时间：2023-06-06 09:39:44
(一)水资源区域规划及管理基本情况：
1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw，可开发311.77万kw，其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw，可开发利用67.77万kw，现已开发利用12.082万kw，正在开发52．2万kw。2003年以来，我县先后与云南江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议，拟建设22座电站，总装机容量51.05万千瓦，计划总投资30.63亿元。截止2009年6月底，我县水电站完工项目8个，总装机容量12.24万千瓦，开工项目4个，总装机容量13.2万千瓦，计划近期开工项目2个，其余项目在积极开展项目前期工作，累计完成投资11.724亿元，其中2009年1-6月完成投资4816万元，完成发电量12092万度，其中：引进外资电站完成发电量10553万度。
2、2001年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功能规划，但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费，没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。
3、取水许可证申请与办理情况：我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。2008年度应征收水资源费的发电企业13家，因为受电网的影响，发出的电量不能外送，加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减，各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费，2008年度发电量30180万度，应收120.72万元，其中扣减电量5432.4万度、21.729万元，应收98.9904万元，实收61.9002万元，申请缓交37.004万元，缓缴部份目前已到帐。2009年上半年发电量12092万度，应收水资源费48.368万元，申请缓缴15.4114万元，上半年实收32.9566万元。
(二)根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《云南省取水许规定》、《云南省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容：
1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况：
(1)我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法；
(2)没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。
2、依法实施水资源有偿使用制度的情况：
(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作；
(2)水资源费的征缴程序规范；
(3)水资源费的征收标准、范围符合规定；
(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况；
(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法催收水资源费；
(6)准确了解地税部门情况。
3、检查、了解水资源费的使用管理情况：
(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费；
（三）规范性文件检查的主要内容
使我县正在编写地方性法规《××县水资源管理条例》，现已进入听证程序，有望年内实施。
（四）存在的困难
1、执法队伍装备差；
2、执法人员多数为事业人员及工人；
3、水政执法队伍专业培训少；
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
(二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
(三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
(四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以GDP为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
关键词：行政法律；行政法学；研究
【中图分类号】 D912【文献标识码】 A【文章编号】 1671-1297（2012）11-0335-01
法学是一门规范那性质的独立科学，法学中自治和自主的根基本体的研究方法主要通过行政法律责任的三种路径实现的，分别是责任关系、强制和责任方式以及规责。在我国很多学者将行政法律责任归纳为行政主体因行政违法或者行政不合理，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。
一解释行政法律的两种基本途径
1.从责任关系角度解释行政法律责任。
我国很多学者认为，行政行为的撤销和变更是行政主体的责任形式，从法的形式意义上说，行政行为要件的缺陷会导致行政行为的撤销、无效和变更，这对行政法律行为所创设的权利义务关系而言是不成功的表现，由于行政行为的主要内容在还未被证实时，不会对相对人的权利构成侵害，从而不会形成一种救济的关系。例如，若行政机关对相对人进行处罚，在尚未处罚时，行政主体与相对人之间就是通过一个行政处罚而确立的一种权利与义务的关系，如果因其他因素导致处罚被取消，那么这一行政主体所创设的权利义务关系是失败的。行政行为的撤销、无效和变更其实就是对行政主体运行法律的一种矫正，他们本身不能作为一种责任的形式存在。
2.从强制和责任方式的角度解释行政法律责任。
行政法律责任从本质上说就是行政法上的救济关系，但是，这种逻辑不能作为责任规范的全部内容，社会事实因素作为责任规范中的重要内容，应该成为解读行政法律责任的重要途径。一般来说，行政法上的救济权关系与民法上的救济关系相一致，都可以通过多种形式和方法实现。在法教义学中，要想在国家公权力的强制作用下使行政救济法律关系成为行政法律责任关系，就必须进入公力救济之中，这也在一定程度上涉及到对行政法律责任制度的社会事实因素的解释。行政法律制度中的社会事实因素主要体现在两个方面，一方面是国家采用的公权力的强制作用，这种强制作用并不是人们所想的简单的强制执行，它主要是通过对各种场合的影响和支配，达到一种意识上的强制效果。公权力的强制作用作为社会生活中的实力装置，它主要是通过对人的心理造成一种压力，来影响人的行为执行。另一方面则是责任方式，这种责任方式的存在主要是以公权力作为一种强制前提，明确责任人会以怎样的方式来实现责任的负担，这也是法律责任度中最直接的事实表象。
二对于行政法研究范式和方法的探索
我国部分学者认为，公法研究范式是由四种基本元素构成的，这四种基本元素分别是，假设由答案的公法学难题、对学术持有相同观点的公法学人、被普遍认同的理论框架、被大多数人模仿的代表性范例。在法学研究中由于遭受全新公法学的难题而形成的公法研究范式，这个过程受到代表人物全力倡导与其他学者积极响应，在确立的过程中，往往是以权威教科书的问世作为确立标志；为了取得公法实践成效，公法研究范式必须不断变迁，其方式可以是多种的，例如，可以采用自我修正的温和方式，也可以采用彻底性的变革和转换。
我国还有部分学者提出，应该将行政主体理论进行重新塑造，不能将以往的不合理的行政主体理论运用在其中，在必要的时候应该采用全新的概念，特别应当采用公法人概念。在法人的理论上，则应该对法人的一般定义进行有效修改，并且尚未实施的民法典中以更加准确的方式对公法人问题进行合理规定。我国法人和行政主体地位不应该属于国家的相关机关，应明确规定国家才是法人和行政主体。经过对事业单位的源流以及其在实际运营时某些状况的考察，指出事业单位的法人化一直都是个误会，这其中并没有对企业单位的法人化进行明确的规定，公立机构的组织和治理应该遵循公权力运行的机制，而不是遵循民法。因此，事业单位在进行改革时应该区别对待，分不同类别进行治理。
我国还有部分学者在行政法学研究方法和手段上进行了实践，对行政执法的整个过程和所取得的效果都进行了定量研究，并以此提出了有关命题。有的学者采用博弈论和法律经济学中的其他相关理论，对燃放烟花炮竹和对其使用的禁止燃放命令的正确与否都进行了全面分析，甚至有学者将燃放烟花炮竹禁止命令背后的社会因素进行了全面分析，从而得到法律与社会规范之间的相互作用和替代关系，并根据相关案例对其关系进行了全面、准确的阐释。有的学者对行政法学研究方法和手段变革进行例如实践性的运用，这些学者主要是以通过分析民营经济与政府规制改革的形式、背景和目的的有效分析，再结合政府规制电动车行业的形式选择所实行的公共政策学的有效分析，充分解释了现代行政法承载权利救济与公共福祉两大制度之间的关系，并明确指出行政法学应当从传统的关注法律和程序转向既关注司法审查又关注行政过程，重点是要关注实体政策的形成。
参考文献
[1]宋功德：《公法研究范式的构造、确立及其变迁》，载《国家行政学院学报》2008年第4期
1行政法律规范适用方法概述
行政法律规范适用方法是指在实施行政法律、法规的相关机构，通过利用相关的行政法律来对发生的案件进行处理的时候，使用相关处理方法的相应规定，以及整个流程中所需要注意的问题，还有以什么方式来表现的总和。相关的行政人员在实践过程中，必须要熟悉行政过程中法律的应用，并通过对这种手段进行掌握，从而在最大程度来减少错误率，使行政工作的成效有所提高[1]。
行政法律规范适用方法具有一定的规律性，在相关的行政人员在执法的过程中所遇到的一些行政问题，可以选择出最合适的方式，在实践中使整个过程变得规范化，并选择较为合理的行政法律适用方法，可以使自由裁量权得到合理的表现，为使权利能够得到有效的平衡，必须要使行政单位的行使权利合理化。
