时间：2023-06-07 09:21:28
一、道德与法律的学理含义：
（一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
（二）与道德密切相关的法律的含义。
没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
结合中国国情，我国法律与道德的现状：
1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。
4.道德的状况制约立法的发展。
5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
6.道德有助于弥补法律调整的真空。
7.法必须以道德作为价值基础。
8.法是传播道德的有效手段。
二、道德与法律的辩证关系
（一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。
4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
（二）道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：
1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。［1］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用
。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
三、法律与道德现实中的矛盾与带给我们的启示
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律-外界的、积极的命令-强迫规定的要求-相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［2］为了说明这一问题请先看下面一则案例：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［3］这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准﹖如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍﹖美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［4］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则﹖
（二）带给我们的启示
通过以上对道德与法律关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
1.情法冲突-法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制社会规范则可以其主观性调整新生的行为现象。这就是一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［5］但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体现上做出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。
2.儒家伦理-道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3.中庸之道-法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。
法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生’者，应当是公共道德”，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。
法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道，破坏它意味着赋予自己以法律责任，其后果必定是不利的，不利是每个人所不希望的。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。”即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用，否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以，初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征，但道德固有的优点并未因此而被抛弃，赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的，而事实也的确如此。所以，初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”的论调是不无道理的。
四、道德与法律冲突与亲合
法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争，并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突，只要不同利益个体或群体的存在。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强，它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律，并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性，并克服了它固有的缺陷，它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面-冲突。
法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。”从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。
这种在价值冲突支配下的社会现象，由于失去了一元化价值体系，并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此，它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质经济生活条件和同一的利益关系。而在现代社会中，这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前，利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现，从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此，价值冲突是不可避免的。
当然，我们还应看到：虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”，但是从总体而言，并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反，冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言，这种斗争是一个不断自我否
定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的自然法则，也是“适者生存”原则支配下的自我净化。
法律和道德作为两种不同的社会调整手段，在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显，并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的内容而言，一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时，它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的，而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行，……相反，道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。”所以，如果这种失去道德基础的法律规范，仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时，危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲，是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准，而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。
另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范，已被立法者规定在法典中，并且由司法者在个案中不断适用，而被广大的民众所接受时，这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域，从而形成体现这些价值观念的道德规范，继而充实道德范畴。然而，法律规范是人为确定的，而道德规范的扩张难以把握。所以，如果司法者在个案处理中，依旧使用严格的法定主义，而全然不顾及道德性原则时，冲突就在所难免，混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础-物质生活条件和利益关系。
再则，如果道德规则仍旧存在，但与此相适应的法律改变或者废止，那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来，甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护，人们可能为了自己的私人利益，而经常地损害他人的、公共的利益，破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展，那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现时尚有民众指责此等破坏行为，但随着时间的推移和行为的重复出现，会麻木人的道德精神的感应力，从而不在关注这样司空见惯的事。可见，“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变，但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。”
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”
当然这并非说法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律产生于道德，是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体，法律有赖于道德的存在，但又是独立自主的，不完全依附于道德规范；另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范，不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上，道德支撑着法律制度的建立，维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下，与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。
法律规范之所以为广大的民众所遵守，不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力，即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则，并且民众相信它的正确性，合理性以及正义性，即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现，也需通过人的内心感受和道德准则的衡量，“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权就不能建立起来。”因为并非所有的法律都具有强制力，法律也并不总是合理、正义的。
同时，法律建构和维持社会秩序这一重要的作用以及其他的功能也往往通过道德作用得以实现。而且法律作用的实现的最好途径是法律规范的价值通过长时期的社会实践使其内化为人类的道德信念，在人们普遍接受后形成一种思维定势。并且用这种思维定势支配各自的行为，由于这种思维定势既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行为也将符合法律和道德。那么法律调整社会的最终目的就达到了，它的作用也就实现了。道理很简单，在这种情况下，遵守道德和法律双重规制的行为，其必定沿着社会关系发展的方向实行，而不是去破坏它。
五、道德评价与法律评价
道德评价，是指对一个事件、一种行为是否违法，是否犯罪，不是用法律作标准，而是以道德做为判断标准。如果将道德评价运用在执法和司法过程中，它隐瞒着这样一个不言却潜在的公式，即：凡是违反道德的，也就违反法律的，因此，一切以道德为判断依据，而取消了作为法定判断标准的法律标准，这对实现法治是极其有害的。由于一个社会的道德观念是分层次的，个体化的，有“高”、“低”之分的，因此，很难有一个统一的道德标准来作为评价依据。于是，对于一个有“高”道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，要实际判决中会出现误判无辜，或者加重其当事人的法责或罚则。这都是由于失去了一个客观的，基本的法律的标准所产生的。
法律评价是一种普遍性标准的评价，因为本身是一种普遍性的平等性的要求。法律对待社会成员不能分层次即区别对待，即法律不能对一部分人提出一种权利和义务要求标准，而对另一部分人提出另外一种权利和义务要求标准。法律应平等地普遍地统一地适用于一切人，并且它的标准是法定的，客观的，而不是随意的，个体化的；而道德评价是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价。虽然有一种公认的社会道德观念和标准，但在具体的司法判决中，道德评价则往往成为个体化的、而非社会性，因为是具体的，一个一个的法官在判决案件中，而不是整个社会在判决案件虽然法官在代表社会判决案件。如果法官在判决案件中，以道德评价作标准，那势必是审理每个案件的具体的法官所认定、所接受的道德观念和标准，而不是社会公认的道德观念和标准尽管在内容上，法官所认定、所接受的道德观念只能同公认的社会道德观念相吻合，但它在形式上是个体化的，这种形式上的个体化最能发挥作用和产生实际效果的。司法判决的这样一种性质和特点决定了最后起作用的必然是一种个体化了的道德评价即使有这样一种社会性的道德评价机制，也是我们所不赞同的。这种个体化的评价机制很难不出现主观性、随意性和专断性，最后有可能导向一种新形式的“人治”—即法律形式外衣下的人治。因此道德评价如果在司法、执法中普遍运用，就将潜在在存在着将司法判决变成法官个人意志的“司法人治”的可能性。而法律评价机制坚持的法律标准、依法司法等，导向的是“司法法治”，它同法治的要求相吻合。
法律是一个社会最基本的道德要求，为社会成员普遍认同、接受并通过一定程序法定化了的道德标准，它是维持一个社会生活正常运转的道德准则。法律是为社会普遍成员制定的行动准则，它照顾和反映了普遍社会成员的基本道德要求。>
注：
［1］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361—365。
［2］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京：三联书店，1956，P11。
［3］转引自刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题［J］，法治与社会发展，1998，1。
［4］参见［美］德沃金：法律帝国［M］，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996，14—19。
［5］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东：山东人民出版社，2001。
一、 法律的原初状态
法律作为规范人类行为的一般准则，并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。它的产生由其自身的社会轨迹。按马克思的观点，法是阶级的产物，是阶级社会特有的社会现象，是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的，它本身就是人类历史特定阶段的产物。在原始社会中，生活在一种低下且和谐状态中的人类，对于现代意义上的法律需求是不存在的。所以并没有适合它的空间。因此，我们不得不设问：在那时是什么使人类社会保持一种和谐的状态，即使它很低下？人与人之间的利益关系由“谁”在支配，它又是如何支配的？而当人类进入阶级社会时，那种原始的和谐的社会体系怎么会崩溃，即使它在慢慢地脱离低下？这时的利益关系又是由“谁”来统协的，并是如何统协的？
当古猿进化成原始人，古猿群成为原始人社会，并且各自为生存而“奋斗”时，他们就深深地烙印着利益分层（利益分层是这样一种体系结构：利益具有不同性，不同的利益具有主次，高低，大小之分。因此，按照一定利益标准可形成一个阶梯状的结构，在这个结构中，人类的利益趋向总是从高到低，从主至次，从大由小的。也就是说人类在选择利益时是经过理性思考的功利选择。）每个人、每个群体都存在着各自的不同利益，即使尚未呈现出明显的外部特征，利益差别依然是实在。由于原始人自身固有的缺陷和自然条件地恶劣，造成生产力极端的低下，以至于个人无法独自生存。因此他们在本能运动的驱使下认识到“由于社会合作有可能使所有的人比任何孤军奋斗的人过上更好的生活” 所以，不同的人就不得不谋求联合，走共同生存地道路。并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。虽然人类为着同一的最高利益而暂时地基本一致，但是利益的不同性永远存在，也就意味着利益分层仍旧发生着作用。即使在被最根本且最高利益所掩盖和压制的它，依旧是不安分的。所以，同样会产生矛盾，发生冲突。产生的问题需要解决，而不是任由它自然的随意放肆。因此，就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下，并根基于当时最高利益下的原始的朴素道德观念，在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命，充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 这种朴素的道德观念一直在“努力而勤奋的”工作着。在整个原始社会期间人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规” 维系着一种自然和谐的社会状态，使其不断地进化发展。即使战争这一极端的纠纷争执方式的实际运用也是道德观念支配下发生的。
原始的道德观念形成了一套基本一致的利益分配方式，同时又规定了对社会合作所产生之利益负担恰当的分配原则。虽然普遍而原始的道德观念由社会需求产生并以其自身的规律运作，但这主要不靠外在的物理性强制才被当时的社会中的人所遵循。而是人类对道德的认同，一种内在的信念，对美好生活的普遍追求。“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。” 而“共同的伦理准则有利于增强社会的聚合力，增强社会的稳定性。” 一个稳定且团结的人类社会显然是有利于人的生存发展，故而拥有正义、勇敢、刚毅、善良秉性的个人有十分充足的理由相信他人也是按照这种基本的体制实施行为，因而也愿意让自己容入整个社会。保持着一种平和的心态生活于和谐的道德社会，也使利益的道德协调趋向于一致，不至于过分的动荡。
在普遍道德观念约束下的人类行为，并非完美无缺，更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的，并且可以不时地变换结构。所以在偶然地极不稳定的情况下，有可能并且事实是：人的自我约束是如此薄弱，以至于也会破坏道德原则。那种“在低级野蛮社会中，人类的较高的属性便已经开始表现出来了。个人的尊严、语言的流利、宗教的感情、以及正直、刚毅和勇敢已开始成为其性格的共同特点。” 的相反面也不时地出现。这种不确定而且不稳定的内在心理促使道德原则去寻找一些外在的非物理性力量加以补救，并且成为它的一部分。氏族领袖的威信，普遍的社会压力，对死亡的恐惧等都在这方面发挥着他们的作用。由此可见，道德手段并非完美无缺，其本身的固有缺陷也显而易见，因此，外在的补救是不容置疑的。但我们也不可否认的是：在原始社会中，它确实是一种行之有效的规则体系，整个原始社会和谐的秩序是建立在这样一种规则体系之上的。因此，称它为“原始法”是毫不过分的。
然而秩序的荣耀并非是永恒的。人类自身的和社会的进化使我们更多、更好的认识自己和自然以及社会，并逐步地改变自我并“驾驭”起它们。因此，生产力的发展在所难免，自然环境也得到了改善。人类生存受到威胁的程度在渐渐地降低，利益分层体系的结构在发生着变化。生存作为最高利益的地位被人类追求以生存为基础的个人美好生活所取代。因此，原本统一于原始道德观念下的联合体也在逐步的分化。经过三次社会大分工的洗礼，个体作为独立的生产者最终形成，从而加速利益分层结构的再变化，导致原始道德规范体系的最终瓦解。因为它无法抵抗住在剩余物质增长并被氏族贵族占有进而私有化情况下所孳生的物欲、情欲、贪欲等私欲的攻击。在此我们不得不佩服马克思先生深邃的洞察力：私有财产给予人类心灵以巨大影响，并引起了人们性格的新特点的出现；它在英雄的野蛮人中已成为强有力的嗜欲了。确实，被恩格斯称为“最神圣的氏族法规”的道德规范体系在那些新生的人类性格特点面前是那么的弱不禁风，以致于一吹即到。这种在同一形式下的非实质一致的社会意识冲突被最终决定性的激化了，从而导致了冲突双方的公然的激烈的对抗，以致于原有社会制度的彻底崩溃。无怪乎恩格斯先生论道：一种离开古代氏族社会的纯朴道德高峰的堕落的势力所打破的最卑下的利益、庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺——揭开了新的、文明的阶级社会；最卑鄙的手段——偷窃、暴力、欺诈、背信——毁坏了古老的没有阶级的氏族制度，把它引向崩溃。
当然，某种制度的隐退并不意味着制度的死亡，某种调整手段的弱化也非调整的失败。相反，历史的规律是，将出现更有利、更符合新社会的制度或调整手段保证社会的延续和发展。而这种或这些新的制度应该是承继了旧制度的某些合理特点，并创造性的带有新特征的，从而能够建构起新的社会结构体系。
在利益向着多元化发展时，利益分层的内容在不断的充实并且结构在反复的调整，因此，众多的道德观念也在这种情况下分化出来，产生了同一规范体系下的矛盾——道德冲突。但是它们却无力以约束自身来调整其自身的矛盾。因为道德的自我约束力并不足以把已产生的人类私欲抑制在合理的范围内。相反，这种不合时宜的手段因其固有的缺陷而放纵了人类的私欲。在“纯朴的道德高峰”已不复存在的情况下，那些已融入道德的外部非物理性强制方式，由于过多的依赖于道德原则，也逐渐失效。因此，在此起彼伏的道德冲突下，为了存续一个相对稳定的有利于人类生存发展的社会，势必需要一种新的能够克服道德固有缺陷的有效制度。
