时间:2023-06-02 09:58:03
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇中国法制史论文,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

法律院系的课程设置受多种复杂因素的影响:
第一,从法律教育的性质和目标上看,如果是大学普通教育,那么除了法律专门课程以外,法律院系还要开设相当分量的人文科学,甚至自然科学方面的课程;而在法律职业训练中,则几乎是提供“纯粹”的法律课目。在前者情形中,由于专业的不同(如公法、私法或法学、经济法等),课程的门类及其内容的深浅也会相应地有所不同。
第二,就法律专门课程来讲,课程设置是以现实的部门法体系和法学学科体系为基本依据的,它们最终决定着法律教学内容的置废和变化。但课程体系并不简单地等同于部门法体系和法学体系。因为有的课程不可能包括法学体系中的全部大小分科;而有的课程则可能会兼跨几个法学分支学科。 此外,在教学实践中,还要综合考虑不同的教育层次和培养目标之间的协调关系以及教学的时间安排等因素。
第三,一般来说,法律课程的设置是以本国现行的法律或法学为主导的,同时考虑历史的和国外的法律理论和实践方面的因素。这既包括部门法方面的课目,也包括一般性较强或纵横跨度较大的课目(如法理学、法律史、国际法等)。
第四,各法律院系之间,由于教师的结构或学术传统方面的差异对课程的设置或教学质量也会具有某种程度的影响。
目前高等法律院系的课程设置是以国家教委规定的教学计划为指导,分别结合各院系的实际情况制定出来的。下面以中国政法大学的教学计划为例,来对其课程设置略作考察。 该计划要求学生在4年中必须修满196学分方可毕业。 其中,课堂教学179分,其他部分(包括社会实践、毕业学习、毕业论文)17分。必修课与选修课的比例是7∶3.全部课程由政治理论课(20)分、文化基础课(31分)、法律基础课和法律主干课(两类共83分)三部分构成。
法学专业四年的必修课程安排如下。
第一年中国革命史政治经济学形式逻辑汉语外语(一年)体育(一年)法理学中国宪法法学论著导读中国法制史外国法制史
第二年哲学国际政治外语(一年)体育(一年)计算机基础民法(一年)经济法概论中国刑法刑诉法民诉法
第三年商法国际私法行政法行政诉讼法国际公法证据刑事侦查物证技术经济管理
第四年律师制度劳改法犯罪学法医学
选修课比较集中地在第二、三年中开设。非专业方面的有,心理学、伦理学、社会学、政治学、行政管理、国际关系史、政治学经典著作选读、当代西方哲学思潮、现代科学技术概论、应用数学等。法律专业选修课有中国法律思想史、西方法律思想史、现代西方法理学、比较法、立法学、外国宪法、外国刑法、外国刑诉法、外国民诉法、港台法律制度、罗马法、合同法、财税法、金融法、海商法、环境保护法、会计、审计、自然资源法、产品责任法、房地产、国际投资法、外贸管制法、国家赔偿法、知识产权法、犯罪心理学、仲裁、公证和调解、法律文书、司法统计、法律文献检索等。
法学类其他专业开设的政治理论课和文化基础课与法学专业相同; 而且主要的法律课程,如法理学、宪法、刑法、民法、诉讼法、国际法等也基本一致,仅个别课目的学时较法学专业略有缩减。它们之间的主要区别是将侧重于各自专业的一类课程设为必修。如经济法专业就将公司法、合同法、投资法、劳动法、财税法、知识产权法等列为必修,而这些课目作为单独的课程在法学专业中仅作选修。其他的法学专业(如国际法、国际经济法等)课程的情况亦同此类。
(五)教学方法
法律院系采用的最主要的教学方法与大陆法系国家的教学方法没有什么差别。它们都是由担任某一门课程讲授任务的教师在课堂上向学生系统讲授该门课程的基本原理和基本知识,即所谓的讲授法。课堂讲授的主要依据通常是在讲授该课时所用的教材。
讲授法是大陆法系国家传统的法律教学方法。一方面,制定法作为主要的法律渊源,客观上决定了在教学中必须对法律规则中的抽象概念和原理加以阐释和分类;另外,注释法学家在研究和传播罗马法活动中发展起来的一整套分析与综合的经院主义方法为教学中进行讲授提供了一个传统。 这种教学“不在于提供解决问题的技术,而在于对基本概念和原理的教导。法律教学所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析”。 相反,在美国的法学院里,教学方法却采取了相当具体的实用主义态度,即普遍推行的“判例教学法”(case method)。 与制定法和判例法的优劣对比情形相类似,讲授法自身无法避免的缺陷也正是判例教学法的优势所在,反之亦然。