同时行政法律规范适用方法还有着一定的客观性，让行政相关的人员按照要求以及严格的法律法规对实践中的一些事物进行处理，并通过让相关的人员对自己所选择的方法进行详细的讲解与诠释，可以加深相关行政人员的影响，对于相关行政人员的法律思维以及执法理念有着大幅度的提升。除此之外，行政法律规范适用方法还具有一定的辩证性，对于司法机关行政判决的批判性讨论可以更好的开展，通过对各种行为采取相应的行政法律法规适用方法，这种形式所产生的认知以及结果都是有差异的，以不同的方式来结束冲突，可以促进相关判断的正确性，产生一个更为理性的意识，提高行政法律规范适用方法的有效性，使行政法律规范适用方法可以在实践中更好的运行[2]。
2行政法律规范适用方法存在的不足
（一）行政机关自由裁量权的滥用
在行政事业单位处理一些比较复杂的事件，比如在法律理论的范围内，但是又违反情理的事件，采取自由裁量权可以在这两者的基础上做出最好的行政裁决，如果在监管不当的时候，就会非常容易出现相关权利滥用的情况，从而导致行政法律规范适用方法出现各种失误。当行政适用单位或者是相关的人员在内心出现一些不良的想法时候，在实践中处理相关的案件的时候，就是出现适用不当的现象，使正确的判决结果有所偏离，在一定程度上还会使参与到相关事件中的人員的合法权限受到一定的伤害，不能有效的落实依法行政的方针。在此基础上，使行政法律规范适用方法有效性更加的难以实现，并且不同的行政事业单位具有制定规范和执行规范的权利，因此，在实行的过程中一般的事业单位都会根据自身所定制的规范来执行，这对于统一适用方法于各个行政事业单位中有着一定的难度。
（二）适用人员对法律法规的误读
造成相关法律适用不当的原因包括适用人员对于相关的法律法规产生误读的现象，目前主要是表现为两种形式，一种是在面对行政行为其中一种时，由于适用的效力因为行政问题的不同从而产生一些不一样，比如说有的法律是适用于大部分解释，具有一定的实用性，又比如说部分法律在实践解释中只是适用于其中一种，具有一定的独立性[3]，在实践的过程中，有的时候就会发生司法所给出来的解释，和行政事业单位适用的法规有所不同，会引发不同程度的冲突。其次，出现上述现象的时候，根据我国的相关法律规定，冲突是由我国国务院来对此作出相关的决定的，同时选择一个最佳的作为适用规范，也需要进行相应的裁决。但在实践中，由于缺乏相应的程序来进行规范，使其在运行的过程中比较容易产生冲突，影响到行政法律法规适用方法有效性。
（三）援引错误和适用笼统
行政事业单位在执法的过程中也是比较容易出现失误的，比较常见的援引错误和适用笼统，这两种形式是目前我国行政事业单位的法律规范中存在的漏洞，这个漏洞会在实践中，被一些行政法律规范主体的应用程序所利用，从而导致一些相关法律的缺失等问题。在相关人员实践执行的过程中，执行的相关法律会比较笼统，对于很多具体的条例没有进行比较细的划分，同时也没有将其具体的表明出来，只是说明采取哪一种法律来进行处理，但是不够具体，在执行的过程中难免会出现失误，导致错误的产生。在相关法律的援引方面，有部分行政事业单位在执行相关的法律的时候，没有将法律援引到其中，还有部分行政事业单位虽然将法律援引运用到其中，但是其中的漏洞会导致一系列的不良影响[4]。
3行政法律规范适用方法有效性的解决措施
（一）提高适用人员的职业素质
行政法律规范适用方法有效性能否提高，相关适用人员的职业素质对其有着非常大的影响，但是在现阶段行政法律规范适用人才明显的表现出专业能力不过硬，综合职业素质不高的状态。行政事业单位通过一系列的活动来建立相关人员的法律思维模式，从而使整体人员的综合素质有所提高，采取培训的方式来更新巩固适用人员对相关法律规范的认识，再采取考核的方式，使适用人员对于相关法律规范有着更加深刻的认识，在实践中减少错误，或者是通过国内外人才交流的方式以及一些锻炼的机会来增加适用人员的实际经验。
（二）提升可操作性
要想将行政法律规范适用方法有效性提高，首先要对于行政法律规范适用方法的理解程度进行改善，有部分相关人员对于法律的解决能力不足，因此，可以使行政法律规范适用方法的理解程度适当的降低，从而让更多的人员理解，有效的提高行政法律规范适用方法的可操作性。可以从其语言表达的形式入手，通过比较明确的语言来表达其中心意思，同时吸取一些在实践中的一些经验，使其变得通俗易懂，便于理解的法律方式语言。
（三）减少潜在问题
要减少其中的一些漏洞，必须要通过对相关法律的建设与完善，通过在出现失误的实践案例中找出具体并且多次出现的问题，通过对问题的一些理解，并通过实践研究，选择出比较合适的方式来将问题进行处理，找出比较合适的处理方案，减少潜在问题发生率，使其有效性有所提升。要减少相关问题的产生，必须要加强相关法律程序的监管，对于相关法律产生的每一个环节都要进行严格的监督，并在表决完成后，严格按照规定执行[5]。对制度要加强相关的配置，通过对行政制度以及司法解释制度的不断完善，来将行政立法的一些空白的地方进行改善，使整个程序是比较完整的，是有法可依的，在实践运行的过程中也会更加的规范。
4结束语
随着时代的变更，我国行政法律规范适用方法的种类也越来越多了，只有通过找出在其中存在的问题，并通过相应的处理方法来进行解决，才能建立起依法治国的法制国家。
参考文献
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[3]王鹏飞.行政法律规范适用方法有效性探讨[J].人间.2016，216（21）
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[5]郑雅方.成本收益分析方法适用的司法审查[J].华东政法大学学报.2015
我国《合同法》第五十二条列举了“合同无效”的五种情形，其中的第五项规定的情形是指“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。从字面理解，只要是违反了法律、行政法规的强制性规定的合同就无效，但在司法审判中，许多行为或合同内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定，但并没有因此被判决无效。这使得许多人对“违反法律、行政法规的强制性规定”条款如何适用产生困惑。
一、关于条款中“法律、行政法规”的理解与适用
《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”出台后，很长一段时间以来，在审判实践中不同程度地存在扩大无效合同适用范围的情况。例如有的以合同违反地方性法规为由认定合同无效；有的以合同违反行政规章为由认定合同无效；有的甚至以合同违反部门的文件为由认定合同无效。总之，认定认定合同无效的理由五花八门。随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定的出台，关于“违反法律、行政法规的强制性规定”条款中“法律、行政法规”的范围才得以明确。《合同法司法解释（一）》明确规定：合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。WWw.133229.coM”可见，《合同法》第五十二条第五项所指的“法律”、“行政法规”，并不包括地方性法规和行政规章，至于违反了地方性法规和行政规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。
在考虑地方性法规、行政规章能否作为判断合同无效的参考时，首先应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和行政规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次是如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考。第三是如果地方性法规和行政规章的制定旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效[1]。
二、关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵与识别
关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵，在2007年5月最高人民法院召开的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明对“法律、行政法规的强制性规定”定义与分类进行了阐述。明确了“法律、行政法规的强制性规定”包含了“管理性的强制性规定”和“效力性的强制性规定”[2]。所谓管理性强制性规定：指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规定；违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规定。管理性规定通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，又称为义务性规定，即使违反了此规定，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范[3]。
所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，但是如果违反了这些禁止性规定的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规定。效力性规定通常使用“应……否则……”之类的关联词。如法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，就是一个效力性规定[4]。
三、关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款的正确理解与适用
通过上述的剖析，使我们对“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的“法律和行政法规”、“强制性规定”的内涵与分类有了全面的了解。那么，关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“管理性的强制性规定”还是“效力性的强制性规定”呢？2009年4月，最高人民法院对外公布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第十四条的司法解释对该问题予以了明确，即关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“效力性的强制性规定”。根据该条司法解释，合同只有违反法律和行政法规的强制性规定中的“效力性的强制性规定”才能导致合同无效，而合同如果只是违反法律和行政法规的强制性规定中的“管理性的强制性规定”，并不直接导致合同无效。