历史选择了法律，法律在这一契机下最终伴随着私有而来，并进入人类生活的各个领域，展示着它巨大的优越性和顽强的战斗力。“只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需基本秩序时，法律的产生才成为必需和可能。” 进而法律成了道德冲突的协调者，是社会在一定历史发展阶段的产物，并且维护着它产生后的社会秩序。当这个社会的自我运行或调控陷入到极端地不可解决地道德“陷阱”中，并不断地分裂出不可调和的利益冲突和道德冲突，同时又不能有效地摆脱这些冲突时，为了这些冲突不至于在无谓的斗争中把自我和整个社会毁灭，更为了这个社会在由表及里的层次上保持相对的和谐状态，就设置了一种表面上临驾于社会，实质融于社会的强大力量，这就是法律。它最基本的作用是缓和冲突并把冲突保持在秩序允许的范围内。
可见，法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生’者，应当是公共道德” ，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。
法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道，破坏它意味着赋予自己以法律责任，其后果必定是不利的，不利是每个人所不希望的。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。” 即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用，否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以，初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征，但道德固有的优点并未因此而被抛弃，赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的，而事实也的确如此。所以，初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。” 的论调是不无道理的。
二、矛盾的运动——冲突与亲合
法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争，并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突，只要不同利益个体或群体的存在。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强，它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律，并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性，并克服了它固有的缺陷，它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面——冲突。
法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。” 从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。
这种在价值冲突支配下的社会现象，由于失去了一元化价值体系，并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此，它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质经济生活条件和同一的利益关系。而在现代性社会中，这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前，利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现，从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此，价值冲突是不可避免的。
当然，我们还应看到：虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”，但是从总体而言，并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反，冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言，这种斗争是一个不断自我否定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的自然法则，也是“适者生存”原则支配下的自我净化。
法律和道德作为两种不同的社会调整手段，在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显，并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的内容而言，一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时，它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的，而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行，……相反，道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。” 所以，如果这种失去道德基础的法律规范，仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时，危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲，是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准，而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。
另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范，已被立法者规定在法典中，并且由司法者在个案中不断适用，而被广大的民众所接受时，这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域，从而形成体现这些价值观念的道德规范，继而充实道德范畴。然而，法律规范是人为确定的，而道德规范的扩张难以把握。所以，如果司法者在个案处理中，依旧使用严格的法定主义，而全然不顾及道德性原则时，冲突就在所难免，混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础——物质生活条件和利益关系。
再则，如果道德规则仍旧存在，但与此相适应的法律改变或者废止，那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来，甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护，人们可能为了自己的私人利益，而经常地损害他人的、公共的利益，破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展，那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现时尚有民众指责此等破坏行为，但随着时间的推移和行为的重复出现，会麻木人的道德精神的感应力，从而不在关注这样司空见惯的事。可见，“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变，但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。”
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”
当然这并非说法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律产生于道德，是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体，法律有赖于道德的存在，但又是独立自主的，不完全依附于道德规范;另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范，不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上，道德支撑着法律制度的建立，维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下，与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。
法律规范之所以为广大的民众所遵守，不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力，即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则，并且民众相信它的正确性，合理性以及正义性，即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现，也需通过人的内心感受和道德准则的衡量，“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它;没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。” 因为并非所有的法律都具有强制力，法律也并不总是合理、正义的。
同时，法律建构和维持社会秩序这一重要的作用以及其他的功能也往往通过道德作用得以实现。而且法律作用的实现的最好途径是法律规范的价值通过长时期的社会实践使其内化为人类的道德信念，在人们普遍接受后形成一种思维定势。并且用这种思维定势支配各自的行为，由于这种思维定势既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行为也将符合法律和道德。那么法律调整社会的最终目的就达到了，它的作用也就实现了。道理很简单，在这种情况下，遵守道德和法律双重规制的行为，其必定沿着社会关系发展的方向实行，而不是去破坏它。
【关键词】法律 道德 联系
道德，人们更多地联想到善、美、正义……那么什么是道德？它与法之间是个什么关系呢？法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我
道德观念来实施自我行为。
一 、道德的含义
道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为，因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实行的。道德的内容并不来自于自然或神，也不是来源于抽象的人性，虽然道德在社会中受到其他因素的影响，但它的内容归根到底源于社会的物质生活条件，主要来自于一定的生产关系以及以此为基础的社会关系。
一定的道德是一定经济基础之上的上层建筑的一部分，它的作用是通过调整人们的内心意愿和外部行为，调整一定的利益关系，维护自己赖以存在的社会基础，主要是维护自己的经济基础。
对于道德的内容我们可以依次分为以下几个层次：
价值，即善、美、正义、光荣、公正等内容，这是道德中最高层次的内容，这也是评价人们意愿和行为的最高标准。当然，这些价值都有相应的附属理论的证明和支持。
原则，这是仅次于价值的评价标准，它体现价值内容，但又更具体化。比如，为人应当诚实，这就是一个原则。人为什么要诚实呢？从道德上说，因为这是善的、美的和正义的等等。这一原则的正当性是在价值中得到证明的。
规则，这是评价人们行为和内心活动的最直接标准，它又是原则的具体化。比如，不要说谎，这就是一个规则。人为什么不要说谎呢？因为道德原则要求人们诚实，说谎是不诚实的。在这里，规则延伸了原则。
二、法与道德的联系
法与道德既有区别又有联系。在这里，我主要分析它们的联系。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：
1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
三、道德对法的促进
任何“他律”只有转化为社会成员内心的自律才能发挥最佳功能。任何一个社会要形成良好的法治秩序，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚。他律的法律和自律的道德是保证社会有序运行的两维。法律只能是一种事后治标之策，道德自律则可起预防作用。因而，要从根本上杜绝人们的越轨行为，还是取决于人们的道德自律。
任何他律只有转化为自律后才能有效发挥作用。道德不仅是一种自律，更重要的是一种对人类的高文明要求。一个道德水平高的社会必然是一个运转成本低、效率高而又充满人情味的社会，这正是法律所办不到的。
参考文献：
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关键词：法律道德法律与道德的关系哈特
一、引言
《洞穴奇案》是美国著名法理学家富勒著，陈福勇、张世泰译，由生活・读书・新知三联书店出版的著作。富勒虚构了一个洞穴里的杀人事件：五名探险者因山崩受困山洞，在受困后的第20天，食物用尽，威特莫尔提出用掷骰子决定吃掉一名成员来救火其他四人的建议，但在掷骰子前却反悔。其他四人却执意要掷骰子，此时威特莫尔保持沉默了，最后不幸的是选中了威特莫尔。四人在获救后，以谋杀罪被。最高法院裁定四人有罪并处以绞刑。50年后，一位老人被捕，并被控50年前犯有谋杀罪。这个老人就是当年被漏掉的吃人自保的探险者，现在需要对他的行为做出判决。与50年前一样，最高法院最后作出维持原判，判决老人绞刑。
看完案情，笔者基于一个普通公民的角度完全肯定的认为四人无罪，虽然他们确实实施了杀人的行为，但是那是在极端危险的情况--自己的生命受到了威胁，可以认为是人一种求生的本能，为了保全自己的生命而不惜牺牲他人的生命也是可以理解的。同时，五人也达成一个共同的协议，暂且认定为是对五人有同等约束力的规则。既然是规则，五人就得按此规则来行事，外人无权干预。而五人也确实是这么执行的。正如一个疯狂的赌徒，为了赢回赌本，不惜用自己的生命做赌注，既然是你情我愿，没有强迫，又有了口头协议，那么无论结果如何不利都是不可罚的。当然，以上是笔者脱离法律人的立场的观点。当读了九位大法官的判决陈词，即被带入了一个新的法律的世界，但是对十四位法官的陈述都不能完全的说服我，我更倾向于做出有罪的判决，因为一个人无论出于何种目的，只要实施了违法的行为，就应该受到法律的制裁。在有罪无罪反复的纠结中，对法律与道德的关系有了新的认识。
二、不同法学派对法律和道德关系的认识
1、历史法学派
关于法律和道德的关系，历史法学派的观点是：二者有一种共同的起源，但是在各自的发展过程中，它们却各奔东西了。其后期的代表人物祁克认为法律和道德具有紧密的联系，法律和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有习惯法和立法两种情况。法律与道德也有本质的区别--法律具有国家强制力的保障。
2、自然法学派
自然法学派认为道德性是法律的内在要求，法律和道德间存在着必然的概念性的联系，不具有道德性的法至少不是完全意义的法，即"恶法非法"。其代表人物为富勒，富勒认为法律作为一种有目的事业，具有内在道德和外在道德。
3、实证法学派
法律实证主义坚持法律和道德相分离，认为"恶法亦法"。引用奥斯丁的著名主张，即"法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。"①其另一个代表人物当属哈特了，其一方面强调法律和道德的界限，又肯定法律中要保留一定的道德内涵，即保持最低限度的自然法。在后文将对哈特的这一观点进行细述。
4、综合法学派
综合法学派，也称为统一法学派。认为法律和道德相互交融。其代表人物为博登海默，提出"法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。"②
综上所述，各法学派对法律和道德的观点不尽相同。笔者通过读《洞穴奇案》，愈发的赞同哈特关于法律和道德的关系的观点，既强调法律和道德的界限，又认为要保持最低限度的自然法，以保证道德和法律在现实中的并行不悖。
三、哈特对法律和道德的关系的认识
1、哈特眼中的法律、道德
哈特眼中的法律乃是专指实证法，即人所制定的法律。实证法不限于事实上过去存在和现在有效的所有法律， 还包括将来可能存在的和将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。哈特认为某些法律制度或规范与道德存在必然联系， 或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实， 并不足以否定法律和道德是分离的。哈特认为道德分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则， 而实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德。道德也有多种形式，本案中至少存在两种道德。第一种是自保，第二种是对他人生命权的尊重。自保，是不是具有正当性呢？本案中，四人就是基于自保才残忍的杀害了威特莫尔，于是威特莫尔的生命就受到了侵犯。"如果自我保全的欲求乃是一切正义和道德的唯一根源，那么基本的道德事实就不是一项义务，而是一项权利......唯有自我保护的权利才是无条件和绝对的。"③在这两种几乎处于同等地位的道德需要被选择时，被选择的一方必然要伤害到另一方。这样看来，四个人为了自己的生命而选择牺牲威特莫尔的生命又是可以被理解的。笔者完全赞同这一观点。特朗派特法官提出"道德比杀人自保更重要"，这是对公民生命权的一种剥夺，牺牲自我的美德是值得赞扬，但是绝对不能上升到法律的层次，强制公民在一定条件下宁可牺牲自我也不去杀人。哈特认为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明，却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律。
2、法律与道德是必须分离的
哈特是站在实证主义的阵营里的，主张法律与道德的分离，但不同于奥斯丁为代表的实证主义者，可以说是对其理论的扬弃。法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响， 也受到一些个别人所提出的开明地道的批评的影响，这些个别人的道德水平超过了流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理，将它当作一个不同的命题的根据，即一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性，或必须依靠我们服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。④他强调，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德或正义的引证。所以，他心中的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点： 法律反应或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。⑤可以看出，哈特对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的， 而且证明分离命题也很难不使用概念分析的方法。
3、分离的前提下不否认联系
哈特提出"法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间无庸置疑的关系，却可能被错误地当做另一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。"⑥本案中，伯纳姆大法官认为，赞同判探险者无罪的唯一理由在于他们对于探险者抱有一种同情，而这种同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的，但这种同情，却不能对法律产生任何的影响。单独从道德上看，四人确实情有可原，就算有罪也不致死，退一步说也是可以被判缓刑的。
法律不可避免地受到一个社会道德和道德理想的影响。这些影响或者是通过突兀的、公开的立法程序成为法律，或者是沉默平和地通过司法程序影响法律。哈特认为，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。
法律的解释有道德因素。法律相对于变幻莫测的现实而言，总是存在无法克服的滞后性，如果要将法律应用在具体的案件中，就需要解释法律，但是依照实证主义者的研究则必将司法模糊性予以去掉，而这与现实是格格不入的。所以，哈特说，法律的空缺结构有赖于司法的解释，而这种司法解释中的公正、合理、利益都展现了法官的司法品德。⑦
4、保持最低限度的自然法内容
哈特提出"最低限度内容的自然法"从内容上包括五个方面：第一，人的脆弱性。对人的脆弱性的保护是道德与法律规范设计的共同的体现，依靠道德和法律来"消极克制"。正是因为人性脆弱，才需要对道德法律规范对危害人身的伤害加以禁止。从实际生活中看，我们也可以发现，为道德上所禁止的伤害他人的行为，自法律上也加以禁止。第二，大体上的平等。这是道德和法律义务的基础。这一大体平等的事实就说明法律和道德两种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度，同时，也说明道德的控制是不够的，还必须有法律形式的控制。第三，有限的利他主义。哈特假设人不是恶魔，也不是天使。实际生活中，人的利他是有限的，而经常存在的是对他人的侵犯，这就需要道德与法律的存在。第四，有限的资源。人类资源的稀缺和有限的事实会导致人们在争夺资源时产生竞争，这就需要某种机制来保证竞争不会导致社会混乱。这样的话，道德、法律这样的规则便会产生。在有限利他主义的地方，为建立对他人行为的最低限度的信心和保证人们相互合作，就需要这样的规则存在。第五，有限的理解力和意志力。哈特指出社会中的人们会因不同的动机来服从规则，但每个人都有着自己的利益倾向，只会按照自己的短期利益来行为，所以，人的理性就要求建立一个强制的制度来保障人与人之间的合作。⑧强世功认为哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些事实而不是价值，在坚持事实与价值分离的现代立场上，他坚定站在事实之上，甚至将事实作为价值的基础。本案中的事实：五人被困洞穴，一人被有预谋的杀害。按照哈特的理论，本案中的四人是有罪的。不能因为其处境值得同情而免于法律上的处罚。法的效力是依靠一个事实来判断的，这个事实蕴涵在承认规则之中。我们都会认同有预谋的杀人是犯罪行为，假设我们不知道四人是处于"洞穴"的情形下，只知道他们有计划的杀害了威特莫尔，那么我们一定会毫不犹豫的得出四人有罪的决定。在疑难案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影响，法律执业者受公认的社会道德和广泛的道德理想的影响。这些影响或者是通过立法公然地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。
总之，哈特的"保持最低限度的自然法内容"是强调法律和道德的联系仅仅是一种偶然的事实，并不是必然的联系。
四、总结
哈特坚持站在法律和道德在概念上不存在必然联系的立场。笔者认为，法律和道德各有特质，法律不能完全等同于道德，同样，道德也不能完全的代替法律。法律的接受者也是法律的创设者，他们愿意服从法律不是因为法律的内容与道德的标准相吻合，而是因为法律是通过一种大众都认可的方式制定出的。
注释：
①张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
②[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：379.
