时间：2023-06-06 09:39:44
一、道德与法律的学理含义。
（一）、道德的学理含义：
1、从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的最终由经济条件决定，并伴随经济的而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
2、道德的特征：
（1）、道德是以善恶为评价方式把握现实世界的。马克思说过，在把握世界的过程中，我们通常从上把握、道德上把握以及从上把握。在这三种方式中，道德上把握就是识别善恶。
（2）、道德不依靠国家强制力来执行、实施，而是依靠人们的观念，社会的舆论和善良风俗（即《民法》中的“帝王条款”）来维持。强制力的不同，源于保证其实施的力量相差异。
（3）、道德在调节个人与他人、个人与社会集体之间的利益关系的时候，不象其它的社会规范那样强调人们的个人利益，而是强调他人的利益和社会集体的利益。
3、道德的功能
（1）、道德的调节功能：道德的调节功能是指具有通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，以协调人民之间的的能力。
（2）、道德的功能：道德的教育功能是指道德能通过评价和鼓励等方式，造成社会舆论，形成社会风尚、树立道德观念、塑造理性人格，培养人们的道德品质和道德观念。
（3）、道德的认识功能：道德的认识功能是指道德反映在自己的特殊对象—个人同他人、社会的利益关系，反映的结果表现为道德标准，道德理想等。
（二）、与道德密切相关的法律的含义。
没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。
从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
二、法与道德的关系
（一）、法与道德相区别：
1、法与道德属于上层建筑（SUPERSTRUCTURE）的不同范畴。前者属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。
2、法与道德的规范内容不尽相同。法律规范的内容主要是权益与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任，即应当做什么或者不应当做什么，并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。
3、法律规范与道德规范的结构不同。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。
4、保证法与道德实施的力量不同。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等等诸手段。
5、法与道德的形成条件和表现形式不同。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。
6、法与道德的调整范围不同。可以说大多数的关系即可以由法和道德共同调整，也可以由它们各自调整；但是也有少数的社会关系只能由道德来调整。
7、法与道德的前途不同。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
（二）、法与道德相联系
对法与道德的联系，主要有两派观点：实证主义法学认为法是国家的主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”，法与道德之间、“实然的法”（LAW AS IT IS）与“应然的法”（LAW AS IT COUGHT TO BE）之间没有必然的联系；法学认为，只有体现道德的才是具有法律品质（RECHTSHARAKTER）的法律。
不同于其他国家，有自己的特殊国情，法与道德的关系也有特定含义和理解。结合中国国情，法与道德的联系分述如下：
1、一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
2、法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3、法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。
4、道德的状况制约立法的发展。
5、道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
6、道德有助于弥补法律调整的真空。
7、法必须以道德作为价值基础。
8、法是传播道德的有效手段。
三、运用法律传播道德
道德对社会的发展至关重要，它是考察一个社会文明程度的重要指标。那么，如何来提高道德素质呢？我认为我们应该深刻领会法与道德的矛盾关系，采取“自相矛盾”，用一方制约另一方，以达到双方平衡发展的最终目的。
（一）、法的肯定。
在尊老爱幼、恋爱关系、诚实信用、见义勇为等不适宜运用法来调整的社会关系中，我们虽然不能为这些社会关系规定具体的法律规则，但是我们可以为它们规定具体的行为后果。譬如，规定见义勇为的行为，应当给予适当奖励，以鼓励这种行为，间接肯定该种道德现象的正确性。
（二）、法的否定。
就是要运用法来规定否定性法律后果，对违反道德的行为予以制裁，避免具体规定行为规范的复杂性。对一个事物反面的否定，就是对其对立面的肯定。否定性后果让人们知道，那些行为是非道德的，从而，深刻领会真正的道德。并且，它也符合事物发展的全过程，即“肯定－否定－否定之否定”。“否定之否定”往往比“肯定”更深刻。
关键词：法律与道德；婚内；法律；道德
中图分类号：DF0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）06-0092-02
上海某被告孙某因对其妻犯罪，被浦东新区法院做出一审判决有期徒刑三年，缓刑三年，作为上海“首例婚内案”，引发民众热议。随着宣判终结和时间推移，社会大众对此案的关注度日趋消散，但这并不妨碍笔者对其进行学理思考。2006年10月，河南籍在沪工作者孙某与金某结识，金某虽不喜欢孙某，但在其父逼迫下于2008年9月与孙某办理结婚登记，双方婚后从未同居，财产归各自所有。2010年3月，金某离婚，同年5月，法院驳回离婚之诉，双方也未上诉。2010年6月，孙某到金某工作单位叫出金某，强行将其带上出租，驶至暂住地，采用言语威胁、殴打等手段，强行与其发生性关系。次日公安机关接警后至现场解救出金某并抓获孙某。金某同月再次向浦东法院提请离婚，7月法院做出离婚判决。
一、法律与道德之间的关联与冲突
“婚内案”是上海第一个现实案例，究其根本，无非在探讨一个命题，事件本身到底该由法律刚性制裁还是道德柔性调控？著名学者胡适说：“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。”先生此话无异于把矛头指向了法哲学中最常见的一对词语，法律与道德。
在社会规范体系中，法律与道德作为两种重要的调整手段，从不同方面、以不同方式、通过不同机制对社会生活的不同领域发挥不同的影响和作用[1]。两者作为不同的行为规范，发挥作用的领域、调整的社会关系不尽相同。道德规范并不像法律那样，以文字的方式把它相对固定下来，而是依靠人们内心的信条、外界的监督、公序良俗的传承对人们加以约束。正如康德所说：“世界上有两件东西能够深深地震撼人们的心灵，一件是我们心中崇高的道德准则，另一件是我们头顶上灿烂的星空。”良好的道德规范是区别人类与其他动物的重要标志，对道德的遵守象征人类社会所有成员对于美好事物的愿景。在某种程度上，对于道德的自我强制只是一种选择，人们的意志相对自由。而法律恰恰相反，由国家立法机关制定，国家暴力机关做后盾，但凡有违反它的行为发生，就必须接受惩罚。现行法律若要让广大群众心悦诚服，就万万离不开道德的检查与审视，法律与道德绝非互不相干的存在，两者在纵向的经线上有着一定的关联与契合。
简单来看，法律是个小集合，道德是个大集合，彼此存在包含关系。二者在大多数场合下在各自轨道中运行良好的常态并不代表它们之间没有碰撞与冲突。例如今年3月广州白云区一男子跳楼欲轻生，围观群众见状纷纷起哄，怂恿其跳下，男子经煽动后情绪不稳，遂跳楼，状极惨。单纯从道义与良知的层面对看客们进行价值判断的话，他们的确应该接受良心不停的拷问与谴责。可是道德律并不像法律那样，具有强制执行力，纵然他们严重影响了社会风气，张扬了一种恶的存在，扰乱了一定的社会秩序，然而法律在这种恶面前，却是苍白无力的。法律与道德的冲突是真实存在且无法避免的，合法性和合理性的追问也由此展开了新的一章。“在人类社会数千年的历史发展中，几乎再难找到比道德规范与法律规范的关系更为复杂的问题了。”[2]243法律的外在性决定了它他律的属性，正如道德的内在性只能由自律来达成。法律作为维持社会正义的最后一道堤坝，以严厉和极端的面目呈现在世人眼前，驻守着整个社会最低限度的秩序与安宁，保护人们的财产、生命安全。因此，“慎刑”这个悠久的字眼在当今社会依旧没有失去它原有的色彩。西方的许多国家业、红灯区往往受到法律保护，即使这些扰乱社会风气的行当同时也遭到道德者们的抨击，违反道德的行为不一定属于违法犯罪的范畴，在这种意义上，法律与道德之间有些时候存在着不可调和的冲突。
二、行走在道德法律的边缘：婚内案事件分析
在一个女权主义思想逐渐兴盛的国度，“婚内”这一敏感而新鲜的话题无疑是在国内舆论界投下了一枚重磅炸弹。此类行为究竟属于法律规制的对象还是道德调整的范畴，责任归咎的不同模式将直接导致案件结果的两重天。“人身上的每一种功能都是他借以判断他人相同功能的尺度。我借自己的视觉判断你的视觉，借自己的听觉判断你的听觉，借自己的理性判断你的理性，借自己的恨判断你的恨，借自己的爱判断你的爱。”[3]15对于司法从业人员来说，道德是一件人云亦云的事情，不同的社会主体之间从小接受的教育、赖以生存的环境、膜拜信仰的宗教可能千差万别，一百片树叶就有一百种形态，道德的判断依据价值取向不同，使得人们在司法实践时很难将其列为案件决断的标准。
陈兴良教授对于“婚内”是如此看待的，“从法解释学的观点而言，‘奸’字并非指一般的，而是特指婚外。我国刑法中的罪当然难以容纳婚内。甚至‘婚内’这一说法本身就是一种借喻。”[4]陈兴良教授从语言学的基本文字含义着手，把“婚内案”置于道德衡量的模板上，主张“婚内无奸”的学术观点。他认为按照现行刑法不能认定其为罪，而是否应当将其入罪，并不在本文所讨论的范围之内。这是一个法解释学的问题，与法价值论无关。夫妻之间互相具有同居义务，即使其中一方有违反配偶意志的行为，也不能与传统意义上的相提并论，法律此时此刻对于夫妻双方私人生活不恰当的介入，未免有狗拿耗子多管闲事之嫌。应当注意到的是，“法律处于政治和道德之间，政治表现的是力，道德表现的是理，法律是理和力的结合。因此，也存在法律不可能、不应该和不需要介入的道德领域。”[5]347自然法不能代表道德律，二者在广度上虽然有时刻扩张自我、吞食对方领土的对峙，但二者的外延是绝对不同的。
回归至案件本身，“上海婚内案”是否能归划归入道德的范畴？不妨从案件本身进行分析，加深我们对它背后蕴藏的法理理解。第一，《中华人民共和国婚姻法》第8条明确规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”；第11条：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”金某与孙某到婚姻机关进行过结婚登记，金某即使是在父亲的逼迫下结婚的，一年内她也没有提请撤销之诉，同时二人并无婚姻无效的状况，婚姻应认定为合法有效，受法律保护。第二，《中华人民共和国刑法》第236条第1款明确规定：“以暴力、胁迫或者其他手段妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”乍一看，其中的妇女并未排除掉丈夫与妻子一类主体。不过，正如陈兴良教授所指，“奸”字指的是违反婚姻契约本身，对配偶不忠的婚外。流传至今的一些文言历史正传中，我们依稀能够透过历史看到古代文人才子流连花楼、娶妻纳妾的风流韵事，男性拥有三妻四妾是身份地位的象征。在女性地位低下的古代，虽则妻妾有别，然与妻或妾交合，却依旧不能称之为“奸”，只有对于没有名分的双方，才能称之。缘何在男女地位严重不平等，妻妾身份悬殊的古代，都没有把奸字套用在坐拥莺莺燕燕的男子身上，反而到了现代，却引申出“婚内”的矛盾名词？如果单纯奉法而尊，那么丈夫对妻子进行行为时，妻子是否就能对丈夫的暴力犯罪采取防卫行为，以致导致丈夫伤亡都不负刑事责任？配偶间的性生活已然成为婚姻法中一个合理的应然部分而存在，如果因此而入罪的话，当然违背了前置性法律《婚姻法》的初衷：夫妻之间负有同居的权利与义务，有悖社会常理。第三，“上海婚内案”原本只是一起违反道德的日常事件，它的存在并不能引发许多具有关联性的违法行为，婚姻关系存续过程中，“婚外情”、“小三”、“包二奶”等很多婚姻外的不良社会现象尚且由道德管控调整，法律作为硬性手段，对待“婚内”的强行介入，大有凌驾于道德之上的趋势，真是一个令人警惕的信号。
三、对号入座：“婚内”归于哪边
当婚内行为跃入人们视线，成为一个新话题，潜藏在深处的法律所承载的不仅仅是一起案件那么简单。强行给予法律与道德冠以一个非此即彼的名头，未免有失偏颇。新自然法学派认为，二者尽管功能、作用、适用范围各不相同，但尚无明显的界限可循。制定法应当是“良法”，而道德是衡量实在法善恶的标准。法律是社会道德“看得见的符号”，没有社会道德意识的支持，法律可能仅仅是写在官方文件上的空洞词句[5]381-397。撇开这层千丝万缕的联系不谈，法律独有的强制惩罚性也不能随意扩大，它的每进一步，势必使得公民的选择自由权后退一步，道德不能否定法律的效力，同样，法律不能过多的干预精神层面的信仰，法律体系内部并不可能全部消除不道德的事物。目前看来，婚内行为在法律没有明确规定的情况下，将其纳入犯罪领域未免太过上纲上线，将其划归至道德调整的范畴应当更为科学与严谨。
参考文献：
[1]吴汉东.法律的道德化与道德的法律化[J].法商研究，1998（2）.