从中国近年来对法律教育改革的部分讨论中看,有人提出在教学中应广泛推行判例教学法,以改变教学中存在的重理论而轻实践,或者理论脱离实际需要的被动状态。然而,中国目前并不存在判例法制度,因而也就无法从根本上为法律院系实行判例教学法提供现实基础。尽管在课堂讲授中,特别是在讲授部门法时,教师往往插入一些经过挑选的判例。但这实质是以举例的方法来补充有关原理的讲授。其目的是让学生具体形象地理解并进而掌握有关的法律规定,并非真正意义上的判例教学。当然,在一定条件下,以某种方式吸收或借鉴判例教学法的积极因素,也会成为法律院系今后教学改革的一个内容和方向。
在以课堂讲授法为基本教学法的同时,为贯彻“理论与实际相结合”的原则,学校还组织学生进行模拟法庭之类的实践活动。即由学生分别担任审判员、原告人(或公诉人)、被告人、律师及证人等角色,来模拟(假设)法庭的审判过程。然而,法律学生在整个四年当中惟一与本专业的实际接触最多的一次机会,就是为期二个月左右的毕业实习活动。这时,要求学生在某一法院、检察院或律师事务所直接参加所在机构的司法业务工作。它类似于美国法学院的现场实习(clinical programs)。
(六)毕业生水平和就业选择
法律教育的最终结果就是为国家和社会提供某种法律职业人员。但对于如何确定不同层次的法律院系毕业生的毕业水平及其任职资格,各国有着不同的实践。
从国外的大体情况看,德国的大学一般不设法学学士和法学硕士学位而设法学博士学位。 法律系毕业生需通过第二次国家考试,成为完全的法律工作者(Volljurist)时,才能担任法官、律师、大学教授及政府机构官员。法国的学位制度略为复杂。法律系学生在第二年结束时一般被授予法学专科毕业资格(bachelier);第四年毕业时授予法学学士学位(licence en droit)。博士学位分国家博士学位(Doctorat d‘Etat)和大学博士学位(Doctorat de l’universite)两种。 但攻读法学博士学位者,又须先取得某一法学学科的“高级研究文凭”(简称DES)。另一方面,获法学学士学位者若要从事司法实际工作,还须经过国家司法学院一至二年的实务训练。日本对接受四年法律教育的毕业生授予法学学士学位。但若从事“法曹三者”之一种,还须参加相当艰难的国家司法考试, 并对通过者再进行由司法研修所组织的二年的法律实务训练。而准备在大学从事法律教学或研究的那些人,则可进入大学研究院攻读硕士学位(一般为二年)或进而攻读博士学位(三年)。美国法学院的入学条件是世界各国中最为特殊的一个,即它要求学生在进入法学院之前已取得文学士(B.A.)或理学士(B.S.)学位。因此,学生在完成三年初级法律教育后被授予J.D.学位以取代原来的L.L.B.(法学学士)学位。 有的法学院为准备从事法律教学或研究工作的学生开设了L.L.M.(法学硕士)以及S.J.D.(法律科学博士)学位。但为从事律师职业所须通过的律师资格考试(Bar Examination)仅要求具有J.D.学位。
从学位制度方面看,中国与日本的学位制度类似,与德、法两国不尽一致,与美国的学位等级相同,但学位层次的含义完全不同。
根据中国的学位条例等有关规定,法学学位也像其他门类学科的学位一样,分学士、硕士和博士三级。其中,硕士又包括研究生和研究生班两个层次。 法律院系的本科毕业生,符合一定条件的即授予法学学士学位。然后,毕业生就要在继续攻读法学研究生和从事实际工作这两者之间作出选择。
报考硕士学位研究生的毕业生应参加每年初举行的考试(当然,符合条件的其他在职人员也可以通过考试攻读研究生学位)。考生分笔试和口试两部分。笔试通常包括政治理论、外语、两门所报专业的主干课和相关的法学综合课共五门。其中,前两门为全国统考课目。口试在笔试通过后进行。根据国务院学位委员会1983年核准试行的草案,法学学科可以招收以下13个专业的研究生,即法学理论、法律思想史、法制史、宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、经济法、劳动法、环境法、国际经济法、国际法。 研究生的培养任务由有硕士学位授予权的法律院系和科学研究机构(目前仅是中国社会科学院和上海社会科学院)来承担。学制一般为二至三年。