③[美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003：185.
④[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：181
①⑤[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：182
②⑥[英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011：185
⑦吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）：107
⑧叶方兴，刘倩倩.哈特视阈中的道德法律化理论研究[J].黑河学刊.2008（06）：93
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来，译.中国政法大学出版社.1999
[3][美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003
[4][英]哈特.法律的概念[M]. 许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011
[5]吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）
关键词：诚信经营；道德；法律
随着社会整体诚信意识的提高，我国各类经营者已经从市场化初期的诚信崩盘中逐渐恢复了过来。但不容否认的是，我国各类经营者的整体诚信状况仍然令人担忧。让人防不胜防的商业欺诈行为每天都在大量上演，有的甚至借助电视传媒、影视名人堂而皇之欺骗消费者。因此，诚信经营还是一个需要重视的问题，而要研究诚信经营，自然回避不了对规范经营者内心世界和外部行为的道德与法律的研究。
一、 从一组调查看国人的道德问题
今年年初，我们为了完成河北省哲学社会科学规划项目“农民法律意识与和谐社会研究――以河北为中心”，对河北省的11个地市进行了大量调查，其中一项调查的题目是：你家的小猪生病了，你拿到集市上去卖，你会怎样？（1）你是会告诉买方真实情况呢？还是隐瞒小猪生病的事实。？（2）买你猪的人是熟人，你会怎样？（3）买你猪的人是邻村的，但他不认识你，你会怎样？（4）买你猪的人是外乡人，你会怎样？对于第一问，有60％的人选择了告诉人家真实情况。对于熟人，有将近90％的人选择告诉对方真实情况，或者既不告诉对方真实情况，也不让其买。对于邻村的人，不诚信的农民人数急剧上升，有将近30％的农民选择欺骗对方。对于外乡人，选择欺骗的比率一下子上升到了55％以上。
首先，人们的道德自律出了问题。我们常说，内因是根据，外因是条件，外因通过内因发挥作用。道德自律是内因，如果道德自律出了问题，则道德他律或者强制性更强的法律的功能就要大打折扣。道德自律可以分为基于信仰的道德自律、基于理性的道德自律和基于习惯的道德自律等。 基于信仰的道德自律主要是依赖于信仰来完成的。是信仰的典型表现，我们说“宗教是麻醉人的精神鸦片”，是有其真理性的。但是，宗教并不是在任何情况下都是毫无是处的，宗教戒律是以绝对律令的形式表现出来的，比如摩西十戒，它规定的“不得诈欺”等戒条是不附带任何条件，不准讨价还价的。因此，信奉某种宗教的普罗大众，虽然没有康德式的主体自觉，照样可以形成绝对律令式的道德自律。基于理性的道德自律除去康德式的主体自觉为自己立法之外，往往与人们的算计相关（此理性为实用理性而非价值理性）。在这里，一个人之所以约束自己不去欺骗他人，不是因为不得骗人是自己遵守的绝对律令，而是因为骗人对自己不利。至于基于习惯的道德自律，由于道德主体的自律已经融会到了习惯之中，其行为发生于不知不觉间，因此，自律者可能并不感觉到他是在遵循道德而行为。
其次，道德他律失灵。道德他律失灵，最根本的原因是道德自律出了问题，如果每一个个体都像康德说得那样为自己立法，严于律己，根本就用不着道德他律。道德他律失灵，还与传统的道德他律方式有关。传统中国的道德他律，是依靠熟人间的相互监督来实现的，而熟人之间之所以能够实现这样的监督，是因为他们共存于一个利益链条上，那一个人如果胆敢在熟人间进行欺诈等行为，就有可能被从这个利益链条中驱逐出去，从而因贪图一时之利而影响自己将来更多的利益，因此，中国人的道德他律归根结底是基于利益而形成的，是利益在对道德主体形成他律。
二、由道德问题而引出来的法律问题
法律与道德互为表里，道德主要规范人的内心世界，法律主要规范人的外部行为。亚里斯多德在讲法治的时候，对人性有一个基本认识，那就是，当人为善的时候，人是所有动物中最好的动物，当人作恶的时候，人又是所有动物中最坏的动物，而一个没有道德底线的人，恐怕经常应该被归于最坏的动物一类。美国的联邦党人认为，如果人人是天使，就不需要法律了；如果人人是魔鬼，法律也将没有用处。这就是说，规范人的外部行为的法律还要与规范人的内心世界的道德结合起来，才能发挥作用。
“在道德命令同个人对自我的关系上，道德命令被定义为召唤，亦即号召人们以一种对社会负责任的方式发挥自己的潜力，充分施展自己的创造才能，从而获得真正的幸福和内心的满足。” 康德认为，一个人的行为具有合法性，未必就有合道德性。法律是给人的行为划定的底线，而不太关注人的思想是否高尚。一个妙龄女郎完全可以出于为了获取巨额遗产的目的嫁给一个年过八旬的百万富翁，也可以为了一夜成名而嫁给一个行将入土的明星科学家，只要这个女郎达到婚龄，出于自愿，法律会支持其行为。而道德，在这里可能就要对这个女郎的行为提出谴责。因此，道德对于人的要求要高于法律的要求。
正是因为道德对于人们提出了比法律更高的要求，人们按照更高的道德要求去行为的时候才不至于突破法律为我们提供的行为底线。这是因为，人性中总是充满着两种倾向，向上的倾向和向下的倾向，人们受向上的倾向牵引，才不至于被向下的倾向拉下万劫不复的深渊。因此，道德底线被突破了，给人们的行为提供底线的法律也将难以得到遵守。孔子说，“人而无信，不知其可也。大车无，小车无，其何以行之哉？”他告诉我们如果一个人“无信”，就好像牛车没有，马车没有一样；牛车没有，马车没有，牛和马失去了约束，那车怎么能行走呢？信是人内心的确证，没有诚信之心的人失去了这个确证，就不可能产生诚信的道德自律，没有诚信的道德自律，就好比没有装到牛车上，没有装到马车上。法律套不住没有诚信的人，对于没有诚信的人，法律将失去作用。
所以，诚信则不仅仅是道德底线，也是法律底线。罗马法上已经有与“诚实信用”有关的规定，比如，关于意思瑕疵，罗马法规定了虚伪表示、真意保留、诈欺等概念。所谓虚伪表示是指“已实施的行为比假装要实施的行为更有效”；真意保留是当事人单方面作假而出现的瑕疵；诈欺是当事人实施行为时所具有的、损害他人的有意心态。虚伪表示和真意保留，在罗马法的要式适法行为中都不容易得到承认，而且，真意保留的一方因故意而给对方造成损害的，还要承担非法行为的责任；诈欺是一种更严重的恶意欺骗他人的行为，诈欺之诉是一种极为严重的诉讼，它的结果导致被判罚人不名誉，只有在其他法律补救措施无济于事时，才可以诉诸它。现代民法规定，民事交往要遵循“平等、自愿、诚实信用、协商一致的原则”，台湾学者史尚宽认为“诚实信用”是“帝王条款，君临全法域之基本原则”。古老的罗马法之所以把违背“诚实信用”的人以严厉对待，“诚实信用”原则之所以被现代学者称为“帝王条款”，无非是这一原则能否被民事主体遵守，是攸关整个民法能否实现的大问题。由此我们知道，诚信的道德如果在一个国家普遍缺失，这个国家有关诚信的法律意识也必然缺失，这必将动摇该国法律的根基。
诚信经营需要一股傻劲，工于利益计算，专打小算盘的人是很难做到诚信经营的。什么样的人容易有这样的傻劲呢？有坚定的信仰，遵循绝对律令行事的人往往是这样的傻子。
坚定的信仰往往与相联系。对此，孟德斯鸠有非常深刻的论述，他说：“如果有一种宗教，它抑制一切；它不但对行为，而且对欲望和思想，都一样是小心谨慎的；它不是用几条链子，而是用千丝万线系住了我们；它把人类的正义标准放在一边而另立一种正义标准；它的使命是不断引领人们由忏悔达到了仁爱，又由仁爱达到了忏悔；它在裁判者和罪人之间设立一个伟大的中保；在义人和中保之间设立一个伟大的裁判者；――这样的一种宗教应该是没有不可救赎的罪恶的”。而且，美国人伯尔曼的研究证明，与法律信仰具有同构性，的绝对性对其信徒形成绝对的法律信仰非常有利。
如此一来，是否在我们国家非得建立某种宗教，人们才能够诚信经营呢？答案肯定是否定的。这个问题必须用疏而不是堵的方式来解决。上面的分析告诉我们，决定中国农民诚信待人或者相反的因素是利益，而不是道德或者任何其他抽象的教条。而他们之所以把利益计较与诚信与否挂钩，是因为其实用理性，在这一点上，所有中国人莫不如此。这是中国人与有着强烈宗教情结的民族的一个非常大的不同之处，一个秉承实用理性的民族，绝对的价值信仰，或者康德意义上的绝对律令是不可能对其产生根本性影响的。实用理性的思维方式注定了决定中国人行为选择的是经验而不是某种先验的价值。农民们为什么不大欺骗同村之人，因为经验告诉他们那么做会得不偿失；火车站等公共场合的商户为什么经常发生宰客的行为，因为他们经常打交道的顾客是一次性的，他们从一次宰客行为得到的好处远远大于其损失，甚至只有好处而没有损失。既然决定人们是否诚信的是经验而不是先验的价值，那么，要想树立国人的诚信意识，只能从这方面因势利导，而要做到这点，就要进一步市场化，让国人从市场的经验中获得诚信的益处与不诚信的害处。市场天然需要诚信，否则市场将可能运转不灵。市场自有其机制，从长远来看，市场会自然奖赏诚信者，惩罚欺骗者。为什么现在很多企业，尤其是比较大的企业其诚信度越来越高，恐怕与其市场经验是绝对分不开的。如果我们认为既然中国人的不诚信与实用理性有关，而妄图建立一种绝对的价值理性，那就不是疏，而是堵。堵得狠了，就会造成宋明理学曾经造成的局面――使中国人虚伪，其结果只能加剧国人的不诚信！
作者单位：河北经贸大学法学院
参考文献：
【关键词】：康德 法律 道德形而上学 法哲学
康德对法的定义
康德在一定程度上承认了社会契约论的观点，他认为法的产生是理性存在者“放弃他们野性的自由而到一部宪法里去寻求平静与安全。”[ 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版，第12页。] 他曾经对法下了这样一个定义：“法律就是那些使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。”[ 《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第309页。]
从上面这个定义可以看出以下几点：
、康德认为法律追究的是人的外部行为。这与现代法律只规定人的行为之通说是一致的，而且人的行为仅仅限于有意识的行为。对于无意识的行为是不予追究责任的，对患有精神疾病或者无意识能力之人也相应的减免义务。法的效果与道德间关系通过外部行为作为桥梁连接予以表现出来。
、结合康德在《法的行为而上学原理》中对法理学与法哲学的区分，我们对该定义既可作法理学解读也可作法哲学解读。康德认为精通实在权利和实在法律体系的法学顾问或职业律师等人的知识属于法理学范围；而关于权利和法律原则理论知识则属于纯粹权利科学，是法哲学或法的形而上学。用法理学解释这个定义可以从立法理论、法的社会交往性质、法的主体（人）、客体（有条件的行为）、内容（权利义务）等去分析，笔者在此不予详述。康德对法的定义与今天对法的概念的理解可作如上所述的实体性分析。参阅卓泽渊教授所著《法学导论》我们可以发现，现代意义上的法是以国家意志为表现、以权利义务为内容、具有普遍约束力和国家强制力的社会行为规范，此处对法的定义与康德之定义相比，少去了许多哲学理论意味和抽象概念。所以，康德的法哲学被划分在哲理法学派。