[2]西原春夫.刑法・儒学与亚洲和平：西原春夫教授在华演讲集[M].济南：山东大学出版社，2008.
[3][英]亚当・斯密.道德情操论[M].余涌，译.北京：中国社会科学出版社，2003.
一、 法律的原初状态
法律作为规范人类行为的一般准则，并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。它的产生由其自身的社会轨迹。按马克思的观点，法是阶级的产物，是阶级社会特有的社会现象，是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的，它本身就是人类历史特定阶段的产物。在原始社会中，生活在一种低下且和谐状态中的人类，对于现代意义上的法律需求是不存在的。所以并没有适合它的空间。因此，我们不得不设问：在那时是什么使人类社会保持一种和谐的状态，即使它很低下？人与人之间的利益关系由“谁”在支配，它又是如何支配的？而当人类进入阶级社会时，那种原始的和谐的社会体系怎么会崩溃，即使它在慢慢地脱离低下？这时的利益关系又是由“谁”来统协的，并是如何统协的？
当古猿进化成原始人，古猿群成为原始人社会，并且各自为生存而“奋斗”时，他们就深深地烙印着利益分层（利益分层是这样一种体系结构：利益具有不同性，不同的利益具有主次，高低，大小之分。因此，按照一定利益标准可形成一个阶梯状的结构，在这个结构中，人类的利益趋向总是从高到低，从主至次，从大由小的。也就是说人类在选择利益时是经过理性思考的功利选择。）每个人、每个群体都存在着各自的不同利益，即使尚未呈现出明显的外部特征，利益差别依然是实在。由于原始人自身固有的缺陷和自然条件地恶劣，造成生产力极端的低下，以至于个人无法独自生存。因此他们在本能运动的驱使下认识到“由于社会合作有可能使所有的人比任何孤军奋斗的人过上更好的生活” 所以，不同的人就不得不谋求联合，走共同生存地道路。并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。虽然人类为着同一的最高利益而暂时地基本一致，但是利益的不同性永远存在，也就意味着利益分层仍旧发生着作用。即使在被最根本且最高利益所掩盖和压制的它，依旧是不安分的。所以，同样会产生矛盾，发生冲突。产生的问题需要解决，而不是任由它自然的随意放肆。因此，就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下，并根基于当时最高利益下的原始的朴素道德观念，在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命，充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 这种朴素的道德观念一直在“努力而勤奋的”工作着。在整个原始社会期间人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规” 维系着一种自然和谐的社会状态，使其不断地进化发展。即使战争这一极端的纠纷争执方式的实际运用也是道德观念支配下发生的。
原始的道德观念形成了一套基本一致的利益分配方式，同时又规定了对社会合作所产生之利益负担恰当的分配原则。虽然普遍而原始的道德观念由社会需求产生并以其自身的规律运作，但这主要不靠外在的物理性强制才被当时的社会中的人所遵循。而是人类对道德的认同，一种内在的信念，对美好生活的普遍追求。“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。” 而“共同的伦理准则有利于增强社会的聚合力，增强社会的稳定性。” 一个稳定且团结的人类社会显然是有利于人的生存发展，故而拥有正义、勇敢、刚毅、善良秉性的个人有十分充足的理由相信他人也是按照这种基本的体制实施行为，因而也愿意让自己容入整个社会。保持着一种平和的心态生活于和谐的道德社会，也使利益的道德协调趋向于一致，不至于过分的动荡。
在普遍道德观念约束下的人类行为，并非完美无缺，更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的，并且可以不时地变换结构。所以在偶然地极不稳定的情况下，有可能并且事实是：人的自我约束是如此薄弱，以至于也会破坏道德原则。那种“在低级野蛮社会中，人类的较高的属性便已经开始表现出来了。个人的尊严、语言的流利、宗教的感情、以及正直、刚毅和勇敢已开始成为其性格的共同特点。” 的相反面也不时地出现。这种不确定而且不稳定的内在心理促使道德原则去寻找一些外在的非物理性力量加以补救，并且成为它的一部分。氏族领袖的威信，普遍的社会压力，对死亡的恐惧等都在这方面发挥着他们的作用。由此可见，道德手段并非完美无缺，其本身的固有缺陷也显而易见，因此，外在的补救是不容置疑的。但我们也不可否认的是：在原始社会中，它确实是一种行之有效的规则体系，整个原始社会和谐的秩序是建立在这样一种规则体系之上的。因此，称它为“原始法”是毫不过分的。
然而秩序的荣耀并非是永恒的。人类自身的和社会的进化使我们更多、更好的认识自己和自然以及社会，并逐步地改变自我并“驾驭”起它们。因此，生产力的发展在所难免，自然环境也得到了改善。人类生存受到威胁的程度在渐渐地降低，利益分层体系的结构在发生着变化。生存作为最高利益的地位被人类追求以生存为基础的个人美好生活所取代。因此，原本统一于原始道德观念下的联合体也在逐步的分化。经过三次社会大分工的洗礼，个体作为独立的生产者最终形成，从而加速利益分层结构的再变化，导致原始道德规范体系的最终瓦解。因为它无法抵抗住在剩余物质增长并被氏族贵族占有进而私有化情况下所孳生的物欲、、贪欲等私欲的攻击。在此我们不得不佩服马克思先生深邃的洞察力：私有财产给予人类心灵以巨大影响，并引起了人们性格的新特点的出现；它在英雄的野蛮人中已成为强有力的嗜欲了。确实，被恩格斯称为“最神圣的氏族法规”的道德规范体系在那些新生的人类性格特点面前是那么的弱不禁风，以致于一吹即到。这种在同一形式下的非实质一致的社会意识冲突被最终决定性的激化了，从而导致了冲突双方的公然的激烈的对抗，以致于原有社会制度的彻底崩溃。无怪乎恩格斯先生论道：一种离开古代氏族社会的纯朴道德高峰的堕落的势力所打破的最卑下的利益、庸俗的贪欲、粗暴的、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺——揭开了新的、文明的阶级社会；最卑鄙的手段——偷窃、暴力、欺诈、背信——毁坏了古老的没有阶级的氏族制度，把它引向崩溃。
当然，某种制度的隐退并不意味着制度的死亡，某种调整手段的弱化也非调整的失败。相反，历史的规律是，将出现更有利、更符合新社会的制度或调整手段保证社会的延续和发展。而这种或这些新的制度应该是承继了旧制度的某些合理特点，并创造性的带有新特征的，从而能够建构起新的社会结构体系。
在利益向着多元化发展时，利益分层的内容在不断的充实并且结构在反复的调整，因此，众多的道德观念也在这种情况下分化出来，产生了同一规范体系下的矛盾——道德冲突。但是它们却无力以约束自
身来调整其自身的矛盾。因为道德的自我约束力并不足以把已产生的人类私欲抑制在合理的范围内。相反，这种不合时宜的手段因其固有的缺陷而放纵了人类的私欲。在“纯朴的道德高峰”已不复存在的情况下，那些已融入道德的外部非物理性强制方式，由于过多的依赖于道德原则，也逐渐失效。因此，在此起彼伏的道德冲突下，为了存续一个相对稳定的有利于人类生存发展的社会，势必需要一种新的能够克服道德固有缺陷的有效制度。
历史选择了法律，法律在这一契机下最终伴随着私有而来，并进入人类生活的各个领域，展示着它巨大的优越性和顽强的战斗力。“只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需基本秩序时，法律的产生才成为必需和可能。” 进而法律成了道德冲突的协调者，是社会在一定历史发展阶段的产物，并且维护着它产生后的社会秩序。当这个社会的自我运行或调控陷入到极端地不可解决地道德“陷阱”中，并不断地分裂出不可调和的利益冲突和道德冲突，同时又不能有效地摆脱这些冲突时，为了这些冲突不至于在无谓的斗争中把自我和整个社会毁灭，更为了这个社会在由表及里的层次上保持相对的和谐状态，就设置了一种表面上临驾于社会，实质融于社会的强大力量，这就是法律。它最基本的作用是缓和冲突并把冲突保持在秩序允许的范围内。
可见，法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生’者，应当是公共道德” ，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。
法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道，破坏它意味着赋予自己以法律责任，其后果必定是不利的，不利是每个人所不希望的。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。” 即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用，否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以，初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征，但道德固有的优点并未因此而被抛弃，赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的，而事实也的确如此。所以，初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。” 的论调是不无道理的。
二、矛盾的运动——冲突与亲合
法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争，并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突，只要不同利益个体或群体的存在。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强，它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律，并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性，并克服了它固有的缺陷，它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面——冲突。
法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。” 从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。
这种在价值冲突支配下的社会现象，由于失去了一元化价值体系，并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此，它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质经济生活条件和同一的利益关系。而在现代性社会中，这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前，利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现，从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此，价值冲突是不可避免的。
当然，我们还应看到：虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”，但是从总体而言，并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反，冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言，这种斗争是一个不断自我否定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的自然法则，也是“适者生存”原则支配下的自我净化。