对于如何识别“效力性的强制性规定”，可以从以下三个方面综合分析判断。
一是肯定性识别。肯定性识别的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定[5]。如《保险法》第十一条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”该规定为明显的效力性的强制性规定。如果法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效的，一旦违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。
二是否定性识别。首先从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以认为属于管理性强制规定，而不属于效力性强制规定。如《商业银行法》第三十九条即属于该类型的管理性的强制性规定。其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性的强制性规定针对的都是行为内容，管理性强制规定主要是单纯限制主体的行为资格。如《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”条款属于管理性规定，而不是效力性规定，其仅仅是对物权行为的限制，并非是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。
关键词 行政规范 法源 依据 司法审查
行政规范，即行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件， 是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，在理论上有不同的认识，在实践中又是一个亟待解决的问题。作者在与周佑勇教授合著的《行政规范研究》一书中曾作过一定研究，但仍然有作进一步深入探讨的必要。本文拟从制度上而不是从道义上就此问题再作探讨。
一、对立的理论观点和务实的司法实践
行政规范可以分为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范三类。其中，创制性行政规范又可以分为依职权的创制性行政规范和依授权的创制性行政规范；解释性行政规范可以分为法定解释性行政规范和自主解释性行政规范。
对法定解释性行政规范，理论上并无争议，一致认为是法的渊源，可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。但在司法界看来，这种法定解释性行政规范在我国当前还具有较大的行政随意性，因而不赞同给予其与其他法律解释相同的法律地位。正在起草拟定的司法解释"关于审理行政案件具体应用法律若干问题的规定"（讨论稿）第2、4条，给予了司法解释和立法解释以法源地位，可以作为审理行政案件的依据。对于法定解释性行政规范，该规定第5条只给予其"参照"地位，并应经法院审查后认为合法有效。
对行政规范法律地位的理论争议，主要集中在法定解释性行政规范以外的行政规范上。有不少包括著名教授在内的学者主张，行政规范都应当作为行政法的渊源来对待。 然而，也有许多学者却并不认为行政规范是行政法的渊源，甚至明确反对将其作为行政法的法源或具体表现形式。 作者曾经提出一种折衷并区别对待的观点，即法定解释性行政规范以外的行政规范并不当然属于行政法的渊源，只有当其构成一个行政惯例时才是行政法的渊源； 创制性行政规范可以与准用性法律规范相结合而成为依据，或者在具体行政为和司法裁判文书的说理部分作为认定事实的性质和程度轻重的依据； 自主解释性行政规范不具有独立的权利义务内容，但对内具有法律约束力，对外不具有法律约束力，也不能作为依据。 由此可见，"行政规则的法律性质充满争议，而分歧又因不同的概念表述变得更加模糊和激烈。在十九世纪的国家法和行政法学理论中，法的概念限于独立的权利主体--在行政法领域是国家和公民--之间的关系，行政规则作为行政机关的内部规则被排除在法的范畴之外。"
在德国，"后来历史的发展冲破了这种以当时宪政法律概念为依据的界限。现在，行政规则的法律特征已经得到了广泛的承认。有争议的是：行政规则是否??全部或者部分??作为法律规范纳入法律渊源。" 在我国，《立法法》并没有将行政规范列入其调整范围。由此看来，法定解释性行政规范以外的行政规范似乎并不是法的渊源。但行政规范的大量存在以及对不特定公众权利义务的影响，却是一个不争的事实。《立法法》可以不作规定，理论争论也可以继续，但司法审判却无法绕开行政规范，也不能等待理论争论的结果。因此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》回避了"依据"和"参照"，使用了模糊化的"引用"一词。该解释第62条第2款规定："人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。"司法界最新的倾向性态度，则回避了依据、参照和证据，既不把它作为依据也不把它等同于证据，但既有依据作用又有证据作用，而给予其介于依据和证据之间的法律地位，即法定解释性行政规范以外的行政规范"可以作为证明具体行政行为是否具有合法性的依据"。
理论上对行政规范法律地位的争议，以及实践中对行政规范之所以用"引用"、"证明……依据"而不用"依据"、"依照"、"按照"或"根据"，关键在于对法源和法律依据的不同认识。在反对行政规范作为法源的人们看来，作为法源的规范对法院具有拘束力，法院不能对其进行合法性和合宪性审查或判断， 即使它存在违法或违宪的嫌疑也只能按《立法法》第43、90条的规定予以处理。在主张行政规范可以作为法源的学者看来，凡是在法律文书中可引用的规则都是依据或法源，在国外司法裁判中所引用的权威学说也是法源。就我国来说，在这种争论的背后还存在着对行政权的信任程度及如何监控的不同认识问题。如果作为国家最后权或最终权的司法权，对立法权的行使即法律和地方性法规的制定，对行政权的行使尤其对行政法规和规章的制定都能进行检验，并可拒绝适用违宪或违法的法律、法规或规章，那么上述争论就不会存在。然而，我国目前的实际情况是，对法律和法规法院尽管具有事实上的审查权却在法律上不具有判断权而仅具有解释权，对规章法院具有一定的审查权和合法性判断权， 对行政规范则法院具有审查、判断和拒绝适用权。当然，还有一个重要的原因是行政规范也没有按立法程序制定，不具有行政法规范所应具有的法的规范性特征。
二、作为法源的行为规范和作为依据的法律文件
（一）法源和依据的不对等性
在我国行政法理论和实务界，"法源"和"依据"往往是在同一意义上使用的。那就是，凡是法的具体表现形式，都是具体行政行为和司法裁判的依据；反之，凡是能够作为具体行政行为或司法裁判依据的，都是法的具体表现形式。主张行政规范作为法源和依据的人们和反对行政规范作为法源和依据的人们，在这一思路上可以说是相同的。
作者认为，法源与"依据"是两个不同的概念。作为法源的行为规范，无疑是具体行政行为和司法裁判的依据，但可以作为行政行为和司法裁判依据的，不一定就是法的具体表现形式。我们常说，法律上也规定，以事实为依据、以法律为准绳。这说明，从广泛的意义上讲，事实也是依据，但它显然不属于法的范畴。法院对事实的尊重，不是基于强制性约束力，而是基于它的真实性。国家机关和仲裁机关所制作的法律文件，既可以作为证据， 也可以作为行政主体实施具体行政行为和法院作出司法裁判的依据。例如，房屋买卖合同既可以作为行政主体颁发房产证书的依据，也可以作为法院在民事诉讼中审理房产纠纷、遗产继承纠纷的依据，还可以作为法院在行政诉讼中审理房产证书合法性的依据。作为具体行政行为的房产证书，既可以作为民事主体对房产进行交易的依据，也可以作为行政主体变更房产登记的依据，还可以作为法院审理案件的依据。还有公证文书、仲裁文书和司法裁判文书等，都可以作为上述意义上的依据。可以说，合同、仲裁决定是当事人之间的法律，具体行政行为是行政主体向特定相对人宣布的关于特定事项的法律， 司法裁判对当事人来说则是最后的法律。 但是这种"法律"，只是凯尔森所说的相对于"一般规范"而言的"个别规范"，即："它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次"。 这种个别规范之所以也是法律规范，是因为对法的含义是从法律秩序上来界定的， 而不是从法源体系上来界定的。显然，这种个别规范并不是法的具体表现形式。另外，一个学校的规章制度，也是行政部门解决学校与学生之间纠纷的依据，法院也要作为依据来对待，但同样不是法源。某些行政惯例，如行政主体对相对人的申请不予答复的在我国视为对申请的拒绝，也可以成为依据，但行政惯例在获得法律的特别承认外在我国并非法的具体表现形式。 总之，作为"依据"的法律文件并非都是法源。
（二）法源的效力标准
主张行政规范都应作为法源的人们和反对行政规范作为法源的人们，尽管都把法源与"依据"相等同，但他们的推理思路却是不同的。主张者的思路是从行政推及司法，即行政规范能作为具体行政行为的依据，也应作为司法裁判的依据，是法的具体表现形式；反对者的思路则是从目前的司法实践推及行政，即法院审理行政案件不必以行政规范为依据，具体行政行为也不能仅仅以行政规范为依据，因而不是法的具体表现形式。这就涉及论证的逻辑起点和法源判别标准的选择问题。
我们认为，判断一个行为规范是不是能够作为法源即法的具体表现形式的标准，应当是法的一般特征。从效力上说，能够作为法的渊源的行为规范的一般特征就是具有普遍性强制约束力。 合同、具体行政行为和司法裁判也具有强制性法律效力，但却不具有普遍性约束力，因而不是法的具体表现形式。当然，在英美法系国家，判例可以上升为判例法，对特定事项的裁判可以抽象出一般规则。这时，本来只能约束当事人的裁判，也就成了具有普遍性法律约束力的法的具体表现形式。