、要分析康德对法所下的定义，必须注意到“以普遍自由原则”为基础这层含义。他认为法是调整个人意志与他人意志所表现出来的各种综合条件，法的目的是使得每个人获得自由，而并非个人愿望、偏好的实现。康德对法律的定义是来自于他对人性的看法。他认为人是有理性的存在者，既有认知理性的能力，同时又具有实践的理性。认知能够为自己立法的！他的行为选择必须被道德律所指引，不然每个人只为争取个人自由而侵犯他人自由必将导致混乱，也失去了真正的自由。法律是在普遍自由原则即道德律指引下构建起来的，是对意志行为外在形式上的规制，以便人们朝着善去行动。所以，法律具有强制的功能，也具有教化的作用。
、另外，从康德对法的定义还可以看出，普遍自由原则是肯定的，推动人们行动；而法律作为协调、限制规则，是否定的、消极的。但法律自由相对于野蛮自然自由则处于积极肯定状态。康德将人类社会分为三个阶段：个人心理不受任何限制，实则处处受限的自然状态；心理上感觉不自由，行为受法律限制，法律代表公意的伦理自然状态；人人把别人当作目的，自觉按照道德律行为，组成一个道德共同体——目的国的伦理自由状态。[【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版，第104 -105页。] 从上述理解来看，康德认为法治并不是最终状态，法治相对于野蛮自然状态更具理性。法律是对个人自由的突破，开始建立并逐步完善人与人之间的协调关系，对自由的理解也不再停于个人的愿望。同时法律又是实现伦理自由状态的基础和必不可少的阶段。
康德道德形而上学的道德理论分析
康德关于道德的哲学思想是他整个哲学体系的灵魂。他在先天说的基础上提出了德行伦理学说，将道德的纯洁性和严肃性提到了首要的地位。他说道：“人们为了另外更高的理想而生存，理性所固有的使命就是实现这一理想，而不是幸福。这一理想作为最高条件，当然远在个人意图之上。”[ 《道德形而上学原理》，《康德全集》第4卷，第396页。] 他认为道德的地位甚至高于幸福，道德才是人类最高原则，才是真正的幸福。这就是他远胜于西方其他哲学家的地方。
康德提出了著名的有关道德的三个命题。[ 参见【?浴靠档拢骸兜赖滦味?涎г?怼罚?缌μ镆耄?虾J兰统霭婕?牛??7页。] 他认为有道德价值的行为必须是出于责任的，仅仅是结果符合责任，而以好爱为动机是无多大道德价值，甚至是全无道德价值的。作为有理性并且能够承担责任的存在者，人实际上是有这样一种能力，就是将尊重道德法制看成是以实现自己意志的动机，这种禀赋也就是存在于我们每一个人身上的道德感。人的意志应当在现实中把道德发展作为惟一动机，这时它才不是一种禀赋，而是“人格本身”。[ 严存生主编：《西方法律思想史》，湖南大学出版社2005年版，第227页。] “出于责任”是对道德的遵循，道德规律是意志的根据，是先天普遍必然有效的，康德又称之为自由规律。从他对法的定义中可以看出，道德规范同样是法律的根据。法律是道德规律在人的意识之下的行为准则，是主管行为的原则。只有当准则与规律相符合时，才是有道德的，法律才是善的、合法的。而道德三命题中的责任是现实规律与准则相符合的内容。有了责任的连接，才使得先天普遍必然的自由原则与人的主管原则之间真实可行，而不是空洞的幻想和虚构的概念。[ 同5，第20页。] 基于上面观点，康德提出了著名的意志原则：“除非愿意自己的准则变为普遍规律，否则不应行动。”这也是辨别行为是否善恶、责任是否被强制以及强制性强弱程度的准绳和标准。这个原则对后来的法哲学乃至立法学产生了深远的影响，被认为“人为自己立法”的理性、自由主义法学的强有力的支柱。这使得笔者联想到英美法系中法官自由裁量权制度。这个制度也经过几百年的逐步完善，到16世纪衡平法院的出现标志着这项制度初步成型。法官自由裁量制度还在世界范围内不断传播，它一直闪耀着人性与道德的光芒。该制度是指：在法官任用上，经过严格的考察程序，要求德高望重、责任心强、实务经验丰富。当这样的法官在审判案件的时候，遇到法无明文规定或法条之间冲突，又或法与道德明显冲突，显失公平正义等困境下，允许法官通过内心道德感知与法律原则，在足以达到确信程度之时做出与现行法不同的判断。这就是一项出于责任而发挥人性、道德感的值得称颂的实践。
康德认为人既是“自然人”，同时也是“道德人”，服从“自然律”和“道德律”。作为理性存在者的“道德人”，具有自发性的能力，这种理性可以完全与感性的东西无关，只服从理智世界因而是自由的。[ 李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》，社会科学文献出版社2000年版，第157页。] 而人的行为意志动机，意志既是受自然性支配，又因有理性而受自由影响，因此人的意志是混合的，是自律与他律不断交替的产物。
从康德的法哲学看法律与道德的关系
基于上面对康德法哲学以及有关道德的分析，我们可以发现康德为什么晚年重视法律的研究。也可以看到法哲学领域独树一帜的观念：他用先天说学为基础的道德哲学对法哲学中自然法学进行了批判，也对实证法学进行了修正。更为重要的是，他为法律与道德二者关系的研究开辟了新的逻辑进路。
法律与道德的联系：法是道德的延伸
按照康德对社会分类的观点，最高层次的社会仅用道德法则来规范人们的行为。法治社会仅次于这种理想的伦理社会。在有限理性存在者的意志不能排除受外因影响的情况下，法律对非善、不符合道德，甚至完全不道德的意志动机进行否定性评价，对表现出来的不道德行为进行区分，分有犯罪、违法、不道德但不违法等行为，再对这些行为进行不同程度的惩罚、教育。又由于人的自然性，自由意志不可避免的受到感望等个人意志的干扰，正如康德所说的，人活着就是道德规律与个人意志不断作斗争的过程。道德规律就是自由规律，目的是实现每个人真正的自由，而法律是理性支配下成就每个人最大自由的规定性法则，当然道德规律是先天普遍必然的，不可能是经验的。二者同时实现自由为目的，但是所处位阶不同。在伦理还不足以全部支配个人意志的情况下，法律就是道德最佳补充形式，准确的说是道德的延伸。有的学者认为法律是道德的外壳，笔者认为这两种说法其实质是一样的。因此，仅仅靠道德并不足以维持社会的秩序和人与人之间的协调的自由。
康德认为，法律本质上是道德律，是以外在制约个人滥用自由的一种特殊形态的道德律。 道德法则在纯粹实践理性中产生出两个法则，一个是被运用与看成本体的人的道德法则，这是伦理的法则；另外一个是应用于既被看成本体的人的道德法则，又被看成现象的法律的法则。在对道德法则做区分后，康德进一步论述了单就伦理法则不足以维持社会生活成为自由、有序的原因，并提出，法律法则是外在强制的必不可少的部分。[ 同6，第234页。] 他说：“有别于自然法则的自由法则，是道德法则。就是这些自由法则仅仅关涉外在行为和这些行为的合法性而论，他们被规定我们行为的原则，那么，它又称为伦理法则。如果一种行为与法律的法则一致，就是它的合法性；如果一种法则和伦理的法则一致就是它的道德性。前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践自由；后一种法则所说的自由，指的却是内在自由，它和意志活动的外部运用一样，都是理性法则所规定的。”[ 【?浴靠档拢骸斗ǖ男味?涎г?怼罚?蚴迤揭耄?涛裼∈楣?008年版，第18页。] 而纯粹实践理性即伦理学法则缺乏构成法律法规的质料，所以它只是规定法律法规的一种形式。因此说，法律作为以道德为形式的质料，本质上就是道德。
法律与道德的区别
在康德语境下，法律不可以简单认为是现代语境下理解的法律制度，需要对应康德的法哲学思想。他指的法律应该是满足“使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合”，他认为满足了以上条件才是法律，较之现代对法律的理解，有悖于以上定义的法律并不是其所谓的“法律”。类似的，这里所指的道德也应做康德式解读，指符合他理论下的道德原则的最高的善，即道德律，是先天综合的责任命令。
基于康德哲学的理论，笔者认为法律和道德主要区别如下几点：
、法律管辖的范围是外部行为，法律确定的义务也只能是外在的义务。这类立法不要求但并不排斥内在的义务。内在义务深植于人的内心世界，无法直接以外观明晰洞察，所以立法无法直接规定。法律只规定人的外在行为，思想并不犯罪，康德的这一观念与现代法学理论是一致的。法律的义务和道德的义务成为法与道德显著的分水岭，以致于法学家们达成这样一个共识：法律是道德的最底线，道德是最高标准的法律。
、道德是自己为自己立法，法律则是他人为自己立法。法律是人在社会生活中与他人关系的协调，通过执行立法机关制定的规则，以实现对他人的义务。而伦理义务关涉个人为人之目的，仅仅只通过自觉的内心审查来阻止恶念，从而使人行为趋于向善。康德在对紧急避难的论述中再一次让我们清晰的认识到法律与道德的巨大区别：他认为当人遇到可能丧失自己生命情况时，有去剥夺实际上并不伤害自己的另一个生命的权利。现代许多国家通过立法明确了这在法律上将免于惩罚，因为，在这种紧急情况下不符合人的期待可能性。但康德认为这种情况虽不受法律制裁，并不意味着它是合法的，并不意味着是合符道德的。这种行为严重的破坏了道德以及对他人的义务。 康德认为法与正义是统一的，它的本质是按照普遍自由的原则行动，即按照道德律而行动。按照这个原则去划分权利与义务，目的是协调社会的关系达到人人自由，法律只是实现这一目标必不可少的手段。法律与道德间相互紧密联系：道德是最高的原则，法律是手段，是道德的补充。因此二者又存在天然的巨大区别。
四、结论
康德道德哲学精辟、独到的对法律作了解读，他以先天道德学说为基础，从人性、自由和权利论述了法律的实质、作用以及其他的属性，为自由主义法学开辟了一条全新的理论进路。我国对康德的道德哲学、法哲学思想缺乏深入、系统的研究。康德思想与我国传统儒家道德观念可以作比较汇通，这是西方其他哲人所不能及的。以康德道德哲学为基础深入研究法律，必有助于我国法哲学的进一步发展。
abstract：all over the world know kant was a landmark philosopher , but how many people know that he is also a brilliant philosopher of law !kant’s philosophy of law has always been based on three major critical, moral theory, in which played a major role. the relationship between law and moral law constitutes a proof for the law must pass through. this paper attempts a brief analysis of kant’s definition of law, moral theory based on the relationship between law and morality，in order to gain a deeper understanding of this ancient and profound proposition.
