机构和业务的监管标准和监管规则，将对现有金融集团的监管机制演变成普遍适用的规则，构建起完善的金融集团法律制度。
二是跨市场风险传递渠道及法律屏蔽机制，重点是跨业经营的风险控制，关键是建立科学有效的金融风险“防火墙”制度，设置竞业禁止、信息隔离、交易限制等风险控制制度，防止集团内部子公司利益输送和风险传递，有效隔离风险并防止风险传播。
三是金融反垄断规制。金融业的综合经营试点极易出现行政主导金融综合化经营的局面，容易限制和挤压专业化经营金融机构的生存、发展空间。因而，应建立以金融反垄断为核心的金融竞争政策平台，以保护金融消费者与金融效率的博弈均衡为价值取向，借鉴域外金融反垄断规制立法例，合法有效地约束诸如协议卡特尔、市场力滥用等金融反竞争行为，完善金融竞争的生态环境。
(2) 政府监管
金融交易结构日趋复杂，各金融机构和金融市场之间相互依赖程度增大，越来越多的金融机构突破了传统业务领域，银行业、证券业与保险业的相互渗透愈加普遍，综合化经营和金融创新的发展对传统的监管体制构成严峻挑战，促使传统的监管理念和模式发生重大转变。如何创设适应金融综合化经营的法律监管机制，实现中国金融监管的现代化成为亟待解决的问题。金融监管模式的优化有赖于金融监管理念、监管方式、监管协调机制的现代化转变［5］。
金融监管理念的转变。将金融安全与效率并重，着眼于两者间的平衡；强调适当监管与动态监管；肯定金融监管对消除金融垄断、信息不对称、负外部性等市场失灵方面的功能的同时，亦要防止政府“监管失灵”，避免监管职权滥用或监管缺位。
金融监管方式的转变。中国的金融监管正由传统的机构性监管、合规性监管、准入性监管向功能性监管、风险性监管、持续性监管转变，应建立和完善独立监管与问责制度，进一步落实监管责任。同时，在银行、证券、保险的分业监管的基础上形成监管合力，构建高效的监管协调机制。加强部门间的信息共享和协调合作，建立监管机构之间的信息交流和共享机制，强化合力监管。
金融监管国际化协作的转变。在金融全球化的趋势下，金融监管需要各国金融监管机构间的配合。应实现监管信息的共享，确定母国与东道国金融监管机构的各自监管重点，建立母国与东道国金融监管机构的合作机制。
(3) 内控机制
为了有效控制金融综合化经营的风险，金融机构应在以下方面完善内控机制：一是建立有效的公司治理结构；二是完善风险识别和评估，明确风险监控重点。金融控股公司应建立具体业务、子公司和控股公司等三层风险控制体系，明确每一项业务的操作特征、每一个环节的风险分布、关键风险点，将关联交易风险、双重财务杠杆风险和利益冲突风险作为监控重点，建立“金融防火墙”制度；三是健全内控及问责制度精确的风险管理流程。
(4) 行业自律
金融行业自律管理已成为许多国家和地区金融监管体系的重要组成部分,国际金融监管的经验表明，行业自律是金融监管的重要辅助力量。作为自我约束的柔性监管，行业自律有助于弥补刚性的金融执法和司法的的对抗性所产生的种种弊端。应强化商业银行、券商和上市公司等金融主体在建立完善的良好的法人治理结构方面的机制，强化银行业协会、证券业协会等中介组织在行业自律管理中的作用，使刚性的金融市场执法与柔性的行业自律应保持妥当的平衡，形成自律和他律相互平衡、相互制约的格局。
2重视金融法律制度的路径依赖、约束条件与本土化选择，为金融综合化经营生态环境的自调性创造良好的外部环境。
中国目前金融改革的结构性难题大多都同时涉及法律和金融两方面问题，中国当前亦正在积极推进金融法律制度的系统化构建。但中国的社会政治结构、金融体制、法制文化深深地影响着金融主体的行为范式，影响着中国的金融法律构建。
对法律规则的运行方式及变迁路径仅作逻辑上的推理和理论上的论证是片面的，必须关注中国金融综合化经营风险防范法律制度的路径依赖与约束条件。一是传统体制所遗留下来的计划权利运作背景和政治功能前置的金融功能定位、行政权力的庞大性、广泛性、深入性将长期继续影响中国的金融及金融法律领域；二是中国历史上长期演进中形成的以儒家伦理和关系本位的社会结构及其在此基础上形成的“特殊主义的信任结构”亦深深地影响着金融主体的行为范式。这两个变量互为因果，使中国金融制度变迁呈现出强烈的“路径依赖”特征。因此，应该对中国的非正式规则和文化传统进行研究，也就是对中国金融发展的约束条件进行研究，对中国金融市场所倚重的政治结构和社会结构作一揭示，只有如此，才能构建一个本土化的金融监管和法治框架。由于约束条件的限制，金融制度改革应在一个较长的时间序列中展开，先易后难，渐进转轨，尽量选择那些能够和现有制度结构相容的制度来移植。同时，应合理配置执法资源，内化违法违规成本，并注意综合运用和解、协调、仲裁等非诉讼程序，在法律的刚性和弹性之间保持妥当的平衡［6］。