攻读博士学位研究生也需通过入学考试。目前,上述的13个法学学科基本都已招收博士研究生,仅个别专业除外。培养单位分别不同地集中在北京大学、中国人民大学、武汉大学、中国政法大学、吉林大学、厦门大学、对外经济贸易大学和中国社会科学院这八个机构中。博士研究生的学习期限一般也是三年。
除上述学位教育外,还应提到的是近年来出现的法学第二学士学位教育(通称法学双学士)。它旨在培养国家急需的知识面宽、跨学科的高层次专门人才。它在层次上属于大学本科后教育。 报考的主要条件是已经获得除法学类专业的任何其他学科门类的学士学位。目前开设法学第二学士学位的专业主要是一般法学专业和前文提到的知识产权和环境法专业,学制为二年,取得学位的学生在待遇上相当于研究生班。显然,法学双学士教育接近美国的法律教育方式,但两者的出发点仍有区别。法学双学士教育尚不是中国法律教育的主要途径。
法学研究生教育是培养各类高级法律职业人员的一个主要途径。并不像日、美等国那样仅培养法学教学或研究人员。实际上,除了从事法律教学和科研工作,他们也和法学本科生一样,在就业选择中,面对着一个比较广阔的职业领域,甚至有可能进入一个与法律职业的关系相去甚远的领域,而不仅限于法律教育的职业目标所意旨的那些领域。
就目前主要的几个法律职业领域而言,惟一规定必须通过考试才能取得任职资格的职业就是律师。根据法律规定,从事律师工作,必须通过全国律师资格统一考试。 至于从事法官、检察官等职业,目前尚无专门的任职资格规定。因为基于历史的和现实的条件限制,对于那些为数不多的、受过专门正规法律教育的本科生或者研究生来说,那种经历本身就意味着具有从事法律职业的资格。但是,近年来中国已开始重视并正在探索建立法律职业任职资格的专门制度。假如所建立的任职资格规定能与法律教育结合起来的话,那么这将会成为建立较完善的法律教育体系的一个重要环节。
四、结论
从中国法律教育一百多年的历史发展中可以看到,作为一个国家法律制度不可缺少的组成部分,法律教育的存废兴衰同国家的政治、社会环境有着紧密的联系,特别是法律在一个国家和社会中的地位和作用对法律教育有着更为直接的影响。也就是说,当法律的作用受到重视的时候,这无疑就为法律教育的发展提供了一个有效保障;但若相反,法律教育就只能走向衰退。同时,我们又不能不看到,法律教育作用的成效还远不能够像立法那样较快地得到实现。法律人才的培养客观上需要一个较长的周期,法学家的水平也有一个逐步提高的过程,而且法律思想、法学知识以及各种法律经验材料也必须要有一定程度的积累。因此,连续性就成为法律教育进步和成长的一个内在要求。
如果说在过去的近四十年中主要围绕着有没有法律教育这个问题的话,那么今天我们所面临的、所应给予关注和考虑的问题就是,中国应当有一个什么样的法律教育-一个比较完善的、富有效率的、能够培养出适应21世纪需要的法律人才的法律教育体系。在面向现代化、面向世界、面向未来的这一时代背景下,中国的法学家、法官和律师不仅要为中国的现代化建设发挥出重要作用,也还应当为维护世界的和平和推进人类的进步事业做出积极的贡献。因此,中国法律教育的前景是广阔的,而任务又是十分艰巨的。
注释:
[1] 近代法治国家,对法律教育给予必要的关注基本上是法学家们的一个自觉意识。这不同程度地体现在国际或国内的学术会议议题、一般法学著作或法律期刊以及有关的学会或机构等方面。但在中国,至少就目前法学家的学术活动范围而言,该领域的情形并不令人满意。除少数有素的学者对此问题较为重视外,很少有关于法律教育的论文或著作出版。
[2] 《史记·老子韩非子列传·五蠹》,《史记·商君列传》。
[3] 在中国法律史上,律博士之创设,有其历史背景。《三国志·魏书·卫凯传》载,“《九章》之律,自古所传,断定刑罪,其意微妙,百里长吏,皆宜知律。刑法法,国家之所贵重,而私议之所轻贱;狱吏者,百姓之所县命,而选用之所卑下。王政之弊,未必不由此也。”
[4] 《法学词典》(增订版),上海辞书出版社,1984年第2版,第689页。
[5] 《唐六典》卷二十一。