key words：kant law moral metaphysics philosophy of law
参考文献：
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【?浴靠档拢骸兜赖滦味?涎г?怼罚?缌μ镆耄?虾J兰统霭婕?拧
严存生主编：《西方法律思想史》，湖南大学出版社2005年版。
经过多年的教学实践证明，本次课程改革取得极大成效，但也不同程度存在一些问题:如教师知识结构单一，难以适应“二合一”的教学模式，致使道德教育与法律教育严重割裂;教学方法缺少针对性，教学实效不尽人意等等。本文独辟蹊径，尝试以道德和法律的关系入手，对《思想道德修养与法律基础》课程的教学方法进行初步探讨，期望以此为据，选择切实有效的教学手段，有的放矢地开展课程教学，弥合道德教育和法律教育的裂隙，进而实现最佳的教学效果。
2道德与法律的关系
2．1概念辨析
“道德”一语，源于老子《道德经》第五十一章:“道生之，德畜之，物形之，器成之。是以万物莫不尊道而贵德。”老子认为，“道”生万物，“德”养育万物，“道”是指自然运行的真理，而“德”是指人世的德性。随着社会实践的演进，道德的概念及范畴不断发生变化。法理学教授孙国华认为:“道德归根到底是被人们的经济条件所决定的评价人们的思想和行为的善与恶，光荣与耻辱，公正与偏私的感觉、观念、原则和规范的总和。”［1］关于“法律”的定义，台湾教授曹兢辉将“法”的学理意义归结为:(1)法是社会生成的规范;(2)法律以正义为存在基础;(3)法律靠国家强制力实行。曹兢辉教授强调法生成于社会，以正义为基础，且将强制力限制在实行的基础上。这一定义值得赞同，它深刻地指出了法律的存在基础，反映了法律与道德的深刻关联［2］。
2．2道德与法律的联系
道德与法律的本质是一套社会规范系统，二者如孪生兄弟相生相伴。正如肖平在《法律伦理导论》一书中所说:“在几乎所有原始文化的图腾禁忌中，我们都可以看到道德与法律共同的影子”［3］。二者的关联性还表现在:(1)道德是法律正当性、合理性的基础，诸多规范社会行为的立法，都是道德规范法律化的结果，道德也成为评价法律善恶的标准。(2)道德是法律实施的前提。“徒法不足以自行”，法律不会自动得到实施，在法律制定、法律解释、法律适用和司法裁量中必须由具有一定道德水平的人来启动解释维持和指导［4］。(3)道德水平的维系依赖于法律。法律通过对严重违反道德规范的行为进行规制和惩戒，对高尚的行为予以褒扬，促进社会整体道德水准的提升。
2．3道德与法律的区别
尽管道德与法律关联性甚密，但作为不同的规范系统，二者仍存在区别。2．3．1产生的条件不同道德与人类社会同步产生，是维系社会存在的最基本的规范体系，而法律一般认为与国家的出现同步，二者承担着不同的社会功能。2．3．2调整的范围不尽相同道德不仅调整外部行为，而且调整内心;法律一般调整外部行为，法律并不调整人的思想。2．3．3作用机制不同道德规范表现为原则和信念，违反者将遭受社会舆论的负面评价，促使行为人进行自我反省、忏悔。而法律是以国家强制力为后盾的行为规范，违法的后果是由国家机关追究其法律责任。2．3．4内容不同法律以权利义务为内容，且权利义务对等，而道德只强调义务。
3道德教育与法制教育的同一性和差异性
基于道德与法律的关系，道德教育与法制教育也存在同一性和差异性。道德教育，是通过一定的途径和方法向教育对象传授道德知识，使得其提高道德认识，强化道德意识，并将道德规范内化为行为;法制教育，是指通过一定的方式，向教育对象传播法律知识，传输法治理念，使之形成权利义务意识，善于知法、用法，恪守法律底线不违法。
3．1同一性
3．1．1教育目标的一致性道德教育和法制教育同属于思想政治教育的两个方面，二者都是“依法治国”和“以德治国”理念的必然要求，在教育目标上具有一致性。3．1．2教育内容的层次性法律是最低限度的道德，任何外在的强制性规范只有内化为行动才获得真正的生命力。法制教育必须以道德教育为基础，个体的自我约束可以节约法律的运行成本。3．1．3教育目的的互补性道德教育着眼点在于自律，法制教育则强调他律;道德教育强调“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”，鼓励人心向善，法律则强调不可作恶，为行为设置底线。二者在功能上具有互补性。3．1．4教学方法的交互性在道德教育及法制教育的过程中，教师可以采取交替渗透方法加深教学对象对道德观念及法律知识的认知。任何一种违法行为必然是违背道德规范的，在进行法制教育的同时应对背后的道德价值观予以阐释。在对道德现象进行评析时，可拓展相关法律知识，二者在教学方法上具有交互性。
3．2差异性
3．2．1教育内容迥异道德教育以传授道德规范为依据，法制教育以教授法律规范为宗旨。道德规范具有普遍性、广泛性，而法律规范由国家机关制定并颁布实施，内容具体、确定，且具有强制力。3．2．2教育方法各有侧重法律是实践性学科，教育方法侧重通过实践活动使学生掌握法律运用方法，树立对法律的信仰;道德教育更多地表现为信念和良心，在教育方法上可以采取案例教学、参观教学基地等方法激发内心的信念，唤醒内心的良知。
4嵌入式教学法
鉴于道德与法律的密切关联，笔者尝试将道德教学和法律教学结合起来，通过彼此的渗透，使“德”“法”在教学中实现互动，笔者将此教学方法命名为“嵌入式教学法”。“嵌入”一词源于生物学，其本意为“放线菌素、氨基吖啶等分子插入并结合到DNA链中相邻的碱基对之间，使DNA螺旋倒扭18°，以致增大了原为0．34纳米左右的碱基对的螺距，使整个分子的粘度增加，从而引起DNA的变性。”本文将其引入教学方法中，意义在于道德与法律具有不可分割性，以“德”嵌入“法”或以“法”嵌入“德”并将其作为对方的一部分，二者融合以实现教育目的。
4．1以“德”入“法”
《基础课》2010版第五章第二节的内容为“公共生活中的道德规范”，重点讲述了“网络生活中的道德要求”，笔者以此为例，尝试对德法融合的教学方法予以实践。4．1．1道德先行关于“网络生活中的道德要求”，即正确使用网络、健康进行网络交往、养成网络自律精神、避免沉迷网络。笔者认为，教师首先应运用道德理论对网络生活中的道德要求予以阐释，如慎独理论。所谓“慎独”，一般认为是指“独处无人注意时，自己的行为也要谨慎不苟”。作为网络世界中的一员，虽然身处虚拟世界，缺少监督，但仍然应遵守道德规范，自觉维护互联网秩序。4．1．2法律引入正所谓“人生而自由，却无往不在枷锁之中”，自由是有限度的，世界上本来就没有绝对的自由。可见，使用网络虽然是个人的自由行为，但自由需要尊重别人的权利，如果自由超越了边界，即是对他人权利的侵犯，可能会因此承担法律责任。至此，自然地引入法律分析，通过网络世界普遍存在的“网络暴力”现象予以解读。4．1．3法律解析案例:2007年，北京女白领姜岩从家中纵身跳下，以声讨丈夫王菲和第三者。自杀之前，姜岩在网络上公布自己的死亡博客。网友开始声讨王菲，将其个人信息公布于网络，王菲的生活从此苦不堪言，最终选择状告3家网站，并获得赔偿。诸如“网络暴力”此类事件，表现为肩扛道德大旗，以正义为口号，侵犯个人权利。从法律层面看，涉嫌侵犯公民的隐私权、名誉权。隐私权即指公民享有的私人生活不受他人非法干扰，私人秘密依法受到保护，他人不得非法刺探、公布公民的私人信息。而名誉权《民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《民通意见》第一百四十条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”由此可见，公共的网络世界虽然虚拟，不可触摸，但仍属于传统社会的延伸，基于慎独精神，无论在哪个领域，我们均应坚守自律的道德要求，健康交往，在行使言论自由时，对他人的权利应予以尊重，不能突破法律的边界，否则可能会承担相应的法律责任。以德入法的教学方法，充分诠释着道德和法律的内部关联，顺承自然，使学生通过道德讲述和法律案例，知晓法律是最低限度的道德，应在内心坚守道德伦理，不轻易碰触法律这根“高压线”，否则存在法律责任风险。
4．2以“法”入“德”
第八章《了解法律制度自觉遵守法律》第二节中关于刑事法律部分，提及“犯罪种类”，因大学生犯罪现象日益成为关注焦点，应予重点讲授。教学者首先选取有代表性的法律案例，以案说法。4．2．1法律案件马加爵故意杀人案:2004年，马加爵在云南大学公寓与同学因琐事发生争执，认为邵瑞杰、杨开红等人说自己为人差、性格古怪等，感到绝望。马加爵采用铁锤打击头部的犯罪手段，将4名被害人逐一杀害后潜逃，后被捕，检察院以故意杀人罪，被判决死刑立即执行。法律讲述:以上案件属于侵犯公民的人身权利犯罪，具体罪名为故意杀人罪。根据《刑法》第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。之所以将故意杀人罪予以严惩，原因在于对生命的尊崇。正如特朗派特法官所说的:“在法律看来，每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的。这让每个生命具有平等的价值。没有哪一个生命可以超过其他生命。任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。”4．2．2犯罪成因———道德引入马加爵案发生之后，犯罪心理学教授李玫瑾曾对马加爵案进行全面调查，专门为马加爵设计相关心理测试，作出《马加爵犯罪心理分析报告》。报告指出，真正决定马加爵犯罪的心理问题，是他强烈、压抑的情绪特点，是他扭曲的人生观，还有“自我中心”的性格缺陷。4．2．3道德分析通过挖掘案件背后的成因我们发现，理想信念及如何对待人生环境的教育在马加爵身上尚属缺失。第一，追求远大理想，坚定崇高信念(第一章)。雨果说:“人有了物质才能生存，人有了理想才能生活。”理想信念提供人生的前进动力，崇高的理想信念还能够提高人生的精神境界。面对记者的提问，马加爵曾说:“理想很重要，后来不知道为什么，我成为没什么理想的人了。”缺少理想信念的支撑，人生就像失去方向的航船，陷入漫无边际的黑暗。第二，科学对待人生环境(第三章第三节)。团队合作是事业成功的必要条件。而个人被集体接纳必须破除自我中心主义，学会包容和理解别人的行为。马加爵陷入交际僵局时，选择非理性的方式宣泄，终于触犯刑律，这是我们应该予以警惕的。以“法”入“德”，通过法律责任的警示作用，唤醒学生对法律的认知。透过挖掘案件背后的犯罪成因，教学者将已教授过的思想道德修养知识勾连起来，串成美丽的项链，也能使学习者“温故而知新”。
5教学方法差异
5．1法律教育
从《基础课》2010版的课程设置来看，思想道德修养部分占据的比例更高，法律知识部分涉及第五章“公共生活中的法律规范”、第六章“职业活动中的法律”、“婚姻家庭法律”，第七章“增强法律意识，弘扬法律精神”，第八章“了解法律制度，自觉遵守法律”，法律基础部分只占有两章多一点的比例，篇幅不多。其意在使学生初步掌握法律知识，进而树立法律权威，弘扬法治理念。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”［5］，“没有信仰的法律将退化成僵死的法条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。”波尔曼先生在《法律与宗教》中提出这句话的确值得深思，尤其是目前法治建设处于起步阶段的中国。仅仅靠传授两章多篇幅的法律知识，能否实现树立法律权威，弘扬法治的愿景，结论是不言而喻的。信仰不是靠知识的传递树立，而是靠自身体验到的利益和功效，换而言之，应该让学生切实体会到法律是“护身符”才会心生信仰，进而对法治充满信心和期待。从学科性质上看，法律是一门实践性学科，在教学方法中必须侧重实践，否则法律知识的灌输将是灰色的、僵死的。5．1．1听审教学教学过程中，教学者应与司法机关联络，组织学生旁听有关刑事、民事、行政案件的审判活动，旁听一次庭审甚于十次知识讲授，通过直观的庭审活动，讲述我国的程序法律制度，同时对相关的实体法内容穿针引线的介绍，更利于学生理解、吸收。5．1．2模拟法庭听审之后，组织学生模拟法庭活动，选取有代表性的案例，让学生自己做法庭的审判人员和诉讼参与人，身临其境地感受不同的角色赋予自身的不同责任和使命，对学习的程序法知识和实体法律制度进行检验和演练，并撰写报告和心得，教学者予以认真审查和评阅。
5．2道德教育
道德教育的目的在于深化道德认识，提升情感，培养自身良好的道德习惯，所以在教学方法上，内在更应侧重内心的反思，行为上侧重习惯养成。5．2．1情感培养法树立榜样的力量，通过观摩教育基地、观看教学电影的方式，树立焦裕禄、孔繁森、杨善洲等共产党员的形象，见贤思齐，以榜样的力量激发自身道德情感。5．2．2互助法将班级成员分组，组员之间互相监督，相互汇报自身的不良习惯，以一个月为限，创设道德环境、克服不良习惯。5．2．3反思法通过自学、反省、反思等具体形式，如日记的方式，反思自身的思想及行为，以一定时间为限，敦促自身改变。同时，鼓励学生将日记内容公之于众，开展主题班会讨论等等。
6结论
关键词：法律基础知识;难题;教学方法
中图分类号：G642.41 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）40-0115-02
为加强和改进中等职业学校德育课教学工作，提高职业教育教学质量，教育部颁布了《关于中等职业学校德育课课程设置与教学安排的意见》，将《职业道德与法律》列为中等职业学校德育必修课。近几年，在全国范围内的中等职业学校中，实施了新的德育教学方案。