法律规范的普遍性强制约束力，意味着它不仅仅约束普通公众，而且也适用于执法者和法官。也就是说，法律规范不仅是普通公众作为或不作为必须遵循的规则，而且也是执法者和法官要求公众作为或不作为的规则，以及评判公众作为或者不作为是否合法的标准。"法律拘束的两重性在司法中意味着，法律既作用于个人也作用于法院，两者都处于法律约束之下。" "法官不得不依据规范来决定案件"，"使法典保持着对法官判决的决定性作用"。 法官不得抛开制定法规范自行创造规则。法官"所作的充其量不过是从立法者的文字中提取出其真意而已。" 法律规范对法官的约束，具有两方面的含义："其一，约束法官，一方面允许详细预测判决的结果，相关人能较早地对法官行为作好准备，另一方面，因此增强法律规范对社会可期待的作用：愈是可精确地预计行为结果，一般上，则愈是可能持续的决定着行为人可能的选择。其二，法官受判决标准（法律规范）约束，是对这个判决进行事后审查的前提，这个标准不仅仅通过判决本身而建立有效性。" 当然，这种情况发生在具有大陆法传统的国家。在英美法国家，什么是法律是由法官来宣布的， 事先并"不存在超越个案裁断所必需的法律规则"，法律规范对法官的拘束力是非常有限的，甚至"严格讲他们没有拘束的权威"。
判断一个行为规范是否具有普遍性强制约束力，不仅仅要看该行为规范所指向的对象是不是不特定多数公众，而更要看对法官是否具有强制性约束力。因为法官或法院不同于普通公众，拥有国家权力即司法权。只有对法官或法院具有强制性拘束力的行为规范，才具有普遍性。法官和法院也不同于行政官员和行政机关。在行政系统，所实行的是下级服从上级原则和首长负责制。对一个行为规范的执行或者说受一个行为规范拘束，不仅仅取决于该行为规范的拘束力，还取决于下级服从上级原则和首长负责制。法官或法院却具有独立的身份或地位。在西方国家，从法律上说，法官不受任何个人或组织的控制，是完全独立的。他们只对法律负责，只服从于法律。在我国，法院依法独立行使审判权。只有在这种具有独立地位的法官或法院，也要受到行为规范的拘束时，我们才能说该行为规范具有真正的普遍性强制拘束力，是法的具体表现形式。
当然，拘束力与公定力、既判力是不同的。法官或法院不能审查法律，是由法律的拘束力决定的。法院或法官对受诉具体行政行为和无效具体行政行为外，对所涉及的其他具体行政行为也不能任意加以审查、推翻，这是由具体行政行为的公定力决定的，而不是因为具体行政行为的拘束力。具体行政行为的拘束力，仅限于拘束作出该具体行政行为的行政主体和该具体行政行为所指向的相对人，不能拘束法院或法官等其他主体。法院也不能任意推翻已生效的司法裁判。同样，这不是由该司法裁判的拘束力决定的，而是由其既判力决定的。具体行政行为和司法裁判，并不具有普遍性强制拘束力。
总之，从效力标准上说，只有当一个行为规范能够拘束法官或法院时，才是法的具体表现形式。
三、具有法源地位的行政规范和非法源性行政规范
（一）具有法源地位的行政规范
《行政法规制定程序条例》第31条规定："行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布"；"行政法规的解释与行政法规具有同等效力"。无论是从《立法法》还是从《行政诉讼法》的规定上来看，行政法规对法院都是具有强制性拘束力的。国务院对行政法规的解释既然与行政法规本身具有同等的法律效力，那么也应该对法院发生强制性拘束力。
根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件应"参照"规章。对这里"参照"的权威解释，是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款的规定，即："人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章。"在这"合法有效"四字的背后，所蕴藏的是法院对规章的审查。这也就意味着规章本身对法院缺乏强制性拘束力。在《行政诉讼法》制定实际实施初期，规章的制定上很不规范，存在的问题比较多。对规范规章制定的现实迫切性超过了我们的理性，赋予法院对规章的一定审查权是可以接受的。但现在，我们基本上可以说，规章的制定已经走上了法制化的轨道。当然，这并不是说对规章已无可挑剔。问题是规章仍然可能存在的不规范性，是法律和法规也同样存在的，那么是不是也因此可以否定法律、法规对法院的拘束力呢？如果标准是统一的，那么回答显然是否定的。何况，《立法法》已经将规章纳入其调整范围，即给予其法的渊源地位，并在第88条明确规定了有权改变或者撤销规章的机关。《规章制定程序条例》第33条规定："规章解释权属于规章制定机关"；"规章有下列情况之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的"；"规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布"；"规章的解释同规章具有同等效力"。该条例第35条又明文规定："国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理"；"国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。"作者认为，这些规定可以视为随着情况的发展变化而对《行政诉讼法》关于参照规章规定的一种校正。《立法法》是一部基本法律，《规章制定程序条例》是一部行政法规。法院就应该按《立法法》和《规章制定程序条例》的规定，接受规章的拘束。反过来说，同一个规章，即使是在同一个法院，当它在行政诉讼中出现时就予以审查，而出现在民事诉讼和刑事诉讼中时却并不需要予以审查，也是一个不能再持续下去的矛盾。同时，GATS关于可受司法审查、法院可不受拘束的行政行为，也并不包括规章。 总之，如果作者对规章的上述分析是可以成立的，那么与规章具有同等效力的解释即解释性行政规范，对法院也应当具有强制性拘束力。
与此相适应，在《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》生效以前，行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，以及根据单行法律、法规和规章的规定，对法律、法规和规章进行解释所形成的法定解释性行政规范， 也应具有对法院的强制性拘束力。
总之，上述法定解释性行政规范，具有普遍性强制拘束力，对法院或法官同样具有强制拘束力，是法的具体表现形式。尽管我国的法定解释性行政规范，无论在内容还是形式上，与法治的要求相比还有较大的距离，其严肃性和科学性也都有待加强，但这不应该成为否定其普遍性强制拘束力和法源地位的正当理由。
（二）与法律规范相结合而具有法源地位的行政规范
行政规范可因与准用性法律规范相结合而具有普遍性强制拘束力。例如，国务院制定的《中华人民共和国水土保持法实施条例》 第6条规定："水土流失重点防治区按国家、省、县三级划分，具体范围由县级以上人民政府水行政主管部门提出，报同级人民政府批准并公告。"这是一条准用性法律规范。湖北省人民政府制定的《省人民政府关于划分水土流失重点防治区的公告》 ，是一个行政规范，并且是一个为该条例第6条所承认的、构成第6条之部分内容的行政规范。在这种情况下，准用性法律规范因其内容的不确定性，拘束力并不完整。行政规范本身也没有独立的普遍性强制拘束力。只有两者的结合，才共同构成了普遍性强制拘束力。依授权的创制性行政规范，都属于这种情况。但属于这种情况的不限于依授权的创制性行政规范，也可以是其他行政规范。
（三）不具有法源地位的行政规范
人们主张行政规范都是行政法的渊源的主要理由，是因为它对不特定公众和所属行政机关及其工作人员都具有强制性拘束力。行政规范对不特定公众和所属行政机关及其工作人员的这种拘束力，几乎并不存在争议，而且也是有相应法律依据的。 《行政复议法》第26、27条也确认了这种拘束力，即复议机关只能在自己的权限范围内对行政规范予以处理，对无权处理的应送有权处理的行政机关依法处理。但我们有必要指出的是，行政规范对不特定公众的强制拘束力是通过具体行政行为来实现的；对所属行政机关及其工作人员的强制性拘束力，也并非源于行政规范本身，而源于下级服从上级原则和首长负责制。我们在前文已经指出，一个行为规范是否具有普遍性强制拘束力，关键不是看对不特定公众是否具有拘束力，也不是看对所属行政机关及其工作人员是否具有拘束力，而是看对法院或法官是否具有拘束力。但行政规范对不特定公众和所属行政机关及其工作人员的拘束力，由于是基于具体行政行为和下级服从上级原则、首长负责制，因而也就不能当然地推及法院或法官，而应当考察我国实定法的规定。
法律规范、行政规范对法院的拘束力问题，是与法律适用即法院是否可以拒绝适用或选择适用某个行为规范相联系的。"当然，这在此时已非常固定和精确的方式出现的。法律预先为各种具体情况确定了完整的、对于这种情况正当的决定。法院还需要做的，只是确定法律的这种一致性并予以宣布。这就是法律的适用。" 对法律适用问题加以规定的，我国早就有相应的大量司法解释存在， 而在法律上首次加以规定却是《行政诉讼法》。该法规定，法律和法规是审理行政案件的依据，规章是参照；行政规范具有普遍性约束力，不属于行政诉讼的受案范围。这一规定是引起对规章、行政规范是不是法源的争议的起因，并且不适用于各类诉讼而只适用于行政诉讼领域。因此，这一规定不足以作为我们论证行政规范对法院是否具有拘束力的基础。同时，司法权是最后权、最终权，行政机关运用规章对行政规范约束力的规定；我国并不实行判例法制度，最高法院对行政规范约束力的规定及各级法院的实践，也都不足以作为我们论证的基础，都缺乏充分的说服力。在我国现行有效的法律规范中，系统全面规定法律适用问题的是《立法法》。该法第六章"适用与备案"的规定，不仅适用于行政执法，而且也适用于检察和审判；不仅适用于行政诉讼，而且也适用于民事诉讼和刑事诉讼。因此，该法是我们分析和论证法律适用问题的基础。
根据《立法法》的规定，法院在审理各类案件中应当予以适用，即使认为违法也只能通过有权机关予以处理的，即对法院具有强制拘束力的，是法律、法规和规章（包括它们的法定解释），而并不包括法定解释性行政规范以外的行政规范。我们认为，在《立法法》制定、通过以前，有关行政规范的法律地位已经引起广泛关注和讨论的情况下，该法未规定行政规范对法院的拘束力并不是一种疏忽和遗漏。也许，这也可以被怀疑为是一种理论上争论不清、实践中尚未协调一致的回避。但即便是回避，在对法院具有拘束力的法律规范已经实行法定主义的情况下，在法律制度上应该说已经明确法定解释性行政规范以外的行政规范的地位，即对法院不具有拘束力，不是法的渊源。