[6] 《新唐书四四·选举志一》。
[7] 《旧唐书·选举志一》。
[8] 《宋史·百官志》。
[9] 中国古代的考试制度,自唐朝即有“明法”一科,专门用以选拔法律人才。到了宋朝,法律考试更进入鼎盛时期。有“书判拔萃”、“试判”、“试身言书判”、“明法”、“新明法”、“试刑法”、“铨试”、“呈试”、各色各样。参见徐道邻《宋朝的法律考试》,载《中国法制史论集》,(台)志文出版社,1975年初版,第188页。
如果从时间上看,我们发现,解释学方法(尤其是法律解释)在中国同样有着悠久的历史。早在秦代(甚至可以追溯到更早)的司法实践中,法律官员们就开始大量地使用那些后来为人们熟悉的法律方法了。当然,它只是法律解释的初期形态,而非其完善时期的形态。由于法律是一种一般且抽象的规定(虽然抽象的程度因时代的不同会有所差异),因此,将之应用于具体的实践时,首先就需要解释。可以这样说,法律非得经过解释才能适用,因此,法律解释的历史与制定法的历史一样久远,并且相互重合。我国有着漫长的制定法历史,但秦以前的法律典籍多已不存,因此,我们的研究只能从秦代开始。1975年湖北云梦睡虎地出土的秦墓竹简中的《法律答问》为我们研究秦代的法律解释方法提供了可靠的材料。
从《法律答问》的残篇看,它主要涉及秦代法律的主体,即刑法,其内容与《晋书·刑法志》、《唐律疏议》等典籍中记载的秦律情形大致符合,即分为盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,因此,我们可以将之作为研究秦律及其司法适用情形的可靠材料。《法律答问》的作者难以考证,其出土之所在,即睡虎地秦墓的墓主是一个叫“喜”这一名字的人。在秦始皇时期,喜曾担任过安陆令史、安陆御史、鄢令史等与法律相关的职务,职位不高,在鄢地还曾亲自审理过案件,为了熟悉法律,他生前抄录或请人抄录了《法律答问》这本当时比较流行的司法解释手册。①从内容看,《法律答问》无疑对秦律适用过程中遇到的一些主要问题都进行了解释,我们大致可以从中看出秦代法律解释的一些技巧。《法律答问》包括竹简计210支,其中涉及法律解释的条文有187条,一些重要的法律概念都得到了解释,因此,它可以算是秦代法律解释活的“教科书”,它开创了我国法律解释的先河。
首先,《法律答问》创设了一种中国特色的法律解释体例,那就是法律答问的方式,即首先虚拟某个人对于某个法律条文或法律概念有疑问,因而提出问题,然后由另一个人来进行解答。这些答问通常采取下列形式:
(1)某甲……(罪状描述),应如何处置?答曰:……(罪名与刑罚)。
(2)某事……(假设性情形),应如何处置?答曰:……(法律后果)。
在这些形式之中,“某甲”、“某乙”之类的词实际上相当于逻辑上的“变项”,“应”这一语词本身是一个“模态词”(或规范词),“应……”相当于一个“模态判断”,这类语言形式的使用表明,秦律已经达到了一定的抽象水平,因为只有在思维的较高级阶段,人们才会抽象出“变项”,并总结出思维的形式结构。这种一问一答的方式不仅简单明了,而且非常生动,贴近日常的法律适用过程。这种法律解释体例为后人所继承,几乎成为中国传统法律解释的定势,②直到今天,我国的一些法律解释仍采用这种形式。
其次,《法律答问》采取了多种法律解释技巧,其中最主要的法律解释方法当然是“文义解释”或“字面解释”。在整个《法律答问》中,凡涉及法律概念的情形,绝大多数都是运用此种解释方法的。如果从逻辑的角度进一步细分,我们还可以将“文义解释”解析为以下几种具体的法律解释方法:
1.“语词定义”,即对于语词的含义加以说明,它是对概念的内涵加以明确的方法。在《法律答问》中,解释者共对70余个术语进行了解释,特别是在其最后部分,集中对“布吏”、“院”、“宫均人”、“宫更人”、“宫狡士”、“外狡士”、“甸人”、“宦者显大夫”、“爨人”、“集人”、“耐卜隶”、“耐史隶”、“人貉”、“署人”、“更人”、“窦署”、“率敖”、“逵卒”、“旅人”、“室人”、“同居”、“琼”、“玉”、“臧人”、“介人”、“匧面”、“大痍”、“大误”、“羊驱”等30多个“法律术语”进行了“语词定义”,直接指明了这些语词的准确含义是什么。可以想见,这些语词在当时的秦律里要么是一些难懂的法律术语,一般人对这些概念的准确含义并不是特别清楚,要么是一些非常常见的术语,但又易于为人们所误解,因此,需要专门解释。