一、“法律”教学部分面临的难题在新课程中的体现
在法律知识这部分中，新课程的变化必然是教学授课中的一大难题，尤其会面临如下难题。
（一）如何使法律内容教授给学生且在有限的时间内
旧课程（2001年版由北京师范大学出版社出版的《法律基础知识》）中的法律知识部分按照教学大纲安排的教学时间为54课时，而新课程（2009年版由高等教育出版社出版的《职业道德与法律》）中职业道德和法律知识两部分内容总共安排的教学时间为36课时，其中法律部分不到30课时，仅为旧课程的一半左右。不到30个课时，对于德育课教师要讲授相当于法学专业本科四年的内容，并获得预期效果，这简直是天方夜谭。
（二）如何将专业性很强的法律知识教授给非法律专业的学生
法律知识专业性很强，作为受众群体的中职学生是非专业的，来中职学校之前的学习时期也几乎没有相关的思维训练和知识储备，且在接受法律基础教育之后也是非专业的。对于德育教师将全体学生培养成具备素养和法律基础知识的学生法，且为治国家所需，是一个相当大的考验。
（三）德育教师如何将枯燥的法律条文生动地传授给学生，提高教学效果
法律是高度抽象和概括的具有规范性的条文，对于一位德育教师来说，如何使学生产生主动学习的意愿且变枯燥为生动，这将是教学上的挑战。
（四）如何将大而全的教学内容进行合理安排，以增强教学的实用性
《职业道德与法律》为全国材，法律部分教学内容大而全，面向所有专业学生，针对性较差。大而全的教学内容，导致了重点不突出，实用性不强，给人“套话多、空洞”的感觉，影响了学生的法律信仰和教学效果。
二、用多样化的教学方法解决新课程中的难题
《职业道德与法律》是一门融思想性、知识性、综合性和实践性于一体的课程，这些特点要求其对应的教学必须在方法上必须不断创新，体现灵活多样的特点。
（一）课堂讲授法
课堂讲授法是教师运用语言向学生系统而连贯地传授科学文化知识的方法，是课堂教学中最常用的，最基本的讲授方法。
德育教师应当了解中职学生最需要和最关注的法律问题，按需讲授。选取学生关注度高的法律知识进行讲解，如劳动法、合同法、婚姻继承等。所谓进行差别讲授是根据不同专业学生关注不同领域的法律知识，例如：医学专业的学生更关注卫生领域的法律知识，然而药剂专业（营销方向）的学生则更关注经济方面的法律规范……通过结合学生实际情况要有所侧重，使对学生的不同知识需求达到满足，从而使教学效果达到更好的发挥。
（二）教学法在案例中的体现
案例教学法就是把生活中发生的真人真事变为具体案例，教师可根据教学内容与教学目标的需要从而引导学生，根据所学内容对案例进行分析、认知与讨论，以实现将理论认知与实践认知相结合的一种引导式教学方法。
案例教学法能够帮助教师做到将课本理论知识与实践相结合，使学生更易于接受。教师可以通过多媒体广泛地阅读大量资料，经过筛选和鉴别，整理出学生感兴趣且符合教学内容相吻合的案例，从而在课堂上广泛实施。这种教学方法提高教学的针对性和实效性，从而有效的调动学生学习的积极性，使学生获益颇深。
（三）教学法中的互动
教师应充分发挥学生的主体作用，视学生是学习活动的主人，改变以教师为中心的教学方式，实现师生互动。互动可以是课内的互动，也可以是课外的互动和网上的互动。互动教学法改变了单一灌输式的教学模式，调动了学生学习法律知识的积极性，从而大大提高了该课程的教学效果。
（四）多媒体教学法
多媒体教学法是指教师根据相关的课程内容去做课件，课件中可以包括文字、有趣的图片、形象的音频等。这样更能激发学生的学习兴趣，提高学生学习的积极性，让他们善于去思考。
要想更好地实现教学目的。在教学的过程中，应对教学内容，提前做好相应的准备，如准备集文本、音频、动画、视频、图片素材为一体的多媒体课件，通过在教学过程当中适时的播放来组织学生进行学习和思考。
多媒体将声音、图像、文字等多种方式融为一体，给学生带来更多的感观刺激，可以满足不同思维方式学生的需求。学生再围绕案例进行讨论，比如，利用“法律讲堂”、“今日说法”等节目使学生理解一些法律案例。这样既能巩固课堂所学的理论知识，又能充分发挥学生主体参与作用。同时，要想引起学生的兴趣，增强学生对理论的理解，教师可以把难点、重点、板书要点等编制成课件在课堂教学上使用，这样不但可以省去板书的时间，可以加快课堂节奏，从而还极大地提高了课堂教学效率。
另外，在《职业道德与法律》课的教学中，还可以对启发式教学法、实践教学法、参与式教学法、专题式教学法等进行尝试。不管采取什么样的教学方法，应对所有课堂教学活动精心设计，认真组织，这样才能达到预期的效果。
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论文关键词 康德 法哲学 法律 道德
一、康德理论中对法的释义
在康德的观点中，他肯定了社会契约论，并在此基础上论证了法存在的理性依据。他认为：法是一类人放弃其不受约束的自由而在宪法里追寻的安静的社会秩序。豍从康德对法所作的释义可以得出这样一个结论，康德认为“法律就是那些使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。”豎这个定义包括以下几个方面的涵义：
（一）康德把人的外部行为作为法律追究的对象
现代法律认为，法律约束的是人的行为，而且对其规范的也仅仅是人的有意识的行为。对于在无意识状态下人们发生的行为是不承担法律责任的，比如：民法中有民事责任能力概念和刑法中有刑事责任能力的概念，患有精神疾病或者无意识能力的人可以给予减轻或者免除法律责任的。
（二）法理学与法哲学在康德《法的行而上学原理》得到了很好的区分
法发的定义可以从法理学角度进行解读亦可以从法哲学层次的进行理解。康德认为：作为法理学理论的实在权利和实在法律体系，其科学范围包括一定的权利和原则。在法理学中不仅是立法理论，还包括法的社会性质、、法的主客体、法的内容（权利义务）。如果仅对法理学作实体性分析，就可以看出康德对法的概念的理解。同时，对现代意义上的法定义时正像卓泽渊教授《法学导论》一样，法是以国家意志作为其制定目的、以法律中包含的权利义务原则和思想为重要内容、其内在实质和外在形象具有约束力和强制力。现代定义的法与康德的定义的法相比较而言，在理论印证上，缺乏哲学理论和抽象的解释，这也就是只把康德的法哲学划分在哲理法学派里的主要原因。
二、康德道德理论分析
康德关于道德的哲学思想的重要方面就是“形而上学”，也可以说是他的法哲学思想的灵魂。康德肯定德行伦理学说，他坚持认为道德具有纯洁性和严肃性。他认为：“一个人可以追求理想而生存，但是不能活在空洞的理想中，因为这不能称之为幸福。”在康德的道德理论中，道德是至高无上的，是一切价值追求的源泉，什么价值都要以道德为出发点。也正是因为这一点，西方其他哲学家远不及于康德的道德哲学观点。
康德在道德哲学的基础上提出著名责任和意志的。首先他认为有道德的来源于于责任，一些行为如果仅仅以爱好或者是兴趣为出发点，其结果是没有多少道德价值的，甚至可能是一点都不存在道德的踪影。人应该作为一个具有理性且能够承担责任的主体，是将尊重道德法制看成是自己行为的动机，最好是赋予每个人以道德感。人的意志体现在现实中就是道德发展的动机。其次，“出于责任”在客观上体现对道德的遵循。豐道德规律是先天，意志来源于道德规律，且具有普遍性、必然性、有效性，这就是康德称之为自由规律的现象。康德认为道德规范是法律的根据。法律是在道德规律支配人的意识情况下的一种特定的行为准则，行为准则与道德规律相一致时，法律乃善意的、合法的。在康德的命题中，责任连接自由原则和人的行为，责任是一个连接纽带。自由在责任的支配下不会成为虚幻。在上述观点基础上，康德著名的认为：“除非是愿意将自己置于大众的行为规范中，将约束自己的准则变为具有普遍约束力的规律，否则就不具备行动的意义。”这些分辨行为是善还是恶，是强制行为还是非强制行为。法哲学理论的发展乃至立法学的发展都深受意志原则影响，意志原则是“人为自己立法”的理性、自由主义法学强力支柱。康德的道德法则是这样实现的：在我采取行动之前，由我的自由意志来设想，如果我要采取的行动准则普遍化实施（也就是通过立法让所有人都执行）后会怎么样？在这里我的自由意志不能受到自私的欲望、外界强制（包括他人树立的道德榜样、道德格言或口号、甚至法律等造成的压力）、生理和心理状况（比如痴呆、精神病、恐惧等）等因素的干扰。也就是用个人的自由意志来客观地考虑，如果每一个人都按照这个准则行动后会对包括我自己在内的所有人会造成什么样的结果？如果这个结果导致这个准则被取消，就是不道德的，如果可以存在，就是道德的。
三、从康德的法哲学角度看法律与道德的关系
综述康德对法哲学和道德哲学的分析，康德在法哲学独有的观念：他用道德哲学批判了法哲学中自然法学，道德哲学事以先天说学为基础的，同时也用实证法学进行了修正。值得强调的是，他研究开辟了法律与道德二者关系新的逻辑进路。
按照康德对社会分类的观点，最高层次的社会人的行为完全可以使用道德法则足足够用。当然，这只是一种理想社会，存在这种理想意志的前提是排除任何外在的干扰。法律在进行评价时，对非善、不符合道德，甚至完全不道德的意志是否定的，对其在行为方式上可以分为违法犯罪、不道德但不违法等行为，从而依据行为的程度危害性来对行为人进行不同方式的处罚。同时，作为一个自然人，人类本能的欲望或劣根性，很难排除个人意志的干扰，康德认为人活着的过程就是道德规律与个人意志不断作斗争的过程。道德规律就是自由规律，其目的是实现每个人自由，而法律具有强制性的，二者的目的都是为了实现自由，但是两者所处位阶不同。在理想社会不能达到的情况下，法律是社会安定的最佳保障，因为我们不能完全按照意志支配自己的行为，必须给行为一个限定，哪些可为，哪些不可为。
（一）法律与道德的关系
康德认为，法律本质上是一种特殊的道德，其方式是制约行为人滥用意志行为。在实践中道德法则可衍生为两个法则，一个是人的本体作为看作伦理法则来运用；另外一个是包含法律法则法则作为现象法则来运用，又包含个人的道德法则。区分道德法则做出后，康德进一步讨论道德规则的缺陷理论，如果单独使用道德规则，不能有效地维持社会的生活，使人们的生活自由，有序，同时，康德也提出法律规则是指导人的行为一个不可缺少的部分。康德认为：自由的规则是不同自然法则，其本身是道德法则。伦理法则是自由法则中关涉外在行为的理论，规定为我们行为的原则。一个与法律的法则一致行为，就具有合法性；一个与伦理的法则相一致行为，就具有道德性。前一种与法律的法则一致行为，可以理解为实践，后一种与伦理的法则相一致行为，可以理解为内心活动，它和意志活动的外部运用一样，都是理性法则所规定的。”
（二）法律与道德的区别
在康德的理论中，法律不能简单的定义为法律制度，道德与法律，似乎是一个交织难辨的永恒主题。西方民谚称“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，这话套用过来就是“道德的归道德，法律的归法律”。其实，换个想法，两者的区别根源反映了当今社会下人们法治意识的觉醒。
从康德哲学的理论来看，笔者认为法律和道德主要有以下几点区别：
1．管辖的范围不同。人的外部行为归法律管辖，因此人的外在义务是法律确定的义务。当然，内在的义务的要求在立法不能排斥。人的内心世界存在着内在义务，是外界无法接触到的，法律上也无法做出直接规定。俗话说，思想犯罪并不是犯罪，只有在人作为或者不作为产生不良社会后果时，才能构成犯罪。现代法学理与康德的观念与是一致的。义务不同是法与道德的最大的区别，正所谓：法律是道德的最底线，道德是最高标准的法律。
2．立法的对象不同。人在社会生活中与其他人具有密切的联系，要完成自己的义务和责任，要不断与他人发生关系，通过执行立法机关制定的法律规则。而道德可以运用人们的伦理观念阻止恶念，遵从社会秩序，道德可以指导人们行善积德。如在紧急避险的论述中，康德再一次让我们看到法律与道德的巨大区别：他认为，紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大合法权益。紧急避险的客观特征是，在法律所保护的权益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小合法权益来保护较大的合法权益。紧急避险的主观特征是，认识到合法权益受到危险的威胁，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。可见，紧急避险行为虽然造成了某种合法权益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为根本没有社会危害性，也根本不符合任何犯罪的构成要件。但是不违法的行为不一定符合道德，很有可能破坏了对他人的义务。例如，最近在成都发生一个案子，大概是一对夫妇乘辆出租车，女的快分娩了，的哥发现这种情况就把他们赶下来了，男的苦苦哀求还是没用，最终女的在路旁分娩了，还好母子顺利，之后丈夫连拦了12辆出租车，让他们送他们母子到医院去，结果没有一个同意的。因为行业忌讳，出租车里不能见血，否则会带来晦气。后来是旁边的人打120才把她们母子送到医院去的，母子平安。现在我们不讨论出租车司机的行为怎么样，假设丈夫在被赶下车的时候哀求不得，而孕妇马上又要分娩了，丈夫一气之下就用凶器胁迫司机，让他们送到医院，在丈夫的胁迫下司机勉强把他们送到了医院，司机没有受伤，或者在胁迫的周旋中司机受了点轻伤。在此时，丈夫的行为够不够成紧急避险。所以法与正义是否统一？这也是值得思考的。法律与道德间相互紧密联系：道德是最高的原则，法律是手段，是道德的补充。
关键词：道德层次；法律化；规范调整