另外，行政规范（法定解释性行政规范除外）并非法源的论据，还有GATS规则。GATS中关于可受司法审查的行政行为（Administrative Decision）的外延，并不包括行政立法行为即制定行政法规和规章行为却包括制定行政规范（除法定解释性行政规范外）行为和具体行政行为。 也就是说，行政规范（除法定解释性行政规范外）对法院没有强制拘束力。
我们还有必要指出的是，法定解释行政规范对法院没有拘束力，不仅仅在行政诉讼中是如此，而且在其他所有诉讼中都是如此。 四、行政规范的"依据"地位和司法审查的可得性
（一）行政规范的"依据"地位
我们在前文指出，法源与依据是两个不同的概念，依据的内涵可以不包括强制拘束力，依据的外延也就比法源要广泛。以此为前提，我们认为所有行政规范都可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。也就是说，具有法源地位的行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据，非法源性行政规范也可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。这是因为：第一，既然已生效的具体行政行为和司法裁判等都可以作为依据，那么行政规范为什么就不能作为依据呢？第二，行政主体作出具体行政行为和法院作出裁判总得有个依据。在法律规范没有作出规定或者规定不具体的情况下，或者是以行政规范为依据，或者是以非国家机关制定的行为规则作为依据，或者是以行政主体或法院自己的理解、判断作为依据。在这三者中，行政规范比非国家机关的规则更具权威性，比行政主体、法院的理解、判断更具可预测性。因此，以行政规范为依据也是理所当然的选择。第三，反对把行政规范作为依据，不仅仅是为了反对把它作为法源，而且更重要的是为了反对行政随意性和保障公民的合法权益。但是，作者认为只有把行政规范作为依据，才能达到上述目的。依职权的创制性行政规范仅限于给付行政领域，是一种在没有相应法律规范规定时的替代性规则。 如果一个以此为依据的具体行政行为被认定为没有法律依据而予以撤销，实际受害的是相对人，也就是相对人的权利没有得到保障。解释性行政规范是为了项行政主体提供一个更明确具体的裁量基准。如果法院不以这些行政规范为依据，也就意味着反对行政主体以这些行政规范为依据，意味着允许行政主体抛开行政规范按自己的理解和判断裁量，那么只能导致行政随意性增加，行政准确性丧失。第四，就我国现实而言，法官的整体法律素质高于公务员。然而，即便是法官也仍然要求法律规范越具体、越明确越可操作，几乎已经到了要求每一举一动都需要条文的"条文崇拜主义"地步。在公务员队伍中，经过法学专门训练的几乎凤毛麟角。如果离开行政规范，那么我们可以预测行政统一性和一致性将会怎样。
（二）行政规范的可审查性
具体行政行为和司法裁判可以以行政规范为依据，是以行政规范的合法有效为前提的，而不是把违法的行政规范也作为依据。尽管我国行政规范的制定在逐渐完善，但毕竟并没有经过立法程序或没有按立法程序论证，在民意的表达、利益的体现和符合法律方面，往往都存在着不能容忍的缺陷。如果说行政规范的大量存在可以有效遏制具体行政行为的随意性，那么行政规范本身的随意性却得以泛滥，至少曾经如此。这就不仅需要规范行政规范的制定，还需要确立对行政规范的事后补救机制。备案等上级对下级的监督，是行政规范的事后补救机制之一，但迄今为止收效并不明显。下级对上级的监督，则只能表现为提出异议和意见的保留。基于下级服从上级原则，即使行政规范违法，如异议未被接受、违法未被纠正，那么也只能执行。即使事后的行政补救机制较完善，由法院在审理案件中对行政规范一并予以审查，也是并行不悖又简便有效的机制选择，也可以为行政规范建立一道最后的"防火墙"。人们反对把行政规范作为依据的主张，正反映了对它给予司法审查，对行政权进行司法监控的现实要求，而不是、至少不仅仅是基于制定主体地位高低的考虑。
在成文法体制下，对于作为法源的行为规范，法官最多只能解释它而不能审查它。法官所能做的是力求证明自己的裁判基于法律规范，而不是基于正当程序和公平理念审查法律或创制法律。 但除法定解释性行政规范外，行政规范不是法的具体表现形式。这就为法院对行政规范的审查提供了可能性。法院对这类行政规范的审查不仅没有法律障碍，而且还有GATS所提供的保障。GATS要求把具体行政行为和制定行政规范的行为都纳入司法审查的范围。对这一要求的满足，我们不仅可以通过修改《行政诉讼法》的受案范围的规定来实现，而且也可以在不修改该法的情况下，规定法院在审理案件中对行政规范都进行合法性审查来实现。这种审查，不仅可在行政诉讼中进行，而且可在各类诉讼中进行。
论文摘要：随着改革开放的不断深入，我国的政治、经济、文化制度都处在巨大发展变化时期，出现法律规避现象将是相当严重的。其中，行政管理中的法律规避现象更是客观的大量的存在着。这种现象的存在，有其合理性的一面，也有其危害性的一面。为了推动行政管理早日走上法制化的道路，对其法律规避现象要采取正确态度，即发展合理的因素、克服消极的影响。这就要求，首先是行政机关在行政管理活动中要依法行政，正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题，其次是积极发挥各种监督机制的作用，但最重要的是尽早完善立法体制，力争立法更加周密和科学。
行政管理中法律规避的现象是客观存在的，特别是《行政诉讼法》和《行政复议条例》等监督行政的法律法规颁布施行后，行政管理中的法律规避现象更加显现，影响着我国法制建设。笔者认为，对行政管理中的法律规避现象，应当加以分析研究，既要看到其不合理的一面，也要看到其合理的一面，采取正确的态度，克服其消极的影响，以推动行政管理走法制化的道路。行政管理中的法律规避现象。
(一)行政程序卜的法律规避现象。
1.为争行政主管而进行法律规避。产生这种规避现象，主要原因是有关法律法规关行政管理的规定出现交叉的情况，享有管理权的各行政部门从自己部门利益出发根据有利于自己行使管理权的法律规定主管案件。有的行政部门甚至把同一事实违反了两个以的法律法规规定，依法应分别由不同部门主管的案件，自己一并处理，产生法律规避。如深圳市14家药店销售带有“上海牌商标的六神丸假药，被工商部门查获。工商部门以14家药店销售带有“上海牌”商标的假药，侵犯了商标专用权而给予处罚，同时对该批假药进行没收等处罚。结果就存在法律规避问题。药品是特殊商品，对于药品的生产、销售等行为，按《药品管理法》规定应由卫生管理部门主管，工商部门处理是超越职权的，规避了《药品管理法》的规定。有的行政部门利用法律法规关于违法事实性质的规定小卜分明确清楚的情况，从有一利于自己行使管理权来解释和适用法律规定，避开其他法律规定。比如对于公路路肩栏杆遭到行驶的汽车意外碰撞而破坏的事件，如果按照《公路管理条例》规定·，属于破坏公路设施行为，应由公路管理部门主管。但公安部门发现时，便进行查处，其理由是本案属于交通事故，按《道路交通管理条例》规定，应由公安部门主管。
2.级别管辖上的法律规避。有的法律法规对行政级别管辖问题规定的比较具体明确，有一的部门为了行使管理权，故意规避法律规定。比如《土地管理法》第25条规定:国家建设征用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的卜地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县人民政府批准。有的县人民政府为了行使征用土地批准权，故意化整为零，把大项目分解为小项目，使之符合县政府批准征地权限范围，把本应由上级政府行使的批准权自行行使了。
3.自行设立简易程序，避免普通程序。有些行政部门如公路管理部门规定，罚款200儿以下的可以当场处罚。实际工作中，对当事人处罚，发给一张收据，不发给处罚决定朽。有的地方「商部门也采取这种做法，在市场管理中，罚款100元以下的可以当场处罚，处罚时发给一张罚款收据。
4.联合行使行政管理权避免行为违法。传统上，行政管理中存在着行政机关之间没有严格的分_l_，职责不明，遇到有经济利益就争着管，遇有麻烦的问题就往外推等现象。这种现象影响到现在。如现在公安、工商、海关都对走私行为案件行使管辖权，尽管《海关法》和《行政诉讼法》都不允许这种现象存在，但公安机关以其有权侦查走私犯军案为由，继续查处走私行为案件，查获的物品款项没收，不移交海关处理。管理上矛盾很大。广东省政府根据打击走私的实际情祝，为了发挥公安、工商、海关部门的互相协作作用，解决查处走私案件中的矛盾，经召集公安、l商、海关协商后，作出规定，决定走私行为案件依据《海关法》规定应由海关作出处罚。公安、工商在行使职权中查获到走私行为案件的，由海关作出处罚决定，罚没物品和款项按比例部分归海关处理，一部分归查获部门处理。
5.设立专门机构综合行使几个部门的管理权。现代城市管理事务越来越繁杂，行政管理往专业化、科学化方向发展!专业化管理中也带来一些问题，各有关行政部门在管理中常发生扯皮现象，管理效果不理想。为了解决这个问题，有的城市设立专门机构行使一定范围的行政管理权。如广州市人民政府制订规章设立城市监察大队，管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。对于这些方面的违法行为，监察大队可以行使一定的行政处理权，需要作出处罚的交有关主观机关办理。实践中城市监察大队往往也行使处罚权，如对违章建筑行为责令停建，通知拆除，甚至组织力量强行拆除。
6.临时机构行使主管部门的职权。临时机构林立的情况还未得到改变，各级政府都依赖一些临时机构开展有关工作。如城市道路扩建办公室、打击走私领导小组办公室等。“打私办”是为了协调各有关部门关系，解决查处走私案件中的矛盾而设立的。但有时“打私办”手上有案件，也自行作出处理或处罚。又如各级人民政府为了处理土地山林纠纷案件，设立调处土地山林纠纷办公室调处土地山林纠纷案。有的调处纠纷办公室以自己名义作出处理决定，处理之后，其态度是:如果纠纷双方服从处理决定，那么该决定具有法律效力;如果当事人不服，调处纠纷办公室便宣布处理决定是无效的。所属政府也表示调处纠纷办公室以自己的名义作出决定不代表政府，应由政府作出处理决定才有效。
（二)行政实体的法律规避现象。