法律和道德作为两种不同的社会调整手段，在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显，并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的内容而言，一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时，它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的，而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行，……相反，道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。” 所以，如果这种失去道德基础的法律规范，仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时，危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲，是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准，而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。
另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范，已被立法者规定在法典中，并且由司法者在个案中不断适用，而被广大的民众所接受时，这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域，从而形成体现这些价值观念的道德规范，继而充实道德范畴。然而，法律规范是人为确定的，而道德规范的扩张难以把握。所以，如果司法者在个案处理中，依旧使用严格的法定主义，而全然不顾及道德性原则时，冲突就在所难免，混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础——物质生活条件和利益关系。
再则，如果道德规则仍旧存在，但与此相适应的法律改变或者废止，那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来，甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护，人们可能为了自己的私人利益，而经常地损害他人的、公共的利益，破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展，那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现时尚有民众指责此等破坏行为，但随着时间的推移和行为的重复出现，会麻木人的道德精神的感应力，从而不在关注这样司空见惯的事。可见，“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变，但法律的制定或废止却可
能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。”
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”
当然这并非说法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律产生于道德，是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体，法律有赖于道德的存在，但又是独立自主的，不完全依附于道德规范;另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范，不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上，道德支撑着法律制度的建立，维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下，与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。
法律规范之所以为广大的民众所遵守，不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力，即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则，并且民众相信它的正确性，合理性以及正义性，即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现，也需通过人的内心感受和道德准则的衡量，“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它;没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。” 因为并非所有的法律都具有强制力，法律也并不总是合理、正义的。
中图分类号：D971.29文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）03-0166-01
摘要：本文以罗斯科・庞德教授1923年 “法律与道德”系列讲座为基础，试从历史的、分析的和哲学的三个视角展开，通过分析自然法学、历史法学、分析法学流派甚至哲学界对于法律与道德的关系的论争，尝试解读庞德教授自己独到观点和法学思想。
关键词：法律与道德；历史法学；分析实证法学；法哲学
耶林在其《罗马法的精神》中将法律与道德的关系比作“法学中的好望角”，在《自然法》中更是认为，“法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了”。从探讨法律的性质、法律的渊源到法律的运行、法律的效力等等问题，无不牵涉到对于法律与道德的关系的解答，也正是因为有这样广泛的波及面，西方法学思想史上不同时期不同流派的法学家们绞尽脑汁、争论不休，可见法律与道德之关系的问题，长久以来，的确是困扰法学界和法学家的一个哥德巴赫猜想式难题。
庞德教授在其讲座中虽然没有明确给出自己关于法律与道德边界的厘定，但是用他自己的话说，“惟有批判地研究昨日的法学思想，才能把握那些材料及其潜在价值，以及那些工具的潜在价值”，以期“为充分探讨当前的理论作一必要的先导”。
一、历史的视角
庞德从历史角度将法律的发展过程划分为四个前后相续却不甚清晰的阶段，即原始法阶段，严格法阶段，衡平法与自然法阶段以及成熟法阶段。在原始法阶段，习惯，公共习俗，宗教等和法律还没有分化；而严格法阶段，突出的努力体现在人们热衷于把习惯法典化；进入衡平法和自然法阶段，道德被注入到法律之中，并且法律的重构要有意识地依据道德规范；而在成熟法阶段，人们关于法律与道德的关系处理出现了一种比较明确的做法，即把道德问题归结于立法者，而法律尤其是法律适用则被归结为属于法官的事项。
庞德认为，在法律最初被颁布的阶段，社会控制的各种方式（宗教习惯、族群习俗、传统道德理念及法律秩序）在使用中是不作辨别的。“那些成文法规最初是自发制定的，那时被认为不过是对习惯进行了；之后，它们被有意识的予以制定，但仍假托是在宣示习惯；最后，它们作为新规则被自觉地予以制定。”这之后，“在法律逐渐取代宗教和道德的过程中，后者长期保持了信仰赋予它们的形式。因此可以说，法律与道德有一个共同的起源，但在发展过程中却分道扬镳了。”并且，法律与道德的关系因时代变迁而时远时近，这种距离依赖于司法实践（比如衡平法）、法理学说、认识观念等等，并无一个恒定状态。
就历史角度而言，在严格法阶段，法律并不太注重道德问题，而进入衡平法和自然法阶段，人们开始把法律与道德等而视之，而成熟法阶段则又出现了法律与道德分离的处理要求。分析法学家就旗帜鲜明地指出，一项权利未必就必须取得伦理意义上的正当，庞德称之为“除了追求与形式和规范的一致性或缺乏一致性之外，法律对其他事物一概不闻不问”。
另外，我们必须重视一个庞德屡次加以区分的概念，即“道德”与“习俗”。历史法学认为，最初由宗教习惯所衍生出的习俗自生自长，并非为了治理而创制。其效力基础就在于长期被使用。“历史取代伦理成为普遍原理的解释依据”。而道德则不同，道德的效力来自于对其价值基础的普遍认同。习俗和道德的区别就在于受其约束的原因究竟是“认可”还是“惯性”，是否探寻“基于何种原因而服从”。其实笔者认为，二者不过是一张脸的两个侧面。习俗中所被长期使用的，也就是一些道德中的准则和规范。二者关系类似形式与实质。
二、分析的视角
分析法学家认为法律是自足的。在他们看来，法律就是一个逻辑上一致并且相互支持的封闭体系。于是他们宣称法律与道德是截然不同而且毫不相干的。庞德与之达成共识的是，法律与道德发生关系的四大领域为：司法立法、法律规范的解释、法律适用及司法自由裁量。
在司法立法领域，分析法学认为法律属于法院而道德归属于立法，二者能够楚河汉界，而庞德认为法官不可能如机械一般仅在事实层面去适用立法成果。但分析法学合理的地方在于，立法乃为未来设定规则，完全可依据自身理智并沿着自认为最好的方向走，而法官则应在法律体系或法律认可的程序之中发现它们。换言之，道德在立法和司法上的作用域有大有小，而并不是一有一无。
在法律解释领域，分析法学认为法学是完备无缺的，“法官只须在事实认定上机械适用”，因此无所谓解释之存在。而现实自然为我们展示的是解释之所以存在的原因。庞德认为，解释的过程实际上就是立法，法官解释法律的最终标准在于“内在价值”，而其往往在于内在的伦理价值。其他两个领域，法律与道德也都有所联系，兹不赘述。
谈及区别，庞德和分析法学主要论及主旨及适用。“道德涉及人的思想和情感，而法律只涉及人的行为；伦理学的目标是完善人的个体品格，而法律只是尝试去调节个人和个人之间、个人和国家之间的关系。”换言之，“在外部道德和内部道德之间，法律只涉及前者。”至于适用过程，道德是个别、相对适用，而法律则普遍、绝对、平等适用。通俗来讲，前者对人，后者对世。
三、哲学的视角
庞德认为在法律发展至衡平法和自然法阶段的时候，“藉由探究社会控制的理想维度和不朽理念”产生了哲理法学。这一阶段，法律与道德被人们等而视之地对待。哲理法学认为，法律律令不过是对道德的某种宣示或表达，而某项审判规则如果背离了相应的道德规范，那么它也就失去了作为法律的品格。作为哲理法学在19世纪的代表，形而上学法理学认为，道德律令与法律律令都是从一种有关正当或正义的根本观念中推论出来的。但是与分析法学一样，哲理法学也采取了一种界分的方式处理法律与道德的关系，对二者进行了一个对立统一的描述――法律与道德乃是社会控制的力量。
庞德指出经历2400年哲学与法学探索后，我们仍在原地踏步：对分析法学家而言，法律是制定法；对历史法学家，法律是习俗；对哲理法学家，法律是自然法。庞德认为，不能也不应为每门社会科学划出精确的边界线。
当思考何为一个看待法律与道德正确的思路之时，笔者认为以下几句对于我们理解法律与道德关系和探究庞德价值倾向是能够有所帮助的：“法学、伦理学、经济学、政治学和社会学的核心部分是完全不同的，但其边缘部分却是相互重叠的。”我们曾经一直坚持要予以划定的分析性界限也许并不需要，除非是仅仅为了考察各自的核心部分，而不“准备接受各个学科之间持续而深入的相互渗透”。我们不再将法律与其他社会控制相分离，而是为了让法律与它们保持一致、通力合作，努力以最小的代价满足最大程度的人类需要。
四、结语
庞德也许并没有为我们标出驶向“法学好望角”的安全航线，但在笔者看来，庞德平和的梳理与看似简单的评判中，实际还是暗含了他自己的某些偏好的，“法律既不能远离伦理习俗，也不能落后太多。因为法律不会自动地得到实施。必须由单个的个人来启动、维持、指导法律装置的运转；必须用比法律规范的抽象内容更全面的事物，来激励这些人采取行动，并确定自己的行动方向。”
参考文献:
[1][美]罗斯科・庞德，法律与道德，中国政法大学出版社，2003.
[2][美]罗斯科・庞德，法理学：第1卷，中国政法大学出版社，2004.
[3][美]E・博登海默，法理学、法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，2004.