2.分类,即对某一概念的外延加以明确的方法。这种方法在《法律答问》中也经常看到。如在对于“盗窃”的定罪量刑过程中,当时的解释者多次使用了“二分法”这一分类的方法。如下例:
(1)夫千钱,妻所匿三百,可(何)以论妻?妻智(知)夫而匿之,当以三百论为;不智(知),为收。[1]P157
(2)夫三百钱,告妻,妻与共饮食之,可(何)以论妻?非前谋(也),当为收;其前谋,同罪。[1]P157
(3)夫二百钱,妻所匿百一十,可(何)以论妻?妻智(知)夫,以百一十为;弗智(知),为守臧。[1]P157
(4)削(宵),臧直(值)百一十,其妻、子智(知),与食肉,当同罪。[1]P158
(5)削( 宵),臧直(值)百五十,告甲,甲与其妻、子智(知),共食肉,甲妻、子与甲同罪。[1]P158
这些例子讨论的都是“丈夫盗钱,妻子是否有罪?以及该如何惩罚?”的问题。解释者首先区分了“是否共谋”的问题,如果事前共谋,妻子纵使没有直接参与盗窃,也应与丈夫同罪。接着,在排除了妻子共谋的情况下,又进一步讨论了妻子“事后是否知情”的问题,如果事后知情并收赃,就应比照丈夫的罪行定罪;如果不知情,仅需承担收赃的责任。
非常有意思的是,当时的解释者对于有些情形的区分可以算得上细致入微了。如:
“抉钥(钥),赎黥。”可(何)谓“抉钥”?抉钥者已抉启之乃为抉,且未启亦为抉?抉之弗能启即去,一日而得,论皆可(何)(也)?抉之且欲有,弗能启即去,若未启而得,当赎黥。抉之非欲(也),已启乃为抉,未启当赀二甲。[1]P164按照秦律的规定:抉钥,应赎黥。那么,怎样才算是“抉钥”呢?是已经撬开才算撬,还是没撬开也算撬?如果某个人撬门了,但未能撬开就走了,当天被人拿获,这应如何论处?当时的解释者是这样解释的:如果撬门的目的在于盗窃,未能撬开就走,或未撬开而被拿获,都应赎黥。如果撬门的目的不在盗窃,已开才算作撬,应受到赎黥的惩罚;未开的只略施薄惩,赀二甲。
又如,秦律规定:“公祠未阕,其具,当赀以下耐为隶臣。”[1]P161也就是说,公室祭祀尚未完事,如果有人盗窃供品,即使其盗窃的物品价值较小,按照一般的盗窃罪只能处以“赀”以下的罪刑,也应耐为隶臣。从表面上看,这一法律规定似乎已经非常清楚明白了,但实践中仍然会出现千奇百怪的问题。当时的解释者就试图通过多重设问的方式而使得这一法律规范变得明白起来。第一重设问是:什么叫“祠未阕”呢?答曰:置豆俎鬼前未彻乃为“未阕”。亦即以“豆俎陈放在鬼神位前,尚没有撤下”[1]P161为标准,区分“未阕”与“已阕”。第二重设问是:这里的“具”如何确定?因为用来祭祀的物品本来是一般的物品,不过由于出现的场合不同而异于一般的物品了,这表面上看是一个小问题,但实际上是一个大问题,因为祭祀活动在古代是一项重大的活动,因此,盗窃供品不同于一般的盗窃,为此就涉及到两种罪名不同、处罚轻重各异的犯罪区分问题。解释者答道:未置及不直(置)者不为“具”,必已置乃为“具”。亦即以“是否摆放”这一比较客观的事实为标准加以区分,还没有陈放以及不准备陈放的东西不算“具”,只有已经陈放了的才算“具”。第三重设问是:现有人盗窃了作为供品的一个肾,按照市场价格,一个肾的价值不值一钱,应以何论处?答曰:祭祀的时候肯定要用到心、肾等物以及动物的肢体,这些东西都应算作一具,虽然其价格不值一钱,但依据法律,盗窃这些东西就犯罪了,应受到耐为隶臣的处罚。这一回答解释了这一犯罪不是以市场价格为衡量标准的,消除了人们的误解。第四重设问是:假设某一个供品值廿钱,某人只盗窃了其中的一部分,没有盗完一整份,该怎么办?答曰:按照法律对于一般盗窃罪的规定来处罚。
从以上阐述可以看出,《法律答问》的解释者为了明确某些罪名概念的内涵与外延,已经达到了抽丝剥茧的地步,其使用的方法无非是多次分类的方法。如果这种方法发展成熟,就成了法典化过程中的一种必需的方法,即类型化方法。当然,秦律中的分类尚处于初级阶段,尚没有达到我们后来要解释的类型化水平。
3.区别(或比较)的方法,即两个法律概念非常相似,通过指出这两个概念在内涵或外延上的不同,从而区分这两个法律概念。区别的方法非常重要,它是我们前面所讲的定义、分类这两种方法的基础。在《法律答问》中,解释者对一些相近的法律概念进行了区分,目的是划清两种相近的罪名之间的界限。