1.越权行政时，对实体问题的处理与相对人“私了”。存在这种现象主要是行政机关受经济利益驱动，明知不属于自己管辖，但见到有经济利益，仍然插手，在查获财物后，与当事人“私了”。比如有的公安、_工商部门在查处走私案件时，对查获的财物既不移交海关，也不以海关名义作处理，而是自行私下与相对人进行讨价还价了结。据一些地方反映，这种“私了”的情况很严重。法院也接到不少群众来访，反映行政机关越权处理中的“私了”现象。有的原告虽然与行政机关“私了”了，但事后提起行政诉讼。被告感到由于行为违法难免承担败诉的责任，便立即撤消其违法的行为，把罚没款和财物退给相对人，或者移送有关部门。
2.为了避免行政争议，重过轻罚，轻过免罚，或者协商处罚。有的行政机关要求工作人员在作出处罚时与相对人协商，采取相对人能够接受的方案处理。如有的地方公路管理部门执法时，把处理方案和理由同相对人说清楚，相对人接受了才作出决定。有的行政机关作出决定后，送达时要求相对人在送达回证上写明“同意本决定，保证不上诉”。
3.行政时考虑了不应该考虑的因素，或应考虑相关因素而不考虑，，违反法律的目的和宗旨滥用处罚权，构成对法律的规避。有的公安部门对不符合收容审查条件的人员以种种理由进行收审关押;有的卫生监督员对一些饭店不给予他优惠等方便而不满，随意以饭店条件差不符合卫生要求为由给予处罚，或该轻罚的给予重罚，该罚款的却给予停业整顿;有的行政机关以相对人态度恶劣为由对该轻罚的给予重罚。
4.在实体法的运用上，选择适用地方性法规而规避国家法律法规。地方性法规与国家法律、行政法规不一致的情况是客观存在的。如行政法规《城市房屋拆迁条例》规定，房屋拆迁人取得房屋拆迁许可证公布拆迁范围后，公民不能再迁入户口于拆迁范围。而广东省房屋拆迁办法中规定，公告后，公安机关不得再办理拆迁范围的户口迁入工作，工商部门也不得再办理拆迁范围的营业执照发放工作。在贯彻执行房屋拆迁的法律法规规定时，广东执行广东省房屋拆迁办法的规定。又如《土地管理法》第45条规定:“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令追回非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”《广东省土地管理实施办法》第24条规定，对个人违法占地建房的，除可按《土地管理法》第舫条规定处罚外，还可以并处罚款，与《土地管理法》第45条规定不一致。有的地方的土地管理部门按照广东的实施办法，适用了罚款的规定。
(三)规避行政诉讼法律规定的现象。
规避行政诉讼的现象近几年来比较严重。行政机关怕当被告，怕败诉，怕承担行政责任，因而千方百计规避行政诉讼。上面所例举的法律规避现象中如“私了代协商处罚、联合行使行政处罚权、临时机构行使行政处罚权等也属于规避行政诉讼的问题，此外，还有下列现象:
1.自行设定复议作为提讼的前里条件。《行政诉讼法》第”条规定，公民、法人或者其他组织不服具体行政行为，可以选择申请复议，不服复议决定再，也可以选择直接向法院。法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，按照法律法规规定。可见只有法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，复议才是前置条件。而有的行政机关把法律、法规没有规定复议前里的，也自行决定复议为前里条件，在作出行政处罚时写明“不服处罚决定可以申请复议，不服复议决定可以提起行政诉讼。”
2.行政机关在作出处罚或处理决定时，不告知诉权和期限，致使当事人不知道。按照法律规定，规范做法，行政机关在作出具体行政行为时，应当根据行诉法第37条、38条、39条规定，在文书上交待诉权和期限。但行政机关不这样做，其目的是让相对人不知道诉权和期限，意在用此法规避诉讼。
3，行政机关和工作人员在作出具体行政行为时，不制作、不发给书面文书，使相对人难以。行政书面文书是具体行政行为的表现形式之一，相对人凭此文书可以更方便地依法行使申请复议或权。没有书面文书，相对人，法院也依法受理。但如果没有书面文书，相对人要提讼，首先要证明具体行政行为的存在，因而权的行使遇到困难。
4.不依法行使行政司法权，使相对人无法行使诉权。根据有关法律、法规规定，行政机关拥有一定的行政司法权，行政机关应依法行使。比如《上地管理法》第13条规定，人民政府对仁地所有权和使用权纠纷有裁决权，当事人对有关人民政府的处理决定不服从，可以依法提讼。但有的政府为了避免行政诉讼，不当被告，对纠纷“调而不处”，调解达成协议的便制发调解书，调不成的便搁置起来不作裁决。有的政府领导，遇到换届选举，怕因案件多影响选票，故意不作处理。由于政府不作处理决定，当事人无法提起行政诉讼。
5.公安机关作出具体行政行为时以刑事侦查为名，规避诉讼。有的公安机关对不符合收容审查条件的相对人收审，一旦相对人，公安机关便以刑事侦查为名，拒绝参加诉讼。有的公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷案件。如某市甲公司与乙公司签订合同买卖水泥，由乙公司从广西某单位购进水泥供给甲公司，甲公司直接付款给广西方。交易成功后，由于甲公司未及时将货款付给广西方，广西方向公安局报案指控乙公司诈骗。公安局不顾交易三方为民事货款纠纷的事实，将乙公司的营业员收审，并查封了乙公司的银行帐号。乙公司向法院提起行政诉讼。公安局以侦查诈骗案为由以图不应诉。
6.诉讼过程中与原告“私了，威胁原告或者改变具体行政行为，令原告申请撤诉。在行政审判中发现，诉讼过程中原告申清撤诉的案件一直占30%左右。在这些撤诉的莱件中，有相当大比例是因行政机关改变了错误的具体行政行为，原告同意并申请撤诉;也有的是行政机关与相对人对行政争议“私了”或者为了不承担败诉的责任与原告协商解决行政争议;有的行政机关采取报复或以报复相威胁，迫使原告申请撤诉。如某一原告县公安局查处走私的行为，被告县公安局把原告的弟弟抓起来，理由是其弟参加过(没有事实根据)。又如某原告不服公安局以他参加为由罚款2万元的处罚，公安局知道后通知原告谈话说，告状可以，公安如打败官司可以追回2万元，但官司一完就要把原告抓起来，依法迫究刑事责任。原告害怕了，便申请撤诉。
7.行政机关不应诉，不出庭，出庭后退庭，或提供材料不全，抵制诉讼。行政机关不应诉的现象，多发生于人民政府或公安机关当被告的案件。有的公安机关工作人员观念未改变，认为当被告受审不好受。如某市公安局一名干部宗收审案件出庭应诉.庭审进行中途退出法庭。他说我从来是审问别人的，今天却被法院审，受不了。有的政府在向法院提供材料时，只提供有利于自己一方的证据等材料，不提供对自己不利证据等材料，使人民法院难于全面客观地审查案件事实，作出判决。有的政府对法院行政审判施加压力，要求法院判决支持政府的具体行政行为，否则，在人、财、物方面给法院制造困难。
二、对行政管理中法律规避现象的评析
1.行政管理中存在法律规避现象是不可避免的。为何在行政管理中会出现法律规避的现象户有主客观两方面的原因。主观行政管理工作人员的思想素质有差别。有的思想比较先进，有的相对地落后些;有的对法律法规精神掌握得好，有的相对地要差些;有的人出于不良的执法动机，，或者为部门利益驱动，自觉不自觉地进行法律规避;客观上，存在容易产生法律规避的情况。第一，法律规定留下了选择适用的空间。法律规定存在冲突的情况，行政管理人员可能选择适用一定的法律规定而不适用其他有关法律规定处理问题。第二，现实社会是不断发展变化的，存在法律规定滞后的问题，给法律规避找到了“理由”。第三，中国是个大国，行政事物务纷繁复杂，各地区的情况不同，在行政管理中，各地区有时偏重考虑地方的情况而适用地方性法规、规章，规避中央法律规定。第四，国家法和地方法规对法律规范并不都是合理的。行政管理为了追求法律效果和社会效果的统一，可能要规避不合理的法律规定。同时，法律规定的不完善之处，容易为行政管理人员钻空子，达到在“不违法”的情况，完成其任务。由于卜面所述主客观的原因，不可避免存在法律规避现象。在我国目前经济体制改革和政治、经济、文化制度发展变化时期，法律规避的现象将是相当严重的。
2.行政管理中法律规避现象的合理性。法律规避现象有没有一定的合理性?过去人们是给予否定的回答的。现在我们仔细分析，就不难看出，并非一切法律规避的现象都钱不值，而是有其一定的合理性。理由是:第一，行政机关出于善良的正当的动机，为提高行政管理效能而作出的符合法律目的的规避行为，有其合理性。比如行政机关设定简易程序的做法，可以避免般程序的繁琐做法，工作方便，对提高行政效率有好处。正因为简易程序有其合理性，《行政处罚法》制订时吸收
简易程序。又如行政机关联合行使行政管理权的做法，广东省政府发文让公安、工商、海关联合查处走私行为，在一定程度卜解决了当时公安、工商和海关关于走私行政案件管辖l的矛盾，发挥了公安、工商部门的积极性。第二，根据实际需要，采取灵活做法，建立专门机构，综合行使若干部门的一部分管理权，解决行政管理中出现的大家都来管，大家都管不好的矛盾，也是合理的。如广州市成立城市监察大队进行城市管理的做法。又如佛山市规定，对城市涉及居民生活的违法案件，统由佛山120巡警处理。生活噪音、环境卫生、治安问题，等等，“有事请拨120巡警电话，”巡警随叫随到，处理问题迅速及时，深受市民欢迎。
第三，在行政诉讼过程中，实事求是地改变错误的行政行为，原告同意并申请撤诉，减少诉累，也是可行的。第四，当法律规定不很符合发展了的情况，或法律规定冲突时，根据社会管理需要，从提高行政管理的社会效果出发，在不违反法律原则的情况下灵活处理，或选择更加合适的法律规定，也有其合理之处。第五，行政机关的行为所规避的法律规定其实也在对其行为起到了某种调节的作用。比如联合作出行政行为的做法，行为的形式和实体内容都体现了有关法律规定的指导作用。又如行政机关设立专门机构综合行使几个有关行政机关职权的，一般也以有关法律规定为准，不但有关行政法对之起到调节作用，而且行政诉讼法也在起到调节作用。
3.行政管理中法律规避现象的危害性。行政管理中的法律规避现象，从某个角度看，在某些方面有其合理性，但它的社会危害性也是很大的。主要表现在:第一，为经济利益驱动，越权行政，行政，会引起行政管理上的混乱。如县级人民政府为了行使土地征用审批权用化整为零的方法，把征用的大面积上地分化为小面积，使之符合自己审批的权限，从而审批。这样做，势必影响行政的合法性和合理性，几年来出现的乱批地现象，造成耕地锐减，上地资源浪费的后果，就是很好的说明。第二，有悖于法制的统一性原则，不利于依法治国的推行。