一、中国古代道德与法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，与人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权与法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼与法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审视。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲与尊尊的一致性，表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼与刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是：“春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问题，但如果从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补的，也就是说经义与律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化
以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例：
案例三：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合，并挈其以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻， ……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。案例四：谢登科控戚徐有才往来其家，与女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰：“尔女已字人乎？”曰：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我与，毕竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。
（三）中国古代礼与法关系嬗变的特点
纵观中国古代的“礼”与“法”的关系，道德法律化与法律道德化的嬗变过程表现出如下特点：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”与“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律与道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”与“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰与法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。与此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”与“法”嬗变的核心。不管法律与道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德与法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”与“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德与法律关系的法理探析
（一）道德与法律的辩证关系
道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。
4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德与法律的嬗变
法律与道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
关键词：法律；道德；统一性
中图分类号：DF0 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）11－0210－02
一、法律与道德的含义、属性及特征
（一）道德的含义
道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。
（二）道德的属性
道德作为由一定经济基础决定的上层建筑中的意识形式和社会调整形式，具有以下属性：
1.物质制约性和历史性。物质制约性指道德的根本内容和性质归根到底是由一定物质生活条件决定的，最主要的是由社会的经济基础决定的。
2.阶级性。在阶级社会中，道德具有阶级性，不同的阶级具有不同的道德。
3.民族性。道德具有民族性，指不同民族具有不同的道德，或者说道德具有民族的特点。
4.人类共同性。道德的人类共同性不是指人类有亘古不变的道德，而是指人类社会共同的道德内容。
二、法律的含义及特征
（一）法律的含义
马克思和恩格斯在《德意志意识形式》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”[1]根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释，吸收国外法学研究的成果，将法定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。
（二）法的特征
根据马克思主义的法的定义，可将法的特征概括为以下四个方面：第一，法是调整人的行为的社会规范。法对人们如何行为提出了明确的指示；法的内容具有一般性和概括性；法是反复适用的。人的行为是法的调整对象。第二，法是出自国家的社会规范。社会规范的种类繁多，除了法之外，还有道德规范、社会礼仪等。法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。第三，法是规定权利和义务的社会规范。法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。
三、中西方关于法律与道德关系的思想
（一）中国历史上关于法律与道德关系的主要观点
在中国，中国传统政治文化强调国家一体，国家至上的整体观念，从人性论出发认识道德和法律，认为道德源于人的善良本性，而法的产生则基于人的恶德本性[2]。早在西周时统治者就提出“明德慎罚”的思想，它标志着奴隶主阶级对法德之间的关系有了自觉的意识。孔子是儒家伦理道德思想的创立者，他说：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[3]秦国用严法和酷刑排斥道德因而短命，西汉统治者总结了秦亡的教训，提出“礼法并重”，继而董仲舒论证了“德主刑辅”的思想，认为“刑者德之辅，阴者阳之助也”。“封建社会中，形成了德法并存或以德入法的特点。”[4]
（二）西方法学关于法律与道德关系的流派及观点
法律与道德的关系问题吸引西方的一代又一代的学者们不断地求索。对这一问题的基本立场与态度，甚至成为主要法学派的分水岭，也是近百年法哲学争论的最重要的课题之一。
（一）自然法学家的基本立场
新自然法学派的代表人物富勒为了论证法律与道德的不可分性，提出了“愿望的道德和义务的道德”，“法律的内在道德和外在道德”之分，认为义务的道德是一个有序社会所必不可少的一些基本原则，它与法律最为类似；愿望的道德与法律没有直接联系，但它和法律目的实现有联系。而法律的内在道德既包括义务的道德又包括愿望的道德，而且主要是愿望的道德[5]。
（二）分析实证法学派的认识
与自然法学派对立的分析实证法学派主张法律与道德相分离。两者之间没有必然的联系。真正把法律与道德作为两种不同事物并研究它们区别的是分析实证法学派创始人奥斯丁。他坚决批判了以往的思想家把法与道德混为一谈的主张。澄清了在法这个概念使用上的混乱，指出“法理学科关注的乃是实在法，或严格意义上的法律。”[6]是“者的命令”，与道德没有必然联系。“恶法”也是法律，因为它具备法律特征。
（三）社会学法学派的主张
法社会学一向认为，法律来自于社会，任何人要理解或研究法律都必须分析法与社会的关系。美国法社会学家塞尔兹尼克将自然法观念引进社会学，在《法律、社会和工业上的正义》中指出：“如果我们研究某些道德发展的有关特征，我们就可以更好地理解合法性的人类基础以及它所表示的各种价值。”
四、法律与道德的相辅相成，辩证统一
（一）法律与道德的局限性与互补性
1.法律与道德的局限性
法律以其特有的规范作用和社会作用日益深刻地影响着社会生活。然而，我们必须正视法律的作用。和其他事物一样，法律是有缺陷的，法律自身也存在着不可克服的局限性和法律漏洞。法的局限性主要表现为：
第一，目的的偏失。法律是社会理性和正义的象征，按照亚里士多德的看法“法律是政治上正义的表现”。然而，现实生活中不乏这样的现象：适用于一般情况能导致公平的法律，在对个别情况的适用时却有可能导致不公平。
第二，涵盖的有限。法律是为了规范社会生活而由立法者设定的。但社会生活是繁纷复杂的，所以，立法者由于认知能力的局限在立法时是不可能预见到社会生活中可能发生的一切情况的。所以，出现法律对社会生活的涵盖不全面和有所遗漏就成了必然。比如，随着现代科学技术尤其是生命技术的发展，生命伦理领域中出现的安乐死、无性生殖、堕胎、器官移植等一系列新问题，法律对此的关注仍是有限的。
第三，运用的滞后。法律具有相对稳定性，它不能朝令夕改。而它所调整的社会关系却无时无刻不在发生着变化。所以，法律的稳定性与社会生活的变革性总是产生矛盾和冲突，从而出现“时滞”和不能适应时变的弊端。
第四、强制力的膨胀和过分依赖性。法律具有规范性、强制性和控制力，如果法律没有被正确运用，则恰恰使其具有了走向压制、过分干预的危险。
总之，法律自身固有的不可根除的局限性决定了任何一个国家的统治阶级不会也不能仅仅依靠法律规则来规范社会关系、调整社会秩序和约束人们的活动。
同时，道德也有其自身的局限性。
首先，道德的约束是“软约束”。道德主要从倡导、鼓励的角度对人们的社会关系及行为进行调整道德是一种“应当”的规范，从逻辑语言上表述就是“你应当怎么做”，因而它对人们的约束只有在人们真心诚意地接受它，转化为自己的情感、意志和信念时，才能发挥作用。
其次，道德规范性程度低。道德规范中原则多于具体规定，其强调合理的同时更强调合情。道德常常对行为主体提出一定的倾向性要求，其语气一半多以提倡、希望、鼓励为主，行为主体的选择余地较大。所以，道德规范不便于人们准确选择自己的行为方式和评价他人行为。
再次，道德具有多元性。即在一个社会或一定阶段可以同时存在主流道德和非主流道德。不同的阶级、阶层有不同的道德观念和道德要求，而且同一社会对共同主张的道德规范也会分出不同的层次。因此，难以用统一的道德准则要求国家的全体成员。
2.法律与道德的互补性
有学者称法律的约束为“硬约束”，道德的约束为“软约束”[7]。道德弥补法律调整范围的不足，法律弥补道德调整强度的不足。哈特就指出了法律反映道德的许多方式，如通过立法将道德影响进入法律，通过司法程序进入法律等。“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求道德原则加以填充。”[8]通过道德教育，为法律社会运行建构良好的社会根基。在此，道德之所以成为法律的根基，原因在于：通过道德教育塑造的道德人格富于自律，减少法律的“他律”的心理阻力，从而使他们更易于接受法的导引和规范。强化法律作用有助于道德的生长。“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”[9]在一个法律严明的社会，道德的力量往往容易发挥出来，反之，法律被轻视，道德的约束力也会随之减弱。
参考文献：