如有人问到:何谓“不直”?何谓“纵囚”?这实际上反映了人们在实践中对于如何区分这两个相近的罪名感到困惑。解释者直截了当地指出:罪当重而端轻之,当轻而端重之,是谓“不直”。当论而端弗论,及其狱,端令不致,论出之,是谓“纵囚”。[1]P191也就是说,“不直”指的是故意的枉法裁判,即重罪轻判、轻罪重判;而“纵囚”实际上只是“不直”的一个方面,即放纵罪犯,也就是“重罪轻判、有罪不判”。由此可见,“纵囚”这一法律概念是“不直”的一个下位概念,两个既有区别,又有联系。
在《法律答问》中,另一个令人印象深刻的区分是对“废令”与“犯令”的区分:可(何)如为“犯令”、“法(废)令”?律所谓者,令曰勿为,而为之,是谓“犯令”;令曰为之,弗为,是谓“法(废)令”(也)。廷行事皆以“犯令”论。[1]P211这一答问说到,以往的廷行事是没有区分这两者的,但是,解释者认为,这两者其实有着很大的不同。“犯令”说的是“法律禁止某一行为,而某人偏偏实施了这一行为”,“废令”说的相反,即“法律规定应为某一行为,某人却没有为某一行为”。这种解释非常简洁而清楚。虽说在秦代时,这类法律解释凤毛麟角,但它却为以后法律语言的解释确立了“范式”,指明了努力的方向。
4.限制解释与加重解释。所谓限制解释,就是对法律规定中的某些法律概念,采取缩小外延的方法进行解释,这种解释方法在今天的司法实践中非常常见,在《法律答问》中,我们也能够看到其雏形,可见此种方法之古老。如秦律规定:“捕亡,亡人操钱,捕得取钱。”[1]P230这一规定的表面含义是:如果有谁能捕获逃亡者,那么,逃亡者携带的金钱就归捕获者。这一条是否适用于所有的案件呢?《秦律答问》对其适用范围加以了限定:“所捕耐罪以上得取”[1]P230。也就是说,只有在被抓获者判处了耐罪以上的刑罚时,捕获者才能获得被捕获者的金钱。又如秦律中有“同居者连坐”的规定,哪些人属于“同居者”呢?在《法律答问》中,有两处对此进行 了解释。首先,解释者认为:“同户者为同居”,但是,他又觉得这一法律概念过于宽泛,因此,进行了限缩:(1)“同居,独户母之谓(也)”[1]P238。也就是说,同户又同母的人才叫同居者;(2)户为“同居”,“坐隶,隶不坐户谓(也)”[1]P160。将奴隶排除出了“同居者”的范围,奴隶是否该连坐,要视具体情况而定。这些解释都缩小了原先条文的适用范围,因此,属于限制解释。与限制解释相对的是扩张解释,即扩大某个概念外延的方法。在《秦律答问》中,并没有典型的扩张解释,而只有“加重解释”,即按照法律规定,某种行为应判处某个较轻的刑罚,但是,通过解释,却加重其处罚。如:盗百,即端盗驾(加)十钱,问告者可(何)论?当赀一盾。赀一盾应律,虽然,廷行事以不审论,赀二甲。[1]P167某甲明知某乙偷盗了一百钱,却恶意地控告乙偷盗了一百一十钱,故意地增加了十钱,意图使乙遭到更严厉的处罚。对此,秦律有规定,甲应受到“罚一盾”的惩罚。但是,解释者这时却将明确的法律规定弃之不用,转而诉诸成例,认为应受到“罚二甲”的处罚,这大大地加重了甲的法律责任。因为按照秦朝的计量单位,一盾约相当于384钱,一甲相当于1344钱。这一答问反映了秦朝的司法明显受到了法家“严刑峻法”思想的影响。
5.类推解释。即对某一行为应如何用法律调整,法律没有明确的规定,司法者可以比照类似的条文或者类似的成例来进行解释,做出判决。在一个法网笼罩的范围不够广泛、法律规范抽象程度不高的法律体系下,类推解释或类比适用是一种特别重要的法律方法,也是一种不得不为的选择,因为如果舍此方法,法律系统就几乎无法良好地运转了。秦律及其运作体系当属于此种情形。
在秦律中,类推解释或类比适用经常是以“比”这一语词作为标志的,从制度的层面上讲,就是“廷行事”。这两种东西在《秦律答问》中都有体现。如在《秦律答问》中,提到“廷行事”的条文共有七条,其中的某些情形并非真的没有法律规定可资引用了,而是解释者直接“以例破律”,这说明在秦代时,人们对“类推解释”尚没有严格的限制。从表面上看,这与法家鼓吹的严格依法办事的思想相矛盾,但实际上是贯彻了法家“严刑峻法”的精神,如上例所见,在这些情形下,当事人的法律责任往往被加重了。