3改善金融法律制度变迁中的法律博弈均衡，为金融综合化经营生态环境构建和谐的生态调节机制。
世界主流国家的不同金融生态的共生多均衡状态存在，正是各国对应于市场的不完美性和各国历史的不同路径而形成的局面。
中国的金融综合化经营是向市场主导型的英美模式，是向银行主导型的德日模式演变，还是继续沿着目前自成一体的模式演进？这必定是各种力量博弈的结果，也是经济与金融相互之间动态演化的结果。通过银行系统和金融市场之间的制度性竞争，通过各种力量博弈，通过经济与金融相互之间的动态演化，最终让实践来在市场竞争和制度变革中逐步认识和选择适合中国实际的金融综合化经营模式[注：
对于中国金融综合化经营的路径选择，学界存在分歧，有观点认为中国金融系统是向市场主导型演进，另有观点则认为目前的中国金融系统呈现出政府――中介混合主导型路径的特征，今后更大的可能是在这一路径上深化演进。参见李湛、陆磊：“分业向综合演进：金融中介转型路径”，载于《农村金融研究》2006年第7期。]。
目前中国金融法律制度的变迁仍然是政府在起决定性作用，但显然政府已经不是金融法律制度变迁的唯一力量。中国金融市场的发展，从一开始就具有强烈的自上而下的制度设计特征，但过多的自上而下的影响和不合理的制度安排，反而会在一定程度阻碍市场的发展。因此，在建设中国金融市场的过程中，要充分尊重市场，尊重市场发展的规律，要把自上而下的制度设计和自下而上的博弈均衡有机地结合起来[注：
See Franklin Allen．Jun Qian．Meijun Qian，Law, finance, and economic growth in china，Journal of Financial Economic，2005，（7）．]。
构建中国金融生态环境的法律制度，要避免落入制度理性的陷阱，应从非均衡的、演化的、系统的视角研究金融法律制度变迁。对于中国的金融法律制度变迁来说，市场自生自发的扩展使金融制度被设计的成分逐渐弱化，自我实施程度逐渐加强。金融法律制度构建的成功与否，较大程度上取决于它与共同体内部的非正式规则约束的兼容性[注：制度演化分析范式认为，任何制度创新在正式制度层面的建构性变迁都会被非正式制度的变迁和演化所约束，一种正式制度的成功与否，较大程度上取决于它与共同体内部的非正式规则约束的兼容性。因而，需要进一步思考正式制度演化建构和非正式制度演化各自的内部机制，以及二者相互契合的作用机理。比如非正式制度的演进以及文化、价值观、认知模式等因素扰动正式制度变迁，可能导致制度变迁从理性设计的轨迹发生偏离，偏离的方向会如何演化以及对偏离的控制实施等。参见顾自安：“转轨背景下制度分析的理论转向”，载于《经济评论》2006年第3期。]。
非正规金融规则在中国金融法律制度变迁进程中至关重要，其产生和发展具有明显的制度变迁的导向作用。金融法律在正式制度层面的建构性变迁亦被非正式制度的变迁和演化所约束。因而，在一定意义上，中国的金融法律制度变迁，本身就是从非正规金融制度逐步向正规制度演化的过程。
金融法律制度的构建，应正视而不回避金融市场潜规则，对本土潜规则做出妥当的回应， 从制度与技术层面构建金融综合化经营和谐生态的法律环境。JS
参考文献：
［1］夏斌．金融控股公司研究［M］．北京：中国金融出版社，2001：98．
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Study on Legal System of Financial ComprehensiveOperation Ecoenvironment
TAN Lirong
(School of Law, Southwestern University of Finance and Economics, Chengdu 610074，China)