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在讨论诚信问题的时候，应当明确区分道德上的诚信与法律上的诚信。道德上的诚信，是指作为道德准则的诚信，可简称为“道德诚信”；法律上的诚信，是指作为法律原则的诚信，可简称为“法律诚信”。道德诚信要求人们言语真实、恪守诺言、无虚假、不欺诈。法律诚信作为一项法律原则，是指当代各国在法律上尤其是在私法上普遍规定的诚实信用原则。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这是我国法律关于诚实信用原则的规定。
法律诚信与道德诚信具有密切的联系。
首先，从渊源上看，法律诚信源于道德诚信，是道德诚信的法律化。
其次，二者具有相辅相成、相互维系的关系：
法律诚信必须有相应的道德诚信作为基础和依托，否则就会成为无根之木；而道德诚信也必须有相应的法律诚信作为保障，否则就会柔弱无力。
需要注意的是，我国的法律诚信源于西方文化中的道德诚信。因而，我们在对其进行解释和适用时，必须考虑其在西方法律体系中的本来含义，而不能仅从中国传统的道德诚信出发对其进行望文生义式的理解。中国传统的道德诚信为引入西方的法律诚信奠定了一定的伦理基础，但要想使之成为法律诚信所依托的道德准则，决不可忽视改造其不适应的一面。中国传统的道德诚信与西方文化中的道德诚信具有基本相同的内涵和要求，但也有实质性的区别。西方文化中的道德诚信具有普适性，因此成为西方资本主义全面展开的道德基础；而中国传统的道德诚信是自然经济和宗法社会的产物，是主要适用于封闭的、以血缘和地缘为纽带的朋友和熟人之间的伦理准则，因此中国传统上缺乏与市场经济相适应的、能够支撑市场经济发展的社会化的道德诚信。这是中国在由传统经济向社会主义市场经济体制转轨过程中出现一些诚信缺失问题的重要文化原因。
法律诚信脱胎于道德诚信，但是法律诚信在继承道德诚信的遗传基因的同时，也发生了一些变异，具有了法律上的特殊的宗旨和功能。事实上，准确界定法律诚信的含义是一件很困难的事情，因为该原则除了具有“诚实守信”的字面含义外，还含有附加的、引申的其他含义。汉语中的“诚信”一词与西方相应术语的字面意思相近，但不具备其特定的法律含义。按照我国学者的一般理解，法律诚信体现的是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，其目标在于实现三方的利益平衡，保持社会的稳定和社会的和谐发展。实现这一目标的手段有两个：一是要求当事人以善意、诚实、守信的态度行使权利、履行义务。“善意”要求人们在进行有关民事活动时尊重他人的利益，主观上不能有损人利己的心理，并且要以应有的注意程度防止损害他人利益：“诚实”要求人们在进行民事活动时实事求是，对他人以诚相待，不得为欺诈行为。二是授予法官自由裁量权，使法官可以根据公平正义的要求进行创造性的司法活动，以弥补立法的缺陷与不足，努力实现个案处理中的具体公正。
法律诚信没有清晰的内涵和确定的外延，其适用范围极为广泛，当立法者在具体立法中未能穷尽难以预料的情形或设定出恶法条款时，法官可本着公平正义及良知行使自由裁量权，能动地裁判案件。因此，它能够协调法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在某些情况下适用的非正义性的矛盾。在这里，我们看到了法律诚信所具有的独特宗旨和强大功能：“保持各方利益平衡。”法律诚信的这一独特宗旨和强大功能使它呈现出与道德诚信几乎完全不同的“相貌”，以至于我们可能会怀疑它和道德诚信究竟有没有关系。实际上，道德诚信就躲在法律诚信的背后，它无时无刻不在通过法律诚信发挥着作用；而法律诚信在骨子里也恰恰体现着道德诚信的要求，它也无时无刻不在实现着道德诚信的使命。何以见得？还得回到最简单的问题：我们为什么需要道德诚信？答案很简单：人是社会性的动物，人们需要互相合作以增进彼此的福利；人们合作的基础是道德诚信，道德诚信是当事人从合作中公平地获利的保证；如果没有道德诚信，当事人在合作中的利益关系就会失去平衡，从而影响、危及到一方当事人的生存或其生存的物质基础。所以，道德诚信并不是人们所追求的最终目标，它只是调整人与人之间的合作关系的准则，它要求人们做到两点：一是言语要真实，即向他人发出的信息要真实，以保证相对人能够根据真实的信息作出正确的、符合自己利益的选择；二是要恪守诺言、履行义务，以实现相对人的利益。一般来说，在当事人都能做到这两点的情况下，双方的合作（包括交易）就是公平的，双方的利益关系就是平衡的。可见，道德诚信的基本作用就在于要求当事人尊重相对人的利益，维护相对人的利益，保证当事人都能通过合作实现自己应得的利益。但是，在有些情况下，当事人都做到了道德诚信，却并不能实现双方的利益平衡，比如出现了情势变更，这时候就需要重新调整双方之间的利益关系，而不能机械地强调恪守诺言。因此，只强调道德诚信是不够的，道德诚信并不能必然地实现当事人之间的利益平衡，道德诚信只是手段，实现利益平衡才是目的，真正应该强调的是“保持各方利益平衡”。这是法律诚信比道德诚信更“高明”的地方，它抓住了更根本、更关键的东西，因此它已经超越了道德诚信，进入了一个更高的境界。如果道德诚信仅仅由“诚实守信”上升到“保持各方利益平衡”，那么它仍然属于道德范畴内的自我升华而没有上升为法律诚信。道德诚信上升为法律诚信这一事实本身已经说明道德的力量已经不足以维护诚信，它需要借助法律的力量。然而，法律诚信的目标已经定位于“保持各方利益平衡”而不再是“诚实守信”。立法者规定什么是诚实守信相对来说是比较容易的事情，而要确定当事人之间的利益怎样才是平衡的就很不容易了，因为当事人之间的利益关系是千差万别的，立法者根本不可能把各种社会关系的各种可能发生的情况都无一遗漏、明明白白地规定清楚。因此，立法者只有一条路可走：授予法官自由裁量权。这样，法律诚信就诞生了。
区分法律诚信与道德诚信的主要意义在于：法律诚信和道德诚信并非同一范畴，研究分析诚信问题的时候不可简单地将二者混为一谈；法律诚信和道德诚信具有不同的功能，不能互相替代，但是可以互补；诚信缺失问题的解决，既要依靠法律诚信也要依靠道德诚信，既要依靠法治也要依靠德治；法律对于道德诚信的维护，也并非仅仅依靠诚实信用原则，事实上民法上的许多制度以及经济法、行政法、刑法等许多法律的相关规定都在维护着道德诚信。譬如，我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”再比如，我国《刑法》对生产、销售伪劣商品罪以及金融诈骗罪、扰乱市场秩序罪作出了详尽的规定。其实，我国《宪法》的一些规定也直接体现了道德诚信的精神，例如第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
【关键词】意识；思想道德；原理；方法
一、意识与思想道德的概念、关系
意识是人脑的机能，是客观存在的主观反映，是人心里活动的总和。人脑是通过对客观存在的感觉、知觉、、思维、等形成对客观存在的进行认识、形成思想的。
狭义的道德是人类在改造自然和社会的实践中，以善恶为标准，依靠内心信念，是会舆论和传统习惯，以调整人与人之间，人与自然之间，人与社会之间的利益关系的行为准则和规范的总和；广义的道德，是指事物存在、运动、发展所遵循的客观规律、法则――道，在人的主观行为上的体现――德。《说文解字》说：“道者，路也；德者，得也。”道德就其外延包括职业道德，社会公德，个人品德等；此外又有阴德，阳德之分法。
二、种子原理
意识就是一块田，心田，意识通过五官感知对外界信息的反映过程，比喻在心田里下种，信息犹如种子。种子就是意识对客观存在的最初感觉和记忆的信息碎片。墨子见染丝者说：“染于苍（深蓝色）则苍，于黄则黄。所入者变，其色亦变。五入必，而已则为五色矣。故染不可不慎也。非独染丝也，国亦有染。”
意识是凭借种子反映的，种瓜得瓜，种豆得豆。但是外界信息是鱼目混珠，良莠不齐的，这就需要我们精选良种，筛除秕谷。从种子原理提出灌输法、屏蔽法。
1.灌输法
灌输法是给人们灌输良性信息，符合道德规范的信息的思想道德教育方法。小到一言、一音、一视、一行的灌输：中到对学生进行学生守则、学生日常行为规范和思想品德教育，社会公德教育；大到对学生进行马克思主义教育。如“三个代表”、“八荣八耻”及“科学发展观”教育，可以归纳为灌输法。
2.屏蔽法
屏蔽法是屏蔽不良信息、不符合道德规范的信息的思想道德管教方法。“孟母三迁”就是一个典故。降低意识对不良信息的摄入，消除外因，防止内化成种子。孔子曰：“非礼勿视、非礼勿听、非礼勿言，非礼勿动。”
三、熏习原理
行为学派学习理论认为：刺激引起反应之间的联结，由于重复练习而趋于巩固，多次重复而得到加强。待刺激引起的反应时，伴随着一种烦忧的惩罚的状态，则就消弱。我据此命名为熏习原理。由熏习原理提出：强化法与擦拭法。
1.强化法
强化法即通过多次重复，强化好的符合思想道德的言行，以加强其反应惯性力的思想道德管教方法，即行为习惯的养成教育。播种行为，养成习惯，形成性格，决定命运。
2.擦拭法
擦拭法是根据熏习原则提出的、对不良的思想言行给予干预、烦忧，破坏其赖以生存的条件，以消弱其联结的思想道德教育方法。可以使其付出增加，预期效果降低，促使其动机势能消弱，乃至选择放弃。 慧能诗曰：“身是菩提树，心如明镜台，时时勤拂拭，勿使惹尘埃。”
四、参照系原理
参照系原理是从意识的成形期即世界观、人生观及认识论层面提出的。
（1）偏执参照系：人脑对客观世界的反映中，意识把对客观世界的映像内化，作为处理主客观关系的量度模式，即参照系；主体的我会逐步突出，自我意识高度确立，形成人为主的、客观服务于人的不平等关系――即偏执参照系。人的活动就凭借偏执参照系为依据，以自我为中心，作趋利避害的活动。但是，正如中科院牛实为教授在其《人类自性问题》一书中说：“人类在漫长的演化过程中，为了自身生存，不断从外界环境中汲取物质、能量和信息，产生了我执，这是很自然的，但是由于自然性与执着的扩张，也给自身与自然带来很多问题。”
（2）圆满参照系的提出。人与万物息息相关，人与自然、社会是一个整体。认识天（环境）人和一的关系，提高遵守道德行为的自觉性，从而有利于人本身及人与环境（自然环境、社会环境）的和谐共处。 既然“‘皮之不从，毛将焉附。’就应，‘人人为我，我为人人。’追求‘合资、双赢、互利互惠。’”
“舜帝对禹王说：‘人心惟危，道心唯微，惟精惟一，允执厥中。’人心易私难公故危，道心易昧难明故微。所以要人心法道心。
根据参照系原理，我提出中和法。
中和法。中合法是通过破我执而立圆满参照系的方法。商汤王于洗澡盆上刻：苟日新，日日新，再日新。本意指天天把脚的污垢洗净，引申为精神上的洗礼，品德上修炼，思想上的改造。
中和及中合法，《中庸》曰：喜怒哀乐之未发，谓之中：发而皆中节，谓之和。中和法从潜意识层面，内因上提出广义的道德修养方法。对参照系进行净化，破执立圆，明心见性。
中和法的基本方法是致静，以达到“喜怒哀乐之未发”的中和无欲，混混沌沌，清明的觉照状态。好比把人体自身的极化场调整，趋近于自然无极化场。《大易》所谓：“寂然不动，感而随通。”
孟子说：“吾善养吾浩然之气。敢问何为浩然正气？曰：难言也。其为气也，至大至刚，以直养而无害，则塞乎天地之间。其为气也，配义与道。”“直养”的意思是不以思虑机巧之心得之，要以中和无欲之心守之。
【关键词】诚信；考试；道德
一、考试道德及其困惑
“考试”是通过某种方式考察参与者的知识和技能的一种行为，“考试”一词最早出现在广川董子的《春秋繁露》：“考试之法，大者缓，小者急；贵者舒，而贱者促。诸侯月试其国，州伯时试其部，四试而一考。天子岁天下，三试而一考。前后三考而黜陟，命之曰计。”可见考试最初是用于考核政绩评价优劣的，而现在考试是为了检验学习成果，更是为了选拔合格的人才，这种制度对于我们社会的发展以及人类的进步具有十分重要的意义。“道德”一词最早源于老子所著《道德经》一书，“道”是指宇宙本源，是世界运行的动力，是万物运动的规律。“德”是指“德者，得也。”即对于“道”的应用。而现在“道德”是指人们依靠内在信念、社会舆论和传统习惯来调整人们之间、个人与社会之间关系的行为准则和规范的总和。所以所谓的考试道德就是在考试这一社会行为中我们大家应该遵守的行为准则和规范的总和。即要诚信考试，公平竞争，不作弊通过自己的努力凭借真才实学取得真实的成绩。不欺骗自己，更不欺骗他人，并且在严格要求自己同时也要监督别人防范考试作弊，维护社会的公平，形成良性的竞争机制和良好的考试道德氛围。考试的目的是通过考试选拔出具有真才实学的人才，通过考试选拔出大量人才，这不仅对于国家建设拥有巨大的意义而且激励着天下学子积极向学的学风。但是自古以来伴随着考试也出现了各种各样考试道德方面的问题，其中最为突出的也是影响最为恶劣的就是考场舞弊。尤其是近年来考试舞弊的新闻屡见报端，各种舞弊小广告也贴满大学校园。舞弊的手段更是层出不穷，从最为原始的夹带抄袭，替考，到现在高科技的应用：通过手机短息、无线耳机传递答案，更有甚者直接贿赂考官篡改分数，漏题买题。方式方法可谓是五花八门，越来越高隐蔽。这些人的这种做法在社会上产生极其不良的影响，影响考试的公正性和权威性，因此对于考试道德的规范势在必行。