在《法律答问》中,直接用到“比”这一方法的答问有四条:“殴大父母,黥为城旦舂。”今殴高大父母,可(何)论?比大父母。[1]P184妻悍,夫殴治之,夬(决)其耳,若折支(肢)指、肤(体),问夫可(何)论?当耐。[1]P185有贼杀伤人冲术,偕旁人不援,百步中比(野),当赀二甲。[1]P194臣强与主奸,可(何)论?比殴主。斗折脊项骨,可论?比折支(肢)。[1]P183
从这四条之中,我们就可以得出“秦代法律规范抽象水平不高”的论断,并明白了“比”这一方法在秦汉之时非常盛行的原因。如上例,秦律规定:“决人耳,耐。”也就是说,与人斗殴时,把人的耳朵撕破了,就要判处“耐刑”。在司法实践中,就会有人问:如果抓破了别人的皮肤、脸蛋,怎么办呢?如此的问题层出不穷,也才会有下面的问题:
律曰:“夬(决)人耳,耐。”今夬(决)耳故不穿,所夬(决)非珥所入(也),可(何)论?律所谓,非必珥所入乃为夬(决),夬(决)裂男若女耳,皆当耐。[1]P185在今天的人看来,这类问题似乎有点可笑,但是,在当时的法吏看来,却怎么也笑不出来,是非得请示汇报而不敢自专的,否则就会招致“不直”的罪名。按照商鞅、韩非等法家的观点,解释法律的权柄最终是操之于最高统治者之手的,而非小吏能觊觎的。
6.简单的论证或附带说明。在《法律答问》中,我们还偶尔能够看到,解释者对于某些法律规定背后的原理进行了说明,或者对于某些不正确的认识进行了反驳。如:
“者(诸)侯客来者,以火炎其衡厄(轭)。”炎之可(何)?当者(诸)侯不治骚马,骚马虫皆丽衡厄(轭)鞅辕,是以炎之。[1]P227秦律规定,“凡是诸侯国有来客的,都要用火熏其乘坐车子的衡轭。”有人不解,问道:为什么要用火熏呢?解释者回答道:倘如诸侯国不处治依附在马身上的寄生虫,寄生虫就会附着在车的衡轭和驾马的皮带上,所以要用火熏,以防止传播疾病。
还有一些答问附带反驳了一些不正确的观点。如:女子为隶臣妻,有子焉,今隶臣死,女子北其子,以为非隶臣子(也),问女子论可(何)(也)?或黥颜頯为隶妾,或曰完,完之当(也)。[1]P225甲取(娶)人亡妻以为妻,不智(知)亡,有子焉,今得,问安置其子?当畀。或入公,入公异是。[1]P223这两条答问不仅内容相似,而且形式结构也相似。解释者虚拟了两个选项,然后通过一个简单的选言推理,否定一个选言肢,肯定另一个选言肢。这一解释过程实际上包含了一个简单的论证过程。
以上就是《法律答问》中出现的一些主要法律方法,从这些法律方法的使用情况看,它们都尚未脱离“文义解释”之窠臼,也就是说,都属于广义的“文义解释”这一范畴。
如任何事物一样,其初始阶段都不可能特别完善。因此,《法律答问》所展现的法律解释技巧是一种素朴的解释技巧。
首先,如前所述,《法律答问》中的法律解释技巧仍停留在“文义解释”范畴,亦即解释的初级阶段。在这些解释之中,虽然解释的基本要素全都具备了,但并没有形成法律解释方法的体系。因此,在秦代时,我国法律解释方法的基础已经夯实,但与高水平的法律解释尚有一定的差距。
其次,在《法律答问》中,我们还经常能见到前后解释不一致甚至相互矛盾的情形,这也是法律解释技术不成熟的重要标志。如下面三个法律解释:“疠者有罪,定杀。”“定杀”可(何)如?生定杀水中之谓(也)。或曰生埋,生埋之异事(也)。[1]P203甲有完城旦罪,未断,今甲疠,问甲可(何)以论?当(迁)疠所处之;或曰当(迁)(迁)所定杀。[1]P204城旦、鬼薪疠,可(何)论?当(迁)疠(迁)所。[1]P204按照秦律规定,“麻风病人犯罪,应定杀。”所谓“定杀”,就是活着投入水中淹死。法 律规定得非常清楚,但是,后面两条解释显然与第一条解释相矛盾。在相隔如此近的几条解释之间出现明显的矛盾,是非常令人费解的。
第三,《法律答问》中尚没有将类型化的方法应用于法律解释,因而各条解释之间关联不大,结构松散、零乱。这一点不仅是秦代的法律解释存在的严重问题,而且是整个秦代法律体系存在的最致命缺陷。所谓类型化的方法就是将某一类行为或者属性上最相类似的行为归入某一个法律概念之下,然后用大致类似的方法来处置它们,力争做到“相似的情形相似处理”。这种方法实际上是建立在层层分类的基础上,处于最高层的是最抽象的概念,其涵括范围特别大,越往下抽象的程度越低,所涵括的东西就越少,如此层层递减,处于最底端的是那些最为具体的行为或者行为人或者具体刑罚,如此就形成了一个金字塔般的体系,理想的法律系统就应当是这样的。而法律解释的任务就是通过解释活动、将一些具体的行为(特别是非典型的行为)纳入这一体系之中。