作为调整人们共同生活行为的社会规范，道德与法律占据着十分重要的地位，二者相互渗透、相互补充，甚至相互融合，就犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。关于道德与法律之间关系的讨论也从未间断，成为法理学研究中一个永恒的话题。
然而，随着时代的发展以及人们认识水平的提高，我们意识到道德与法律是不断发展变化着的，其关系也随着经济基础的调整而发生着改变。综合来看，人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。“道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德”。之前已有太多文章和学者就法律与道德的具体区别与联系作过论述，故在此不再累赘叙述，只试从道德的层次分化方面入手，浅谈不同道德层次与法律追求的内在关系。
一、道德的层次
道德是通过社会舆论、传统习俗和人们的内心信念来维系，对人们的行为进行善恶评价的心理意识、原则规范和行为活动的总和。简言之，道德就是指规范行为的惯例、标准或者原则。按照不同的评价标准，可讲道德分化为不同的层次。例如，美国法学家富勒就把道德分为愿望道德（高尚道德）和义务道德（基本道德）两个层次。义务道德是一种社会义务，任何人都必须遵守，法律有责任维护这种道德；愿望道德是一种倡导，靠个人修养与社会的提倡来维持。而笔者在此想要论述的，则是以道德的调整范围为标准，将道德分为社会道德、职业道德、政治道德和私人道德。
二、道德层次及其法律追求
（一）社会道德――普遍法律化
社会道德亦称“公共道德”，它是人们在履行社会义务或涉及社会公共利益的活动中应当遵循的道德行为准则，也即列宁所说的“起码的公共生活规则”。就现今法律规范来看，社会道德规范已经普遍上升为法律，成为一种强制性的基本规范。例如，不许杀人、欠债还钱等既是道德要求也是法律要求；平等有偿、诚实信用等，既是市场交易中的道德要求，也是市场交易中的法律诉求，并通过《民法通则》和《合同法》予以明确。《宪法》第53条规定的爱护公共财产等，也体现了社会公共道德的内容。
由此不难看出，法律将社会道德中最低限度的义务法律化，使之取得全社会一体遵行的法律强制力，从“软约束”变为“硬约束”，大大增强了道德义务的约束力。
（二）职业道德――部分法律化
职业道德是从事一定职业的人在特定的工作和劳动中所应遵循的特定的行为规范，它往往表现为“行规”与“行纪”，这种“行规”与“行纪”我们称之为准法律，即介于法律与道德之间的行业准则。社会生活中，各行各业均有其自身的特点，并在其行业发展过程中形成了与之相对应的职业规范。法律作为最高效力的社会规范，不可能对每一个行业的职业道德进行法律化调整，因此，便只能挑选其中代表国家行使权力、针对社会大众公共利益的部分职业制定法律，将其职业道德上升为法律要求，以此来保证这些执业人员能够公正严明、服务大众，从而维护公民利益。最典型的，莫过于对司法从业者的法律职业道德制定的法律规范。
（三）政治道德――尊崇宪法
政治道德是指调节、调整人们的政治关系及政治行为的道德规范和准则，是政治规范的一种思想意识形态。政治道德规范通常可分为两个层次：一是为从政者规定的忠与奸、功与过、清廉与贪婪、正义与非正义等政治道德准则和要求；二是对一般政治生活参与者规定的善与恶、是与非、荣与辱、权利与义务等政治道德准则和要求。这些道德规范成为社会舆论评估人们政治行为的道德标准。
首先，政治道德是官员安身立命的前提，是为官之德的核心。党中央反复强调“以德为先，德才兼备”的官员选拔标准，首要一条就是要看其政治品德。而官员作为党和国家机关运行的主体，其政治品德状况，则直接影响党的执政地位和执政基础。其次，政治道德还体现在一般政治生活的参与者在参与过程中对是非善恶的分辨标准和道德评价。在现今的法律体系中，虽然并未明确将政治道德制定为法律，但是宪法作为国家的根本大法，却对政治道德作出了最基本也是最切实的规范调整。
（四）私人道德――积极引导
私人道德是指个人私生活中处理爱情、婚姻、家庭等问题的道德以及个人的品德、作风、习惯等。这种道德通常不能通过制定法律予以规范，是一种完全取决于个人修养、素质、习惯的私德。
但是，这并不意味着法律对私德毫无影响或作用。社会不仅是一个经济共同体，也是一个观念共同体。法律可以在其实施过程中，也即在其对各种行为作出权威评价的过程中，展现出一套居于主导地位的基本信念和价值标准，直观地表现出国家支持什么、反对什么，从而对公众个人的道德趋向进行引导和鼓励。当然，法律也允许每个人可以在合法范围内选择和保留自己的特殊评价标准，但只要社会多数公众趋于统一，社会秩序就将在这样多元的统一下得到维持。
三、反思与构想
“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。如今，社会道德已经普遍法律化，职业道德也已部分法律化，政治道德受到法律的规制，私人道德则由法律予以引导。道德与法律在整合与交融中互相促进，共同调整着人们的社会经济生活以及思想理念。但是，我们应当意识到，为何当今社会仍有许多道德缺失、法律无能的现象和情形出现，这让我们不得不重新审视道德与法律的关系，也不得不反思和改善。
立法方面。一个经不起道德审视甚至与道德准则相悖的法律规范，难以得到社会成员的普遍认同，并因此难以得到有效实施，只有获得普遍道德肯定的法律规范，才能期望大家自觉遵守。因此，法的创制必须体现社会道德的基本原则，只有如此，法律才会具有正义的基础，才能得到广大人民的认同和支持，才会有强大的力量和效果。另外随着社会的进步和文明的发展，道德内容往往要发生改变。此时，立法者必须对已经制定的法律进行补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求，使得社会法律能够顺应时代的要求和趋势。
司法方面。纸上的法律要真正在实际生活中实现，演变成真正的法律、生活中的法律，需要一批强有力的执行者作为支撑，而其中司法人员的作用便具有特别的意义。事实表明，由于我国法律体系还不尽完善，司法监督能力相对薄弱，审判人员的专业素质和道德修养尚有待提高。而“道德平庸的审判人员是对一国法律的嘲笑，道德败坏的审判人员就是对国家法治的公开的践踏，因为每一个不公正的判决就是对人们法律热情与信仰的最为深刻的伤害”。因此，完善司法人员道德规范要求、加强司法道德制度建设具有非常重要的意义。
除此之外，法律通过对违反道德义务的行为予以制裁的同时，也可以通过奖励性的手段，对一些突出的执业人员、道德模范、优秀人物等授予荣誉称号或给予物质奖励，以此在公众中形成一种积极导向，从而为道德建设提供良好的社会心理条件和舆论环境。（作者单位：四川大学法学院）
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注解
①马慧勇，《道德与法律的嬗变――法治与德治之历史与现实反思》，中顾网.
②列宁，《列宁选集》第三卷，人民出版社，2012.
关键词： “小悦悦事件” 法律 道德
2011年10月13日下午5时30分许，一出惨剧发生在广东佛山南海黄岐广佛五金城：年仅两岁的女童小悦悦在巷子里被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。而让人难以理解的是，七分钟内在女童身边经过的十几个路人，竟然对此不闻不问。最后，一位捡垃圾的阿姨把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈，才把小悦悦送到了医院。但是，小悦悦终因伤势严重，于2011年10月21日零时32分离世。
“小悦悦事件”经媒体报道后，震惊了社会，引发了对有关社会道德问题的全民大讨论。讨论中，是否应该将“见死不救”入法，是否应当对“见死不救者”论罪的问题，再次成为讨论的焦点之一。
近年来，除了“见死不救”之外，“见义勇为”也是社会各方关注的热点。那么，“见死不救”是否应该入罪，“见义勇为”是否应该有制度保障？在回答这个问题之前，我们有必要厘清法律和道德的关系。
一、法律与道德的学理含义
（一）道德的学理含义
从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观。在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，道德可以简单概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则和规范的总和，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
（二）与道德密切相关的法律的含义
从侧重道德的角度，法律可以定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的世界，代表不同利益的统治集团仍然存在，不同的统治集团各有阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志的表现。既然法律是意志的具体化，而道德当然也属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。
二、道德与法律的辩证关系
（一）道德与法律是相互联系的
道德与法律均属于上层建筑，都服务于一定的经济基础。二者作为重要的社会调控手段，相辅相成、相互促益。其关系具体表现在：
1.道德是法律的基础，是法律的评价标准和推动力量。没有道德基础的法律，法律一天都不能存在，就算制定了非常完善的法律也不会起作用，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。
2.法律是道德传播的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即“最低限度的道德”，如不得危害公共安全、不得偷盗等；第二类则是那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行，而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律。通过法律的实施，这样一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因此，法的实施对社会道德的形成和普及起着重大作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随着社会的发展，逐渐凸显出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
（二）道德与法律的区别
1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为，即意志的外在表现，因为法的首要任务是建立一种外在秩序。道德则不同，它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则，它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动，还包括动机和世界观问题，而且更注重后者。
2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的，表现在政权机关所制定的宪法、法律、行政法规、部门规章等规范性文件中；道德则是以“社会意志”形式出现的，作为“社会意志”，它有多种多样的表现形式，如政治道德、商业道德、社会舆论等。
3.调节人们行为的方式不同。法通过为人们确定在社会生活中的权利和义务，通过建立法律关系来调节人们之间的关系；道德则主要通过为人们指出在社会生活中的义务，通过在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系，从而调整人们之间的关系。
4.行为标准不同。法律有特定的表现形式，而道德没有。
5.运作机制不同。法具有程序性；道德则以主体内省和自觉的方式形成和实现，与程序无关。
6.强制性不同。法由国家强制力（军队、警察、监狱等）保证，属于外在强制；道德的强制属于内在强制。
7.争端解决不同。法具有可诉性，道德则不具有可诉性。
综上所述，法律是“最低限度的道德”，通过立法提高人的道德水平，显然有拔苗助长之嫌。从法理学的角度来看，法约束的是人的行为，并不是人的思想，如果一部法律约束了人的思想，人的自由空间就会进一步缩小，那就是一部恶法，不会被人们所遵守。
法理上的“行为”分为两种：一种是作为，一种是不作为。其中“不作为”是对特定人员规定的不作为，如公务员、医生、警察就是具有特殊身份的人。人们往往喜欢用道德规范来对事件进行分析。但道德规范的底线是什么？是法律。但这仅仅是针对其制裁而言的。事实上，我们完全可以通过法律来制裁那些负有特定义务的不作为的人。就“小悦悦事件”而言，如果从小悦悦身边走过的十八个冷漠的人中，就有负有特定义务的人，如人民警察，则完全可以依《人民警察法》的规定追究其责任。据此，我认为，如果对不负有特定义务的人的“见死不救”的行为论罪，则不合乎法理，违反了法的基本原则。但是在对不负有特定义务的人的“见死不救”的行为予以道德的谴责的同时，对“见义勇为”者通过相关法律予以激励及保障，则恰恰体现了法律对道德的推动作用。
法律并不是万能的，我们不能用法律来取代道德。该法律管的归法律，该道德约束的，则由道德来解决。只有通过法律的激励作用，来保障人们的道德规范，才能避免小悦悦的悲剧在社会上再次发生。
参考文献：
［1］张文显.法理学.北京大学高等教育出版社，2003.11，（第2版）.