二、考试道德缺失的原因分析
考试道德缺失的原因是多方面的既有个人自身也有社会制度方面的原因。究其根本原因主要由以下几个方面：
（一）公众自身缺乏自律，诚信缺失
个人的诚信以及社会的公信力是造成当前考试道德缺失的内在因素。诚信自古就被作为我们重要的道德标准，也是中华民族的传统美德。“诚者，天下之道也，诚之者，人之道也。”；“先王贵诚信，诚信者，天下之结也。”“行不信者，名必耗。”“自古皆有死，民不信不立。”诚信是一个人立足于社会的根本，更是一个国家稳定的基石。不过现阶段在各种因素的影响冲击下，特别是在市场经济利益至上的环境下，公众的诚信意识有所缺失。在各种利益面前许多人不在奉行“君子爱财，取之有道。”相反为了利益不择手段，各种欺诈的行为也屡见不鲜，人们彼此之间不再信任，我们社会也陷入一场前所未有的信任危机，很多人不相信通过诚信的考试能够获得成功，人们总是认为在考试中总有一些所谓的“潜规则”存在。许多人不相信规则能够战胜“潜规则”，不相信风骨能战胜眉骨，不相信通过公平竞争能够获得应有的成绩。在这种情况下考生个人便不会严格的要求自己，缺乏自律的精神，他们认为在其他人作弊的情况下自己不作弊会落下风，在竞争中首先就会输在“起跑线”上。并没有洁身自好，反而自己也随波逐流。由此造成社会诚信的公信力越来越弱。
（二）公众对待考试的态度以及考试功能的异化
考试本身是整个教育系统的评价体系，是对考生学业能力的评价，考试本身是手段，不是目的。然而，在现实中考试更多的成为人们获取利益的一种方式。一方面，考试道德的缺失，说明公众对待考试的态度的转变以及考试功能的异化。现在的考试不再是对人们的考评更多的是一块“敲门砖”，是获得更多发展前景的捷径。人们也渐渐的觉得只有通过各种各样的考试，就会取得成功，反之则会一事无成。就高考而言，高考本身是教育层次的考试选拔，而实际上却被公众当作考生未来重要的一道坎，就好比鲤鱼跃龙门，越过龙门，便可化鱼为龙，在社会地位、未来生活状况等方面发生质的变化。也就是说高考考试成绩决定了考生未来一生的发展情况。于是渐渐的高考的成绩便至关重要，许多人的学业难以以公平竞争的途径通过高考，但是为了获得未来发展的机会，就有了高考作弊、“考试移民”的现象。另一方面，考试逐渐发展成为一种产业，成为许多人谋生的手段和渠道。社会上围绕考各类教材、教辅资料编撰者、考前复习辅导和培训组织者和各级各类考试主持者，其中不乏为了经济利益不惜迎合考生借考试“跃龙门”的想法，想尽办法帮助考生作弊。教辅资料的编辑者为了获得可观的收入，卖出更多的资料，守信的商家会通过研究历年考题以及考试政策对考题作出预测。然而一部分不法者为了短时间获得更大收益，他们便通过贿赂命题人、考官，买题漏题帮助其客户作弊。
（三）道德教育的内容滞后社会的发展
学生作弊主要是想取得一个好的成绩，获得一个理想的分数。导致这种现象的主要原因是学校和家长对待学生过分的以分数的高低来评价，分数高的就是优等生，分数低的就是“差生”，而忽视对学生思想道德方面的教育和评价。学校对于学生的德育存在很多问题：首先，德育的内容与现实社会的不道德现象存在很大的反差，影响着学生的价值判断。例如德育课上要求学生诚信为本，然而社会上的不诚信的现象却层出不穷，考生在这种矛盾的价值观念中不知何去何从。其次，学校的对于德育的重视程度不高大多流于表面。对于德育仅仅停留在书本上而没有教导学生将其付诸于实践。在应试教育的背景下德育课常常让步于数理化等主科。最后，在教育方法上，学校的德育其方法不能完全适应学生生理心理的特点，这样常常是学校的德育流于形式甚至激起学生的逆反心理产生相反的效果。德育课中还是以填鸭式的教育方法为主，经常是老师讲的天花乱坠，底下学生昏昏欲睡。
（四）评价体系以及考试方法不够科学
父母们望子成龙，学校以分数为重，社会上只注重结果。在这种评价体系之中考生为了取得较高的成绩，获得好的评价，不得不为了考试而考试．为了分数而学习。为了能够成为父母的眼中好孩子，学校眼里的好学生，社会中的好青年，学生们在重压之下学习，而一旦没有把握获得理想成绩，考生便可能会走上作弊这条不道德的道路。这种只重考试结果的评价体系，诱导着一部分人避开公平竞争，获得最大利益。考试方法是针对考试所使用的方式和手段。我国目前大部分考试都采取笔试的方法，考试题目的类型也主要是主观题，而客观的思考题或者自由发挥题很少。这种考试主要考的是学生的记忆力，对于学生的动手思考能力考的却很少。这样就导致记忆力差又想通过考试的考生就只能选择作弊的方法。
三、关于规范考试道德方法的思考
考试道德的缺失破坏了公平竞争的原则，损害了社会的公正，对于社会的和谐起着负面的作用。因此，对于考试道德重建与维护十分必要。必须将考试道德的建立作为一种系统工程，多维立体的进行建设。首先，道德的规范需要法律的维护所以要加快法治建设，制定考试方面的专门法。十三中全会指出“建设法治中国，必须深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。”目前我国还没有关于规范考试行为的专门法，而仅仅在《教育法》第79条规定：“在国家考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效，对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予行政处分。”显然处分的力度不足，而且对于作弊的考生也仅仅是取消成绩，这不足以震慑考生，杜绝作弊，规范考试道德。对于考试行为的规范约束力度不足，便容易滋生考试的不道德现象。“考试法”的出台将不仅对考试行为过程的规范，更会一些动“歪脑筋”的人加以威慑和行为引导。其次，规范考试制度，改革考试方法和内容。当前的考试有很多考试都是教考结合，也就是说教学的机构同时负责考试，这种制度无疑为想要钻空子的考生大开方便之门，而且考试的公信力也会遭到怀疑。因此我们要实行教考分离，考试部门单独设立加强管理。在考试方法上，要改变过去一考定终身的制度，分阶段多次进行考试，“逐步推行普通高校基于统一高考和高中学业水平考试成绩的综合评价多元录取机制。探索全国统考减少科目、不分文理科、外语等科目社会化考试一年多考。”这不仅减少了作弊等不道德行为对于考试的影响，也避免了因考生失常发挥而错失人才。在考试内容方面也要更多的考查学生的动手和实际操作能力，更多的以考生对于知识的实际应用能力作为考查的标准。不仅仅要求考生掌握理论更重要的要引导他们将理论付诸于实践。再次，要形成理性的社会评价体系。社会评价体系，对于个人发展起着十分重要的作用，积极地社会评价会使人强化其正确的行为，减少或者消除不良行为。而消极的社会评价则会导致人们价值观的扭曲。考试道德缺失在很大程度上是由于社会评价体系扭曲造成的。我们应该引导社会形成一种积极健康的评价体系，改变以往以分数看人才的思维。通过榜样示范等方法，宣传“行行出状元”。同时也应该通过各种手段减少行业间的差距，对于各种行业的人他们都是社会主义伟大事业的建设者，都应该收到我们的尊重，也应该受到公平的待遇。为此，既要加强政策和法律制度的评价体系建设，通过国家政策和立法来弘扬考试道德，让“道德考生更为道德，不道德的考生变道德”。而且要加强社会舆论的评价体系建设，大众媒体的导向作用拥有得天独厚、无与伦比的优势地位，通过大众媒体对于考试不道德行为的批判，对考试道德模范的弘扬引导考试道德的规范。最后，加强个人诚信建设，强化考生的德育。诚信据弘一法师所言即为“内不欺已，外不欺人”。就是对己不违心，对人不欺骗。要加强个人诚信就要引导考生养成慎独的精神，提高考生的自律意识“诚于中，形于外”只有考生自己认识到作弊是一种不道德的行为才能从根本上杜绝这种现象。同时，学校要加强对考生的道德教育通过对学生的思想政治教育，“全面贯彻党的教育方针，坚持立德树人，加强社会主义核心价值体系教育，完善中华优秀传统文化教育，形成爱学习、爱劳动、爱祖国活动的有效形式和长效机制，增强学生社会责任感、创新精神、实践能力。”学校也要建立考生的个人诚信档案，一方面，可以对学生的行为进行约束，帮助其养成健康的道德体系。另一方面，通过诚信档案的公布可以引导学生趋好避坏，分清道德和不道德的行为。考试具有特殊的社会功能，规范的考试行为不仅仅能够选拔出合格的人才，更能够最大限度的促进人的发展，因此考试道德的规范是不容忽视的。然而，在市场经济条件下人们的利己主义思想日益膨胀，仅仅凭借考试道德的维护，无法完全地规范人们的考试行为。但是，道德的规范仍然是解决考试问题的根本途径，要通过各种途径建设和维护好考试道德。
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关键词 道德认知；道德行为；矛盾；原因；解决方法
道德认知是道德行为的先导；道德认知越全面、越深刻，就越能指导人们形成明确的道德判断和进行自觉的道德行为选择。但是，由于种种原因，德育过程中往往存在只注重道德认知教育而忽视道德行为的培养，导致人们道德认知与道德行为之间产生矛盾，出现言行不一现象。对此，应予以高度重视，并认真地加以研究和解决。
一、道德认知与道德行为矛盾的主要表现
(一)在个人与集体的关系上表现为行为取向趋于实惠。一方面，人们认同集体主义是社会主义道德的基本原则，拥护党的改革开放政策，推崇“天下兴亡，匹夫有责”的古训，对建设中国特色社会主义的前景抱有希望，对英雄人物也极为崇敬。在处理公与私、个人与国家的关系上，绝大多数人能够认同甚至崇尚先公后私的道德观念和“重义轻利”的价值取向。在公益活动中表现出极高的热情，显示出较强的社会责任感，并能用集体主义观点去分析评价事物，赞同真、善、美的人与事。另一方面，在人们的道德实践中，有相当多的人希望公私兼容、奉献与索取相平衡，他们奉行“主观为自己，客观为别人”的道德信条；个别人甚至以个人为中心，一味崇尚自我；当个人利益与集体利益、个人长远利益与社会终极目标发生冲突时，会选择个人利益，关心个人价值实现与实际物质利益的得失。可见，人们在处理个人与集体的关系上，表现为集体主义观念淡薄，行为取向趋于实惠，导致道德行为弱化。
(二)在个人与他人的关系上表现为行为取向趋于冷漠。绝大多数人都认为，社会需要雷锋精神。需要助人为乐、见义勇为，支持“先人后己”、“大公无私”、“一方有难，八方支援”的观点；希望有一个良好的社会环境，也希望建立一个人人互相关心、互相爱护、平等互助的理想人际关系，对损人利己、弄虚作假也表示反对。但在日常生活中，人们的道德认知与道德行为之间往往有较大差距，甚至彼此矛盾，如在身处危难者面前表现冷漠、麻木不仁、见死不救，不肯伸出救援之手，充当看客；抱着“事不关己，高高挂起”、“人不犯我，我不犯人”的处事原则。这些表明，道德认知在很大程度上停留在观念层次上，没有形成良好的、自觉的道德行为。
(三)在个人道德修养上表现为言行相互脱节。绝大多数人都认识到德性是安身立命之本，应该修身养性、完善人格，都接受或认同“正直”、“诚信”、“负责任”等优秀道德品质；接受遵守社会公德对个人乃至社会有着重大的意义。然而在现实生活中，部分人却很难做到“慎独”、“笃行”，甚至无视社会公德，出现随地吐痰、高声喧哗、乱写乱画、乱丢杂物、衣冠不整、小偷小摸等现象，宣称自己不想活得太累，不愿冒“傻气”，也不想当什么“圣人”，只要能做一个“利己而不损人”的、自由自在的凡人就很满足了。这些都说明这些人的个人修养和社会公德水平滞后于他们的智力水平。
二、道德认知与道德行为矛盾的主要原因
造成人们道德认知和道德行为相矛盾的原因是多方面的，归结起来，主要有以下几个方面：