按照宪法规定，行政法规、地方性法规不得与宪法、法律相抵触，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，行政执法也应当遵守这些原则。实践中产生的适用与法律有抵触的法规，或适用与法律、行政法规有抵触的地方性法规、规章，有悖于法律规定统一性原则。依法治国要求保持全国法制统一，全国一盘棋，不正确处理好全局与局部的关系，会造成和扩大中央和地方的矛盾，不利于两个文明建设。第三，行政部门为行使管理权，解释法律规定往有利于自己方面理解，容易出现主管争议。如违反物价管理的法律和政策的行为，《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第10项规定“哄抬物价”的，工商部门可按该条例第9条规定处罚;而《价格管理条例》第29条第3项规定，“抬级抬价”的，第6项规定:“违反规定层层加价销售商品”的，物价检查机构应当根据《价格管理条例》第30条处罚。物价部门和工商部门就为这两个法规规定争执主管权。第四，为了规避诉讼而不依法履行国家职责，工作上失职，其后果是损害国家利益。特别是与相对人“私了”，协商处罚而不讲原则，不顾国家利益的做法，危害更大。第五，为规避诉讼而在行政时不制作、不发给决定书，不告知诉权，或以报复、威胁为手段阻止相对人，侵犯了公民、法人和其他组织的诉权，不利于保护公民的合法权益。第六，行政管理中的法律规避现象，还容易出现腐败现象。
三、正确处理行政管理中的法律规避问
1.立法上力求高度周密和科学，要符合实际，有利于行政机关行使行政职权，发挥行政效能。第1，有关行政主管方面的法律规定，要明确具体，方便于行政机关依法行使国家职权。有的行政事务需要若干个行政机关合作进行管理的，更应尽可能具体划分各行政机关的权限，否则，不利于各部门行使职权。如《外汇管理条例》第31条规定:“对违法案件，由国家外汇管理总局、分局，或者由公安部门、工商行政管理部门、海关，按其情节轻重，强制实行收兑外汇，单处或者并处罚款，没收财物，或者由司法机关依法惩处。”这条规定各行政机关享有共同管辖权，但各机关权限不清，造成执法上矛盾。
后来1985年国务院颁布该法实施细则，在第13条规定划分各行政机关的职权，才解决了主管问题上的矛盾。第二，尽可能避免不必要的法律冲突现象。法律冲突容易造成执法上的混乱，应当改进立法体制，加强审议工作，力争立法更加周密和科学，同时也应加强立法监督，建立完善的立法监督制度，及时解决发现的法律冲突问题。第三，解决法律滞后不适应发展情况的矛盾。从计划经济向市场经济转变时期，出现很多新情况新矛盾，需要适应的法律调整，不适应的法律规定应及时进行修改，及时制订出新的法律规定以适应形势发展的需要。第四，坚持从实际出发，实事求是，对现实中存在的有利于社会管理的合理的做法，立法_}二应加以研究，开发新的思路，加以解决。比如对建立综合执法部门的立法问题。《行政处罚法》第]6条规定:“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”这在立法上是一个创新，非常有一益和值得以后借鉴。
2.行政执法部门必须树立依法行政观念，正确处理好法律规避问题。第，要解决思想认识问题。行政机关是国家权力的执行机关，行政机关应当按照依法治国的要求，依据法律规定履行其职权和责任。国家职权不能滥用，也不能随意放弃。不认识这点，就不能保证依法行政的实现。同时，对行政管理中的法律规避现象，应当实事求是加以分析评价。有的法律规避行为有其合理性，但法律规避的危害性却是不容忽视的。对于规避行为，必须持十分谨慎的态度，必须端正行为的动机和目的，用正确的指导思想指导自己的行为，要追求行为目的和法律目的相一致，避免发生损害我国法制和国家利益的后果。第二，行政机关在行政管理活动中，要依照法律规定行使职权，正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题。依法行使职权是一般要求，在遇到法律冲突问题和法律规定与实际情况不一致的问题时，应当正确运用原则性与灵活性相一致的方法处理。
关键词：行政；管理；法律规避
前言
行政管理中的法律规避的现象是普遍存在的，在一些条令颁布以后，行政管理中的法律规定规避现象就变得更为突出。如果长此以往，会严重地阻碍我国其他方面建设的发展。对于行政管理中法律规避的一些现象，我们要去仔细的针对他进行一定的研究。既要看到它积极的一面，也要看到它消极的一面，采取一定的措施去解决这些负面的东西，推动行政管理走向科学化法治化的发展道路。
一、行政规定的法律规避的表现
产生这种现象的原因，受行政管理本身内容的一些影响，容易出现内容繁杂交叉的现象。拥有管理权的一些部门，从自己部门的利益出发，为了创造更加有利的条件，对于自己内部的职员他们就会来制定一些比较对于自己内部员工有利的一些规定。并且指定能够有利于自己行使行政权力的一些法定规定案件。有些行政部门为了使一些行政法律规则对自己的某个方面有力，把同一个事情的问题制定出了两个方案去解决，这种处理方式不利于行政管理方面法律化和制度化。级别管辖上存在一定的法律规避，有些法律法规对于行政管理的问题是十分有着明确的规定的，但是一些部门不愿意去行使这种规定，他们去逃避这种出现的问题。他们故意的将所规定的内容进行一定的调整，把大的最新的一些项目改成一些小的项目，不用去缴纳巨额的资金，但又使它符合政府的一些相关的标准。有些地区自行去设置一定的标准，设置对于自己有利的一些标准，而不是顾全大局。在传统的行政管理方面中存在着一些责任分管的不明确的现象，如果发生问题之后，这些负责管理的部门只会互相的推卸责任。而不是真正的去解决问题，这种职责不明的现象在某一些地区的行政机关中时有出现。还有一种情况是几种部门想去行使行政管理权，发生了一个事件由几个部门去负责的现象，这样既不有利于人民去一个地点行使自己的权利，也不有利于事行政的案件去高效率的解决。各种临时的去处理行政案件的部门，也会失误的出现这种现象。政府有时候设立去一些临时的行政管理机构去处理紧急的案件，如一些打击走私方面的上层组织小队或者紧急的城市道路扩建的部门等等。这些机构的出现，是为了协调与其他部门之间的和谐关系，解决所出现的矛盾处理的。但是，他有很大的自主性和随意性。存在着一些私底下进行自主处理的现象。处理的过于着急有时候会造成不公平的现象，不利于老百姓们去公平的行使自己的权利。
二、行政实体法律规避的现象
如果一些行政案件涉及到自己的利益问题，那么许多行政办事机关就会受到一些利益的驱动，如果这个案件不属于自己的管辖，也会自己去处理一些财务，甚至与当事人进行协商。有一些公安系统查获了一些案件的话，他们有些会不走实际的程序去将财务方面进行处理，法院也在逐渐的调查这种情况。有些原告在进行私了之后，可能会出现重新上诉的现象，这次向被告提起行政诉讼，这种情况是被告会对原告进行撤诉的一些处理，而避免承担更大的一些行政责任。这种现象也展示了一些行政机关对人民的一种不负责任，不能够真正的做到为人民去进行积极的服务。在进行行政处理的时候，有些行政机关会与当事人进行一定的协商，来减少一些行政方面的麻烦。采取一些相对人能够去积极配合行政方面的工作。相对人接受了有关机关所提出的意见之后，与行政机关签订了一定的合同，并且做出了一定的保证之后才会行使某种形式的权利。而且行政机关滥用自己的行政权力，违反了一些法律的宗旨，对于法律进行规避。比如说一些卫生检查的机关对于饭店的某些服务不满意，或者是没有给予一定的优惠，就进行随意的行政处决。或者在其他方面给予他一些不公平的对待。还有些行政部门，对于一些态度恶劣的服务，也会给予一定的处罚。这种处罚都是自己私自决定的，没有经过法律程序，在一定程度上造成了不公平不公正的现象，人民群众也会对此种现象有所反感。
三、对于行政现象中的一些规避现象的评析
行政管理中法律存在一些法律规避现象，这种现象虽然不能够禁制，但是可以在一定程度上去进行减少。他出现这种状况有几个方面的原因，首先是一些工作人员的思想意识上，并没有十分科学和先进经验，停留在过去的一些处理方式上。有些法律法规掌握得并不是十分完备，地区差异在此方面表现的十分明显，有些地区接受到一些法律教育要明显的比其他区域较好。在经济利益的驱动下，也会使行政的有关部门去作出相应的举措。为了使行政管理方面尽量的去避免一些规避的现象，应该采取一定的措施去积极的改进，努力的提高和改进所出现的这些问题，尽量的去减少一些情况的发生。国家也要在此方面进行一定的调控措施，让政府能够真正的为人民去进行服务。
四、结语
对于行政管理中法律规避的问题，我们要针对所出现的这些问题逐一的去进行解决，要在国家的宏观调控之下，遵循着国家的一些规定的道路，并且坚持不懈的走下去，不要因为一点困难就放弃。只有这样，才能够真正的促进我国行政管理法制化的一些发展，如果在这方面发展成功的话，将会有力的促进国家经济的发展。为社会主义市场经济的建设作出一定的贡献。要将行政管理中的问题变的灵活化和简单化。要有一定的原则性和规则性，努力的发挥各种监察管理机构的一些作用，更好去的建设行政管理方面。
参考文献：
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[3]刘冰.法律规避效力问题研究[J].西部法学评论,2017(3):41-43.
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
关于行政垄断行为的成因，主要是以下几点：
（1）历史原因。长期以来，我国都是一个中央集权制国家，这一制度对民众影响深远，对经济的干预更是长久以来就存在的，这一传统为垄断行为建立了基础。这种行为短时间内完全消除是很难实现的，需要经历一个长期的过程孕育方可。
（2）经济体制尚未完全转变。经济体制改革并没有完全消除垄断行为，旧的经济体制残余仍然存在着，他伴随着改革而改变了一些作用，对市场经济的直接垄断转变为间接垄断，这种行为本质上并没有什么改变。
（3）行政管理制度尚不完善。在国外尤其是一些发达国家，政府的权利受到很大程度的监督与制约，行政垄断行为难以实行。而我国尚处于转型阶段，由于法律制度并不完善，所以政府的干预力度仍然比较强大，行政垄断行为时有发生。
二、行政垄断的法律规制
对法律规制的要求主要有以下几点：
（一）完善法律工作
（1）强调宪法的作用。宪法在一个国家法律体系中起着根本性的作用，它对行政垄断的控制起着导向作用，为反垄断行为提供了确切的据。
（2）完善行政法。我国行政程序法并没有实行，相关程序没有健全，很多规则都缺乏可实施性。因此应当完善和加强行政立法，明确政府权力的有限性，强调行政权力的正常运行。
（3）制定反垄断法。这就要求对行政垄断有一个准确的界定，明确行政垄断的各种形式，在此基础上对行政垄断作出专门性的规定，以完善法律制度。