由于秦律本身达不到这种水平(前面说到的区别的方法实际上已经带有这种倾向了,但水平显然不高),因此,法律解释也只能是零散的解释。这在与“盗律”相关的规定中表现得非常明显。在整个《法律答问》中,有关“盗律”的解释约有40余条,占整个篇幅的四分之一左右。这一方面显示“盗律”很重要(李悝《法经》有“王者之政,莫急于盗贼”[2]P2之语),在实际生活中最为常见;另一方面也显示“盗”的具体情形特别多,秦律在此方面规定得不清楚,因lwxz8.com 北京写作论文此需要通过法律解释的手段使之明确。但是,法律解释是否实现了这一目的呢?显然没有。在“盗律”中,立法者显然考虑到了盗窃物的价值、数量等与定罪量刑的关系,因为这些法律经常涉及到盗窃的是一钱、百钱还是一百一十钱的问题,以及不同的物与钱之间的换算关系,并且,从量刑上看,这些不同的数量与量刑的轻重显然有着直接的关联。但在有些时候,法律解释者似乎又忘记了这种价值换算,而拘泥于具体的物,并做出了一些具体的解释。如在《法律答问》中,对于盗牛、盗羊以及盗桑叶分别做出了解释,在今天看来,这几个解释完全可以合并、归类,因为如果不归类,法律解释就可能是无穷的了。并且还会出现一种极为吊诡的现象:一方面是法网日密,但另一方面漏洞却很大。
以《法律答问》为代表的秦代的法律解释,除了前面所讲的“素朴”这一特点以外,还具有以下几个特点:
第一,“法家精神”,贯彻始终。从总体上看,秦代的法律是带有法家精神的法律,也是完全按照法家的设想而颁布的法律,因此,秦代的司法实际上也是在践行法家的理念,这在《法律答问》中有着充分的体现。“法家的法”与“法家的司法”有何特点呢?粗略地讲就是:严刑峻法、纲网繁密、严格依法办事。无论是商鞅,还是韩非,都一直鼓吹用严刑峻法来吓唬老百姓,从而使得老百姓不敢犯罪,最终达到“令行禁止”、“以刑止刑”的目的。如果将法家的这一理念落实到司法领域,就是要求法吏严格实施法律,不能自作主张、随意解释法律。如《商君书·修权》上就将国家动乱的原因归结为“世之为治者多释法而任私议”[3]P78。因此,《法律答问》中的法律解释带有“严格主义”的意味。除此以外,《法律答问》中还有很多是与“株连”、“相互告发”等规定相关的解释,这些更是法家的发明。第二,客观解释,直抒法意。如前说到,《法律答问》对法律语词的解释大多采取直接说明的方式,直抒法意,不过多地阐发某一法律概念背后的意旨,更不从道德伦理方面立论,这与汉以后的儒家注法有很大的差异。这除了给人以简洁、客观的印象之外,同时也与法家的一贯风格一脉相承。第三,以例说明,形象生动。法律条文一般都比较抽象、概括,如果再用抽象的术语来进行解释,可能只会徒增困惑,特别是对长于形象思维的中国人来说更是如此,因此,《法律答问》经常用举例的方式来解释法律问题,如对“发伪书,弗智(知),赀二甲”[1]P233这一法律如何适用的问题,《法律答问》是通过举例的方式来加以说明的:“咸阳发伪传,弗智(知),即复封传它县,它县亦传其县次,到关而得,今当独咸阳坐以赀,且它县当尽赀?咸阳及它县发弗智(知)者当皆赀。”[1]P233这种在理论性解释的旁边辅以假设性例子的法律解释方法由于迎合了中国人特有的思维偏向,因此,它也为后来的法律解释者所继承,成为一种有中国特色的法律解释方法。从法律领域看,此种创意大概肇始于《法律答问》,以至到了汉代,随着经学训诂方法的成熟,中国古代的法律解释日渐成熟,但仍然未改《法律答问》所开创的“以例释义”的传统。第四,贴近实践,方便实用。《法律答问》根本不是一本为了阐明法律解释理论性的著作,而是一本可以用来指导实践的实用性办案手册,大致相当于今天的“司法解释”。众所周知,司法解释的目的就是为了具体地指导司法实践的,而不是为了讨论某个法律问题,因此,司法解释应具有可操作性,《法律答问》就完全满足了这一要求,可以说它是一本较好的司法解释的总汇。
综上所述,一部《法律答问》虽然形式比较简陋,内容也不完整,但仍然能够很好地反映秦代的法律与司法状况,反映了当时的法律解释水平,成为我国古代法律方法发展的重要起点。
注释:
①对于《法律答问》中的具体罪名分布情形的分析,可参见吴树平:《秦汉文献研究》,齐鲁书社1988年版,第68-78页。