(一)重知轻行的道德教育是产生知行矛盾的重要原因。当前，我国道德教育的主要形式是课堂教学，即把道德教育作为一种课程形态的东西加以讲授，只重视政治理论课、思想品德课的教学工作，而忽视人们在课外活动、隐性课程、社会和家庭生活中的道德实践；教师过分强调课程的学术性、理论性和系统性，而忽视结合学生的思想实际进行针对性教育。对受教育者的道德评价，不是由他们自己参与实践进行道德判断而得出正确结论，而是以他们对理论知识的知道与否作为标准；学校德育考核往往是考查学生掌握理论知识的程度，而没有考查学生的实际表现以及运用理论知识去解决现实问题的能力，结果导致学生对德育课程的态度只是追求表面的高分，而不顾自身思想与品德的实际修养。这种只重视道德教育的知识性而忽视道德教育实践性的做法，势必会出现道德认知与行为相矛盾的奇怪现象。
(二)道德本身知易行难的特性使然。道德品质的形成是知、情、意、行这四个要素相互作用、辩证发展的过程。在这一过程中，道德认知是前提和基础；道德行为则是道德认知和道德品质的外在表现。实现知向行的转化需要主体将道德认知付诸实践；需要克服实现道德行为过程中的种种困难；需要排除外界环境中不利因素的干扰；需要道德情感的支撑作用和道德意志的保证作用。因此，道德行为很难实现，即使有了正确的道德认知，如果没有基本的道德情感、没有顽强的道德意志，也不可能实现知向行的转化，使道德生活中产生“知行矛盾”的现象。
(三)社会变革的影响。社会转型时期，由于政治、经济、文化制度的变革，使传统的道德体系受到强烈的震撼，而我们对社会转型可能给人们的道德带来怎样的影响和变化却又研究不够，致使传统的道德未能随着时代的变迁而出现新的调适和生长点。在旧的道德体系被打破后，新的适应社会主义市场经济的道德要求又不能及时、适时地提出，在一定程度上出现道德“真空”，造成各种道德观念良莠并存，多元道德观、价值观的碰撞冲突不断产生，真与假、善与恶、美与丑互相交织，使当今中国社会在价值取向和信仰上，出现一种“主体迷失倾向”，造成正义感、责任感淡化，荣与辱、是与非混淆，公德心缺失，个人行为失范以及个人主义抬头，再加上一些不符合社会公德的事件也时有发生，尤其是好心人见义勇为而负伤，却得不到应有的补偿，客观上对人们进行道德行为实践的信心和勇气造成打击，致使人们明明知道应该做道德的事，但又害怕其带来的不良后果而不敢去做，出现一定程度的行为无序、道德失范现象。
(四)法制建设滞后的原因。在现实生活中，有些社会秩序、社会关系只能由道德来调整、由社会舆论和个人的道德良知来监督实施，违者受到相应的道德谴责。而有些社会秩序、社会关系，只能由法律来调整，由国家机器来监督实施，违者必须追究相应的法律责任。即当道德规范不被社会成员所信服和遵循时，法律便成为保障道德失范后的社会秩序的盾牌。当前，我们进行的社会主义市场经济建设是一场崭新的事业，与之相适应、配套的法律和有关制度不可能一步到位。这种法制建设的滞后和人们法制观念、法律意识的淡薄，以及社会上有法不依、执法不严、违法不究的不正常现象，严重影响社会主义道德建设，并最终造成人们对道德作用的怀疑及对道德的忽视与践踏，从而在知行上出现矛盾。
三、解决道德认知与道德行为矛盾的主要方法
道德知行矛盾是制约和影响道德实践的重要因素，如果任其自由发展，势必会影响到道德观念与规范的进一步落实，影响到道德对整个社会秩序的调节作用，影响到道德个体的健康成长，影响到以德治国思想的贯彻落实。现结合实际，对道德知行矛盾提出如下解决方法：
(一)改善德育工作。优化社会环境，形成道德知行统一的大气候。道德教育总是在一定的社会条件下进行的。周围生活环境、社会道德风貌、党风、民风、国际大气候等都会对教育对象产生正面或负面的作用，影响人们的思想和行为。因此，要解决“知行矛盾”，取得理想的道德教育效果，仅有学校的教育是远远不够的，必须把学校教育、家庭教育以及优化社会大环境结合起来，并建立、健全各项社会制度，形成学校、家庭、社会三位一体的开放型、立体化的育人环境，让人们在“净化”的社会环境中受到熏陶，达到提高。
(二)引导教育对象自觉进行自我教育。道德教育归根到底是自我教育。只有当受教育者自觉地接受教育并努力地转化为现实的道德行为时，道德教育才起作用。因此，要引导教育对象自觉进行自我教育。通过自我教育，主动、自觉地适应社会发展的需要，积极主动地克服自己的不良行为，养成自我控制、自我调节、自我完善、自我提高的良好习惯，使他们在亲身参与的各项活动中，巩固道德信念，培养道德情感，增强道德意志，提高道德判断能力和行为选择能力，从而把社会道德规范“内化”为个体的道德意识，“外化”为个体的道德行为，实现知与行的统一。
(三)引导教育对象积极进行符合道德的行为训练与道德实践。《公民道德建设实施纲要》中明确指出：“公民道德建设的过程，是教育和实践相结合的过程。”人们获得道德认知后，要内化成为自己的道德人格，就得通过实践，即践行道德，按照道德规范做事。只有通过实践中的行为训练，自觉地去做，在练习或实践中掌握行动技能，逐步养成稳定的行为习惯，才能形成良好的道德品质。因此，我们要充分地引导教育对象进行符合道德的行为训练，让受教育者参加关心别人、帮助别人、维护社会、国家利益的活动，躬行实践，在道德实践活动中培养、固化、内化人们的道德知识以及道德情感，让人们从生活小事做起，一点一滴地培养自己良好的道德习惯，并通过自己的道德行为，为社会风气的好转作出应有的贡献。
论文关键词 康德 法哲学 法律 道德
一、康德理论中对法的释义
在康德的观点中，他肯定了社会契约论，并在此基础上论证了法存在的理性依据。他认为：法是一类人放弃其不受约束的自由而在宪法里追寻的安静的社会秩序。?从康德对法所作的释义可以得出这样一个结论，康德认为“法律就是那些使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。”?这个定义包括以下几个方面的涵义：
（一）康德把人的外部行为作为法律追究的对象
现代法律认为，法律约束的是人的行为，而且对其规范的也仅仅是人的有意识的行为。对于在无意识状态下人们发生的行为是不承担法律责任的，比如：民法中有民事责任能力概念和刑法中有刑事责任能力的概念，患有精神疾病或者无意识能力的人可以给予减轻或者免除法律责任的。
（二）法理学与法哲学在康德《法的行而上学原理》得到了很好的区分
法发的定义可以从法理学角度进行解读亦可以从法哲学层次的进行理解。康德认为：作为法理学理论的实在权利和实在法律体系，其科学范围包括一定的权利和原则。在法理学中不仅是立法理论，还包括法的社会性质、、法的主客体、法的内容（权利义务）。如果仅对法理学作实体性分析，就可以看出康德对法的概念的理解。同时，对现代意义上的法定义时正像卓泽渊教授《法学导论》一样，法是以国家意志作为其制定目的、以法律中包含的权利义务原则和思想为重要内容、其内在实质和外在形象具有约束力和强制力。现代定义的法与康德的定义的法相比较而言，在理论印证上，缺乏哲学理论和抽象的解释，这也就是只把康德的法哲学划分在哲理法学派里的主要原因。
二、康德道德理论分析
康德关于道德的哲学思想的重要方面就是“形而上学”，也可以说是他的法哲学思想的灵魂。康德肯定德行伦理学说，他坚持认为道德具有纯洁性和严肃性。他认为：“一个人可以追求理想而生存，但是不能活在空洞的理想中，因为这不能称之为幸福。”在康德的道德理论中，道德是至高无上的，是一切价值追求的源泉，什么价值都要以道德为出发点。也正是因为这一点，西方其他哲学家远不及于康德的道德哲学观点。
康德在道德哲学的基础上提出著名责任和意志的。首先他认为有道德的来源于于责任，一些行为如果仅仅以爱好或者是兴趣为出发点，其结果是没有多少道德价值的，甚至可能是一点都不存在道德的踪影。人应该作为一个具有理性且能够承担责任的主体，是将尊重道德法制看成是自己行为的动机，最好是赋予每个人以道德感。人的意志体现在现实中就是道德发展的动机。其次，“出于责任”在客观上体现对道德的遵循。?道德规律是先天，意志来源于道德规律，且具有普遍性、必然性、有效性，这就是康德称之为自由规律的现象。康德认为道德规范是法律的根据。法律是在道德规律支配人的意识情况下的一种特定的行为准则，行为准则与道德规律相一致时，法律乃善意的、合法的。在康德的命题中，责任连接自由原则和人的行为，责任是一个连接纽带。自由在责任的支配下不会成为虚幻。在上述观点基础上，康德著名的认为：“除非是愿意将自己置于大众的行为规范中，将约束自己的准则变为具有普遍约束力的规律，否则就不具备行动的意义。”这些分辨行为是善还是恶，是强制行为还是非强制行为。法哲学理论的发展乃至立法学的发展都深受意志原则影响，意志原则是“人为自己立法”的理性、自由主义法学强力支柱。康德的道德法则是这样实现的：在我采取行动之前，由我的自由意志来设想，如果我要采取的行动准则普遍化实施（也就是通过立法让所有人都执行）后会怎么样？在这里我的自由意志不能受到自私的欲望、外界强制（包括他人树立的道德榜样、道德格言或口号、甚至法律等造成的压力）、生理和心理状况（比如痴呆、精神病、恐惧等）等因素的干扰。也就是用个人的自由意志来客观地考虑，如果每一个人都按照这个准则行动后会对包括我自己在内的所有人会造成什么样的结果？如果这个结果导致这个准则被取消，就是不道德的，如果可以存在，就是道德的。
三、从康德的法哲学角度看法律与道德的关系
综述康德对法哲学和道德哲学的分析，康德在法哲学独有的观念：他用道德哲学批判了法哲学中自然法学，道德哲学事以先天说学为基础的，同时也用实证法学进行了修正。值得强调的是，他研究开辟了法律与道德二者关系新的逻辑进路。
按照康德对社会分类的观点，最高层次的社会人的行为完全可以使用道德法则足足够用。当然，这只是一种理想社会，存在这种理想意志的前提是排除任何外在的干扰。法律在进行评价时，对非善、不符合道德，甚至完全不道德的意志是否定的，对其在行为方式上可以分为违法犯罪、不道德但不违法等行为，从而依据行为的程度危害性来对行为人进行不同方式的处罚。同时，作为一个自然人，人类本能的欲望或劣根性，很难排除个人意志的干扰，康德认为人活着的过程就是道德规律与个人意志不断作斗争的过程。道德规律就是自由规律，其目的是实现每个人自由，而法律具有强制性的，二者的目的都是为了实现自由，但是两者所处位阶不同。在理想社会不能达到的情况下，法律是社会安定的最佳保障，因为我们不能完全按照意志支配自己的行为，必须给行为一个限定，哪些可为，哪些不可为。
（一）法律与道德的关系
康德认为，法律本质上是一种特殊的道德，其方式是制约行为人滥用意志行为。在实践中道德法则可衍生为两个法则，一个是人的本体作为看作伦理法则来运用；另外一个是包含法律法则法则作为现象法则来运用，又包含个人的道德法则。区分道德法则做出后，康德进一步讨论道德规则的缺陷理论，如果单独使用道德规则，不能有效地维持社会的生活，使人们的生活自由，有序，同时，康德也提出法律规则是指导人的行为一个不可缺少的部分。康德认为：自由的规则是不同自然法则，其本身是道德法则。伦理法则是自由法则中关涉外在行为的理论，规定为我们行为的原则。一个与法律的法则一致行为，就具有合法性；一个与伦理的法则相一致行为，就具有道德性。前一种与法律的法则一致行为，可以理解为实践，后一种与伦理的法则相一致行为，可以理解为内心活动，它和意志活动的外部运用一样，都是理性法则所规定的。”
（二）法律与道德的区别
在康德的理论中，法律不能简单的定义为法律制度，道德与法律，似乎是一个交织难辨的永恒主题。西方民谚称“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，这话套用过来就是“道德的归道德，法律的归法律”。其实，换个想法，两者的区别根源反映了当今社会下人们法治意识的觉醒。
从康德哲学的理论来看，笔者认为法律和道德主要有以下几点区别：
1．管辖的范围不同。人的外部行为归法律管辖，因此人的外在义务是法律确定的义务。当然，内在的义务的要求在立法不能排斥。人的内心世界存在着内在义务，是外界无法接触到的，法律上也无法做出直接规定。俗话说，思想犯罪并不是犯罪，只有在人作为或者不作为产生不良社会后果时，才能构成犯罪。现代法学理与康德的观念与是一致的。义务不同是法与道德的最大的区别，正所谓：法律是道德的最底线，道德是最高标准的法律。