（二）完善对法律法规的审查制度
这种行政垄断行为的形成往往是由于一些法律的漏洞所致，政府利用权力硬性的颁发一些禁令，这些行为看起来是合法的，其本质上违背了国家法律对竞争秩序的规定，是一种违法的行为。因此应当完善审查机制，加强对法律法规的审核，以免这种不法行为的发生。
（三）强化社会责任，引导社会监督
这种行为社会也有着不可替代的责任，行政公益诉讼制度需要完善。行政诉讼制度给公民提供了行使权力的平台，法律赋予他们以诉讼权，公民可以行使这种权利，对行政垄断行为进行诉讼。这样不但实现了公民对监督权的使用，而且有利公平竞争的维护。
三、结束语
关键词：行政垄断 构成要件 成因 法律规制
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
(二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
(三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
(四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
[关键词]： 行政不作为 构成要件 法律规制
一、行政不作为的基本理论
（一）行政不作为的概念
我国现行法律对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。行政诉讼法和行政复议法只是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。但是，立法上的模糊并不意味着理论研究的滞后。事实上，伴随着行政不作为理论研究与立法活动、司法实践之间的互动，行政不作为理论的研究也日益完善和充实。
从理论层面上说，当前中国行政法学界对行政不作为的界定有十几种观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序或行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。
基于上述分析，笔者认为应当将“行政不作为”界定为：行政主体以不作为的方式不履行法定的程序上的行政作为义务的违法状态。依此定义，“行政不作为”具有以下特征：
第一，行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。
第二，行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。
第三，行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。
第四，行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。
（二）行政不作为的构成要件
所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。
1、行政不作为的主体
行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。
2、行政不作为的客体
行政不作为的客体是指行政主体的行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。
3、行政不作为的客观方面
即行政主体以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为应当包含三个方面的内容：一是行政主体负有法定的程序上的行政作为义务，即行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件而承担的在程序上为一定行政行为的具体法律义务；二是行政主体以不作为的方式没有履行法定的程序上的行政作为义务，即在法定期限或者合理期限内，行政主体没有实施任何行为或虽然实施了一定的行为但没有实施法律所期待的最终行为。三是行政主体的不作为状态侵害了为行政法所保护的利益。此外，依循当今流行之社会法治国家理念，建立和维持良好的社会秩序有赖于国家的积极有为。
4、行政不作为的主观方面
行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。这和因客观原因造成的“不能为”有所区别。不能为虽也以一种不作为的表象存在，但由于其不能引起法律关系的产生、变更或消灭，也即没有法律上的意义，故没有在法学上研究的必要，因此不属于行政不作为这一法学术语的涵盖范围。
二、规制行政不作为的实体性措施
对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从而减少行政不作为的发生，才是治本之策。
（一）构建完善的行政组织法
完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度业说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。
（二）完善公务员制度
“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：
1、考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]
2、考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。
3、培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力为足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。
4、激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政及时奖励。
5、首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。
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（三）完善监督制度
我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。
但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。
三、规制行政不作为的程序性措施
行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体必须及不得如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。
（一）公开制度
行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。
行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。
（二）听证制度
听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年刚刚出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。
在我国即将制定的《行政程序法》中，应将听证程序制度化。行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。
（三）告知制度
包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。
（四）时效制度
即行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。
（五）档案制度
即行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。
参考文献
1、王名扬著：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社，1994年版。
2、王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版。
3、王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版。
4、王成栋著：《政府责任论》，中国政法大学出版社，1999年版。
5、章剑生著：《行政监督研究》，人民出版社，2001年版。
6、朱维究主编：《政府法制监督论》，中国政法大学出版社，1994年版。
7、周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2 卷，1999年版。
8、朱新力：《论行政不作为违法》，载于《法学研究》，1998年第2期。
9、湛中乐：《浅谈遏止“行政不作为”》，载于《中国党政干部论坛》，2003年第9期。
10、郑琦：《行政不作为探析》，载于《行政论坛》，2003年9月。
注释：
[1] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。
[2] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》，1995年第一期。
[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。
[4] 周佑勇著《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，1999年版，第240-278页
[5] 张树义：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35页。
[6] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101页。
[7] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年版，第342页
[8] 参见冯军著：《国家公务员考选制度研究》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216页