【关键词】赡养抗辩权；抚养义务；赡养权；赡养义务；法律
在改革开放春风的沐浴下，我们的物质生活得到了极大的改善，思想观念日新月异，但是不可否认的在思想进步的同时也伴随着某些糟粕，造成一些道德的沦丧。比如说，离婚率的不断攀升体现了婚姻自由程度的提高，同时在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多数父母在追求自己第二春幸福的时候，却忽略了未成年子女的抚养和教育，以及他们的心理健康。有的父母甚至恶意地不抚养、放任孩子，使他们失去父母的关心和爱护，从而使他们对生活和社会失去了信心，走上违法犯罪的道路。即使有些孩子没有犯罪，但是在他们的心理永远都会留下一片阴影，这成为人格不健全和心理不健康的潜藏因素。
对于这类事情，我国的法律并没有进行完整调整和规范，只是有零星的法律条文或者是法律原则涉及这个方面的问题。例如：在婚姻法中第二十一条规定父母对子女有抚养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，在父母不履行抚养义务时，未成年的或者不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。以及第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。而且，即使是在刑法中也只是规定了遗弃小孩只有到达情节恶劣的时候才构成犯罪，才能剥夺父母老年的赡养权。其他的情形比如说，父母只给钱抚养但不教育，或者既不给钱抚养也不教育，或者遗弃小孩但是没有达到情节恶劣的，法律都不能调整或规范，而这个时候靠的仅仅是道德的调整。我们只能说这个父母不好，那个父母狠心，但却不能为这些孩子做什么。法律只规定了父母有抚养未成年子女的义务，也规定了他们不履行抚养义务时子女可以要求他们给付抚养费用，但却没有明确具体的救济措施，唯一的救济方法也只不过是社会舆论谴责一下，并不能切实的给以未成年人保护。
因此，笔者认为正确处理法律与道德的关系，将道德谴责上升为法律责任的承担，使法律道德化，道德法律化，从而使这个问题能够得到更好的解决。
一、什么是赡养抗辩权
笔者认为，赡养抗辩权是指：父母在子女未成年时没有善意的履行抚养和教育义务并且没有法律规定的免责事由时，成年子女得享有对其年老父母赡养义务的抗辩权利。善意履行包括为子女健康着想，健康包括身体健康和心理健康两方面。抚养不但包括物质的抚养也包括精神的抚养。只有身心健康的人才算是一个具有健全人格的人，关爱未成年人，关爱未成年子女，不仅仅是一个家庭的事情，更是一个国家的职责，一切都要从娃娃抓起。
目前，大量的未成年人犯罪，都是因为家庭原因，父母或离婚，或疏于管教，或放纵任由。对于没有履行抚养和教育义务的父母，法律并没有规定有效的措施加以解决和调整，仅规定了在父母不履行抚养义务时有要求父母付给抚养费的权利，却没有规定当父母连这一规定都违反的时候，应当承担怎样的法律责任，余下的也只是由道德进行谴责。但是，道德的谴责是不够的，我们需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明确赡养义务的抗辩能有效的解决履行未成年子女抚养义务的问题，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一个父母，当他意识到如果他不善意的履行对未成年子女的抚养和教育义务，便会失去老年被人赡养的权利时，或许鉴于法律的威慑力，父母们就不会那么轻易地抛弃自己的孩子。中国人都有养儿防老的古话，但大家是否想过，你生而不养，养而不教，试问，你的孩子长大成人后他会对你尽孝吗？关爱是相互的，抚养和赡养也是相辅相成的，我不认为这样做是同态复仇。同态复仇是屠戮的，残暴的，混乱无秩序无休止的报复行为，而赡养抗辩是合法的，合理的，是符合社会秩序要求的。
二、赡养抗辩的法理基础
笔者认为，赡养抗辩的法理基础如下：
1.道德不能穷尽一切，法律是弥补道德缺陷的有效规范。道德治理作为一种非正式制度约束存有一系列缺陷。比如，非确定性易导致过度弹性、自觉自律性易导致缺乏普遍有效性，非普遍性易导致标准多元化，过多至善理想性易导致缺少宽容和衡平。它们使得道德治理相对于法治而言，不能作为单独的国家治理方式而起作用。换言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一种既能使坏人改过自新又能使好人不蜕化变质的可靠机制。所以当父母不履行他们应该履行的义务时，而违反这样的义务又不会给他们带来什么可制裁性的法律后果时，仅依靠道德谴责尚不能实现本质秩序时，应将这样的道德法律化，使其具有可执行性和可操作性。
2.抚养和赡养是互负对等给付的权利和义务。每一个人都应该对他的所作所为负责，他不可能在他应该尽责任的时候逃避责任，而在日后却可以享受他原本应履行义务而得享有的权利，笔者认为，权利和义务是对等的，在一定的条件下，有义务的履行才有权利的享有，有权利的享有，必定有义务的履行。
3.公正的法律是体现正义的法律，正义的法律包含道德化的法律。正义的法律笔者认为包括制定得良好的法律和具有实际操作性和执行性的法律。制定得良好的法律又包括纯正的技术性法律和内涵丰富的法律，而道德化的法律正是内涵丰富的法律的体现，法律要服从道德的正义性价值取向，法律不应该仅具有技术性而无内涵性，有内涵有人性的法律才是真正意义上的良法，才是真正具有正义核心的公正的法律。
4.父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这是婚姻法赋予未成年子女受父母保护和教育的法定权利。如果不对未成年人依法进行保护，孩子这一国家未来的源泉就很容易被恶性的世界观侵蚀，从而使人才更替出现断层。因此，“德教”应从娃娃抓起，让孩子从小就受到爱的教育，由自爱到爱人、爱国、爱动物乃至爱所有优秀的传统教育并形成良性循环。
三、赡养抗辩权体现着道德与法律的辩证关系
1.家庭抚育既是道德调整的内容，也是法律调整的内容。道德偏重于强调抚育的精神方面，法律偏重于强调抚养的物质方面。由于道德和法律起作用的手段不同，导致实际生活中家庭抚育的物质和精神两个方面有所失衡。抚养义务人履行物质赡养义务较好，履行精神抚育义务较差；抚养权利人在精神抚育权利没有保障的前提下，并未因物质赡养权利的实现而感到幸福、快乐。因此，从法律重视这一问题，是实现正确处理法律与道德关系的要求。 法律与道德相辅相成，不可偏废。 道德是立法的价值基础，是执法和守法的不可或缺的精神条件，法律是内在道德提升的外在条件。任何法律都不可能跨越道德的底线，因为法律是道德的最低限度。道德是法律的基础，法律要服从道德的正义性价值取。法律能使道德规范化，使其上升为法律规则或者法律原则，使其具有强制执行力或是威慑力，和权威性。道德对人的约束，是从内到外；法律对人的约束，是从外到内，两者是有机的结合，相辅相成。赡养抗辩权立法创意来源于道德对不善意履行抚养义务的父母的谴责，而通过对赡养抗辩权的立法又可以提升人们的内在道德修养。由此，赡养抗辩权不再是法律和道德的背离和相对，它将法律和道德有机的结合起来，原来仅能依靠道德来约束恶意不履行抚养义务的父母，现在可以通过法律调整得以实现，从而有法可依，有法可惩。使得那些漠视道德的人不能再漠视法律。
2.赡养抗辩权不但体现了法律与道德的联系，同时也说明了法律与道德是有区别的，不能将两者混为一谈、混为一体：
（1）法律和道德虽然都是上层建筑但两者承担的功能是不一样的。法律的功能主要是明确规则规范人们的外在行为，通过指示和预示，是人们在进行行为操作的时候有方向性和预示性，而道德则是从人们的内心调整人的行为，使其调整具有自觉性，体现一定的内在素质和文明程度。赡养抗辩权通过法律规范的形式固定下来后，就意味着相关法律主体的权利义务关系变得明确起来，也就是说父母在抚养未成年子女的时候必须要按照法律的规定去做，否则就有可能承担失去年老由成年子女赡养的法律风险，因此就使得人们行为时有明确的方向性和预示性。而道德则不具备这一功能，能尽心抚养孩子的父母在道德层面上体现是内在的优良素质和文明程度，是他们对子女的爱，所以他们在履行抚养义务的时候依靠的仅是道德的自觉性的体现。
（2）法律和道德两者的表现形式也是不一样的，法律以有形的形式直接体现统治阶级的利益和统治方法，而道德则是以隐形的方式调整社会秩序，由内而外的控制人的外在行为。在立法上明确赡养抗辩权的法律地位，不仅是社会主义法治现代化的客观要求，也是社会主义统治阶级实现其利益的要求。我们的统治阶级是世界上最先进的阶级群体，所以我们不能忽视弱势群体的法益，未成年人是一个需要保护的群体，同时他们也是国力的生力军，如果不以有形的法律对他们的受抚养权利以法律的形式固定下来还仅是以道德这种隐形的社会秩序调整方式来调整就有可能会造成恶性循环。
（3）法律和道德的效力也不一样，法律有国家的强制力作为后盾，具有直接的可执行性，而道德作为一种非正式制度其约束性有存在局限，仅仅是依据道德谴责，或是社会舆论来实现起效力。赡养抗辩权在法律上的确立，使原来不具有法律效力的道德谴责得以在现实实现，有了强制力和执行力。综上所述，赡养抗辩权弥补了道德机制的缺陷，同时也体现出道德与法律的区别。它们不是一体的，它们有各自功能，它们的表现形式以及效力都不一样。
四、赡养抗辩权体现着道德法律化，法律道德化的优秀立法精神
婚姻家庭关系的法律调整是法律道德化和道德法律化的最好体现。对未成年子女的抚养和教育义务是法律的明确规定，体现着深刻的道德内涵，因为父母对子女的抚养和教育完成的不单单是自己家庭延续的职责，更重要的是完成一个国家，一个社会延续的使命。对子女的关爱，抚养，是社会道德的普遍要求，将这一道德要求上升到法律规范的保护，是道德法律化的最好体现。而婚姻法将这一权利义务关系明确并加一规定和调整，以这一道德为立法基础，蕴涵道德要求，正是法律道德化的体现。由此可见，有必要是道德法律化，法律道德化。
1.道德法律化和法律道德化符合社会主义物质文明和精神文明发展的客观要求。道德的法律化和法律的道德化是建设社会主义法治文明的必然选择。
2.道德的法律化和法律的道德化是法治与德治结合的重要途径。法治与德治结合的思想，是反映德治要求的法治与法治制约下的德治的结合，离开法治空谈德治或离开德治奢谈法治，都不可能实现法治与德治的正确结合。而要实现二者的结合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途径。
3.在道德的法律化和法律的道德化过程中应当警惕不能将道德与法律、德治与法治对立起来、割裂开来，轻视道德的法律化和法律的道德化的作用，不能将道德与法律、德治与法治混同起来，曲解法律的道德化和道德的法律化，必须正确认识德治与人治的区别。正确认识德治与人治的区别。
五、赡养抗辩权法律地位突显的必要性
1.教育的重点对象是少年儿童，家庭、学校应把尊敬长辈，爱护老人作为道德教育的重要内容，使他们从小懂得敬老尊老是晚辈应尽的义务。另一方面要加强对公民进行有关家庭抚育的法制宣传教育，要把《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》作为宣传教育的重要内容，通过宣传教育，使公民自觉自愿地履行抚养义务，维护抚养权利，促进关爱未成年人，爱护幼小，托起明天的太阳等风尚的形成。从物质和精神两个方面抚养和教育孩子，是中华民族的传统美德，把这一美德上升为法律规范，有助于在道德与法律的双重规范之下调整家庭关系，促进家庭稳定和社会发展。
2.在立法中明确赡养抗辩权的地位，有助于从道德和法律中提升人性。赡养抗辩权是一种具体的权利，它明确了应当进行抚养和教育的先行义务。种豆得豆，种瓜得瓜是一句古话，明示着有因必有果，一分耕耘一分收获的千年古训。要是一个不称职的父母在其应当履行本应履行的义务时却逃避履行，那么我认为，他当然的应该不享有由于履行此义务而带来的相应的权利，子女在成年后，父母年老需要赡养时，得享有赡养抗辩的权利。只有明确这样的相应因果，才能使人们明白不履行对未成年子女抚养和教育义务的相应法律后果，规范日常行为，从而在法律和道德中提升了作为一个人本应具有的善良和负责的人性。
3.突显赡养抗辩权的法律地位是正义的法的要求。亚里士多德称:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义与善德的制度”
（1）奥古斯丁主张:“法律就是正义。”
（2）格老秀斯指出:“法律乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐和，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要。”
（3）简言之，法律应以正义作为其主导性价值早已是人类社会的一种共识，正如:“法律若以正义实现为追求，该法便是善法；舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。”
（4）同样，道德所体现的内在精神也是对社会理想的追求。理想性是道德的灵魂。道德总是想以“应然”的价值指令把社会生活引向理想的层次，具体包括生活的幸福、人际关系的和谐、社会秩序的稳定等，同时也包括人类所一直执著追求的公平与公正。
因此，一个不称职的父母，在孩子未成年时不抚养他，不教育他（她），使他（她）的物质生活和心理健康遭受损害，而这个受了损害的孩子长大后还要赡养他的不称职的，甚至可以说是逃避法律责任的父母，这样的法律是正义的吗？是符合道德要求的吗？笔者认为回答当然是否定的。
六、结语
中国是一个正在发展中的现代法治国家，不但公民的法律意识要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有权利，积极履行义务的法律观念深入人心。美国法学家米尔恩指出:“其实并非如此:圣徒精神和英雄主义是在超越职责要求的行为中展示出来的。但是，在得以具有超越职责要求的行为之前，必须先有职责。圣徒精神和英雄主义的概念是以义务概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们做的更多。”我们当然不能忘掉孝敬父母的传统美德，但是我们同样不能够让一个不称职的父母滥用权利，我们应该树立独立的法律意识，在法律中体现优良的传统美德，在道德中升华正义的法律。
【参考文献】
[1]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆，1965．
[2]古斯丁.忏悔录[M].北京:商务印书馆，1963.
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[4]徐显明.论“法治”的构成要件[J].法学研究，1996，(3).
[5]米尔恩.人权哲学[M].北京:中国政法大学出版社，1994.