2．立法的对象不同。人在社会生活中与其他人具有密切的联系，要完成自己的义务和责任，要不断与他人发生关系，通过执行立法机关制定的法律规则。而道德可以运用人们的伦理观念阻止恶念，遵从社会秩序，道德可以指导人们行善积德。如在紧急避险的论述中，康德再一次让我们看到法律与道德的巨大区别：他认为，紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大合法权益。紧急避险的客观特征是，在法律所保护的权益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小合法权益来保护较大的合法权益。紧急避险的主观特征是，认识到合法权益受到危险的威胁，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。可见，紧急避险行为虽然造成了某种合法权益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为根本没有社会危害性，也根本不符合任何犯罪的构成要件。但是不违法的行为不一定符合道德，很有可能破坏了对他人的义务。例如，最近在成都发生一个案子，大概是一对夫妇乘辆出租车，女的快分娩了，的哥发现这种情况就把他们赶下来了，男的苦苦哀求还是没用，最终女的在路旁分娩了，还好母子顺利，之后丈夫连拦了12辆出租车，让他们送他们母子到医院去，结果没有一个同意的。因为行业忌讳，出租车里不能见血，否则会带来晦气。后来是旁边的人打120才把她们母子送到医院去的，母子平安。现在我们不讨论出租车司机的行为怎么样，假设丈夫在被赶下车的时候哀求不得，而孕妇马上又要分娩了，丈夫一气之下就用凶器胁迫司机，让他们送到医院，在丈夫的胁迫下司机勉强把他们送到了医院，司机没有受伤，或者在胁迫的周旋中司机受了点轻伤。在此时，丈夫的行为够不够成紧急避险。所以法与正义是否统一？这也是值得思考的。法律与道德间相互紧密联系：道德是最高的原则，法律是手段，是道德的补充。
法律与道德的关系是西方法哲学长期争论不休的一个焦点，然而法律与道德的本质联系决定了对法律进行道德批判的可能性。法律作为制度的道德这一命题为法律的道德批判提供了批判的前提公设。也正是从这一前提公设出发，不断地对法律实践进行批判揭示了法律的实践理性，从而使法律实践最大限度地符合我的全面自由发展与完善这一根本尺度。
『关键词法律、道德
通过人的内心自觉和社会舆论自发调整社会关系的道德与通过人为地调整人的外部行为的法律之间存在着本质联系，这是对法律进行道德批判的前提公设。这种本质联系具有价值判断性，全面性、超验性。也正是由于本质联系的形上性，决定了道德对法律进行批判的可能性，这也就是说，道德对法律的批判是法哲学的本质要求与客观的外在表现，道德若要对法律实践有所助益，就必须超越法律实践。这种超越性表现为道德为法律实践进行批判，通过这种批判来指明现实的法律实践的缺陷和弊端，在此基础上揭示法律发展的未来憧憬，这样道德才能对法律实践真正有所意义和帮助，因此，我们只有从道德对法律实践的批判性出发，才能真正理解法律与道德的关系。
一、两个学派的争论
法律与道德的内在关系是西方法哲学领域内长期争论不休的一个问题。西方影响极大的自然法学派和分析实证主义法学派正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两大学派，这也就是说，对法律与道德的关系的不同回答决定了法律的不同走势，决定了法治作为人的一种生存方式与存在样式的不同内涵。
自然法学派，主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来，道德法则是自然万物的理性最高法则，一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则。因此道德法则不但是法律制定的根本依据，而且是评价法律的最高标准。道德法则是自然法的核心法则，自然法的一切观点都是在这项核心原则上展开与丰富的。
到了现代，特别是第二次世界大战以后，在西方法学的领域中，新自然法学进一步兴起，它抛弃了自然之类的虚构，直接诉诸于道德。
然而，自然法的理论，也有难以避免或无法解答的理论困惑：首先，自然法学者宣扬的道德是永恒的、抽象的、虚幻的假设的道德规则，这类道德规则并不是在具体的时空场境中生成的；其次，自然法学者没有也无法在理论上彻底化解道德义务与法律义务的混同而最终不得不承担破坏法律统一性的风险。换句话说，自然法学者必然把法律引入道德的“胡同”，使法律最终失去其生存的“息壤”。最后，道德作为法治的一个必备要件，那么，道德的合理与否又该由谁来证明，这势必会使道德的批判功能丧失。
立基于自然法学派的上述诸多困惑与担忧，实证主义法学派主张法律与道德相分离。认为法律与道德之间没有必然的内在联系。著名实证主义法学代表人物奥斯丁说“法律的存在是一回事，它的优点，是另一回事。”
导致自然法学派和实证法学派在法与道德的关系上的分野的一个不可忽视的因素是二大学派仅以各自的视角出发，进行线性思维而未看到法与道德的关系在价值层面、规范层面、秩序层面等的多维系统性。因为自然法学派更多地注意从价值层面出发来论及法律是道德的最低底线这一命题；而实证主义法学派则更多地从规范层面和秩序层面出发来论及法律的实际效力及排除法律概念中的道德因素。这也就是说，自然法学派对法律与道德关系的论证是观念对观念的抽象思维，因为他们没有到具体的时空维度中寻找它们的契合点，而实证主义法学派则过分强调法的独立品格和形式性特征，过分强调法律实践对法律的作用。
二、法律作为制度的道德
无论是自然法学派还是实证主义法学派在法律与道德关系这一问题上都存着缺陷，我个人认为作为“自律”的道德与作为“他律”的法律是有区别的。用于“自律”的道德，往往强调“自治”。“自治，往往是向内的，意味着自己决定自己，自己管理自己，自己约束自己。”强调自己是个人行为的判断者，而“他律”则认为人的理性是有限的，道德和个人良知是靠不住的，因为人们在物质、欲望的诱惑下是不堪一击的，“即使有善良倾向的人，若他从损害他人的行为中获得的快乐远大于不愉快的间接内心感受，那他们中许多人就可能牺牲自己的良知，而把自己的利益建立在他人的受损之上。”在规范和秩序层面这种区别具体表现为：（1）生成方式上的建构性与非建构性；（2）行为标准上的确定性与模糊性；（3）存在形态上的一元性与多元性；（4）调整和评价方式的外在侧重与内在关注；（5）运作机制上的程序性与非程序性；（6）强制方式上的外在强制与内在约束；（7）解决方式上的可诉性与不可诉性。然而从人的生存状态、生存价值和生存目的，即从人的全面自由发展与完善的角度来思考，法律和道德存在本质的联系。法律要从人的自由全面发展这一终级意义上对现实的人的现实生活给予关切。以求得实在的真；法律要对人的法的生存方式与存在样式的现实意义和理想的道道价值作出回应，以导向伦理的善；在此基础上力求达到的恰是人的法的生存方式与存在样式的理想与现实、事实与价值、真与善的高度统一，以寻求生活的美。因此真正的法律必须体现和保障并维系社会的基本道德义务，这是法律与生俱来的使命，法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展，最终实现于人的全面发展这一终极道德性。“道德因不再强调服从而是主张自由进而不再只具有工具意义，道德上的选择自由和自我决定本身就是一种价值；同样，法也不再只具惩罚性，而是倾向于对人权和自由的保障进而具有至上的意味，法治内在的道德指向和形式正当性使法治成为一种根本性的道德，即制度的道德”。法治作为制度的道德的含义是（1）法治涵蕴着尊重人权和自由的实质取向；（2）形式上的合理性本身就是正当和道德的；（3）法治是经由形式合理性而实现实质合理性的正当化过程。过程本身的正当化是法治之德的核心所在。从这种意义上说，法律是一种价值的存在，是一种道德的存在。因此，我把法律的这种价值的存在、道德的存在称为法律的道德批判的前提公设。
三、法律的实践理性--法律的道德批判的理路
法律的道德批判，是一种自觉的，具有明确目的指向的批判。它在认知和理解现实的法律的基础上，依据具体的道德标准和尺度不断地对法律实践活动进行责难与发问，总是用怀疑的眼光审视、检测、反思和揭示法律现实与道德的关系，并从道德的层面对法律现实提出改革与完善的基本构想。它要求批判者不断地在观念上否定既存的法律规范、法律原则、法律目的、法律理想，并在观念上不断建构符合现实道德要求的法律实践模式，从而构成法律实践活动中最符合人人众的生存方式与存在样式的理想图景与目的性要求，即实现道德上最大的“善”。因此，法律的道德批判的实质就是比照“法律作为制度的道德”这一前提公设不断地对法律实践进行反思、检验、测试和鉴别，从而在最大程度上践行法律的实践理性。与此同时，对“法律作为制度的道德”这一前提公设的批判，即法律的道德批判的前提批判或自我批判。法律的实践理性是实践着法律的人的一种选择和从事法律实践活动的机能和能力。其最终根据在于作为法律实践者的人在具体的历时性的语境中进行现实交往和沟通时，一方面能够描述人们进行法律选择和从事法律实践活动的缜密思考以及对其自身行为加予必要的控制；另一方面能够对自己的法律选择与自己对未来的期待联系在一起进行一种共时性的思考，经此展示人在自己生命过程中不断开拓与追求作为人的生存方式与存在样式的法律实践。法律的实践理性主要包括经下4个方面的问题：（1）法律实践中的理性，即法律实践中作为一个理论问题的问题形态和问题之所在的实践理性；（2）法律实践推理的基本根据和影响因素，即法律实践中，实践推理与理性的关系以及法律实践的 基本结构；（3）法作为实践理性的存在物的存在机制，即法律实践赖于存在的制度条件；（4）寻求法律实践的合理性，即如何建构具有合理性的法律实践模式。这样，法律的道德批判的实践批判就指向了法律的实践理性。道德不断地在法律实践层面对法律实践进行批判与反思，从而是不断地揭示法律的实吓理性，并在此基础上对其进行丰定与完善，最大限度地接近法律实践的真，导向法律实践的善，实现法律实践的真、善、美的统一。这也就是我年说的法律的道德批判的理路。
通过以“法律作为制度的道德”为前提公设进行法律实践的道德批判所形成的法律的实践理性，不仅仅意味着法律实践手段的功利性，而且意味着目标的价值性选择。这种目标价值性不同于从人的需要、情感、愿望、兴趣和意志等非认知理性的心理体验和心理状态的角度来理解的价值，也不同于将价值与主体、客体以及主客体关系独立开来的抹杀其内有本质联系的近似于宗教幻化般的超验价值，而是建立在主体之间的关系的客观性基础上，以权利义务为核心的，以实现人的全面自由发展与完善为终极的生存价值。
首先，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是在充分尊重人的基本权利的前提下，通过人们比照作为批判前提的道德，实际处理人际利益关系而生成的。人的一系列的法律实践活动都是法律实践理性的载体。因此，法律实践理性所体现的价值不是对客观效用的简单确认，而是法律实践主体通过法律的形式对这种客观效用的确认。
换句话说，经过对法律实践进行道德批判而形成的价值是对应然道德所体现的客观效用的法律化而形成的一种法律价值。
其次，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是以法律的实体正义与程序正义的统一表现出来的。在学理上，学者们普遍接受的是将正义分为实体主义和程序主义。这两种正义是“互为前提和基础、互为支撑和保障的，在理论认识上将二者分开并不表明，也不能在法治实践当中把二者分开并确定谁先行后行的次序”。道律对法律实践的批判是从这个两个层面着手的，任何重实体轻程序或重程序轻实体的作法都是对法律实践理性的一种异化。因此法律的实践理性所体现的价值是通过实体正义与程序正义的统一来为人们所感知的。
最后，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是给具体的法律实践确定的一个批判的尺度。一个法律或是符合技术标准的具有完美形式的体系，或是符合功利标准的具有效率的运行过程，或是两者都符合也不一定是一个完善的法律。因为法律还必须具有其所形成的法律的实践理性。这一批判的尺度是不以事物的本质和规律为基础的，而是以人的全面自由发展所体现的人的终极道德为基础的。
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